"Profili giuridici del processo
telematico civile”
Volterra, 4 ottobre 2014
“Il processo telematico civile e le
preclusioni alle difese della parte”
di Claudio Cecchella
1. Le preclusioni alle difese
delle parti
Le preclusioni
Con l’entrata in vigore delle legge n. 533 del
1973 e n. 354 del 1990 e successive modifiche,
rispettivamente il processo del lavoro e il
processo ordinario si sono modellati su forme
che escludono la libera proponibilità delle
difese nel corso del processo, allegazioni di
fatti costitutivi, eccezioni e mezzi difensivi e
pongono alle parti precise preclusioni alle
difese
il processo sommario di cognizione e il
rito abbreviato degli artt. 702 ss. c.p.c.
Il fenomeno delle preclusioni alle difese delle
parti non è noto invece nei procedimenti a
cognizione sommaria.
E’ invece conosciuto nel processo sommario
degli artt. 702 e ss., che però non si
caratterizza per la sommarietà della
cognizione semplicemente per il carattere
abbreviato degli atti istruttori e di
conseguenza di tutto il rito.
domande, riti unificati
Le domande, anche nei confronti di terzi, possono
essere formulate, qualunque sia il rito interessato,
soltanto con gli atti introduttivi e per formulazione
delle domande deve intendersi in ogni elemento
(soggetti, petitum e causa petendi), particolarmente
nella allegazione dei fatti che fondano la causa petendi
(soprattutto per i diritti relativi, eteroindividuati; in
modo diverso nei diritti assoluti, autoindividuati, ove il
fatto costitutivo può essere allegato anche in sede di
ius poenitendi).
eccezioni, riti unificati
Le eccezioni riservate alla iniziativa di parte
(non quelle rilevabili d’ufficio), devono essere
allegate e rilevate con gli atti introduttivi, artt.
167 e 416 c.p.c.
prove, riti diversificati
nel rito ordinario ex art. 183, 6° comma, n. 2
c.p.c. nella seconda memoria autorizzata su
istanza del giudice;
nel rito del lavoro, con gli atti introduttivi, art.
416 c.p.c.
Le deroghe: il contraddittorio,
rito ordinario
Le preclusioni non possono giungere a derogare al principio
del contraddittorio:
- le repliche rispetto alle iniziative delle parti sono consentite
nel primo atto difensivo, ovvero alla udienza o nella
seconda memoria dell’art. 183/6 per domande o eccezioni,
nella terza memoria dell’art. 183/6 per le prove, e
consentono l’intero ventaglio delle difese: domande,
eccezioni;
- le repliche rispetto alla iniziativa officiosa, devono essere
consentite nel termine che il giudice fissa ex art. 102, 2°
comma, anche esse nell’intero ventaglio delle difese; hanno
termine mobile poiché il giudice può svolgere la sua
iniziativa in ogni momento, conf. art. 183, 8°comma c.p.c.
il rito del lavoro
L’art. 420 c.p.c. regola in maniera atecnica, poiché
sembra consentire solo sull’autorizzazione del
giudice una mera attività di modifica delle difese,
mentre il contraddittorio deve consentire
un’attività difensiva anche nuova.
Il problema si pone per eccezioni e prove alla
udienza (per le riconvenzionali o chiamate di
terzo esiste lo spostamento di udienza, con
facoltà di depositare nei dieci gg anteriori una
memoria, cfr. art. 418 c.p.c.)
Le deroghe: lo ius poenitendi, rito
ordinario
Trattasi non di nuove difese, ma di
adattamento delle difese nell’alveo di quelle
già dedotte, consentite sino alla memoria di
cui al n.1 dell’art. 183 c.p.c., autorizzate su
istanza di parte:
- allegazione di fatti nuovi nei diritti autoindividuati;
- allegazione di fatti secondari, a fondamento
della prova presuntiva, negli altri casi.
segue, rito del lavoro
Ius poenitendi da esercitarsi in udienza su
autorizzazione del giudice: art. 420 c.p.c.
remissione in termini
Art. 153 c.p.c., per qualsiasi difesa – anche la
domanda – visto il suo inserimento nel libro
primo applicabile a tutti i riti, in qualsiasi
momento del processo quando si presenti
l’opportunità di dedurre una nuova difesa a
cui la parte è decaduta incolpevolmente.
il problema
Come si rimodulano le regole sulle preclusioni
alla luce della nuova disciplina del processo
civile telematico, in relazione alle tecniche di
esercizio cartaceo delle difese sin’ora in uso:
- il deposito in cancelleria di memorie e
documenti;
- le deduzione orali trascritte in verbale di
udienza;
2. Il regime generale
del processo civile telematico
Il deposito telematico
degli atti difensivi
La legge ha imposto l’obbligatorietà del
deposito telematico di alcuni atti nel processo
civile, vigente a partire dallo scorso 30 giugno,
dall’art. 16 bis del d.l. 179/2012 (conv. in l.
221/2012)
l’entrata in vigore graduale
Il d.l. n. 90/2014 ha optato per un percorso
modulato della gestione informatizzata del
processo, circoscrivendo l’immediata
obbligatorietà del deposito telematico ai soli
atti endoprocessuali relativi a procedimenti
instaurati a partire dal 30 giugno 2014 nonché
all’intera fase monitoria del procedimento per
ingiunzione
forma elettronica obbligatoria ex lege
Nei procedimenti civili - contenziosi o di
volontaria giurisdizione - in quelli esecutivi e
nelle procedure concorsuali instaurati dinanzi
al tribunale a partire dal 30 giugno 2014, il
deposito in forma esclusivamente telematica
degli atti endoprocessuali (con esclusione,
quindi, di quelli introduttivi e di costituzione
delle parti) è divenuto dunque
immediatamente obbligatorio ex lege dal 30
giugno 2014
atti introduttivi
Per gli atti introduttivi, non è in linea generale
previsto il deposito telematico (se si esclude il
ricorso per decreto ingiuntivo), quindi
vengono depositati ancora con modalità
cartacea; nei tribunali già muniti di
autorizzazione per tali atti, costituisce facoltà
delle parti quella di depositarli
telematicamente; mentre, nei tribunali
sprovvisti di autorizzazione, la modalità è
necessariamente cartacea
“processi instaurati”
Se introdotti con citazione, dalla notifica; se
introdotti con ricorso, dal deposito.
processi pendenti
Fino alla data del 31 dicembre 2014, nei
processi pendenti, gli atti processuali e i
documenti possono essere depositati con
modalità cartacee o telematiche e <<in tal
caso il deposito si perfeziona esclusivamente
con tali modalità>> (art. 44, comma 1, ult.
periodo, d.l. 90/2014).
facoltatività
Dunque la modalità telematicaè lasciata alla
discrezionalità del difensore, se questa è la via
prescelta, il deposito effettuato con tale
modalità dovrà considerarsi perfetto ed
autosufficiente, senza necessità di
integrazione cartacea, ma le regole del
deposito saranno necessariamente quelle
telematiche (come per i processi introdotti
dopo il 30 giugno 2014).
possibile obbligatorietà
l’art. 44, comma 2, lett. b) d.l. 90/2014 ha
ulteriormente previsto (riformando il comma
5 dell’art. 16 bis d.l. 179/2012) che il termine
di entrata in vigore dell’obbligatorietà dei
depositi telematici e fissato al 31 dicembre
2014 potrà essere anticipato da appositi
decreti del Ministro della Giustizia, nell’ambito
di singoli tribunali e anche con esclusivo
riferimento a specifiche categorie di
procedimenti
irrilevanza decreto dirigenziale
Se un difensore dovesse trasmettere in uno di
tali procedimenti un atto endoprocessuale in
via telematica, il deposito sarebbe senz’altro
valido ed efficace anche nell’ipotesi in cui quel
determinato atto non rientrasse tra quelli
contemplati nel decreto dirigenziale emesso
nel tribunale di destinazione.
la definitiva obbligatorietà
nei procedimenti già pendenti alla data del 30
giugno 2014, invece, l’obbligo di deposito
telematico, sempre con riferimento agli atti
endoprocessuali nell’ambito dei procedimenti
prima indicati, diverrà obbligatorio a partire
dal 31 dicembre 2014
Corte di appello
Dinanzi alla corte di appello, l’obbligo di deposito
telematico di atti e documenti per le parti
«precedentemente costituite» entrerà in vigore
solo dal 30 giugno 2015, sia per i giudizi pendenti
che per quelli instaurati ex novo a partire da tale
data, come disposto dallo stesso art. 44, comma
2, lett. c) del decreto, che ha inserito un comma 9
ter all’art. 16 bis del d.l. 179/2012. Resta ferma la
possibilità, anche in tal caso, che il Ministro della
Giustizia consenta, con apposito decreto, anticipi
all’entrata in vigore.
Corte di app di Firenze
il documento di intesa sottoscritto tra la Corte
di Appello di Firenze e l'Unione Distrettuale
degli Ordini Forensi della Toscana per l'avvio
della fase di sperimentazione del Processo
Civile Telematico, consente la trasmissione
telematica, ma fa riferimento a quella
cartacea per il rispetto dei termini
3. Le ricadute sul regime delle
preclusioni: statica
conservazione della statica
Sul piano statico nulla muta, il regime delle
preclusioni come delineato dalla legge. n. 354
del 1900 e successive modifiche (sino alle
leggi n. 80 del 2005 e n. 69 del 2009), per il
rito ordinario e dalla legge n. 533 del 1973 per
il rito del lavoro e riti assimilati (d. lgs n. 150
del 2011) restano quelle delineate senza
modifica alcuna.
4. Le ricadute sul regime delle
preclusioni: dinamica nei nuovi
processi post 30 giugno 2014
mutamento della dinamica
I veri cambiamento riguardano invece la
dinamica nei processi post 30 giugno 2014,
perché mutano le forme, da cartacee (atti
difensivi, documenti e verbali), a quelle
elettroniche…
Gli atti introduttivi
Preclusioni su domande, anche nei confronti
di terzi, ed eccezioni riservate alla parte, nel
rito ordinario e preclusioni su tutto nel rito del
lavoro e assimilati (anche prove), maturano
con gli atti introduttivi che nel regime attuale,
sia per i processi nuovi sia per quelli già
pendenti avviene con formato cartaceo.
procedimenti introdotti con ricorso
La preclusione è rispettata con il deposito del
ricorso e della memoria di costituzione, nei
dieci giorni anteriori all’udienza ex art. 416
c.p.c.
procedimento introdotto con citazione
Con la notifica dell’atto di citazione (da
depositare con i documenti secondo le
formalità della costituzione in giudizio entro
10 giorni dalla notifica ex art. 165 c.p.c.) e il
deposito della comparsa di costituzione con i
documenti entro 20 giorni dalla udienza ex
art. 167 c.p.c.
l’intervento del terzo
Nel rito ordinario con comparsa e nel rito del
lavoro con memoria, assoggettato alle stesse
preclusioni della parte secondo il rito, avviene
mediante deposito di atto cartaceo e
documenti in cancelleria.
l’alternativa
Per i procedimenti in cui un decreto
ministeriale consente la forma elettronica
pure degli atti introduttivi, la parte può farne
uso sia nei processi ante 30 giugno 2014, sia
post di questa forma
l’abilitazione ministeriale
l’art. 35, comma 1, del d.m. 44/2011 (c.d. «regole
tecniche» del processo telematico) disponeva, e
tuttora dispone, che <<l’attivazione della
trasmissione dei documenti informatici da parte
dei soggetti abilitati esterni è preceduta da un
decreto dirigenziale che accerta l’installazione e
l’idoneità delle attrezzature informatiche,
unitamente alla funzionalità dei servizi di
comunicazione dei documenti informatici nel
singolo ufficio>>
rilevanza della menzione nel decreto
l’inammissibilità del deposito telematico di un
atto non rientrante nel novero di quelli
indicati dai suddetti decreti dirigenziali
emanati a livello locale, sull’assunto della
violazione della disciplina tecnicoregolamentare del processo telematico [cfr.
Trib. Foggia, 10 aprile 2014, in
http://tinyurl.com/kvm6grg)
rimessione in termini
Trib. Perugia, 10 gennaio 2014, in
http://tinyurl.com/kty8unr ha concesso la
rimessione in termini alla parte che aveva
erroneamente depositato, in via telematica,
una comparsa conclusionale, non assentita dal
decreto DGSIA del tribunale di destinazione.
il rilievo perdurante
dei decreti ministeriali
i predetti provvedimenti hanno conservato un
qualche valore ai fini della individuazione degli
atti che (pur non soggetti ad obbligo) possono
nondimeno essere depositati facoltativamente
in via telematica: ciò per gli atti introduttivi o
di costituzione delle parti depositati nei
procedimenti instaurati a far data dal 30
giugno 2014.
la conferma ministeriale
A voler seguire le indicazioni contenute nella
Circolare diffusa dal ministero della giustizia in
data 27 giugno 2014 [in www.giustizia.it], con
l’entrata in vigore della obbligatorietà non
sarebbe venuta meno la necessità di un
provvedimento ministeriale per l’abilitazione
alla ricezione degli atti introduttivi e di
costituzione in giudizio
Le opinioni favorevoli e contrarie
Conf. Marinai, PCT obbligatorio: in Gazzetta il D.L. 25 giugno 2014,
n. 90, in
http://www.magistraturademocratica.it/mdem/qg/articolo.php?id=
484,
Contra, Reale, Deposito telematico può riguardare solo gli atti
individuati da decreto ministeriale, in
http://www.altalex.com/index.php?idnot=67989;
F. Minazzi, Processo Civile Telematico: l’indicazione degli atti
depositabili, in http://tinyurl.com/nvang6t.]
16
Poli, processo civile telematico: le novità del d.l. n. 90/2014, in
http://www.treccani.it/magazine/diritto/approfondimenti/diritto_p
rocessuale_civile_e_delle_procedure_concorsuali/processo_civile_t
elematico.html
opinione contraria
Secondo l’opinione contraria, allo stato attuale
della normativa, deve ritenersi sussistente una
sorta di presunzione ex lege di funzionalità
telematica del sistema nel singolo ufficio
giudiziario, con la conseguenza di dover
ammettere il deposito telematico in via
facoltativa di qualsiasi atto (anche introduttivo o
di costituzione in giudizio), indipendentemente
dalla circostanza che esso sia assentito dal
decreto dirigenziale di quel tribunale.
le conseguenze
della opinione contraria
è stata dichiarata l’inammissibilità di un
ricorso introduttivo telematico (di un
procedimento sommario di cognizione ex art.
702 bis c.p.c.) sul presupposto che il locale
decreto dirigenziale prevedeva l’attivazione
dei servizi telematici con riferimento ai soli atti
successivi alla costituzione delle parti [v. Trib.
Torino, 15 luglio 2014, in
http://www.foroitaliano.it/wpcontent/uploads/2014/07/trib-torino-15-714.pdf.
modalità tecnica
Una tale possibilità non porrebbe neppure
particolari problemi tecnici, con il deposito via
PEC di una copia (informatica) dell’atto
originale (semmai corredata dalla copia per
immagine delle relazioni di notificazione
restituite in cartaceo dall’ufficiale giudiziario),
accompagnato all’onere di produrre alla prima
udienza l’originale cartaceo della citazione
notificata, come già avviene oggi con il
sistema dell’iscrizione a ruolo su “velina”…
individuazione degli atti
endoprocessuali
Il diverso regime per gli atti introduttivi impone di
identificarli:
- l’opposizione a decreto ingiuntivo è atto
“endoprocedimentale”, perché la pendenza, ai
sensi dell’art. 643 c.p.c., è determinata dalla
notificazione del decreto;
- lo è anche l’atto per la “prosecuzione del
giudizio di merito” di cui all’art. 703, co. 4°, c.p.c.
- lo sono tutti gli atti di riassunzione del processo,
compresi quelli innanzi al giudice competente.
segue, la domanda di merito dopo il
processo cautelare
Non è, invece, atto “endoprocedimentale”
quello con il quale si inizia il giudizio di merito,
ai sensi dell’art. 669 octies c.p.c., trattandosi di
un atto che introduce un procedimentio del
tutto nuovo e autonomo
segue, gli atti certamente
endoprocessuali
vi rientrano, con certezza, tutti gli atti
inequivocabilmente endoprocessuali, quali
memorie ex art. 183, 6° comma, nn. 1, 2 e
3;memorie a seguito di proposizione di domanda
riconvenzionale, chiamata di terzo, intervento di
terzo nel rito del lavoro; comparse a seguito di
chiamata di terzo nel rito ordinario; le memorie
autorizzate anche in esercizio del contraddittorio
rispetto a rilievi officiosi; comparse conclusionali
e memorie di replica ex art. 190 c.p.c., ma anche
(sempre per il tramite del difensore costituito) le
relazioni dei consulenti tecnici di parte
ricaduta sulle preclusioni: rito
ordinario, atti e documenti
da esercitarsi tutte con modalità informatica:
- lo ius poenitendi ex art. 183, 6° comma, n.1
c.p.c.
- la decadenza dalle prove dirette ex art. 183,
6° comma, n.2 c.p.c. e in replica ex art. 183, 6°
comma, n.3 c.p.c.
- il contraddittorio rispetto a iniziative officiose
(art. 101, 2° comma, c.p.c.; art. 183, 8° comma
c.p.c.)
segue, dichiarazioni a verbale
Nel verbale formato informaticamente (con
sottoscrizione del solo cancelliere e non più
delle parti presenti: opportunità di prevedere
solo la sottoscrizione del giudice):
- contraddittorio nel rito del lavoro rispetto alle
difese del convenuto diverse dalla domanda;
- contraddittorio nel rito ordinario, per tutte le
difese del convenuto o del terzo interveniente
5. Le ricadute sul regime delle
preclusioni: dinamica nei processi
ante 30 giugno 2014
la disciplina ante 31 dicembre 2014
Anteriormente al 31 dicembre 2014 le parti
potranno usare le tecniche consuete della
deposito cartaceo di atti e documenti o delle
dichiarazione a verbale formato
materialmente, ma dopo il 31 dicembre
vecchio e nuovo si allineano sulla veduta
disciplina del nuovo
l’alternativa elettronica
La parte potrà anche optare validamente sul
deposito elettronico, secondo quanto previsto
per i processi nuovi, seguendo in tal caso
integralmente le regole del processo nuovo
(ivi comprese quelle vedute per gli atti
introduttivi.
6. Il rispetto del termine preclusivo
deposito cartaceo
Il rispetto del termine è dato dalla data che
fino a querela di falso certificata dall’ufficiale
giudiziario nella relata di notifica o il
cancelliere nel timbro di avvenuto deposito
dell’atto o documento
il problema
Si tratta comunque di momenti dominati dalla
attività della parte….
Il momento perfezionativo del
deposito
• L’art. 16-ter n. 7 stabilisce che: “il deposito si
ha per avvenuto nel momento in cui viene
generata (e ricevuta dal professionista) la
ricevuta di avvenuta consegna da parte del
gestore di posta elettronica certificata del
Ministero della giustizia”.
segue
• Tuttavia, l’art. 13 del d.m. n. 44 del 2011
stabiliva che: “quando una ricevuta è rilasciata
dopo le ore 14:00 il deposito si considera
effettuato il giorno feriale immediatamente
successivo”.
Dubbi di legittimità
• La previsione desta profondi dubbi di
legittimità tenuto conto che un regolamento
quale il d.m. introduce regole derogative dei
principi stabili dalla legge (art. 16-ter n. 7 e
codice di rito). Un termine decadenziale può
essere misurato con un’attività esclusivamente
di una parte e non essere mediato da
un’attività dell’ufficio di cui non è dato
conoscere il tempo di intervento.
Esempio
• Il deposito di un atto o di un documento il
giorno della scadenza alle ore 13:59 deve
considerarsi tempestivo anche se la ricevuta di
avvenuta consegna sopraviene alle ore 14:01.
Problema di costituzionalità
• Corte Costituzionale , sentenza 26.11.2002 n° 477
• E' costituzionalmente illegittimo, in riferimento agli
artt. 3 e 24 della Costituzione, il combinato disposto
dell’art. 149 del codice di procedura civile e dell’art. 4,
comma terzo, della legge 20 novembre 1982, n. 890
(Notificazioni di atti a mezzo posta e di comunicazioni a
mezzo posta connesse con la notificazione di atti
giudiziari), nella parte in cui prevede che la
notificazione si perfeziona, per il notificante, alla data
di ricezione dell’atto da parte del destinatario anziché a
quella, antecedente, di consegna dell’atto all’ufficiale
giudiziario.
il successivo intervento del legislatore
Il sopravvenuto art. 16 bis d.l. 179/2012 nulla aveva
previsto sui limiti di orario del deposito telematico.
La prima giurisprudenza applicativa [Trib. Milano 5
marzo 2014, n. 3115, in
http://www.altalex.com/index.php?idnot=66734, ha
letto il silenzio del legislatore (del d.l. 179/2012 poi
convertito con mod. nella l. n. 221/2012) come
manifestazione della volontà di abrogazione implicita
della disposizione antecedente di rango regolamentare,
aprendo così la strada alla facoltà di depositare
tempestivamente un atto in via telematica fino alla
mezzanotte del giorno di scadenza.
il decreto legge n. 90 del 2014
Il richiamato art. 51, comma 2, del decreto (pur
senza disporre l’abrogazione espressa della
previsione delle “regole tecniche”) ha oggi
aggiunto un nuovo periodo al comma 7 dell’art.
16 bis del d.l. 179/2012, secondo cui il deposito si
ha per eseguito tempestivamente «quando la
ricevuta di avvenuta consegna è generata entro la
fine del giorno di scadenza e si applicano le
disposizioni di cui all’articolo 155, quarto e quinto
comma, del codice di procedura civile».
conseguenza
La norma chiarisce dunque, nel senso auspicato,
che il deposito telematico è effettuato per tempo,
se entro le ore 23.59 del giorno di scadenza viene
generata dal sistema la seconda delle quattro
ricevute (RDAC), rilasciata dal gestore di posta
elettronica del Ministero della Giustizia a distanza
di pochi secondi dopo l’invio della pec da parte
del depositante, con conseguente irrilevanza
dell’eventuale sforamento del limite (da
considerarsi non più esistente) delle ore 14.
l’applicazione dell’art 155 c.p.c.
Precisazione opportuna è, infine, quella
secondo cui anche ai depositi telematici, come
a quelli cartacei, si applica la proroga della
scadenza dei termini di deposito (a decorrenza
successiva) al primo giorno seguente non
festivo (prevista dall’art. 155, commi 4 e 5,
c.p.c.) nel caso in cui l’ultimo giorno utile per
l’adempimento cada in giorno festivo o nella
giornata di sabato
ancora dubbi
Resta che il rispetto del termine viene
condizionato non da un’attività interamente
dominata dalla parte, ma da un’attività
dell’ufficio (la seconda delle quattro ricevute
(RDAC), rilasciata dal gestore di posta
elettronica del Ministero della Giustizia)…
la rimessione nei termini
Una alternativa interpretazione potrebbe
essere costituita dalla applicazione, nel caso
che la certificazione di avvenuto deposito
giungesse tardivamente dell’art. 153 c.p.c. che
regola la remissione in termini della parte per
decadenza incolpevole.
il superamento della soglia dei 30 mg
Il secondo periodo del secondo comma dell’art. 51,
comma 2 prevede che «quando il messaggio di posta
elettronica certificata» (ma meglio sarebbe stato
riferirsi alla «busta telematica», in accordo con quanto
previsto all’art. 14, comma 3, del provvedimento DGSIA
del 16 aprile 2014) contenente l’atto ed i documenti
allegati da depositare «eccede la dimensione massima
stabilita nelle specifiche tecniche del responsabile dei
sistemi informativi automatizzati del ministero della
giustizia» (ovvero i 30 MB) «il deposito degli atti o dei
documenti può essere eseguito mediante gli invii di più
messaggi di posta elettronica certificata».
Il rispetto del termine
Ai fini della tempestività del deposito, però,
l’avvocato dovrà aver cura di terminare le
operazioni di deposito multiplo, con l’invio
dell’ultima busta «entro la fine del giorno di
scadenza», come pare chiarito dall’ultimo
inciso dell’art. 51, comma 2, del d.l. n.
90/2014.