L’evoluzione dell’autonomia
privata tra ideologie e principi
Emanuela Navarretta
PREMESSA
• Come si spiega il rapporto fra il contratto e il Trattato di Lisbona?
• Il contratto risente delle ideologie e dei principi che a loro volta riflettono e
reagiscono al contesto socio-economico
• I principi ricadono sul contratto attraverso la riflessione
• sul fondamento del potere
• sui limiti e/o sulla conformazione dell’autonomia
• Liberismo e solidarismo sono le due spinte dominanti, ma con una infinità di
varianti e di combinazioni intermedie, mai identiche lungo l’evoluzione storica
e sempre coesistenti con una pluralità di prospettive
• Tre fasi:
• prima della Costituzione – incidenza velata delle ideologie
• Influenza dei principi costituzionali
• Influenza dei principi europei
Il contratto prima della Costituzione
Giusnaturalismo e
formalismo giuridico
Fondamento della libertà
contrattuale
Giuspositivismo
Schlossmann, Manigk
Fondamento dell’autonomia
privata
• Fondamento
• Giusnaturalismo razionalista: volontà di un soggetto dotato di autoresponsabilità
morale
• Formalismo pandettistico: volontà che è una legge a se stessa e si alimenta al
principio di libertà
• Ideologie sottese
• Etica aristotelico-tomista: contratto subordinato al rispetto dell’aequalitas
• Filosofia kantiana – liberismo di matrice smithiana
• Fondamento dell’autonomia contrattuale
• dialettica fra pregiuridico e giuridico, che accentua il pregiuridico (il negozio valore
quanto più intende affermare una visione liberista del contratto)
• Ideologie sottese
• teoria bettiana viene avversata in quanto considerata – anche per il contesto storico
nel quale era stata formulata - paradigma di una visione dirigistica dell’economia
• teoria a favore del negozio-valore – impostazione liberista che auspica l’abrogazione
dell’art. 1339 c.c.
Costituzione e contratto
art. 41 C. : compresenza nella medesima norma del riconoscimento dell’iniziativa
privata (1° comma), del limite costituito dall’utilità sociale e dalla tutela della
persona (2° comma), e della programmazione e del controllo sull’attività economica
PRINCIPIO PERSONALISTICO: 41, 2°
comma
Anni ‘50 contratto di lavoro
Anni ‘60 clausole generali
-Conformazione
Interpretazione – integrazione (buona
fede e correttezza, equità) NATOLI,
RODOTA’, BIGLIAZZI GERI, GAZZONI
- Limitazione
Ordine pubblico e buon costume
ANNI 70
UGUAGLIANZA SOSTANZIALE:
41, 2° comma
Condizioni generali di contratto e prime riflessioni sul consumerism
↓
proposte : - art. 41, 2° comma, utilità sociale = uguaglianza sostanziale,
NUZZO
- applicazione immediata e diretta dell’art. 41, comma 2, C. nullità
LISERRE
- Controllo di meritevolezza (PERLINGIERI)
- buona fede oggettiva con funzione antagonista rispetto al principio di
autonomia: “qui il giudice non farebbe che appellarsi alle parti per
ottenere da esse un comportamento che sia conforme” alla correttezza
(Di MAJO)
Anni ’70 DIRITTI SOCIALI: art. 41, 3° comma
Stato operatore economico
- Programmazione
- interventismo
Legislatore: controllo di tariffe e prezzi
compressione dell’autonomia a difesa di
interessi sociali (legge sulle locazioni, c. agrari)
obbligo a contrarre, sostituzione automatica
di clausole
Giudice: Uso alternativo del diritto e utilizzo delle
clausole generali : invalidare un contratto per
contrarietà alla Costituzione significa esercitare quelle
scelte politiche che il legislatore non ha compiuto
Dalla Costituzione
ai principi dell’Unione europea
• Diverso contesto socio-economico – anni ‘80 – ’90
• lo Stato si ritrae dall’economia: deregulation, liberalizzazione, privatizzazione
• disfacimento dei sistemi collettivistici colpisce l’ideologia marxista
• Atto unico europeo intacca il ruolo dello Stato
• De-codificazione (legge sulle locazioni)  metodo neoesegetico (Irti)
• Ragione sottesa
• non un ritorno all’illusoria neutralità del diritto
• ma rimuovere la tentazione di un controllo politico affidato alla magistratura
• preparare il rinnovamento dei valori, reso necessario dai profondi mutamenti del contesto economico e politico
• Diritto apparentemente si distacca dall’ideologia, ma in realtà serve a dare una base ideologica
all’economia di cui si riconosce la non neutralità
• I principi costituzionali come base assiologica dell’economia e il diritto come strumento che
plasma il mercato locus artificialis
• Irti: i valori costituzionali devono indicare “la scelta globale dell’ordine economico” (von Hayek)
• EUCKEN, BOHM, GROSSMAN-DOERTH “Manifesto Ordoliberista” del 1936: Costituzione economica ha il compito di
assumere “una decisione politica di carattere generale su come strutturare la vita economica della nazione”
Dalla Costituzione
ai principi dell’Unione europea
Nuova ideologia
Trattato di
Maastricht 1993
Ricadute sull’art.
41 C.
•Neoliberismo - ordoliberismo
•Inadeguatezza dell’art. 41 C.
•Ipoteca costituita dalla impostazione compromissoria
•Terzo comma intriso di Zentralwaltungswirtschaft più che di Verkeherswirtschaft
•economia di mercato aperta e in libera concorrenza
•Principi consoni al neoliberismo
•disapplicazione del terzo comma: IRTI
•“nuova lettura della Costituzione [ispirata al] primato del mercato” : ’utilità sociale = “valorizzare le intrinseche attitudini del mercato a produrre ricchezza e benessere […
correggendo] con misure appropriate le disparità di potere contrattuale pregiudizievoli alla libertà e alla razionalità delle scelte economiche individuali” MENGONI
• fini sociali, di cui al terzo comma, = ai limiti della libertà di iniziativa economica di cui al secondo. L’autonomia privata “tocca[ndo] una delle libertà del cittadino”, non può subire
limiti che non siano posti esplicitamente “dalla legge”. GALGANO
L’evoluzione dei principi dell’Unione europea
Principi
economici
Principio
personalistico
•Trattato di Maastricht – 1993 – art. 4 economia di mercato aperta e in libera concorrenza
•Trattato di Amsterdam - 1999
•Trattato di Nizza - 2003
•Trattato di Lisbona – 2009 – art. 3, 3° co, ECONOMIA SOCIALE DI MERCATO FORTEMENTE
COMPETITIVA
•Trattato MES - 2012
•Trattato sulla stabilità, coordinamento e governance nell'unione economica e monetaria (Fiscal
compact) - 2013
•Giurisprudenza C. di G. da Stauder a Internationale Handelsgesellschäft
•Trattato di Maastricht – 1993 – art. F
•Trattato di Amsterdam – 1999 – art. 6, comma 2
•Trattato di Nizza – 2003 – nel Consiglio europeo approvata la Carta di Nizza non entrata nel trattato
•Trattato di Lisbona – 2009 : Art. 2. L'Unione si fonda sui valori del rispetto della dignità umana, della
libertà, della democrazia, dell'uguaglianza, dello Stato di diritto e del rispetto dei diritti umani, compresi i
diritti delle persone appartenenti a minoranze. Questi valori sono comuni agli Stati membri in una società
caratterizzata dal pluralismo, dalla non discriminazione, dalla tolleranza, dalla giustizia, dalla solidarietà e
dalla parità tra donne e uomini – CARTA DEI DIRITTI FONDAMENTALI – ADESIONE ALLA CEDU
I principi europei e il contratto
Libero mercato concorrenziale
- Libertà economiche fondamentali
•Rafforzamento del contratto. Modello iperliberista?
•Funzionalizzazione e correzione del contratto. Modello ordoliberista.
•Riflessi sul principio di uguaglianza fra i contraenti
- Obiettivo concorrenziale
Economia sociale di mercato
Röpke Rüstow Armack (1930-1950)
“lo Stato deve garantire scopi sociali senza
interferire con effetti di disturbo nell’apparato
del mercato”
Principio di non discriminazione e
principio personalistico
• Chi intende il sociale come legato ai doveri di solidarietà sociale – genesi la lettura del cardinale Höffner allievo di Eucken e poi il gesuita
von Nell Brenning  Enciclica Quadragesimo anno 1931
•Chi legge il sociale con gli occhi critici di von Hayek e di fatto non ravvisa differenze fra l’economia sociale di mercato e altre visioni
ordoliberiste, sicché la formula di Lisbona non sarebbe diversa da quella di Maastricht
•Chi (come Libertini) coglie il duplice senso della bontà del mercato (la sintesi irenica) e della sussidiarietà dove il mercato non giunge
•La formula evoca un problema di giustizia sociale divenuta rilevante a livello europeo?
•Come incide il principio di non discriminazione sul contratto e sull’esercizio dell’autonomia contrattuale?
•Come il principio di non discriminazione ricade sull’esercizio dell’autonomia contrattuale
•Come i diritti della persona riconosciuti dalla Carta dei diritti fondamentali ricadono sull’attività della Corte di Giustizia e dei Tribunali
nazionali
Libertà fondamentali e contratto
autonomia contrattuale
libera circolazione di merci e di capitali; libera circolazione di persone;
prestazione di servizi; libertà di stabilimento
• Leggi o interpretazioni nazionali limitative della libertà contrattuale comprimono le libertà?
• Rischio troppo aleatorio e troppo indiretto
• Corte di Giustizia, 7 marzo 1990, causa C-69/88 - Krantz c. Ontvanger; Corte di Giustizia, 13 ottobre 1993, causa C-93/92 Motorradcenter GmbH e Pelin Baskiciogullari; Corte di Giustizia, 27 gennaio 2000, causa C-190/98 - Graf c. Filzmoser
Maschinenbau GmbH; Corte di Giustizia, 16 marzo 1999, causa C-222/97 - Trummer and Meyer
• Leggi restrittive applicate a contratti transfrontalieri?
• No se le parti avevano la libertà di scegliere un’altra legislazione
•
Corte di Giustizia, 9 novembre 2000, causa C-381/98 - Ingmar GB Ltd c. Eaton Leonard Technologies Inc.: garanzia dell’indennità di
scioglimento a favore dell’agente in base alla direttiva 86/653 che prevale sulla scelta della legge californiana
Leggi sul contratto v. libertà fondamentali
• disposizioni del diritto internazionale privato, che si pongono in diretto attrito con una delle libertà
•
Caso relativo ad uno dei presupposti del contratto – la capacità della parte: Corte di Giustizia, 5 novembre 2002, causa C-208/00, Űberseering
BV c/ Nordic Construction Company NCC
• Űberseering si trasferisce a Düsseldorf viene rilevata da due cittadini tedeschi – conclude un contratto d’opera con NCC, agisce per i
vizi, difetto di capacità . In Germania applicano come criterio di collegamento non quello del luogo di costituzione, ma della sede .
BGH se ciò crea contrasto con la libertà di stabilimento, impedendo ad una parte l’esercizio dei diritti ex contractu. Il diritto
dell’Unione si oppone a che, se viene costituita una società in base al diritto di uno degli stati membri e la società poi si
trasferisce in un altro stato dell’Unione, in tale paese, applicando le norme di diritto internazionale privato, venga negata la
capacità giuridica e processuale.
• norme interne che configurano una disparità di trattamento fra contraenti nazionali e contraenti stranieri
•
•
Non sussiste: Corte di Giustizia, 24 ottobre 1978, causa C-15/78 Société Générale Alsacienne c. Koestler;
Corte di Giustizia, 24 gennaio 1991, causa C-339/89 - Alsthom Atlantique SA e/ Compagnie de Construction Mécanique Sulzer SA e altri
• Art. 1643 c.c. fr. "Il venditore è responsabile per i vizi occulti, anche ove non ne fosse a conoscenza, a meno che, in questo caso, non abbia
convenuto di non essere tenuto ad alcuna garanzia". Cass. Fr. Presunzione assoluta di conoscenza salvo patti con altri professionisti
• Sulzer dice che la presunzione viola la libera circolazione delle merci e il gioco della concorrenza
• Art. 2 non può essere fatto valere direttamente dal privato; si applica indistintamente
• norme interne che assecondano accordi contrattuali discriminatori o limitativi delle libertà
•
Corte di Giustizia, 4 ottobre 2011, cause C-403/08 e C-429/08 - Football Association Premier League Ltd e altri contro QC Leisure e altri nonché
Karen Murphy contro Media Protection Services Ltd.,
• L’art. 56 TFUE impone l’eliminazione di qualsiasi restrizione alla libera prestazione dei servizi, anche qualora essa si applichi
indistintamente ai prestatori nazionali e a quelli degli altri Stati membri, quando sia tale da vietare, ostacolare o rendere meno
attraenti le attività del prestatore stabilito in un altro Stato membro. Peraltro, della libertà di prestazione di servizi beneficia
tanto il prestatore quanto il destinatario dei servizi
Contratto v. libertà fondamentali
• Autonomia collettiva
•
limiti contrattuali
•
limiti alle libertà fondamentali
Corte di giustizia, 12 dicembre 1974, causa C-36/72 - Walrave & Koch; Corte di giustizia, 14 luglio 1976, causa C-13/76 – Donà c. Mantero; Corte di Giustizia, 15
dicembre 1995, causa C-415/93 – Bosman; Corte di Giustizia, 10 marzo 2011, causa C-379/09 Casteels
•
•
Regolamenti che prevedono o rinnovo contratto o dilettante o in un elenco che consente il trasferimento imposto (senza consenso della società precedente) ma con
versamento di una indennità di formazione (trasferimento o promozione)
Art. 45 del Trattato osta a tali previsioni
• Offerta contrattuale discriminatoria
•
Corte di Giustizia, 6 giugno 2000, causa C 281/98 - Angonese c. Cassa di Risparmio di Bolzano
•
•
•
Bando di assunzione sul quotidiano Dolomiten che conteneva il presupposto di un attestato di bilinguismo fornito da una particolare amministrazione pubblica di
Bolzano
presupposto è una misura discriminatoria nei riguardi del Sig. Angonese che, pur avendo ampie attestazioni della sua conoscenza del tedesco, non aveva potuto
recarsi presso la detta amministrazione per avere lo specifico attestato e, dunque, si vedeva negata a priori la possibilità di concludere il contratto di lavoro
Contratto individuale contenente un divieto di importazione in uno Stato membro
• Corte di Giustizia, 22 gennaio 1981, causa 58/1980 - Dansk Supermarked
•
•
•
•
Cinquantesimo anniversario della Imerco – ordinavano a società inglese Broadhurst ceramiche con i castelli danesi e effige con corona 1978 Imerco – selezione
1000 scompagnati – impegno della Broadhurst a non venderli in Danimarca - Broadhurst li vendeva a grossisti inglesi mantenendo la previsione del divieto – uno
vende a un grossista danese che vende alla Dansk Supermarket
Dinanzi al giudice danese violazione degli usi commerciali basati sulla lealtà e violazione normativa sul marchio
Dinanzi alla Corte l’Imerco dice che non viene in gioco una misura restrittiva dal punto di vista quantitativo
La Corte dice:
•
•
•
l’accordo è una misura di effetto equivalente alla restrizione quantitativa
Anche considerando l’effige Imerco alla stregua di un marchio v. libertà di circolazione, la vendita negli altri paesi membri era lecita, ergo no violazione
un accordo diretto a vietare l’importazione non può essere invocato per qualificare lo smercio di tale merce come pratica commerciale scorretta
Effetti delle libertà fondamentali sul contratto
Modello iperliberista? No
Effetto solo rafforzativo o anche
restrittivo dell’autonomia
contrattuale?
Effetto rafforzativo dell’autonomia
al traino dell’obiettivo del mercato
• Avv. Manduro (conclusioni alle cause riunite C-158/04 e C-159/04):
dalle libertà fondamentali non è dato inferire un “diritto assoluto” dei
cittadini comunitari “alla libertà economica o commerciale” e,
dunque, “una deregolamentazione generalizzata delle economie
nazionali”
• Intervento sulle leggi discriminatorie o che assecondano accordi
limitativi dell’autonomia -> rafforzativo
• Intervento sull’autonomia collettiva -> rafforzativo
• Intervento sull’offerta al pubblico -> rafforzativo
• Intervento sul contratto individuale-> effetto limitativo della singola
autonomia ma rafforzativo in generale della libertà contrattuale
Limitazioni e conformazione
dell’autonomia contrattuale
Disciplina antitrust e obiettivo del mercato concorrenziale
abuso di sfruttamento
Tutela del consumatore
Contratti a valle inique
Limitazioni e conformazione dell’autonomia contrattuale
Abuso di dipendenza – ritardi di pagamento – franchising – cessione di
prodotti agricoli –
I
fonti extra ordinem (Draft – CESL: clausole vessatorie B2b e asimmetrie
microeconomiche)
Principio di uguaglianza sostanziale fra i contraenti
Giustificare interventi legislativi compressivi dell’autonomia
Obbligo a contrarre – 1339 c.c. – ius poenitendi - controllo sul contenuto del contratto – nullità di protezione
Giustificazione del potere delle authorities degli interventi al di fuori dell’art. 41, comma 3, C.
Principio di uguaglianza sostanziale
e giustizia contrattuale
Controllo
generalizzato sul
contratto
Eccezionalità degli
interventi
Approccio tipologico
Teoria del terzo contratto
Teoria bipolare
E la diseguaglianza sociale?
COORDINAMENTO
RIMEDIALE
Principio personalistico e contratto
Divieto di discriminazione
direttiva 2000/43/CE; direttiva 2000/113/CE;
proposta di direttiva 2 luglio 2008 COM (2008)
426; Principi Acquis e Draft Common Frame of
Reference; art. 21 Carta d.f.U.e.
• Tutela della dignità
• Uguaglianza formale in concreto
• Limiti all’autonomia privata
Diritti fondamentali della persona
• Incidenza sulla giustizia sostanziale?
Principio di non discriminazione
Controllo sul
contenuto del
contratto
Controllo sulla
scelta che è a
monte del contratto
• Subordinazione del contratto rispetto alla dignità:
art. 41, comma 2, C.
• Applicazione a tutti i contratti compresi quelli
individuali
• Tutela della dignità non può eliminare il principio di autonomia se questo
ha un fondamento nel dato costituzionale
• Ragioni di controllo della scelta, che portano alla luce il rilievo della dignità
• Responsabilità precontrattuale
• Offerta al pubblico: bilanciamento fra pari dignità di accesso di una
pluralità di esclusi rispetto alla libertà del singolo: AZIONE POSITIVA A
FAVORE DELL’UGUAGLIANZA FORMALE IN CONCRETO
Diritti della persona e contratto
PRINCIPIO PERSONALISTICO
↓
COME LIMITE ALL’AUTONOMIA CONTRATTUALE
PRINCIPIO PERSONALISTICO
↓
COME STRUMENTO DI FUNZIONALIZZAZIONE
↓
UGUAGLIANZA SOSTANZIALE
↓
GIUSTIZIA SOCIALE
• La Carta dei diritti fondamentali ex art. 51 incide sull’attività degli organi dell’Unione
• Potrà la Corte di Giustizia accedere ad un bilanciamento asimmetrico fra libertà
fondamentali e diritti della persona?
• Medesimo quesito con riguardo alla competenza degli Stati nazionali nell’attuazione
del diritto dell’Unione
• No estensione della competenza [Ordinanza Corte 10 ottobre 2013 art. 30 rispetto
allo statuto dei lavoratori ungherese]
• No incidenza se non ermeneutica sull’interpretazione del diritto nazionale da parte
dei giudici nazionali – attenzione all’abuso di Drittwirkung
• Esperienza tedesca: diritti della personalità del contraente socialmente debole potenziano
la sua posizione contrattuale inducendo la compressione della parte forte (caso
Bürgschaft)
• Critica: pericolo di uso arbitrario da parte del giudice; distribuzione asimmetrica delle
iniquità sociali; rischio di reazioni del mercato
Giustizia sociale e contratto
•Crisi finanziaria incide sull’interpretazione della disciplina
sulle clausole vessatorie: Tribunal Supremo 9 maggio 2013
sul tasso soglia
•Forse anche sulla Corte di Giustizia Sentenza nella causa 30
aprile 2014, C-26/13 Árpád Kásler e Hajnalka Káslerné Rábai
•Interventi di giustizia contrattuale possono generare
positivi effetti redistributivi, ma questi “non possono essere
misurati in modo convincente” e, dunque, la relativa
disciplina non può essere ascritta alla giustizia sociale
(Wilhelmsson).
•Contratto genera benessere se non solo corretto, ma anche
inserito in un sistema controllato (v. infra e direttiva sui
mutui ipotecari)
•Inadatte le clausole e i principi generali per attuare la
giustizia sociale
•Dubbi sulla commistione di prospettive – questione
pregiudiziale sul ricalcolo degli interessi: riproduzione di
norme di legge
La giustizia contrattuale e
l’intervento del giudice
non garantiscono la
giustizia sociale
• Interventi contrattuali che a priori
determinano un effetto redistributivo
• Legge di giustizia sociale Ley 1/2013
che prevede la “suspension de los
lanzamientos sobre viviendas
habituales de colectivos especialmente
vulnerables”
• Art. 20, 4° co, della legge 44/99
sospende le esecuzioni di
provvedimenti di rilascio di immobili e
dei termini relativi a processi esecutivi
mobiliari ed immobiliari per vittime
usura
• Cautela per i possibili effetti di
estromissione di beni o soggetti dal
mercato
Legislazione contrattuale
con fini sociali
•Legislazione con finalità redistributive di tipo non
contrattuale
•Coinvolgimento di privati – il social housing – e di
strumenti privatistici a tutela di esigenze che
ricadono positivamente sul sistema (lo stesso Stato
debitore nei confronti delle imprese, che fa ricorso a
strumenti privatistici, come la compensazione fra
crediti commerciali e crediti fiscali, per far fronte alla
sua incapacità solutoria)
Giustizia sociale intorno
al contratto
Contratto e crisi economica
Economia
di mercato
Sociale
• Ambizione ordo e neo-liberista di correggere i market failures, orientando le singole
razionalità degli agenti verso una razionalità complessiva del sistema, si scontra con la
constatazione che la sommatoria delle razionalità individuali ha condotto verso un
risultato di irrazionalità globale del sistema: Against Autonomy, pro Coercitive
Paternalism (Sarah Conly) – Behavioral Law and Economics
• la crisi finanziaria si è verificata in assenza di strumenti di controllo del sistema
finanziario e bancario, quali quelli successivamente elaborati con gli accordi di Basilea
• deficit di democraticità e di competenza a legiferare in ambito fiscale e sociale
dell’Unione e non sostenibilità economica delle politiche sociali per gli Stati membri,
intrappolati nella tenaglia della crisi e del Fiscal Compact
• allentare la morsa di bilancio per agevolare le politiche sociali nazionali +
coinvolgimento in alcune politiche sociali dell’Unione Europea + standard europeo
minimo di diritti sociali