Diritto penale commerciale a.a. 2010 – 2011 (II semestre) Prof.ssa Claudia Pecorella dott.ssa Eleonora Montani Lunedì 14 marzo 2011 Il diritto penale e il contributo dell’analisi economica del diritto I compiti fondamentali della scienza penale integrata • formazione del penalista – In campo giuridico – In campo empirico • la spiegazione causale del delitto e della pena – Eziologia criminale – Scopo della pena – Ricerca storica dello sviluppo della delinquenza e dei sistemi penali • elaborazione di una politica criminale Delimitazione delle competenze • Dogmatica • costruzione di un sistema concettuale chiaro e univoco atto a garantire i diritti fondamentali dell’individuo dimensione della realtà (giudice) • Politica criminale • spiegazione causale del crimine • individuazione dei mezzi efficienti alla lotta contro il crimine • indicazione dei criteri per una revisione delle leggi vigenti dimensione della possibilità (legislatore) Ruolo del diritto penale Magna Charta del reo spetta alla politica criminale – prevenire i crimini e elaborare strumenti conformi allo scopo – limite GIUSTIZIA • Principio di colpevolezza • Principi dello Stato di diritto • Principio di umanità • È proprio così insensato ricercare un collegamento funzionale fra strategie di prevenzione dei reati e criteri di analisi economica? … anticipo le conclusioni EAL utile strumento nelle mani del giuspenalista in chiave ermeneutica e di politica criminale: • Ancoraggio costitutivo ai canoni della razionalità e dell’efficienza (+ equità) • Solida base empirica • Modello di ricerca pragmatista, relativista, antidogmatico e scettico Qual è l’offerta dell’EAL? Strumento utile per valutare le norme giuridiche in base agli incentivi/disincentivi che offrono, e di conseguenza in base alle risposte che esse inducono ai consociati al fine di chiarire se le norme valutate si rilevino efficaci nel conseguire l’obiettivo preso di mira o al contrario se esse di fatto conseguono obiettivi diversi Il passato dell’analisi economica L’utilitarismo di Beccaria • In tema di deterrenza: “Il fine [delle pene] dunque non è altro che d’impedire il reo dal far nuovi danni ai suoi concittadini e di rimuovere gli altri dal farne uguali. Quelle pene dunque e quel metodo d’infliggerle deve essere prescelto che, serbata la proporzione, farà una impressione più efficace e più durevole sugli animi degli uomini” Dei delitti e delle pene § XII • In tema di deterrenza marginale “Se il piacere e il dolore sono il motore degli esseri sensibili, se tra i motivi che spingono gli uomini anche alle più sublimi operazioni, furono destinati dall’invisibile legislatore il premio e la pena, della inesatta distribuzione di queste ne nascerà quella tanto meno osservata contradizione, quanto più comune, che le pene puniscano i delitti che hanno fatto nascere. Se una pena uguale è destinata a due delitti che disugualmente offendono la società, gli uomini non troveranno un più forte ostacolo per commettere il maggior delitto, se con esso vi trovino unito un maggior vantaggio” Dei delitti e delle pene § VI • In tema di efficacia della norma “ Uno dei più grandi freni dei delitti non è la crudeltà delle pene, ma l’infallibilità di esse, e per conseguenza la vigilanza dei magistrati, e quella severità di un giudice inesorabile, che, per essere un’utile virtù, dev’essere accompagnata da una dolce legislazione. La certezza di un castigo, benchè moderato, farà sempre una maggiore impressione che non il timore di un altro, più terribile, unito colla speranza dell’impunità;… Perché una pena ottenga il suo effetto basta che il male della pena ecceda il bene che nasce dal delitto, e in questo eccesso di male deve essere calcolata l’infallibilità della pena e la perdita del bene che il diritto produrrebbe” Dei delitti e delle pene § XXVII • Analisi costi-benefici come criterio di verifica della razionalità del sistema penale “ Questo delitto nasce dalla legge medesima poiché, crescendo la gabella, cresce sempre il vantaggio, e però la tentazione di fare contrabbando e la facilità di commetterlo cresce colla circonferenza da custodirsi e colla diminuzione del volume della merce medesima. La pena di perdere e la merce bandita e la roba che l’accompagna è giustissima, ma sarà tanto più efficace quanto più piccola sarà la gabella, perché gli uomini non rischiano che a proporzione del vantaggio che l’esito felice dell’impresa produrrebbe” Dei delitti e delle pene §XXXIII Perché si delinque • Il soggetto delinque nel momento in cui si figuri di ottenere dall’attività criminosa un’utilità maggiore rispetto a quella conseguibile dall’impiego del proprio tempo in una diversa attività lecita • Becker (Crime and Punishement, 1968) estende il Teorema di Coase all’ambito penalistico Teorema di Coase • Presupponendo una razionalità di scopo, assenza di costi di transazione e assenza di regole giuridiche impeditive della contrattazione, tutte le diseconomie esterne sono destinate a sanarsi internalizzandosi attraverso la negoziazione delle parti • in una condizione di libero mercato priva di costi di transazione (concorrenza ‘Coase perfetta’), l’eqilibrio finale nell’allocazione, non solo delle risorse, ma anche dei diritti sarà sempre efficiente (cioè privo di diseconomie esterne), qualunque siano le regole giuridiche allocative di partenza; • in presenza di concorrenza ‘Coase perfetta’, costo privato e costo sociale verranno, pertanto, a coincidere. La reazione del diritto penale • Avversione a quantificare beni personali infungibili • Difficoltà, in una prospettiva orientata ai valori, di sciogliere la contrapposizione tra – efficienza vs equità – razionalità vs irrazionalità Efficienza • Quando un assetto può dirsi migliore di un altro? • Un assetto economicamente efficiente è al contempo desiderabile ossia “giusto”? • Efficienza paretiana – Si ha un’allocazione di risorse che consente il massimo soddisfacimento delle aspirazioni individuali senza che ciò peggiori le condizioni di altri → l’ottimo paretiano non considera i costi di transazione → non ci dice nulla su come il reddito tra gli individui viene ripartito. – Punto di ottimo non è necessariamente equo – Perché gli economisti si debbono preoccupare dell’equità? – instabilità – Teoria del benessere • Modificare la dotazione iniziale • Lasciar fare agli scambi per ottenere l’efficienza • Equità ed efficienza sono comunque trattate separatamente Efficienza vs Equità • L’efficienza nasce dall’esigenza di rinvenire un fondamento oggettivo ed autonomo del discorso economico – NON è immune da giudizi di valore → l’efficienza è una qualità desiderabile del diritto o di un dato assetto regolamentare • John Rawls, Una teoria della giustizia, – le disuguaglianze sono giustificate nella misura in cui migliorano le condizioni di benessere del gruppo umano più svantaggiato: gli assetti normativi ed istituzionali coerenti con tale principio sono paretianamente efficienti → la miglior organizzazione giusta è quella che combina l’ideale distribuzione del reddito con l’ottimo paretiano Il contemperamento tra efficienza e giustizia potrebbe apprezzarsi in una ideale suddivisione del ‘lavoro’ – Alla politica compito di cogliere ed esprimere le concezioni sociali su quel che è giusto – All’economia il compito di indicare quel che è efficiente rispetto alle preferenze degli individui → miglior legge giusta Equità o giustizia • Concetto filosofico • Nel diritto penale soprattutto in action – Il lavoro degli attori della legge è essenzialmente di interpretazione e decisione – La giustizia si rileva una strategia argomentativa e persuasiva così come l’efficienza economica applicata dal giurista I limiti morali dell’allocazione efficiente • Diritto penale secolarizzato e principio di laicità • Interessi ritenuti meritevoli della massima tutela (bene giuridico quale limite alle scelte di incriminazione ed elemento fondativo della pretesa punitiva) → processi di criminalizzazione Premessa • Gli assetti normativi non sono indifferenti rispetto all’efficacia e all’ideale distributivo – Un mutamento normativo condurrà necessariamente al peggioramento della posizione di alcuni o al miglioramento della posizione di solo taluni tra i titolari di una data situazione di partenza – Es. riforma false comunicazioni sociali Modello di comportamento Sul presupposto che • l’efficienza sia dominata dalla relazione costi/benefici (tendenzialmente neutrale rispetto ai valori) • mentre l’equità esprima i valori. • La politica criminale dovrebbe: – Definire i programmi di intervento secondo canoni di efficienza (dimensioni della torta) – Correggere indifferenze ed esternalità in funzione dell’equità (numero e dimensione delle singole fette) un caso paradigmatico Nel diritto penale • L’efficienza si misura in chiave di ottimizzazione della realizzazione del fine ultimo (capacità di apprestare effettiva tutela dei beni giuridici) • L’equità contraltare con cui bilanciare la deriva di difesa sociale a detrimento delle garanzie sostanziali e processuali • Riforma false comunicazioni sociali – In linea di principio → restituire certezza alle scelte d’azione del manager – In concreto assetto inefficiente ed iniquo: • Arricchimento della tipicità oggettiva e soggettiva porta alla pressochè integrale impunità degli amministratori → risultato criminogeno – Sperequativo fra i soci – Sperequativo fra tipologie di aggressioni ad interessi omogenei – Messaggio simbolico di privilegio L’efficienza è misurabile Ambivalenza del dato empirico: – Le rilevazioni statistiche su n. procedimenti e sentenze potrebbero assumere un duplice significato → analisi economica – Nel falso in bilancio: • Variazione nel tasso dei fallimenti, di reati di bancarotta fraudolenta • Numero di azioni di responsabilità contro gli amministratori, ricorsi ex art. 2409 c.c. • Fatturazione per operazioni inesistenti, giudizi tributari relativi alla re-determinazione dell’imponibile… – Elementi che si riflettono sulle operazioni di redazione e valutazione di bilancio, possibili indicatori della consumazione del reato La razionalità • Il reo Rational choicer – Calcolatore razionale e massimizzatore del proprio interesse un passo indietro • Beccaria e la Scuola classica Idea dell’uomo dotato di libero arbitrio, capace di scegliere le proprie azioni, nel bene e nel male, fino al punto di limitare la propria stessa libertà con un “contratto sociale” Premesse • Scelte razionali in condizioni di incertezza → piattaforme descrittive dei ‘menù di scelta’ • Le inclinazioni personali, l’emotività, le pulsioni, la cultura → attitudine al rischio • Scelte irrazionali • L’EAL presenta le medesime criticità di altre scienze – Produce modelli generali che poi provvede a concretizzare nel tentativo di rendere intelligibile l’immane concretezza del comportamento umano Dall’Homo criminalis all’Homo oeconomicus Compito: indagare la razionalità che sta alla base dell’opzione criminale per decidere se, e in che misura, questa sia compatibile con la razionalità economica Posizione antinomica • • I paradigmi comportamentali dell’Homo criminalis e dell’Homo oeconomicus si contrappongono l’agire è orientato da sentimenti emotivi L’opzione criminale non è modificabile da valutazioni costibenefici Il comportamento è totalmente anelastico Posizione dialettica • paradigmi comportamentali dell’Homo criminalis e dell’Homo oeconomicus interagiscono – l’uno prevale sull’altro – si condizionano reciprocamente • l’agire è orientato da un’abitudine acquisita come dominante (tradizione) o da una convinzione (valore) – A condizione che i due valori siano “minori” della razionalità di “scopo” Il comportamento va da relativamente anelastico a totalmente anelastico Posizione integrata • paradigmi comportamentali dell’Homo criminalis è riconducibile al paradigma dell’Homo oeconomicus • l’agire è orientato in base allo scopo Il comportamento è elastico Comportamento assolutamente anelastico • Il soggetto è “puramente criminale”, assolutamente resistente a valutazioni orientate dall’analisi costi-benefici Soggetto che acquisterà comunque il ‘prodotto’ penale qualunque sia il ‘costo’ • – – – Delinquente esclusivamente orientato in senso affettivo -delinquente passionale L’agire tradizionale (dominante) – criminalità d’impresa L’agire orientato al valore (dominante) – criminalità ‘religiosa’ o ‘ideologica’ Comportamento relativamente anelastico • • Il soggetto è “relativamente criminale”, solo tendenzialmente resistente a valutazioni orientate dall’analisi costibenefici L’agire orientato allo scopo è preminente, o bilancia, l’agire orientato al valore e l’agire orientato dalla tradizione Comportamento elastico • La decisione criminale è economicamente orientata • L’autore agisce in maniera razionale rispetto allo scopo – reati latu sensu economici WCC come banco di prova del comportamento razionale N. Shover – K.M. Bryant, Theoretical Explenations of Corporate Crime, in M.B. Blankenship, Understanding corporate criminality, New York, 1993 N. Shover, White-collar Crime, in M. Tonry, The handbook of crime and punishment, 1998 – Applicano ai wcc la rational choice theory • il crimine è visto come un comportamento consapevolmente scelto dal soggetto • prodotto di conoscenze e calcoli in cui la persona persegue utilità, vaglia opzioni e soppesi rischi. → I livelli di criminalità economica vengono considerati la risultante delle opportunità criminali e delle motivazioni a commettere l’illecito. • La valutazione costi –benefici sarebbe determinata da tre variabili: – la pressione esercitata su di loro dal contesto in cui operano per l’ottenimento degli obiettivi; – la certezza e la severità della sanzione; – la facile reperibilità e l’uso accettato nel contesto di appartenenza di costruzioni culturali che agevolino la commissione di crimini wcc - homo oeconomicus è agente razionale per eccellenza Un esempio Organizational Crime e normalizzazione della devianza Definizioni di White-collar crime Soggettive (status based) Oggettive, formali ORGANIZATIONAL CRIME Il crimine commesso nel perseguimento degli obiettivi di un’organizzazione e a vantaggio di essa dall’organizzazione o da persone agenti nel suo interesse 47 Organizational Crime Corporate Crime Il crimine commesso da una società o da suoi amministratori, dipendenti o agenti, nell’interesse della compagnia 48 Organizational crime Corporate Crime Governmental Deviance Violazioni di leggi o principi costituzionali, lesioni delle libertà civili e dei diritti umani fondamentali, poste in atto da governi o agenzie o funzionari pubblici in nome della “ragion di stato” 49 Organizational crime Corporate Crime Governmental Deviance State-corporate crime 50 KRAMER R. C.– ICHALOWSKI R. J.– KAUZLARICH D., The origin and development of the concept and theory of state-corporate crime, in Crime and delinquency 2002 Azione illegale o socialmente dannosa che è il prodotto congiunto dell’interazione tra un’impresa e un’agenzia pubblica impegnate in uno sforzo comune Crimini che sono il risultato dannoso di una relazione interorganizzativa tra mondo degli affari e governo Il caso dello shuttle Challenger • R. C. KRAMER, The space shuttle Challenger explosion: a case study of State-corporate crime, in SCHLEGEL – WEISBURD, White-collar crime reconsidered, 1992 • D. VAUGHAN, Rational choice, situated action and the social control of organizations, in Law and society review 1998 • Id., The Challenger launch decision: risk, technology, culture and deviance at NASA, 1996 • http://www.sociology.columbia.edu/facbios/vaughan/ faculty.html … • D. VAUGHAN, Beyond macroand micro-levels of analysis, organizations, and the cultural fix (in H. N. PONTELL – G. GEIS (Ed.) International Handbook of Chite-Collar and Corporate Crime Springer, New York, 2007) • F. CENTONZE, La normalità dei disastri tecnologici, Milano, Giuffrè, 2004 (Cap. IV) • M. CATINO, Da Chernobyl a Linate. Incidenti tecnologici o errori organizzativi?, B. Mondadori, 2008 • Id., Miopia organizzativa, Il Mulino, 2009 28 gennaio 1986 • Lo shuttle Challenger si disintegra 73 secondi dopo il decollo. • L’esplosione è causata dal difetto di una delle valvole dei propulsori. • La pericolosità delle valvole era nota alla Morton Thiokol, fornitrice delle stesse, e agli ingegneri della NASA fin dal 1977. • Muoiono tutti i 7 membri dell’equipaggio Star wars Pressioni politiche per risultati sempre più eclatanti NASA Riduzione degli investimenti (e minaccia di ulteriori tagli in caso di fallimento) Livello istituzionale Definizione degli obiettivi Pressioni economiche e politiche Difetto di controlli (comunanza di obiettivi) … Dipendenza economica dalle commesse governative Mercato estremamente competitivo M. Thiokol Minaccia di pesanti penali in caso di ritardi Forti pressioni Scarsi controlli NASA M. Thiokol Forte dipendenza obiettivi PRESSIONE organizzazione PRESSIONE individui Obiettivi In un ambiente molto competitivo, la pressione per il raggiungimento degli obiettivi organizzativi è molto forte non solo per le organizzazioni che attraversano fasi critiche o discendenti LEGGE DELLE ASPETTATIVE CRESCENTI … Nelle organizzazioni complesse, la necessità di ogni sottounità organizzativa di superare altre organizzazioni, altre sottounità o i propri stessi risultati pregressi può generare illegalità. … L’obiettivo della sottounità può trovarsi a confliggere con gli obiettivi dell’organizzazione nel suo complesso, fino a danneggiarla. risultato finale irrazionale … La complessità della struttura organizzativa implica una parcellizzazione delle responsabilità che ne rende difficoltosa sia l’individuazione dall’esterno che la percezione dall’interno Obiettivi PRESSIONE Obiettivi formali (esplorazione scientifica) NASA Obiettivi sostanziali (sopravvivenza) Obiettivi PRESSIONE Predominanza di competenze e mentalità tecnicoscientifiche NASA Predominanza di competenze e mentalità manageriali Modifica delle priorità Creazione di regole interne coerenti con gli obiettivi sostanziali Organizational culture “Quell’insieme di soluzioni prodotte da un gruppo di persone per trattare specifici problemi posti da situazioni affrontate in comune. Queste soluzioni divengono istituzionalizzate, ricordate e trasmesse come le regole, i rituali, i valori del gruppo”. (D. VAUGHAN) … “Il sistema dei simboli e dei significati attraverso cui un particolare gruppo conosce e interpreta il mondo”. (B. A. TURNER – N. F. PIDGEON, Disastri. Dinamiche organizzative e responsabilità umane, Edizioni di Comunità 2001) Organizational culture NORMALIZZAZIONE DELLA DEVIANZA … La devianza viene a costituire un costante risvolto negativo delle attività dell’organizzazione. I due aspetti sono inscindibili, costituiscono il frutto delle medesime logiche organizzative. … • Nessuna delle decisioni che condussero al disastro fu di per sé impulsiva o irrazionale, autointeressata o amorale. • Tutte furono prese conformemente al modello decisionale della NASA, ovvero al modello culturale e organizzativo costruito progressivamente nel tempo. … Nonostante questo RISULTATO FINALE IRRAZIONALE E DEVIANTE … Negli otto anni precedenti, si erano susseguiti lanci affetti da comprovate anomalie tecniche e deviazioni rispetto ai parametri tecnologici e di sicurezza ufficiali. Ogni deviazione dalle regole aveva contribuito a creare e consolidare una cultura organizzativa deviante E AD AFFIEVOLIRE LA PERCEZIONE DEL RISCHIO “A work group culture was created that normalized technical deviation in official risk assesments. In retrospect, each anomalous incident stood out as a clear indicator to outsiders that something was wrong; the public viewed NASA decisions to proceed as deviant. But as decisions were made, an engineering decision logic was created that determined flying again was normal and acceptable, not deviant”. (D. VAUGHAN) … Lo shuttle era una tecnologia sperimentale: • problemi tecnici erano da considerare normali Predisposizione culturale ad accettare maggiori margini di rischio … La prima decisione di accettare un’anomalia e lanciare costituì la base per future decisioni di fare lo stesso Mutamento graduale della percezione dei comportamenti accettabili Decisione di lanciare Spostamento della soglia Esito positivo Decisione di lanciare Accettabilità culturale del rischio Spostamento della soglia Esito positivo Organizational culture “La cultura influisce su ciò che gli individui percepiscono come razionale in un determinato momento” (D. Vaughan) Il caso Pinto Decisione di lanciare Routine Accettabilità culturale del rischio Spostamento della soglia Esito positivo … Reiterazione di risultati positivi e consolidamento della routine + Slittamento da una cultura dell’efficienza ad una della produzione = Chiusura cognitiva verso segnali deboli e opinioni discordanti; riduzione della capacità di apprendimento dagli errori Decisione di lanciare Routine Accettabilità culturale del rischio Conformità Spostamento della soglia Esito positivo Organizational culture Se ciò che all’esterno del gruppo è percepito come deviante, all’interno è percepito come conforme al mandato culturale, alle regole del gruppo, i comportamenti devianti saranno percepiti come conformi e i comportamenti conformi saranno percepiti come devianti … I comportamenti devianti non vengono nascosti agli altri membri dell’organizzazione: sono culturalmente approvati e quindi ricompensati (ricompense formali e informali) I comportamenti che si discostano dalle regole – devianti – del gruppo sono sanzionati dal gruppo stesso (sanzioni formali e informali) Whistleblowing Roger Boisjoly, ingegnere della Morton Thiokol lavorò al programma per lo Shuttle Challenger. Predispose un Memorandum nel luglio 1985, in cui avvertiva i superiori della MT del rischio di incidenti Fece pressioni sui dirigenti per rinviare il lancio … TUTTAVIA nella riunione telefonica con la NASA che precedette il lancio, si conformò alla decisione dei managers … In seguito all’incidente, fu uno dei pochi a testimoniare davanti alla commissione d’inchiesta. Fu emarginato, ostracizzato e costretto alle dimissioni. … “The normalization of deviance at NASA was explained by a combination of Institutional, organizational and social psychological factors”. (D. Vaughan) Qual è l’offerta dell’EAL? Strumento utile per valutare le norme giuridiche in base agli incentivi/disincentivi che offrono, e di conseguenza in base alle risposte che esse inducono ai consociati al fine di chiarire se le norme valutate si rilevino efficaci nel conseguire l’obiettivo preso di mira o al contrario se esse di fatto conseguono obiettivi diversi Prospettiva microeconomica la “funzione di mercato dei reati”: O = O (p, f, u) curva di offerta dei reati L’economia della norma L’originario modello di Becker va affinato disaggregando le variabili considerate: Severità X Probabilità Sensibilità individuale Propensione al rischio Prospettiva macroeconomica singolo attore criminale curva di offerta dei reati curva della domanda di pena sistema penale curva di offerta di pena La politica criminale l’idea di un budget criminelle (Quetelet): • prevenzione a tappeto vs. quota efficiente di reati tollerati • abbandono dell’orientamento ai valori per la legge economica (costi sopportabili in funzione dei benefici ottenibili) Il diagramma del costoefficienza del sistema profitto: in termini di prevenzione dei reati (“effettività dello scopo raggiunto”) costo: • costo economicomonetario dell’opzione penale • costo sociale • costo-opportunità Fattibilità? • svantaggi: – complessità dell’analisi – complessità delle variabili in gioco sia come definizione che come individuazione • vantaggi: – raffronto con le alternative (non penali) del controllo sociale (diritto civile, amministrativo, ecc.) Tornando allo Shuttle… - Il settore industriale era altamente competitivo, le pressioni politiche intense, le imprese fortemente dipendenti dal committente e sottoposte a pesanti penali per ogni ritardo - Il personale della NASA lavorava in un contesto culturale che spingeva a sottovalutare i rischi e “flettere” le regole - Il sistema dei controlli interni era debole, così da non essere in grado di fornire interpretazioni alternative in merito al livello di accettabilità dei rischi. Quando le condizioni sociali persistono, la devianza può ripetersi. Blame culture Concentrarsi esclusivamente sugli individui, senza prestare attenzione ai fattori istituzionali e organizzativi può riprodurre la situazione originaria con personale diverso. (D. Vaughan) 1 febbraio 2003 Lo shuttle Columbia si disintegra al rientro nell’atmosfera. Muoiono tutti i 7 membri dell’equipaggio. Il processo decisionale si è rivelato identico a quello che aveva condotto al disastro dello shuttle Challenger NORMALIZZAZIONE DELLA DEVIANZA Columbia Accident Investigation Board: I fattori istituzionali, organizzativi e culturali della NASA erano identici. Le sanzioni e i cambiamenti effettuati dopo il disastro del Challenger avevano toccato solo il livello individuale, senza modificare quello organizzativo e istituzionale. http://caib.nasa.gov/news/report/default.html