Le azioni positive
dalla tutela alla parità
Il concetto e le fonti:
La natura dinamica del concetto comunitario di discriminazione
ha reso possibile il passaggio dalla tutela alla parità, e da qui alla
uguaglianza di opportunità. In questa prospettiva si è assistito
alla progressiva accentuazione delle azioni positive come strumenti
non incompatibili, ed anzi direttamente riconducibili al principio di
uguaglianza non limitato entro i confini di una accezione meramente
formale, quanto piuttosto orientato verso la promozione della
effettiva uguaglianza di opportunità.
Con l’espressione, dunque, azione positiva si intende un
tipo di misura intesa al perseguimento della uguaglianza di
opportunità lavorative tra uomini e donne.
Si prende atto che nella maggior parte dei casi la
condizione di svantaggio delle donne risente di
condizionamenti strutturali radicati (distribuzione
familiare dei ruoli, svantaggi “storici” nell’educazione
e nella formazione, stereotipi culturali).
Tali situazioni non sono correggibili tramite norme
tese a realizzare una parità formale, ma solo
attraverso misure positive dirette a contrastare tali
fattori condizionanti alla luce del principio di
uguaglianza sostanziale.
Scopo delle azioni positive sarà quello di
valorizzare delle “differenze” tipiche delle
donne quali criteri per concorrere con gli gli
uomini trasformando una diversità in un
criterio attributivo di una maggiore
competitività.
L’evoluzione concettuale: da
“tutela” a “parità”
Le politiche
normative di tutela
non fanno che
prendere atto
passivamente
degli assetti sociali
che hanno sinora
mantenuto le
donne in una
posizione
marginale rispetto
al mercato del
lavoro.
Lo “spirito” di intervento
tramite le azioni positive
Le nuove
frontiere della parità
Non “proteggere” le
donne, bensì
“valorizzarle” in
modo da renderle
più competitive nel
marcato del lavoro.
Creare loro delle
reali e concrete “pari
opportunità” di
accesso e di
carriera.
Il fondamento normativo:
l’art. 2.4 della Direttiva
76/207/Cee
“La direttiva non pregiudica l’adozione di
misure volte a promuovere la parità delle
opportunità tra uomini e donne in
particolare, ponendo rimedio alle
disparità di fatto che pregiudicano le
opportunità delle donne in materia di
accesso al lavoro, formazione
professionale e condizioni di lavoro”
Una “classica” misura di
azione positiva
Le normative nazionali che, a
parità di qualificazioni, impongano
la preferenza dei candidati di
sesso femminile a quelli di sesso
maschile ai fini dell’accesso al
lavoro o della promozione
Il dibattito giurisprudenziale:
due pronunce contrastanti.
Corte di Giust. 17 Ottobre
1995 (causa 450/93) –
Kalanke
Corte di Giust. 11
Novembre 1997 (causa
409/95) - Marschall
Kalanke – il caso:
Viene sottoposta all’attenzione della Corte
la questione relativa all’interpretazione
dell’art. 2 (nn. 1 e 4) della Dir. 76/207/CEE.
La quaestio è sapere se una misura che
imponga di preferire, a parità di
qualificazioni, una candidata di sesso
femminile ad uno di sesso maschile, in un
settore in cui le donne sono
“sottorappresentate” (costituiscono cioè
meno del 50% degli effettivi) è compatibile
con le indicazioni della Direttiva.
La decisione:
Un normativa nazionale che imponga, a
parità di qualificazione, la preferanza
dei candidati di sesso femminile a quelli
di sesso maschile ai fini della
promozione (nei casi in cui le donne
sono sottorappresentate) integra
fattispecie di “discriminazione di sesso”
in violazione del diritto comunitario, in
virtù dell’art. 2.1 della Dir. 76/207/CEE.
…continua:
Misure nazionali che impongano, a parità di
qualificazione la preferenza di candidati di
sesso femminile a quelli di sesso maschile ai
fini della promozione, non sono giustificabili
alla luce della deroga contenuta nell’art. 2.4.
Dir. (che giustifica provvedimenti volti a
promuovere la parità delle opportunità poer
donne e uomini) in quanto tale disposizione è
limitata ad interventi mirati ad eliminare o
ridurre le disparità di fatto che possono
esistere nella realtà della vita sociale, non
legittimando clausole di preferenza assoluta
ed incondizionata alle donne.
L’opinione contenuta nelle
conclusioni dell’Avv. Gen. Tesauro.
Le premesse:
Dopo aver definito la nozione di azione
positiva: strumento di “uguaglianza
sostanziale” cioè di uguaglianza tra gruppi,
mirate ad eliminare gli ostacoli di fatto che
pesano su certe categorie o certi gruppi
determinati di persone, svantaggiati nella
domanda di lavoro.
Si tratta, dunque, di uno degli strumenti
utilizzati per realizzare l’ègalitè des chanches
dei gruppi minoritari o di altri gruppi
svantaggiati, traducendosi in un trattamento
preferenziale di tali gruppi.
Il dubbio di fondo:
Egalitè des
chances?
Egalitè des risultas?
Iter logico proposto dall’avv. Tesauro
(accolto nel Sent. Kalanke)
L’ègalitè des chances cui mira l’attività
promozionale delle azioni positive non è
l’ègalitè des risultats, ma il mettere nele
condizioni di ottenere uguaglianza di risultati,
cosa ben diversa dalla prefissazione dei
“punti di arrivo”.
L’azione positiva deve mirare ad intervenire
sui percorsi, creando corsi formativi adeguati
o regole che consentano in concreto l’uguale
partecipazione dei sessi alla competizione
lavorativa
Parole chiave che devono tenersi
presente anche in una legislazione
antidiscriminatoria:
Proporzionalità dell’intervento: nel
determinare la portata delle deroghe ad
un diritto individuale come quello
dell’uguaglianza bisogna rispettare il
principio di proporzionalità (che fa parte
dei principi cardine dell’ordinamento
comunitario) e che impone una
equilibrata valutazione dei mezzi
utilizzati rispetto ai fini.
Altra parola chiave:
Necessarietà dell’intervento: La
preferenza in tal modo accordata alle donne
nell’ assunzione è una misura che va oltre
quanto sia necessario a consentire
l’uguaglianza di opportunità. Supera
l’obiettivo perché va ad assicurare
forzatamente un risultato che, negli intenti
della direttiva, andrebbe ottenuto ad “armi
pari”. Nel caso di specie, invece, il sistema di
quote utilizzato si tradurrebbe in un
meccanismo di prevalenza del sesso
femminile su quello maschile al di fuori di
ogni considerazione di capacità e di merito.
Il “modello” di azioni positive
implicitamente accolto nella
sentenza Kalanke
L’Avv. Tesauro ne aveva indicato due requisiti
di ammissibilità:
*l’esistenza di ostacoli di fatto che si
oppongono alla realizzazione
dell’uguaglianza di opportunità tra uomini e
donne
*il carattere (implicitamente) temporaneo
dell’azione positiva
Non sono quindi misure fisse, né tantomeno
a tempo indeterminato.
La “parziale” inversione di
rotta della Corte di Giustizia
Il caso Marschall
La sent. 11 Novembre 1997
causa 409/95 – Marshall
Il caso:
La Corte viene chiamata a giudicare la
compatibilità con la Dir. 76/207/CEE, della
seguente previsione normativa: “qualora
nell’ambito di competenza dell’autorità che ha
il potere di decidere la promozione al livello
del posto considerato della carriera vi siano
meno donne che uomini, le donne debbono
avere la precedenza nella promozione, a
parità di idoneità, di competenza e di
prestazioni professionali, a meno che non
prevalgano motivi inerenti alla persona di un
candidato di sesso maschile”
Le ragioni a sostegno della
previsione normativa:
Prevedendo la precedenza delle donne nelle
promozioni “a meno che non prevalgano
motivi inerenti la persona del candidato di
sesso maschile” il legislatore avrebbe scelto
consapevolmente una nozione giuridica
imprecisa per garantire una sufficiente
flessibilità ed in particolare per lasciare al
datore di lavoro un margine di discrezionalità
che consenta di tenere conto di tutti i motivi
inerenti alla persona dei candidati.
Significato della “clausola di
riserva”:
A differenza che nella pronuncia Kalanke la “clausola di
riserva” garantisce ai candidati di sesso maschile aventi
una qualificazione pari a quella dei candidati di sesso
femminile un esame obbiettivo delle candidature che
prende in considerazione tutti i criteri relativi alla persona
dei candidati e consente di non tenere conto della
precedenza accordata ai candidati di
sesso femminile quando uno o più di detti criteri facciano
propendere per il candidato di sesso maschile
Ulteriore precisazione:
coerenza e ambiguità …
Afferma la Sentenza, che è
però necessario che tali ulteriori
criteri di valutazione delle
caratteristiche del candidato di
sesso maschile non siano
discriminatorie nei confronti del
candidato di sesso femminile.