Le società
Lorenzo Benatti
Parma, 12 ottobre 2011
Cos’è una società (1)
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Linguaggio comune
Definizione giuridica: contratto?
Società può anche non nascere da un contratto.
Una persona giuridica?
Non tutte le società sono persone giuridiche?
Allora cos’è?
Dall’origine storica all’utilizzo attuale.
Cos’è una società (2)
• La società sono organizzazioni di persone e di mezzi
create dall’autonomia privata per l’esercizio in
comune di un’attività produttiva (Campobasso, p. 1).
• La società designa uno speciale regime giuridico della
responsabilità del debitore rispetto alla regola
generale dell’art. 2740 e rappresenta uno speciale
modulo di gestione di un patrimonio a uno scopo
imprenditoriale a finalità lucrativa, mutualistica o
consortile (ADP, p. 20).
• Art. 2247 c.c.: con il contratto di società due o più
persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio in
comune di un’attività economica al fine di dividerne
gli utili (fino 2003 definizione società).
Con il contratto di società due o più
persone
• Origine storica contrattuale della società.
• Contratto associativo o con comunione di scopo.
• Unipersonalità e società:
– Società di persone (art. 2272, n. 4),
– Società di capitali (artt. 2362, 2462)
– Società cooperative (art. 2522).
Conferiscono beni o servizi
• Sono le prestazioni che i soci si impegnano ad
effettuare a favore della società (Campobasso).
• Art. 2247 parla di beni e servizi. Può essere conferito
ogni entità suscettibile di valutazione economica che le
parti ritengono utile o necessaria per lo svolgimento
della comune attività di impresa (2° dir. comunitaria).
• Tipologie di conferimenti:
– Conferimenti di patrimonio,
– Conferimenti capitale.
• Diversità di disciplina:
– Società di persone (art. 2253, 2254, 2255);
– S.p.a. (s.a.p.a.) e cooperative (art. 2342-2345);
– S.r.l. (art. 2464-2466)
Capitale e patrimonio
• Il patrimonio sociale è il complesso dei rapporti giuridici
attivi e passivi che fanno capo alla società (Campobasso).
• Quantificazione contabile: Patrimonio netto (o capitale
reale).
• Patrimonio netto e capitale sociale o nominale (il principio
del capitale fisso).
• Conferimenti, patrimonio e capitale.
• Funzioni del capitale:
– Garanzia?
– Produttiva?
– Vincolistica.
– Organizzativa.
per l’esercizio in comune di
un’attività economica
• Oggetto della società deve essere un’attività
(serie coordinata di atti) economica.
• Attività economica = attività esercitata con
metodo economico? Scopo mezzo e scopo fine?
• Attività economica = attività di impresa?
• L’attività economica deve essere esercitata “in
comune”. I singoli atti di impresa devono essere
imputabili al gruppo unitariamente inteso e chi
agisce nei rapporti esterni deve essere avere la
rappresentanza del gruppo stesso.
Società e impresa
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Le società sono sempre imprese?
Esiste la società senza impresa?
L’art. 2082 parla di professionalità, l’art. 2247 no.
Le società occasionali sono imprese? Ma cos’è una società
occasionale?
– Non si ha né società né impresa quando due persone realizzano
insieme un unico atto.
– Si ha sia società sia impresa quando due persone compiono
insieme un affare complesso (che comporta una pluralità
coordinata di atti).
– Potrebbe parlarsi (Campobasso) di società senza impresa quando
l’attività “si esaurisce nel compimento di pochi atti elementari
coordinati, che non richiedono la predisposizione di alcun
apparato produttivo oggettivamente apprezzabile.
Società ed esercizio dalla professione
• Il professionista intellettuale non è imprenditore.
• I professionisti possono esercitare l’attività in forma societaria?
– L’attività professionale è individuale (art. 2229 c.c.).
– L’art. 2 della legge 23-11-39 n. 1815 vietava l’esercizio della
professione in forma societaria, consentendolo solo nella forma
peculiare dell’associazione professionale.
• L. 07-08-97 n. 266 abroga l’art. 2, conferendo al ministro della
giustizia il potere di fissare con decreto i requisiti per l’esercizio
della professione in forma societaria. Mai emanato. Si è rinviato ad
una futura legge
• D. Lgs. 02-02-01 n. 96 istituisce la società tra avvocati.
• Nel 2006 consentita la prestazione di servizi professionali
interdisciplinare da parte di società di persone.
Società di professionisti? (1)
• Non si ha società di professionisti:
– quando viene assunto congiuntamente un incarico da parte di più
professionisti, l’impegno di ogni professionista è personale;
– con la società di mezzi, la quale è sicuramente impresa
commerciale;
– con la società di servizi che offrono sul mercato un prodotto
complesso, per la cui realizzazione sono necessarie anche
prestazioni professionali strumentali rispetto al servizio unitario
complesso. Si tratta di imprese commerciali:
• società di ingegneria (consluting engeneering (d. lgs. 12-0406 n. 163) e commercial engeneering),
• società di elaborazione elettronica,
• Società di revisione (art. 161 ss Tuf);
– con le società esercitate dai professionisti non iscritti agli albi,
sono imprese commerciali
Società di professionisti? (2)
• Si ha società di professionisti: quando esse hanno
come oggetto unico ed esclusivo l’esercizio in
comune di un’attività professionale ad essi
riservata per legge (professione protetta).
L’incarico è assunto dalla società e non da uno o
più professionisti soci.
• Campobasso ritiene attualmente inammissibile la
società tra professionisti così intesa. Occorre che il
legislatore definisca la struttura che queste società
devono avere.
Società e comunione (1)
• Art. 2248 c.c.: «La comunione costituita o mantenuta al solo scopo del
godimento di una o più cose è regolata dalle norma del titolo VII del
libro III».
• Distinzione chiara in astratto. Gli elementi che vengono abitualmente
utilizzati per chiarire la differenza tra le due fattispecie sono:
a) esercizio di attività economica,
b) rapporto tra questa e i beni sociali.
• La Suprema Corte (cass. 10 agosto 1979, n. 4644) distingue società e
comunione rilevando che «nella prima ciò che è comune è l’esercizio
dell’attività, laddove nella seconda l’elemento aggregante è la cosa,
ed esattamente si dice che nel caso della società i beni hanno valore
strumentale rispetto all’attività, laddove nella comunione l’attività è
strumentale al godimento dell’immobile». Ancora la Suprema Corte ha
affermato (cass. 1 aprile 2004, n. 6361) che la comunione a scopo di
godimento rappresenta «una situazione giuridica di contitolarità e
presuppone quindi la contitolarità del bene da parte di coloro che ad
essa partecipano». Nelle società «rileva l’esercizio in comune di
attività svolta a fine di lucro da parte di più soggetti».
Società e comunione (2)
• Sono illegittime le società immobiliari di comodo nonostante la
presenza di disposizioni fiscali che consentono la trasformazione
di tali società in società semplice.
• Cosa accade quando la comunione riguarda beni produttivi ed in
particolare un’impresa? Bisogna distinguere la circostanza che la
comunione riguardi solo la proprietà del cespite o dell’impresa
(in tal caso non si ha società, ma comunione), da quello in cui si
verifica anche l’esercizio in comune dell’impresa (in tal caso si
avrà società).
• Si consideri che è pacifico che la società può essere conclusa
anche per fatti concludenti a prescindere da una manifestazione
formale di volontà.
• L’unica ipotesi di comunione d’impresa che non diventa società
è prevista dalla legge (la quale sola può derogare al descritto
principio), quando disciplina l’impresa coniugale.
Impresa coniugale (art. 177 c.c.)
• Aziende gestite da entrambi i coniugi e costituite dopo il
matrimonio. In tal caso l’azienda è in comunione ed
entrambi i coniugi assumono la qualifica di imprenditori
(gestione e rappresentanza disgiunta per l’ordinaria
amministrazione e congiunta per la straordinaria). I
creditori possono rifarsi sui beni comuni, esauriti i quali
potranno agire su quelli personali di ognuno dei coniugi, ma
nella misura della metà del credito.
• Aziende costituite da uno dei coniugi prima del matrimonio
e successivamente gestite da entrambi. Entrambi i coniugi
sono imprenditori, ma la comunione riguarda solo gli utili e
gli incrementi.
• Si tratta di un’eccezione al principio generale che
l’esercizio in comune di un’impresa da luogo ad una società.
allo scopo di dividerne gli utili
• Scopo di lucro?
• E lo scopo mutualistico? Le cooperative non hanno lo
scopo di conseguire utili, ma di fornire occasioni
vantaggiose per i soci.
• E lo scopo consortile (art. 2615-ter c.c.)?
• Si parla di:
– lucro soggettivo (società lucrative),
– lucro oggettivo (società cooperative e società
consortili).
Tipi di società
• Tipicità delle società:
– otto tipi,
– modelli residuali soc. sempl. e s.n.c. (art. 2249
c.c.).
• Società atipiche, clausole statutarie atipiche e
patti parasociali.
Classificazioni società
• Società lucrative e mutualistiche (e le consortili?).
• Società commerciali e non commerciali (art. 2249).
• Società dotate e non dotate di personalità giuridica.
Soggettività soc. di persone.
• Società di persone e società di capitali:
– responsabilità dei soci (ed eccezioni),
– autonomia patrimoniale (patrimonio personale e
patrimonio sociale).
• Limiti legali nella scelta del tipo:
– art. 2249 c.c. (anacronistico?),
– norme speciali (settore finanziario).
Altre società
• Società europea (Reg. CE, 08-10-01 n. 2157).
• Società cooperativa europea (Reg. CE 22-07-03 n.
1435).
• Società tra avvocati.
Società e associazione/fondazione (1)
Associazione
• Scopo ideale o artistico:
Società
• Scopo egoistico:
a. non
si
presuppone • Un’attività produttiva
metodo economico,
condotta con metodo
b. si
utilizza
metodo
economico e scopo
economico, ma gli utili
lucrativo (in senso
sono istituzionalmente
ampio).
devoluti a scopi di
beneficienza
o • AUTODESTINAZIONE
altruistici.
• ETERODESTINAZIONE
Società e associazione/fondazione (2)
• Nella prassi, tendenza al superamento della
distinzione (scopo lucro società), ma la legge
continua a prevedere rigorosamente lo scopo di lucro
come caratteristica inderogabile della società.
• Deroga: impresa sociale (si tratta di un’eccezione).
• Un’associazione può esercitare un’impresa, ma lo
scopo
finale
rimane
quello
dell’associazione/fondazione.
Impresa sociale
(d.lgs. 24-03-2006 n. 155)
• Art. 1: possono acquistare la qualifica di impresa sociale tutte le
organizzazioni private che esercitano in via stabile e principale un’attività
economica organizzata al fine della produzione o dello scambio ei beni o
servizi di utilità sociale. I beni e servizi sono tassativamente indicati dal D.
lgs.
• L’impresa sociale non può avere scopo di lucro. Eventuali utili devono
essere utilizzati per lo sviluppo dell’attività statutaria. Attenzione!
L’impresa sociale è impresa ai sensi dell’art. 2082, perché:
– secondo Campobasso perché deve essere esercitata con modo
economico (i ricavi devono superare i costi);
– Secondo AAVV perché si verifica un lucro oggettivo consistente
nell’utilità sociale perseguita dall’impresa sociale.
• Il patrimonio non può essere distribuito a quanti fanno parte
dell’organizzazione, né durante l’attività né al momento dello
scioglimento.
• Sono posti vincoli alle operazioni straordinarie per tutelare lo scopo non
lucrativo.
Forma dell’impresa sociale
• L’impresa sociale può essere organizzata in qualsiasi
forma, compresa l’associazione. In particolare
possono essere impiegati tutti i tipi societari. La
disciplina della forma adottata troverà applicazione
tutte le volte che non è derogata da quella speciale
dell’impresa sociale. Secondo AAVV è esclusa la
possibilità dell’impresa sociale individuale.
• Più imprese sociali possono costituire un gruppo di
imprese.
• Non possono essere qualificate imprese sociali le
amministrazioni pubbliche e le organizzazioni che
erogano beni e servizi a favore dei propri associati.
Responsabilità per le obbligazioni
dell’impresa sociale
• Se la società ha adottato un modello che prevede la
responsabilità illimitata dei partecipanti (società di
persone), dal momento dell’iscrizione nel registro
delle imprese, risponde solo la società con il suo
patrimonio se ha un patrimonio netto superiore a
20.000 Euro. Se il patrimonio diminuisce per
perdite di oltre un terzo al di sotto dei 20.000 Euro,
delle
obbligazioni
assunte
risponde
anche
personalmente e solidalmente chi ha agito in nome
e per conto dell’imprese, non gli altri soci.
Disciplina speciale
• Le imprese sociali qualsiasi attività esercitino:
– devono costituirsi per atto pubblico, osservando le prescrizioni
della legge speciale circa il contenuto dell’atto costitutivo,
– l’atto costitutivo deve prevedere la separazione della revisione
legale dei conti dal controllo gestionale. Deve essere prevista la
nomina di uno o più sindaci incaricati del controllo gestionale. Il
controllo contabile è affidato a revisori iscritti nel registro dei
revisori qualora siano superati i limiti previsti per la redazione del
bilancio in forma abbreviata, salvo l’applicazione delle norme
specifiche delle norme di capitali, qualora si adotti tale forma.
– devono iscriversi in un’apposita sezione del registro delle imprese,
– devono redigere le scritture contabili,
– in caso di fallimento sono soggette a liquidazione coatta
amministrativa invece che a fallimento,
– sono soggette alla vigilanza del Ministero del Lavoro che può
disporre la perdita dei requisiti e quindi la cancellazione dal
registro.
Imprese esercitate da associazioni e
fondazioni
• Anche associazioni e fondazioni possono porre in essere attività che
abbiano le caratteristiche dell’impresa ed in particolare di quella
commerciale.
– L’esercizio di attività commerciale da parte di questi enti, pur
presentandosi come strumentale rispetto al loro scopo
istituzionale, può anche essere l’oggetto principale od esclusivo
dell’ente. L’ente diventa imprenditore commerciale con tutte le
implicazioni che ciò comporta.
– L’esercizio dell’attività commerciale potrebbe essere anche solo
accessorio, ma anche in tali casi, essendoci professionalità, vi è
l’acquisto della qualità di imprenditore commerciale. Ma parte
della dottrina e la giurisprudenza sono di parere opposto
richiamando l’art. 2201 c.c.
• Si ritiene che il fallimento dell’associazione non riconosciuta non
comporti anche il fallimento degli associati (arg. Art. 147, 1° c., l.f.
e art. 9 d. lgs. 240/1991),
Le società
Lorenzo Benatti
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