Abusi di posizione dominante:
il risveglio dell’AGCM
Vito Auricchio
Bruxelles, 30 maggio 2012
Indice
•
Introduzione
•
Casi recenti dell’AGCM
•
A-415 - Sapec Agro/Bayer - Helm
•
A-432 - Comuni vari - Espletamento gare affidamento servizio
distribuzione gas
•
Sentenza TAR 4403/2012
•
A-431 - Ratiopharm/Pfizer
2
Abusi e intese – AGCM - (2010-2011)
2010
2011
INTESE
- accertamento
infrazione
- impegni
- no violazione
9
5
8
5
3
1
2
1
ABUSI
- accertamento
infrazione
- impegni
- no violazione
11
1
7
4
10
-
3
3
Abusi e intese – Commissione –
(2010-2011)
2010
2011
INTESE
- accertamento
infrazione
- impegni
- no violazione
9
6
4
4
2
1
-
ABUSI
- accertamento
infrazione
- impegni
- no violazione
4
-
5
1
4
-
1
3
4
A-415 – Sapec Agro / Bayer-Helm
5
6
7
L’origine dell’istruttoria
•
Caso avviato su denuncia di un gruppo di produttori di fungicidi
generici (Fosetyl Task Force) attivi in Spagna, Portogallo, Grecia e
Italia.
•
Prima denuncia all’AGCM: 15 maggio 2009.
•
Integrazione della denuncia: 22 giugno, 22 settembre e 16 novembre
2009.
•
Richiesta di avvio di istruttoria ex art. 102 TFUE e di adozione di
misure cautelari.
•
Avvio istruttoria: 18 febbraio 2010.
•
L’AGCM, tra il 2006 e il 2007, aveva concluso altri due casi di abuso su
segnalazione di produttori generici (A363 Glaxo e A364 Merck).
8
Il contesto regolatorio
•
Per mantenere sul mercato prodotti contenenti Fosetyl, ogni impresa
doveva:
– Effettuare studi volti a dimostrare l’assenza di effetti nocivi della
sostanza su salute umana e animali; o in alternativa
– accedere a studi effettuati da un’altra impresa.
– Le richieste di accesso dovevano rispettare i requisiti stabiliti dalla
regolamentazione (procedura di conciliazione presso MSE).
– Se tali condizioni non erano rispettate entro una data scadenza
(aprile-ottobre 2007), le registrazioni venivano revocate.
9
La condotta contestata
•
La condotta
BCS aveva rifiutato di concedere alla TF l’accesso a 2 studi sugli effetti
del Fosetyl sui vertebrati. Tale accesso era necessario per completare il
c.d. “Allegato II” della TF e garantire la ri-registrazione dei prodotti
contenenti il Fosetyl.
•
L’effetto escludente
Come conseguenza del rifiuto, le autorizzazioni dei prodotti della TF
erano state revocate dal Ministero della Salute (MS).
10
Bayer
presenta gli
studi
necessari
per
supportare
il Fosetyl
2001
TF chiede
a Bayer di
accedere
agli studi
2006
2007
Le
negoziazioni
tra Bayer e la
TF non hanno
esito positivo
TF avvia la
procedura
regolatoria
per
accedere
agli studi di
Bayer
2007-2008
MSE
respinge la
richiesta
della TF e
il TAR
Lazio
convalida
la
decisione
del MSE
Le
registrazioni
della TF sono
revocate
21/07/2008
2009
Helm richiede e ottiene
accesso agli studi secondo la
procedura regolamentata
TF duplica circa 15 studi
11
La difesa di Bayer: il mercato rilevante
•
I precedenti della Commissione non avevano identificato un mercato
dei prodotti fungicidi sulla base della specifica sostanza.
•
In AstraZeneca/Novartis (26 luglio 2000) e Bayer/Aventis Crop
Science (17 aprile 2002), la Commissione ha definito il mercato come
quello dei fungicidi destinati al trattamento di una patologia
(nel caso di specie, fungicidi contro la peronospora della vite).
12
La posizione dell’AGCM: il mercato
rilevante
•
L’AGCM ignora i precedenti UE sul presupposto che (i) si tratta di casi
di concentrazione, (ii) il Fosetyl ha caratteristiche fisiche e tecniche
(mobilità nella pianta, resistenza, etc.) uniche.
•
Il mercato rilevante è quello dei fungicidi a base di Fosetyl sul quale
Bayer detiene una posizione dominante.
13
La difesa di Bayer: Essential Facility
•
Le condizioni per l’applicazione della teoria delle Essential Facility non
erano soddisfatte.
i. Gli studi sui vertebrati erano duplicabili:
– la Direttiva 91/414 non conteneva un divieto di duplicazione;
– la TF aveva duplicato gli Studi.
ii. La richiesta di accesso non era volta a soddisfare la domanda di
nuovi prodotti:
– vi erano già sul mercato altri concorrenti con prodotti similari;
– “il rifiuto di un’impresa in posizione dominante di dare accesso
a un prodotto protetto da un diritto di proprietà intellettuale,
allorché tale prodotto è indispensabile per operare su un
mercato derivato, può essere considerato abusivo solo qualora
l’impresa che ha chiesto la licenza non intenda limitarsi, in
sostanza, a riprodurre prodotti o servizi che sono già offerti sul
mercato derivato dal titolare del diritto di proprietà
intellettuale, ma abbia l’intenzione di offrire prodotti o servizi
nuovi che il titolare non offre e per i quali esiste una potenziale
domanda da parte dei consumatori” (C-418/01, IMS Health,
par. 49).
14
La difesa di Bayer: Essential Facility (II)
iii.
Il rifiuto di concedere l’accesso non era ingiustificato.
iv.
La condotta non aveva dato luogo all’eliminazione della
concorrenza a danno del consumatore:
–
sul mercato vi erano oltre 30 sostanze a base di Fosetyl, la
maggior parte delle quali distribuite da concorrenti di Bayer.
15
La posizione dell’AGCM: Essential
Facility
•
La Direttiva 91/414 conteneva un divieto di duplicare gli studi sui
vertebrati:
– gli studi di Bayer costituivano una Essential Facility (impossibilità
non materiale ma giuridica di duplicare).
•
Anche se le richieste di attivare la procedura di conciliazione erano
fallite, Bayer aveva un obbligo di collaborare e a trovare un accordo
con la TF.
16
La difesa di Bayer: i documenti interni
quale prova della strategia escludente
17
“The ties that don’t bind”
•
•
Documento redatto ex post, quindi non era la prova di una strategia
escludente.
Secondo la giurisprudenza AstraZeneca, occorre dimostrare la natura
oggettivamente escludente di una data condotta, indipendentemente dai
documenti interni dell’impresa:
“(…) in ragione del contesto regolatorio esistente nel caso di specie, il memorandum del
22 ottobre 1997 (…), nel quale il counsel in-house di AstraZeneca indicava che varie
autorità scandinave adotterebbero generalmente la posizione secondo cui le licenze alle
importazioni parallele non possono essere mantenute a seguito della de-registrazione
dei prodotti cui si riferiscono, non costituisce una prova sufficiente.
Tutt’al più, ci sono ragioni per ritenere che tale documento dimostri l’intenzione di AZ
di escludere le importazioni parallele revocando l’autorizzazione al commercio delle
capsule di Losec. Tuttavia, va sottolineato che se l’intenzione di una società in posizione
dominante di restringere la concorrenza tramite mezzi estranei alla concorrenza sui
meriti può essere presa in considerazione nella identificazione di un possibile abuso di
posizione dominante, tale identificazione deve tuttavia in primo luogo basarsi sul
riscontro oggettivo di un comportamento che, tenuto conto del contesto in cui è
realizzato, è di natura tale da restringere la concorrenza” (T-321/05, AstraZeneca /
Commissione (par. 845-849)).
18
La posizione dell’AGCM: i documenti
interni quale prova della strategia
escludente
•
Da alcuni documenti interni si evinceva la strategia escludente di
Bayer.
•
La presenza dei documenti, dimostrava che l’esistenza di un disegno
strategico escludente.
19
Conclusioni dell’AGCM e sanzione
•
Bayer era dominante sul mercato dei fungicidi a base di Fosetyl.
•
La Direttiva 91/414 conteneva un divieto di duplicare gli studi sui
vertebrati:
– gli studi di Bayer costituivano una Essential Facility (impossibilità
non materiale ma giuridica di duplicare).
•
Anche se le richieste di attivare la procedura di conciliazione erano
fallite, Bayer aveva un obbligo di collaborare e a trovare un accordo
con la TF.
•
Da alcuni documenti interni si evinceva la strategia escludente di
Bayer.
•
Bayer aveva abusato della sua posizione dominante: sanzione di €
5,124 mio (2,8% del fatturato della società e 6,5-8% come proporzione
del valore delle vendite sul mercato).
20
A-432 – Comuni vari –
Espletamento gare affidamento
servizio distribuzione gas
21
22
L’origine dell’istruttoria
•
Italgas è il gestore del servizio di distribuzione del gas nei Comuni di
Roma e Todi.
•
Richieste da parte dei Comuni di Roma e di Todi a Italgas di fornire
una serie di informazioni necessarie per indire la nuova gara: 11
maggio, 10 ottobre e 23 marzo 2010.
•
L’AGCM era in copia conoscenza.
•
Italgas fornisce la maggior parte delle informazioni, tranne alcune (c.d.
schede tariffarie).
•
Avvio istruttoria: 13 ottobre 2010.
23
La condotta contestata
x
y
z
Concedente
info
Incumbent
La condotta escludente
• Italgas avrebbe perseguito un disegno strategico volto, in ultima istanza, a
rifiutare la trasmissione di informazioni necessarie/utili per la
determinazione del valore di indennizzo spettante al gestore uscente - e,
quindi per la pubblicazione del bando di gara - e per la
presentazione di offerte da parte dei concorrenti.
L’effetto escludente
• La condotta avrebbe avuto l’effetto di:
– ritardare o impedire l’indizione delle gare di Roma e di Todi, e
– prorogare il monopolio di Italgas.
24
Il contesto regolatorio
•
Il D.Lgs. 164/2000, in attuazione Direttiva 98/30, liberalizza il servizio
di distribuzione del gas, prevedendo un termine a partire dal quale le
concessioni devono essere attribuite mediante apposita procedura di
gara indetta dall’ente locale.
•
Le concessioni in essere al momento di entrata in vigore del D.Lgs.
164/2000 ed aventi una scadenza successiva al termine ivi previsto
vengono a scadere ope legis.
•
Al gestore uscente spetta un indennizzo a remunerazione del valore
dell’impianto distributivo.
25
Il contesto regolatorio (II)
•
Per garantire maggiore concorrenza e livelli minimi di qualità dei
servizi, il legislatore aveva demandato al MSE il compito di
determinare ambiti territoriali minimi (ATEM) – cioè raggruppamenti
di Comuni – sulla cui base indire le nuove gare per l’affidamento del
servizio di distribuzione del gas.
•
Il 19 gennaio 2011, il MSE adotta il decreto sugli ATEM: dall’adozione
del decreto, le gare possono essere indette solo sulla base degli ATEM e
non dei singoli Comuni.
•
I criteri sulla cui base indire le gare – tra cui tipo di informazioni che il
gestore uscente deve fornire e la tempistica – erano contenuti in un
regolamento interministeriale (Regolamento gare) che, durante il
corso dell’istruttoria, non era stato ancora adottato – era solo in bozza.
26
La difesa di Italgas: il ritardo nella
trasmissione delle informazioni
• Un ritardo di soli 60 gg non può essere considerato abusivo alla luce dei
precedenti della Commissione.
– COMP/37.685 - GVG/FS: ritardo di FS di concedere l’accesso alla
rete ferroviaria al concorrente GVG protratto per numerosi
anni;
– COMP/38.096 — Clearstream: rifiuto, da parte di Clearstream, di
concedere l’accesso alla piattaforma Cascade perdurato per oltre
due anni;
– 94/19/CE - Sea Containers/Stena Sealink: ritardato accesso alle
infrastrutture portuali durato oltre 15 mesi.
27
La posizione dell’AGCM: il ritardo nella
trasmissione delle informazioni
•
Secondo l’AGCM Italgas avrebbe tenuto una condotta dilatoria avendo
inviato le informazioni richieste 60 gg dopo il termine di 90 gg
contemplato dal Regolamento Gare non ancora in vigore, solo
in bozza.
28
La difesa di Italgas: legittimo
affidamento
•
La sent. TAR Umbria n. 102/2010 aveva stabilito che il
concessionario non è tenuto a fornire al concedente nessuna
delle informazioni che i Comuni di Roma e di Todi avevano richiesto
ad Italgas (i.e. schede tariffarie):
– legittimo affidamento sulla liceità, da un punto di vista regolatorio,
della condotta di Italgas.
•
Già nel settembre 2009 l’AGCM aveva formulato a Italgas una
richiesta di informazioni su altri Comuni (Rieti, Magione, Piegaro)
e nella risposta Italgas aveva indicato che alcune delle informazioni
richieste dai Comuni (schede tariffarie) non erano state fornite.
29
La posizione dell’AGCM: legittimo
affidamento
•
La circostanza che una condotta sia conforme alla regolamentazione di
settore non esclude che possa essere contraria alla normativa antitrust
(principio affermato costantemente anche a livello UE; cfr. da ultimo C280/08 Deutsche Telekom, 14 ottobre 2010).
30
La difesa di Italgas: lo standard
probatorio ex art. 102
• In una serie di gare a cui Italgas aveva partecipato nel periodo
2008-2010 come gestore uscente, le informazioni richieste dai
Comuni di Roma e di Todi non erano state fornite e Italgas era
stata confermata solo in 4 casi su 12. Questo dato forniva la
prova dell’irrilevanza delle informazioni richieste.
31
La posizione dell’AGCM: lo standard
probatorio ex art. 102
•
“la questione in oggetto, tuttavia, non verte certo sulla necessità di
pubblicare “un qualsiasi” bando di gara, bensì sulla rilevanza delle
schede tariffarie al fine di pervenire ad una procedura di gara
concorrenziale e non falsata dalla disponibilità solo in capo al gestore
incumbent di informazioni indispensabili per calcolare correttamente
i ricavi tariffari attesi dalle gestione e formulare un ’ offerta
effettivamente competitiva“.
•
Tuttavia, l’AGCM non aveva svolto un’istruttoria da cui era risultato che
le gare a cui Italgas aveva partecipato nel periodo 2008-2010 fossero
state “falsate”…
32
Il procedimento
•
13 ottobre 2010: avvio istruttoria.
•
1 dicembre 2010: avvio procedimento cautelare.
•
15 aprile 2011: chiusura procedimento cautelare per l’entrata in vigore
di un decreto che vietava l’indizione delle gare su base comunale.
•
3 agosto 2011: Comunicazione Risultanze Istruttorie.
•
11 ottobre 2011: audizione finale (davanti al Collegio) e 13 ottobre 2011:
termine di chiusura della fase di acquisizione degli elementi probatori.
•
12 ottobre 2011: proroga del termine infraprocedurale di acquisizione
degli elementi probatori.
•
9 novembre 2011: nuova audizione finale (davanti al Collegio).
•
14 dicembre 2011: chiusura istruttoria.
33
Conclusioni dell’AGCM e sanzioni
•
Infrazione grave (nella CRI era stata definita molto grave).
•
Durata: circa 1 anno e mezzo.
•
Nella fase finale dell’istruttoria, Italgas ha trasmesso ai Comuni parte
delle informazioni richieste (i.e. schede tariffarie).
•
Sanzione Euro 4,7 mio (0,4% fatturato di Italgas; 1-2% come
proporzione del valore delle vendite nel mercato).
34
Il nuovo standard dell’AGCM
35
Margini molto limitati per un’impresa
dominante
•
Lo standard che si applica ad un’impresa dominante che detiene un
input necessario ai concorrenti è molto elevato e difficile da definire.
•
La “speciale responsabilità” che grava su un’impresa in posizione
dominante può arrivare fino a dover anticipare le prescrizioni di una
norma non ancora in vigore.
•
Un’impresa dominante deve dare seguito a qualsiasi richiesta di
accesso al proprio patrimonio informativo-proprietario?
•
È molto difficile invocare il principio del legittimo affidamento.
36
Art. 102 TFUE e regolamentazione di
settore
•
Applicazione restrittiva della teoria della Essential Facility:
– obbligo di concedere l’accesso anche se le condizioni stabilite dalla
regolamentazione per concedere l’accesso non sono soddisfatte;
– obbligo di concedere l’accesso indipendentemente
ragionevolezza della richiesta di accesso.
•
dalla
Il punto non è tanto di verificare se dall’art. 102 TFUE sorge in capo
all’impresa dominante un obbligo ulteriore rispetto alla
regolamentazione, bensì di stabilire se dall’art. 102 TFUE deriva
un presunto obbligo che la regolamentazione nega
esplicitamente (ad es. concedere l’accesso agli studi se l’impresa
richiedente non aveva i requisiti e non aveva rispettato la tempistica).
37
Sentenza Tar 4403/2012 – Sapec
Agro/Bayer-Helm
38
L’impresa dominante non ha alcun
obbligo di aiutare o collaborare con i
propri concorrenti
•
La non collaborazione con i concorrenti non costituisce un abuso
(Tribunale UE, sentenza del 1° luglio 2010, T-321/05 AstraZeneca, par.
804).
“Non si può invero anzitutto negare che Bayer abbia tenuto un
comportamento ostativo all’acquisizione dei suoi studi.
“(…) la Bayer, rifiutando i propri studi sugli effetti del fosetil sui
vertebrati, se certamente non ha tenuto un comportamento
ispirato a principi di collaborazione tra imprese, non ha per
questo abusato di una propria posizione dominante”.
39
Quando si può invocare la dottrina della
essential facility?
•
Unicamente in situazioni eccezionali.
“[la teoria della essential facility] deroga a principi incontestabili
in materia di diritti di proprietà su beni – tra cui vi è
evidentemente anche quello di non farne fruire i terzi (…)”.
40
Quando una risorsa può dirsi
“essenziale”
La risorsa deve essere:
(i) indispensabile per il richiedente,
(ii) sulla base di circostanze oggettive,
(iii) anche se viene pagato un corrispettivo per l’accesso.
“il titolare di una facility (…) è obbligato a concederne l'utilizzo a terzi,
quando tale facility sia essential, cioè sia imprescindibile per lo
svolgimento di un'attività da parte del soggetto richiedente (…)
la dazione della risorsa, sia pure verso un corrispettivo, deve essere
imposta da una situazione obiettiva che la renda essenziale, che
non sia dunque imputabile al richiedente: sicché solo in presenza di tali
presupposti la condotta del titolare si può qualificare come un abuso di
posizione dominante (…)”.
41
Pur se una struttura è essenziale, ci sono
limiti all’accesso?
•
Si, la richiesta del terzo deve essere ragionevole, adeguata.
“(…) l’obbligo di mettere a disposizione una risorsa non è
certamente incondizionato, e trova un preciso limite nelle
condotte inadeguate.”
•
Se l’incapacità di accedere alla risorsa dipende dalla condotta del
richiedente, il rifiuto non è abusivo.
“(…) la dazione della risorsa, sia pure verso un corrispettivo, deve
essere imposta da una situazione obiettiva che la renda essenziale, che
non sia dunque imputabile al richiedente: sicché solo in
presenza di tali presupposti la condotta del titolare si può
qualificare come un abuso di posizione dominante”.
42
Se esiste una regolamentazione di
settore, che spazio ha l’art. 102 TFUE?
•
Limitato. Se l’accesso è disciplinato da una regolamentazione di
settore, non vi sono obblighi ulteriori.
“(…) la previsione di una procedura formalizzata per poter accedere
ad una risorsa, esclude che il titolare della stessa risorsa sia
tenuto a metterla a disposizione al di fuori di tale procedura,
salvo il caso che, nelle circostanze concrete, sia obiettivamente ed
incolpevolmente impossibile avvalersi della procedura medesima:
sicché, a parte quest’ultima ipotesi, non si può individuare nel rifiuto
un abuso di posizione dominante.”
43
Quando ricorre l’abuso della procedura?
•
Se il titolare della risorsa ha una condotta ingannevole, e.g. fa sorgere
l’aspettativa che l’accesso verrà concesso, laddove invece la richiesta
viene poi respinta.
“(…) la condotta di Bayer non è stata ingannevole sul punto: in
altre parole, essa non ha rifiutato gli studi dopo aver creato
nella controparte un ragionevole affidamento sulla loro
concessione, così da impedire alla Task Force di agire
tempestivamente a propria tutela, sempre naturalmente tenendo
conto del fatto che il livello d’esperienza e di conseguente
consapevolezza in un’impresa sul significato da attribuire alla
condotta di un altro soggetto è evidentemente maggiore di quello che
si può pretendere da un semplice consumatore..”
44
Test rigoroso per la definizione del
mercato rilevante
•
Non è possibile disattendere immotivatamente i precedenti della
Commissione, anche se riguardano casi di concentrazione.
“pare al Collegio che – sembrando, secondo esperienza, fin troppo
circoscritto un “mercato rilevante” che comprende soltanto, tra i
fitofarmatici che combattono un determinato parassita di una certa
pianta, quelli che contengono una particolare sostanza”
[…]
“l’Autorità non ha offerto una prova persuasiva della preminenza
assoluta di quella tipologia di fitofarmaci, tale da poter affermare che
Bayer, dopo il ritiro delle autorizzazioni alla Task Force, aveva
acquistato il controllo di un mercato definito e rilevante”.
45
Quali conseguenze?
•
L’accesso alla struttura proprietaria delle imprese in posizione
dominante deve avvenire sulla base di un approccio “cauto”.
•
Se esiste una regolamentazione di settore che stabilisce le modalità di
accesso alla risorsa (e.g. AGCOM, AEEG, etc.), è sufficiente il rispetto di
tale normativa.
•
Se la richiesta del terzo è assolutamente infondata, il rifiuto non è
abusivo.
•
Se il terzo è negligente nella sua richiesta (e.g. ritardo, non fornisce le
informazioni necessarie, etc.), il rifiuto non è abusivo.
46
A-431 – Ratiopharm/Pfizer
47
48
Il contesto di riferimento
•
•
•
Mercato rilevante: farmaci per la cura del glaucoma a base del
principio attivo latanoprost.
La condotta: strategia di Pfizer volta a prolungare artatamente
l’estensione della protezione brevettuale in Italia di Xalatan dal
settembre 2009 al luglio 2011.
L’effetto escludente:
i. rendere più oneroso per i genericisti il costo effettivo di
ingresso sul mercato, in termini di programmazione e di
efficacia;
ii. ritardare di almeno sette mesi l’ingresso delle specialità
equivalenti di Xalatan sul mercato;
iii. mantenere - di fatto - l’esclusiva nella commercializzazione di
farmaci a base di latanoprost, anche successivamente al venir
meno delle privative;
iv. provocare un mancato risparmio per il SSN, stimabile fino a
circa 14 milioni di euro.
49
I fatti
•
Pfizer aveva ottenuto il brevetto per un farmaco contenente latanoprost
(Xalatan) e aveva chiesto i CPC in vari paesi EU tranne l’Italia, dove la
protezione scadeva il 6 settembre 2009, rispetto al resto dell’UE (17
luglio 2011).
•
Possibilità che in Italia entrassero generici equivalenti allo Xalatan
prima che nel resto dell’UE.
•
14 gennaio 2009: Pfizer ottiene un brevetto divisionale per il
latanoprost.
•
8 giugno 2009: Pfizer ottiene il CPC sul brevetto divisionale che
estendeva al luglio 2011 la scadenza del brevetto.
50
Azioni di “ostruzione” di Pfizer
•
Diffida a Ratiopharm, formulata dopo l’ottenimento del CPC
divisionale, a commercializzare prodotti analoghi allo Xalatan.
•
Intervento presso AIFA (che avrebbe dovuto rilasciare l’AIC per i
prodotti generici a base di latanoprost) per diffidare l’agenzia a
rilasciare le AIC in vista dell’ottenimento della protezione brevettuale
addizionale per lo Xalatan.
•
Impugnativa al TAR e al CdS dell’immissione dei prodotti generici
equivalenti allo Xalatan in una “lista di trasparenza”.
•
L’ingresso nei generici è stato ritardato di circa 7 mesi.
51
I brevetti divisionali sono in linea di
principio leciti secondo la CE
•
“Le domande divisionali volontarie di brevetto, previste dal diritto dei
brevetti come un modo legittimo di suddividere una domanda di
brevetto iniziale, non possono estendere il contenuto della domanda
originaria né il periodo di tutela. Esse possono tuttavia estendere il
periodo di esame dell'Ufficio dei brevetti, dal momento che tale esame
delle domande divisionali continua anche se la domanda di brevetto è
ritirata o revocata; a talune condizioni, ciò può aumentare l'incertezza
giuridica per le aziende produttrici di medicinali generici” (Sintesi
della relazione all'indagine sul settore farmaceutico, par. 3.2.1).
52
Contestazioni e sanzione
•
La richiesta di un brevetto divisionale non era finalizzata a coprire
innovazioni del prodotto, ma era unicamente volta a ritardare l’ingresso
dei genericisti.
•
La condotta di Pfizer ha “consentito a Pfizer di continuare a godere di
una rendita monopolistica quantificabile - in considerazione della
quota di mercato guadagnata dai genericisti nei primi sette mesi dal
loro ingresso sul mercato - fino a circa 17 milioni di euro”.
•
Infrazione molto grave.
•
Durata: 9 anni e mezzo, a partire dalla data di richiesta del brevetto
divisionale.
•
Sanzione: Euro 10,7 mio (0,6% fatturato di Pfizer in Italia).
53
Oltre AstraZeneca?
•
Non vi è stata da parte di Pfizer una condotta dinanzi alle autorità
competenti finalizzata a fornire in maniera distorta o scorretta
informazioni necessarie al rilascio del brevetto divisionale, ma l’abuso è
consistito in una strategia “risultata idonea a creare uno stato di
incertezza giuridica in merito alla possibilità di commercializzare un
nuovo farmaco generico a base di latanoprost e, pertanto, a ritardare
l’entrata dei genericisti nel mercato rilevante” (par. 177).
•
Non ci si spinge a dire che la mera richiesta di un brevetto divisionale
costituisca un abuso, ma si afferma che tale richiesta può costituire un
elemento di una strategia brevettuale difensiva avente come unica
finalità quella di impedire o rallentare l’ingresso di genericisti sul
mercato.
54
Conclusioni sul caso A-431
•
Portata escludente del brevetto divisionale.
•
Secondo l’AGCM il brevetto divisionale di Pfizer non copriva nessuna
ulteriore innovazione e non conduceva al lancio di nuovi prodotti.
•
Comunque, il brevetto divisionale, per definizione, non può andare
oltre l’ambito del brevetto originario. Pertanto questi non servono per
introdurre nuove invenzioni, ma per scopi procedurali.
•
Quantificazione (i) dell’extra-profitto ottenuto tramite le condotte
escludenti; (ii) del mancato risparmio per il SSN dovuto al ritardato
ingresso sul mercato dei produttori generici
Rilevante per le azioni di risarcimento danni follow-on da parte del
concorrente genericista (denunciante) e del SSN.
55
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