AIGA sezione di Udine
Introduzione al Trust e ai suoi impieghi
nella pratica professionale
Udine 8 ottobre 2010
rag. Giuseppe Lepore
Commercialista in Savona
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Punti fermi……..
I trust non sono contracts
Unica parte necessaria dell’atto istitutivo è il disponente
Tuttavia
a) La prassi inglese e internazionale tende a considerare anche il trustee parte dell’atto
b) La prassi interna tende a mantenere struttura teorica e preferisce che il trustee non sia parte
dell’atto
c) La prassi interna vede il trustee esterno all’atto e quind l’atto sia unilaterale
Con ciò si unificano trust autodichiarati dove disponente e trustee coincidono rispetto ai trust
dove disponente e trustee sono soggetti diversi.
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Disponente
• E’ colui che
A) dà origine al rapporto giuridico
B) Disponendo di un proprio diritto lo
trasferisce al trustee o che negli atti
autodichiarati lo sottopone al vincolo
Nella tradizione inglese viene chiamato settlor
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Disponente DIRITTI E DOVERI
Alcuni diritti e doveri del disponente sono
indissolubilmente legati all’istituto ed altri che
derivano invece da espresse previsioni
normative delle leggi regolatrici e che possono non essere universalmente riconosciuti.
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IL DISPONENTE I TRE DOVERI
• Il disponente di un trust ha sostanzialmente
tre doveri principali:
1) di istituire validamente un trust,
2) di disporre effettivamente dei beni
assoggettati allo stesso
3) di uscire di scena.
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DISPONENTE 3° DOVERE
• Una volta, cioè, che il disponente abbia
unilateralmente disposto di alcuni suoi beni in
maniera che siano assoggettati in trust e che,
in tale qualità, costituiscano un patrimonio
segregato, il disponente stesso esce di scena e
non può dire al trustee cosa deve fare . Gli
obblighi del trustee sono a tal punto del tutto
indipendenti dal disponente, a favore
esclusivo dei beneficiari, i quali acquistano
corrispondenti diritti nei confronti del trustee.
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3° DOVERE
• Vi sono dei poteri e dei diritti che il
disponente può mantenere ma che, tuttavia,
devono essere tali da non aggirare
l’applicazione di questa regola generale,
comportando, in difetto, la possibilità che il
trust sia dichiarato sham,
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Trust Sham
• intendendosi con tale termine l’indicazione di
un intento simulatorio delle parti, comune ad
esse, di voler in- generare nei terzi il
convincimento che tra le stesse sia sorto un
certo diritto od obbligazione, mentre, in
realtà, il diritto o l’obbligazione voluti sono
differenti.
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Trust discrezionali
• Il trustee avrà assolutamente piacere a sentire
i desiderata del disponente
• ciò al fine di adempiere ai propri obblighi in
maniera più adeguata al pensiero di
quest’ultimo allorché ha disposto tale
discrezionalità ed anche ai bisogni dei
beneficiari, ai quali il disponente è ben
probabilmente e più intimamente relazionato.
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Letter of whises
• Sono indicazioni al trustee dei desiderata del
disponente, di come cioè il disponente desidererebbe
che il trustee esercitasse la propria discrezionalità.
• Ciò non toglie che il trustee sia del tutto indipendente
nelle proprie scelte per il cui esercizio, oltretutto,
qualora lasciate alla propria più ampia discrezionalità,
non deve in alcun modo render conto a nessuno. Il
trustee non è minimamente obbligato, pertanto, a dar
corso alle richieste del disponente; può darvi corso,
qualora ritenute adeguate e nei suoi poteri, ma non ne
è vincolato. Diversamente, il trust non potrebbe essere tale e vi sarebbe la piena probabilità che venga
dichiarato sham .
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2° dovere disporre dei beni
• Il disponente deve trasferire qualcosa sia bene
o diritto che abbia queste caratteristiche:
che sia:
• certo, individuato e determinato,
non essendoci, diversamente, alcun bene o
diritto specifico al quale il trust si possa riferire
.
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2° dovere
• Non vi è alcuna restrizione in merito ai beni o
diritti che possono essere posti in trust,
A) reali od obbligatori,
B) materiali od immateriali,
ma è requisito necessario ed indispensabile che
tali beni o diritti siano certi e determinati.
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Diritti del Disponente
• Trust revocabile
• In tal caso il patrimonio non è mai effettivamente
uscito dalla sua disponibilità, dal momento che è
destinato a rientrarvi immediatamente ed a semplice
richiesta. Questa osservazione implica elementi di
grave criticità di un trust revocabile sotto svariati
profili, dall’aggredibilità del fondo in trust da parte dei
creditori del disponente , dalla tutela dei diritti dei
beneficiari e dei terzi che abbiano acquistato diritti su
beni del fondo in trust , non ultimo, dal trattamento
fiscale del trust .
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Trust revocabile criticità fiscali
• Importante osservare, ad esempio, il
trattamento fiscale d’oltreoceano in merito a
trust revocabili per il quale il trust è
completamente trasparente, ma non a favore
dei bene- ficiari, bensì del disponente dal cui
patrimonio, a fini fiscali, i beni si ritengono
non essere mai usciti.
• In Italia Agenzia delle Entrate non è un trust
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Disponente quale beneficiario
• Trust di garanzia
• Voting trust
• Nei trust di famiglia quando
• il disponente voglia attuare
• la cura dei propri figli minori o un’adeguata istruzione
ai propri nipoti, ecc., pur senza privarsi del tutto delle
utilità del fondo in trust, prevedendo così che parte di
tali utilità siano comunque riservate allo stesso, in vita,
all’accadere di determinate situazioni, ma anche
indipendentemente da qualsiasi evento.
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Disponente beneficiario criticità
• nullo ed invalido un trust ove il disponente sia
anche unico trustee a favore di se stesso,
quale unico beneficiario.
• Ciò sulla base principalmente della regola, si
può dire comune ai vari ordinamenti giuridici,
di common law o di civil law che siano, della
nullità del contratto con se stesso laddove non
vi sia, in definitiva, un qualche rappresentato
che ne possa ratificare l’operato
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Disponente beneficario
• l’assoluta carenza del beneficiary principle,
regola che, subordina la validità di un trust alla
presenza di un soggetto che, oltre ad esser
destinato ad apprendere il fondo e le sue
utilità, effettivamente ed efficacemente possa
controllare ed esigere l’operato del trustee
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Soggetti apportatori no disponenti
• Traferire beni in trust non fa diventare
automaticamente disponente
• Ciò perché l’esser disponente prevede
l’esercizio di alcuni poteri che non possono e
non si vogliono dare a tutti
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Disponente quale Guardiano
• Nei trust di famiglia spesso il Guardiano è
svolto fino a che sia in vita il disponente
direttamente dal Disponente
• Normalmente si puo prevedere che
• A) il disponente faccia il guardiano fino a che
ne abbia voglia
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DISPONENTE POTERI
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Poteri: possono avere natura fiduciaria e personale
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NORMALMENTE TUTTI POTERI SONO FIDUCIARI
Poteri = power = potestà
Esercizio sottoposto normalmente alle norme riguardanti la condotta dei fiduciari
Secondo il diritto inglese tale natura fiduciaria comporta che il titolare
periodicamente valuti:
a) Se le circostanze rendano opportuno o necessario esercitare il potere
b) Quando sia previsto un consenso preventivo richiedere che venga prestato
c) Che venga esercitato quando il titolare ritenga necessario esercitarlo
(libro degli eventi) Motivazione
Il Fiduciario deve prendersi cura del potere e non può abbandonarlo a se stesso
Il trustee non è un nemico e finchè disponente in vita deve consultarsi
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Disponente poteri – revoca trustee
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Uno dei più forti
Nella prassi interna italiana si
Qualcuno ritiene che ciò sia una ingerenza
Non è vero in quanto:
A) la revoca si combina con una nuova nomina e il trust non viene toccato
Qualcuno ritiene che la revoca di un trustee pignolo con uno accondiscendente
mantenga il il controllo sul fondo in trust al disponente ma non è vero perché:
A) le obbligazioni del trustee sono verso i beneficiari e non verso il disponente
B)il trustee accondiscendente si troverebbe un giorno a veder contestato il proprio
operato magari da beneficiari diversi e dopo molti anni
Essendo un potere fiduciario, qualora il suo esercizio sia scorretto secondo i principi
generali la nomina sarebbe nulla
La risposta ai comportamenti del trustee che non soddisfano il disponente è la revoca.
E’ quindi da escludere la previsione di alcun presupposto legittimante la revoca quale ad
esempio la giusta causa
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Comitato dei beneficiari
• QUANDO
• POTERI
• ESERCIZIO
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Letter of Whishes
• Sono una modalità di comunIcazione tra
disponente e trustee
• COSA NON SONO
• COSA DICE LA PRASSI
• ESEMPIO ADAM
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Beneficiari particolarità atto
• Art. 2. I “Beneficiari Finali”, i “Beneficiari Attuali”;
indisponibilità delle posizioni beneficiarie
• Il termine “Beneficiari finali ” indica :
» Il Disponente, in mancanza:
» Il Coniuge ( oppure Maria Rossi) del Disponente, qualora in vita al
termine Finale di Durata del trust, per quanto attiene la quota del
10% , e
» I figli del Disponente, nati entro il termine Finale di durata del Trust,
in parti uguali tra di loro (“Quota”), salve eventuali disposizioni
particolari in applicazione dell’art. 2 del Regolamento,
• Il termine “Beneficiarî Attuali” indica in un qualsiasi
momento i Beneficiari Finali che avrebbero diritto a
una quota del Fondo in trust (la “Quota”) se il termine
finale della Durata del Trust sopravvenisse in quel
momento.
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Beneficiari
• Non indispensabili
• Obbligazioni fiduciarie del trustee come
contropartita diritti beneficiari
• Regola del Human Beneficiary principle
• Solo una pf o pg può esser beneficiario
perché solo essa può agire in giudizio per to
enforce the trust (animali invece diverso)
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Beneficiario visto civilisticamente
• In termini civilistici il beneficiario è creditore
del trustee: non dei beni in trust e delle utilità
da essi ritraibili, bensì dell’esercizio della sua
funzione e ufficio, conseguentemente della
percezione delle utilità derivanti dal fondo
segregato e del loro impiego nel rispetto del
trust
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Posizioni beneficiarie vested e
contingent
Si possono avere due tipologie di posizioni:
1) posizioni beneficiarie definitivamente acquisite (o quesite ) o vested
2) posizioni beneficiarie non definitivamente acquisite, o contingent
Esse indicano il momento in cui la posizione viene assunta da un soggetto
determinato titolare, nei confronti del trustee, di tutti i diritti ad essa
connessi.
Per le prime si parla di posizioni beneficiarie vested, o anche di vested
interest, quando il beneficiario, determinato, possa esercitare i poteri e i
diritti derivanti dalla posizione soggettiva attribuitagli sin dal momento
dell’istituzione del trust (vested in possession) o a partire da un evento
che si verifichi successivamente, ma comunque entro il termine finale
della durata del trust.(vester in interest)
La posizione beneficiaria, può essere sottoposta a condizione: in questo caso
è contingent, per cui, se l’evento futuro accade, essa diviene
automaticamente vested, al contrario si estingue
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Guardiano ed Enforcer differenze
• Trust di scopo Isole Cook
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