Laura Calafà, Università di Verona
Il progetto Courts and Charters,
antidiscriminatorio del lavoro
il
diritto
La complessità delle regole, l’applicazione
concreta, casi simbolo e la loro narrazione
La tutela del lavoro nel funzionamento del principio
di parità di trattamento: principi e regole, limiti e
potenzialità per differenze fondate su fattori
soggettivi (la loro capacità espansiva rispetto ai
contratti di lavoro flessibili non espressamente
regolati)
Chiari sono i limiti e le potenzialità nella tutela
dei lavori flessibili (anche estremamente
flessibili) ovvero la tutela e le differenze tra
condizioni contrattuali (part-time, contratto a
termine …)
Meno chiara e tutta da esplorare la relazione
tra diritto antidiscriminatorio e dimensione
collettiva della tutela del lavoro
Il caso nazionale accantonato: alcune
riflessioni di sistema sul diritto sindacale
di matrice antidiscriminatoria
I lavoratori iscritti alla Fiom – e solo
i lavoratori iscritti alla Fiom o
ancora iscritti alla Fiom – non
assunti nel nuovo stabilimento
Fabbrica Italia Pomigliano (FIP)
sono discriminati in base al diritto
(nazionale) vigente?
Le questioni di (stretto) diritto
antidiscriminatorio
Questioni di procedura (concorrenza
di procedure, vecchie e nuove: il
comportamento antisindacale v. il
giudizio antidiscriminatorio)
Si può discriminare i lavoratori violando la libertà
sindacale? Caso simile a Corte Edu 30 luglio
2009, Danilenkov e altri c. Russia , n. 67336/01
Diverse regole, diverse procedure, diverse legittimazioni ad
agire dimostrano l’esistenza di strumenti complementari posti
a presidio dello stesso bene protetto: la libertà sindacale
protetta dall’art. 39 Costituzione.
La violazione del bene protetto è affermata a partire dalla
violazione della parità di trattamento tra lavoratori (iscritti e
non iscritti o non più iscritti alla Fiom).
La premessa
Esiste una discriminazione nel caso trattato dai
giudici di Roma (primo grado, appello e giudizio
confermato in Cassazione)? Il fatto, le regole. La
direttiva trasposta e l’argomentazione orientata alla
valorizzazione delle tecniche del diritto Ue, la
tassatività dei fattori di rischio e la storicità dei fattori
di discriminazione (la ricostruzione non statica, ma
legata ai mutati contesti storici e sociali di
riferimento: v. obesità).
Il significato di convinzioni personali e religiose riletto
dalla
tradizione
giuridica
nazionale
con
valorizzazione del diritto Ue.
Il trattamento
deteriore
L’uso della
prova
statistica
Il giudizio di
comparazione
La
discriminazione
indiretta fondata
sulle convenzioni
personalisindacali
L’uso giudiziario (futuro) della prova statistica è
arricchito dal seguente riconoscimento: il riferimento
normativo a “dati di carattere statistico” nell’ambito di
un procedimento volto a tutelare da comportamenti
discriminatori, anche di singoli individui e pure
nell’ambito di realtà di dimensioni contenute in cui non
sarebbe neppure in astratto possibile raggiungere
l’ordine di grandezze omogenee necessarie per
fondare un’idonea dimostrazione di carattere
statistico, impone di ritenere che detto riferimento alla
statistica debba essere inteso nella sua accezione
meno tecnica e più comune di probabilità, a
prescindere da un rigido rigorismo scientifico.
La (parziale) inversione dell’onere della prova e
la strategia difensiva del datore di lavoro
Fip-Fga-Fiat usa tre diversi tipi di argomentazioni per
difendersi:
1)non conosco gli iscritti Fiom e non posso perciò
discriminare;
2)i criteri di selezione del personale sono oggettivi e quindi
legittimi e quindi non discriminatori;
3)la difesa cerca di affermare l’esistenza di una deroga alla
discriminazione ex art. 3, comma 3 del d.lgs. 216/2003
ovvero la teoria della legittimità della discriminazione per
motivi sindacali rivisitata nell’epoca del multilevel
La deroga alla discriminazione indiretta per
ragioni sindacali attraverso la lente del diritto Ue
Nel tentativo di affermare la deroga alla discriminazione
ex art. 3, comma 3 del d.lgs. 216/03, l’azienda afferma
che “il pregiudiziale e fermissimo rifiuto … della trattativa
e poi del contenuto del Contratto specifico di primo livello
nonché della versione del 13.12.2011 (che regolano .. gli
aspetti della vita di fabbrica dei dipendenti FIP …)
appare assolutamente incompatibile con lo svolgimento
dell’attività lavorativa che deve collocarsi in un contesto
aggregato, coordinato e retto da regole accettate
sindacalmente e necessariamente uguali per tutti: con il
che viene meno quel requisito essenziale e
determinante per lo svolgimento di tale attività”.
I divieti di discriminazioni fondate sull’orientamento sindacale
(per ragioni personali e sindacali) sono strumenti di
affermazione della libertà sindacale e di democrazia in azienda;
scrive il giudice che i “lavoratori sono tenuti ad uniformarsi alle
regole applicabili nell’ambito dell’azienda per cui lavorano, ma
non può pretendersi ovviamente che le condividano, se non si
accetta di pregiudicare le loro convinzioni personali e
sindacali”.
L’affiliazione sindacale è riconducibile al fattore di rischio
convinzioni personali? L’apporto del giudizio di appello
L’ambivalenza semantica del termine e il criterio interpretativo proposto ovvero
fortemente orientato ad attribuire rilevanza all’assetto dei diritti fondamentali in seno
all’Ue dopo il Trattato di Lisbona. Il Tribunale utilizzando l’interpretazione
sistematica dell’art. 19 TFUE (già art. 13 TCE), le Convenzioni Oil rilevanti nella
specifica materia, la Carta dei diritti fondamentali resa vincolante dall’art. 6 TUE
conclude che “può senz’altro ritenersi che la direttiva 2000/78/CE, tutelando le
convinzioni personali avverso le discriminazioni, abbia dato ingresso
nell’ordinamento comunitario al formale riconoscimento (seppure nel solo ambito
della regolazione dei rapporti di lavoro) della cd. libertà ideologica il cui ampio
contenuto materiale può essere stabilito anche facendo riferimento all’art. 6 del
TUE e, quindi, alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo”.
L’apporto del giudizio d’appello … continua
La reintegra dei 19 lavoratori non assunti in
nome e per conto dei quali il ricorso è stato
presentato … il problema della legittimazione
ad agire ex art. 5 d.lgs. 216/03
5. Legittimazione ad agire.
1. Le organizzazioni sindacali, le associazioni e le organizzazioni
rappresentative del diritto o dell'interesse leso, in forza di delega, rilasciata
per atto pubblico o scrittura privata autenticata, a pena di nullità, sono
legittimate ad agire ai sensi dell'articolo 4, in nome e per conto o a
sostegno del soggetto passivo della discriminazione, contro la persona
fisica o giuridica cui è riferibile il comportamento o l'atto discriminatorio (14).
2. I soggetti di cui al comma 1 sono altresì legittimati ad agire nei casi di
discriminazione collettiva qualora non siano individuabili in modo diretto e
immediato le persone lese dalla discriminazione
L’uso del giudizio di comparazione in campo sindacale:
i pro (la tutela antidiscriminatoria come tecnica di
tutela alternativa alle tutele tradizionali che
attribuiscono diritti di natura sostanziale)
e i contro …
- L’intervento in appello ex art. 344 cpc: i lavoratori
non assunti e non iscritti alla Fiom, gli opposti
interessi?
- La rappresaglia: il licenziamento di lavoratori non
iscritti alla Fiom per adempiere alla reintegra
disposta dal giudice dei 19 ricorrenti
Le macro-questioni aperte alla riflessione
Dal caso concreto …
La frammentazione dell’interesse collettivo, il
prevalere della logica dei gruppi particolari e degli
interessi disomogenei?
L’organizzazione
sindacale
ricorrente
tutela
l’interesse collettivo, generale, di classe o sé stessa
come organizzazione o i suoi iscritti, come gruppo
particolare, anche contro gli altri sindacati?
Chi interpreta spesso dimentica il passato o,
semplicemente non lo conosce: il comportamento
plurioffensivo non è da inventare, esiste …
Le
domande
scomode
(solo
apparentemente): un confronto sereno con
la dottrina …
I valori: Parità v. Solidarietà? Forse si
confondono le cause con le conseguenze:
esisteva l’unità d’azione sindacale prima della
causa?
I fatti, le tutele dei singoli e dell’organizzazione
sindacale: la riflessione mancata o insufficiente
sulla tutela nell’ambito del trasferimento
d’azienda, la tutela del sindacato contro
l’esodo dei lavoratori (il tasso di abbandono del
sindacato ricorrente) e il ritorno di tutti i
lavoratori in fabbrica nel marzo 2013 …
I lavoratori …
In virtù di un accordo
(non sottoscritto da
Fiom-Cgil) li ha
collocati in CIG: uso
del criterio
dell’adibizione
effettiva negli ultimi
6 mesi
Nel marzo 2013
vengono aggiunti a
tutti i lavoratori
rientrati
Ordine del giudice di
reintegra di 19
lavoratori + assunzione
di 145 lavoratori
I 19 lavoratori prima sono stati
avviati ad un corso di formazione
professionale
Sempre i 19
lavoratori sono stati
retribuiti senza
prestazioni di lavoro
L’apporto del diritto costituzionale: l’analisi
di sistema
Al riguardo, ragionando di impatto della crisi economica
sui diritti fondamentali si ricorda che «non è un caso
che in un momento in cui la mancanza di politiche
idonee a stemperare il disagio delle fasce di
popolazione meno protette dalla crisi amplifica il
fenomeno, diffuso da tempo in tutte le democrazie, che
vede le aule giudiziarie trasformarsi in sede ove i
cittadini (anche in quanto lavoratori e lavoratrici: nda )
finiscono per reclamare la garanzia delle aspettative
riposto nello Stato sociale e andate deluse» (Salazar
2013, p. 27).
Il
conflitto
disincantata
riflessione
giudiziario:
una
lettura
e un doppio livello di
Da conflittualità sociale a conflittualità giudiziaria
Il conflitto nelle aule giudiziarie ha spostato il
baricentro tradizionale delle fonti e dei confronti nelle
aule giudiziarie verso la dimensione sovranazionale,
(precariato nella scuola e nel pubblico impiego in
generale;
mancate
assunzioni
di
lavoratori
sindacalizzati negli stabilimenti Fiat)
Le consapevolezze maturate nel progetto
Riflessioni sulla funzione di tutela del diritto
antidiscriminatorio
La dottrina, al riguardo, attraverso un’analisi approfondita
delle caratteristiche del diritto antidiscriminatorio (strumenti
omogenei, diversi campi di applicazione, regole processuali
differenziate) concorre a chiarire la funzione di tutela del
diritto antidiscriminatorio. Si tratta, appunto, di una tutela
complementare, integrativa, aggiuntiva.
Sempre più spesso, in alcuni Stati membri dell’Unione, tale
strumento può (o potrebbe) diventare anche l’unica forma
di tutela possibile. Ad esempio, per i lavoratori precari.
A condizioni di contesto regolativo modificate, si deve
pensare al diritto antidiscriminatorio come una tutela
centrale nel diritto dell’Unione, e, di riflesso, nei singoli
diritti nazionali.
L’equilibrio delle tutele:
l’ampliamento della tutela antidiscriminatoria è
segnata, a livello Ue, da un parallelo
ridimensionamento dell’esercizio delle competenze
relative alla cd. Politica sociale (titolo X del TfUe) e
da un approccio fortemente ridimensionato ai diritti
sociali (v. caso simbolo: AMS). La tecnica dei diritti
fondamentali (e tra questi il diritto di non
discriminazione) conferma la perdita di significato
delle competenze regolative per materia, con
spostamento netto di attenzione sui contenuti e sulle
modalità di esercizio dei diritti.
Questioni politiche
Il lavoro rimane l’ambito di applicazione
privilegiato, oltre che la sede originaria nella
quale si è sviluppata la tutela antidiscriminatoria.
Tale tutela non può non rivestire un margine
crescente d’interesse per i Sindacati dei
lavoratori. Di conseguenza, lo studio del diritto
antidiscriminatorio e la relativa applicazione
politica non dovrebbe essere di esclusiva
competenza
delle
sole
associazioni
storicamente specializzate (ci si riferisce alle
reti esistenti in materia di tutela dei disabili, delle
persone LGBT, dell’immigrazione e degli
stranieri).
Il pluralismo protettivo ovvero la nuova
strumentalità del diritto antidiscriminatorio
Il Sindacato deve essere attore di questo
processo, anche perché si tratta di un processo
che riconosce la graduale affermazione del
valore della tutela della dignità della persona
che lavora, destinata non solo a far scolorire la
differenza netta tra diritti di natura sostanziale e
diritti meramente procedurali, ma anche a
promuovere un diverso approccio alla tutela dei
diritto del lavoro da parte del Sindacato nella
logica della valorizzazione del pluralismo
protettivo o dell’enfasi sulle tecniche integrate
(inderogabilità e antidiscriminazione),
che
consentono a lavoratori e lavoratrici diverse
forme di protezione.
Le plurime sedi di rilevanza dei diritti
fondamentali in un sistema multilevel
Il quadro non può considerarsi compiuto senza ricordare, in
sede di conclusione, che anche in Italia sono plurime le sedi
nelle quali è richiesta giustizia.
In particolare, è la sede Oil e quella del Comitato sulla
Libertà di associazione l’organismo al quale è stato
presentato il ricorso della CGIL contro il Governo italiano per
la violazione all’interno del gruppo Fiat del diritto ad avere
rappresentanti sindacali aziendali e a non subire
discriminazione antisindacale (caso n. 2953, 13 – 27 marzo
2014).
E’ la prima volta che la Repubblica italiana, dalla sua
costituzione nel 1948, risulta destinataria di una lunga serie
di raccomandazioni che spaziano dal rispetto necessario
della libertà sindacale e dell’art. 19 dello Statuto, alla
garanzia delle trattenute sindacali fino all’effettiva reintegra
di rappresentanti sindacali licenziati negli stabilimenti di
Pomigliano d’Arco.
La strategic litigation e i diritti collettivi: il
modello anglosassone all’orizzonte? Dal caso
Fiom v. Fiat:
1- Il ricorso alla legge e ai giudici non è sussidiario o
ausiliare rispetto alla contrattazione collettiva e al
conflitto, ma il sostituto (esaurite le altre strade …)
2- La centralità della leva interpretativa: i giudici
3- La riformulazione dell’identità stessa degli attori
e la natura degli interessi in gioco, evidenziando
descrizioni nuove del conflitto sindacale e della
stessa struttura sociale: Marzia Barbera scrive
rappresentare per ciò che si è e non più per ciò
che si fa
L’interesse collettivo non scompare,
cambia
E’ stato scritto che l’interesse collettivo di gruppo oggi è
diverso dall’interesse sindacale propriamente detto e
diverso anche da quello della comunità professionale
definita e rappresentata dal sindacato, e gli interessi
individuali che vi fanno capo si aggregano ma non si
esauriscono in esso, poiché la tutela antidiscriminatoria
è finalizzata, in primo luogo, a riconoscere e a garantire
l’autonomia della persona
Riprendendo le parole di apertura della sessione
pomeridiana
… Siamo di fronte ad un attacco globale gli interessi
della classe operaia. I sindacati devono lottare per i
loro diritti su molti fronti. Essi devono utilizzare gli
strumenti industriali e politici a loro disposizione.
Parafrasando le parole di Luigi
Mariucci, non è forse questo di Fiat un
altro caso (non certo il primo) che
impone al sindacato un confronto laico
con il mitico interesse collettivo?
Grazie per l’attenzione e grazie
per avermi coinvolto in questo
progetto tanto ricco di suggestioni
Riferimenti bibliografici
Barbera M., Protopapa V. (2014), Il Caso Fiat: come la tutela
antidiscriminatoria riformula il conflitto sindacale, in RGL, p. 163.
Calafà L. (2013), La discriminazione fondata sull’orientamento sindacale
nel caso Fiom-Cgil c. Fip-Fiat1, in europeanrights.eu.
Calafà L. (2014), I giudici (quasi) federali e il diritto del lavoro recente, in
LD, p. 457.
Militello M.G. (2010), Principio di uguaglianza e di non discriminazione tra
Costituzione italiana e Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea
artt. 3 Cost.; art. 20 e art. 21 Carta di Nizza, WP C.S.D.L.E. Massimo
D’Antona.INT.
Militello M.G. (2013), Dal conflitto di classe al conflitto tra gruppi. Il caso
Fiat e lenuove frontiere del diritto antidiscriminatorio, in RIDL, II, p. 227.
Lassandari A. (2014), L’azione giudiziale come forma di autotutela
collettiva, in LD, p. 309.