Gli istituti del diritto
del lavoro subordinato
Anno accademico 2009-10
Prof. Bruno Caruso
1
Argomenti e organizzazione del corso
• Lezioni frontali
• Lezioni integrative
• Proiezione di un film con dibattito
2
Le posizioni soggettive delle parti nello svolgimento del
rapporto di lavoro subordinato
 POTERI
 DIRITTI “PERSONALI” DEL
DATORIALI
 Poteri di controllo
LAVORATORE




A non essere discriminato
Ad un ambiente di lavoro salubre
Alla riservatezza
Alla tutela della sua dignità
 DIRITTI “PROFESSIONALI” del
LAVORATORE




Alla tutela della sua professionalità
A gestire i tempi di non-lavoro
Alla retribuzione
A non essere licenziato senza giusta causa o
giustificato motivo (nuova legge e polemiche)
 OBBLIGHI DEL LAVORATORE
 Di fedeltà e non concorrenza
 Di diligenza
della prestazione
 Potere disciplinare
 Potere di recesso
 Potere di organizzare
il lavoro e la
produzione (anche di
esternalizzare)
 PREROGATIVE
DATORIALI
 Sospendere o
interrompere
l’attività, o parte di
attività, produttiva in
occasione di crisi 3
Primo istituto
La retribuzione
4
La retribuzione i due nuclei
concettuali:
• Retribuzione, principi costituzionali
(art. 36 Cost.) e corollari (I parte)
• Retribuzione: tecniche (o sistemi),
nozioni e calcolo degli istituti
retributivi “indiretti” (II parte)
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I diversi livelli di riconoscimento del
diritto alla retribuzione del lavoratore
subordinato
1.
Il riconoscimento del diritto alla retribuzione da
parte della Costituzione - la retribuzione
proporzionata e sufficiente come diritto di rango
costituzionale (art. 36 Cost.)
2. Il riconoscimento del diritto alla retribuzione da
parte del codice civile (artt. 2094 e 2099 c.c.) la retribuzione come oggetto di una delle due
fondamentali obbligazioni del contratto di lavoro
subordinato (obbligazione principale del datore di
lavoro; controprestazione fondamentale per il
lavoratore)
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1) La retribuzione come oggetto di un
diritto costituzionale
“Il lavoratore ha diritto ad una retribuzione
proporzionata alla qualità e quantità del suo
lavoro ed in ogni caso sufficiente ad
assicurare a sé e alla famiglia un’esistenza
libera e dignitosa”
•
La differente dimensione economico-sociale (e quindi anche
giuridica) della retribuzione per il datore di lavoro e per il
lavoratore:
– Per il datore di lavoro: è un’obbligazione che rileva solo sotto il
profilo patrimoniale;
– Per il lavoratore: è lo strumento di mantenimento proprio e della
famiglia (la natura alimentare del credito retributivo). Diritto
esistenziale (la dimensione dell’avere ma anche dell’essere)
7
Dall’art. 36 Cost. si ricavano due diverse
nozioni giuridiche di retribuzione:
• Una retribuzione
“obbligazione
sociale”
La prima è leggibile nella parte
del precetto costituzionale
che assicura al lavoratore una
retribuzione “in ogni caso
sufficiente a garantire
un’esistenza libera e
dignitosa”
• Una retribuzione
“obbligazione
corrispettivo”
La seconda è deducibile da
quella parte dell’art. 36
Cost. che collega
strettamente l’obbligazione
retributiva alla quantità e
alla qualità di lavoro
prestato
8
La tutela giudiziaria
basata sull’art. 36 Cost.
Il presupposto:
•
La natura immediatamente
precettiva della norma
costituzionale
Le prime interpretazioni
dell’art. 36 Cost. ne
affermavano il
carattere meramente
programmatico (Sermonti, 1952;
Pera, 1953)
• Si è, tuttavia, presto
consolidato, in dottrina e in
giurisprudenza, l’orientamento
secondo cui l’art. 36 è norma
precettiva (Cass. 461/1952;
Pugliatti, 1950 e 1951)
9
La tutela giudiziaria
basata sull’art. 36 Cost.
I profilo: Tutela giudiziaria e sistema di
contrattazione collettiva
La tutela giudiziaria basata sull’art. 36 Cost. ha avuto la
caratteristica di porsi come un sostegno alla contrattazione
collettiva “debole”; si è trattato, cioè, di una
creazione giurisprudenziale diretta ad ovviare alla
mancata attuazione delle norma costituzionale (art. 39 Cost.)
sulla contrattazione collettiva
(Zoppoli, 1994)
10
Art. 36 Cost. e art. 2099, comma 2, c.c. (“In
mancanza di norme corporative o di accordo tra le
parti, la retribuzione è determinata dal giudice”)
•
I giudici hanno escogitato un
procedimento “correttivointegrativo” del contratto di
lavoro, avvalendosi, coma base
giuridica, del combinato
disposto degli artt. 36 Cost. e
•
2099, comma 2, cod. civ.
•
In realtà – e contrariamente al
disposto letterale dell’art.
2099, comma 2 - il
procedimento “correttivointegrativo” è stato (e
continua ad essere) applicato,
non in mancanza di accordi
sull’entità della retribuzione,
ma in presenza di accordi che
prevedono retribuzioni di
entità inferiori ai minimi
retributivi contrattuali
Giurisprudenza ultra legem o
praeter legem
11
Da parte della giurisprudenza, il ricorso ai contratti
collettivi come parametri del giudizio di adeguatezza
della retribuzione e come punti di riferimento della
consequenziale operazione correttivo-integrativa è
stato ampio
Il contratto collettivo è stato spesso utilizzato non
solo per lavoratori appartenenti a categorie munite di
apposito contratto collettivo, ma anche per lavoratori
di ambiti merceologici affini, nell’ipotesi in cui questi
ultimi non fossero direttamente coperti da
regolamentazione collettiva
12
La tesi giurisprudenziale “regina” per l’efficacia
soggettiva del contratto collettivo c.d. di diritto comune.
• Gode di maggiori consensi in
giurisprudenza
• si basa sul combinato disposto degli
artt. 36 Cost. e 2099 cc.
– Facendo ricorso a tali norme la giurisprudenza ha
inteso risolvere il problema empirico della
estensione delle clausole retributive contenute nei
contratti collettivi ai soggetti del rapporto di lavoro
non obbligati al rispetto di tali clausole, attraverso
un'operazione di equità sociale.
13
PRINCIPIO
COSTITUZIONALE
La retribuzione
deve essere
proporzionata
e sufficiente
L’intervento del
giudice ex art. 2099
consente di adeguare
il contenuto del
contratto ai
principi costituzionali
affermando il
diritto ad una
retribuzione
sufficiente
Rapporto
di lavoro
Rapporto
di lavoro
Rapporto
di lavoro
Per completare l’operazione manca ancora
un passaggio
Qual è la retribuzione sufficiente?
14
Il parametro della sufficienza
La giurisprudenza individua un parametro
significativo di sufficienza nella clausola
retributiva dei contratti collettivi di diritto
comune.
“Nelle tabelle retributive contenute nei
contratti collettivi può ravvisarsi quel dato
di esperienza, quel momento di equilibrio
tra confliggenti interessi, che più di ogni
altro può costituire un ragionevole punto
di riferimento per un tal genere di giudizio
equitativo”
15
• Presupposto necessario del meccanismo
di estensione indiretta dei contratti
collettivi fondato sull’art. 2099 è una
interpretazione analogica del secondo
comma della norma
– “In mancanza di norme corporative o di
accordo tra le parti, la retribuzione è
determinata dal giudice”
• In realtà, i giudici intervengono non solo
quando manca l’accordo sulla
retribuzione, ma anche e soprattutto
quando l’accordo c’è ma è nullo in quanto
contrario all’art. 36 Cost.
16
Precisazione
L’applicazione dei contratti
collettivi non deriva dalla
loro giuridica
obbligatorietà ma da una
sorta di presunzione di
corrispondenza tra minimi
contrattuali collettivi e
retribuzione sufficiente ai
sensi dell'art. 36 cui il
lavoratore ha diritto. 17
Corollario giurisprudenziale (la traccia più evidente del ruolo di
interpretazione adeguatrice” ma pure innovativa della
giurisprudenza nel diritto del lavoro)
• Si
ritiene
esistente
una
presunzione di corrispondenza
tra minimi contrattuali collettivi
e retribuzione sufficiente ai
sensi
dell'art.36
cui
il
lavoratore ha diritto.
18
…Conseguenza
Proprio in quanto si tratta
di una “presunzione di
corrispondenza”, il giudizio,
rimane libero da vincoli
Il giudice potrebbe utilizzare criteri di
sufficienza
DIVERSI
da quelli indicati dal contratto collettivo 19
QUESITI APERTI
Cosa determina,
la non obbligatorietà
delle
clausole
del contratto
collettivo?
Quale atteggiamento
della giurisprudenza
finisce
per essere giustificato?
20
Problema:
può il giudice, in questa operazione “correttivointegrativa” discostarsi dal parametro fornito dai
contratti collettivi?
Per quali ragioni, e
per soddisfare
quali necessità
pratiche,
il problema si
pone?
Necessità, per es., di
adattare il salario alle
condizioni di
depressione economicoambientale della zona in cui
è ubicata l’attività lavorativa
(la cd. flessibilità salariale
geografica) o alle diverse
capacità economiche dei
datori di lavoro (PMI)
21
Gli orientamenti della Corte di
Cassazione
• Il principio generale:
nel giudizio di adeguatezza il
giudice può prendere in
considerazione i parametri
contenuti nei contr. coll.,
ma non necessariamente
deve farlo, potendo
ricorrere, nell’esercizio del
suo potere discrezionale,
anche ad altri parametri
• La facoltà di
discostarsi dai
minimi salariali
stabiliti dai
contratti collettivi
va, tuttavia,
esercitata, cum
grano salis
22
Una prima significativa sentenza
lav., 25 febbraio 1994, n. 1903)
(Cass. civ., sez.
Il giudice, nel determinare la giusta retribuzione ai
sensi dell'art. 36 cost., ove non ritenga di
adottare come parametro i minimi salariali stabiliti
dalla contrattazione collettiva, può
discostarsene, ma deve fornire specifica
indicazione delle ragioni che sostengono la diversa
misura. La determinazione della giusta retribuzione
in un importo inferiore ai minimi salariali della
contrattazione collettiva non
non può
può però
però trovare
trovare
comunque
comunque motivazione
motivazionenel
nel richiamo
richiamoaa condizioni
condizioni
ambientali e territoriali, quali l'ambiente socioeconomico depresso e il costo della vita, ancorché
peculiari del mercato di lavoro nel settore di
attività cui appartiene il rapporto dedotto in
23
giudizio.
… con ancor maggiore chiarezza
Cass. civ., sez. lav., 14 maggio 1997, n. 4224
• La determinazione della giusta retribuzione in
un importo inferiore ai minimi salariali fissati
dalla contrattazione collettiva non può essere
giustificata col richiamo alle condizioni del
mercato del lavoro relative al luogo in cui la
prestazione viene effettuata, atteso che il
precetto costituzionale di cui all'art. 36 cost.
è finalizzato ad impedire qualsiasi forma
di sfruttamento del dipendente, che è reso
possibile proprio dalle condizioni di un
24
mercato depresso.
L’orientamento recente della
Cassazione
• La determinazione della giusta retribuzione in un
importo inferiore ai minimi salariali fissati dalla
contrattazione collettiva non potrebbe essere mai
giustificata con il richiamo alle condizioni del
mercato del lavoro relative al luogo in cui la
prestazione viene effettuata, atteso che il precetto
costituzionale di cui all'art. 36 cost. è finalizzato a
impedire qualsiasi forma di sfruttamento del
dipendente, che è reso possibile proprio dalle
condizioni di un mercato depresso.
• Cassazione civile , sez. lav., 15 febbraio 2008, n.
3868
25
Con un correttivo…
•
•
In materia di individuazione della "giusta retribuzione" è
inapplicabile la regola dettata dal comma 2 dell'art. 2077 c.c., sicché fermo restando che la determinazione di questa in un importo inferiore
ai minimi salariali fissati dalla contrattazione collettiva non può essere
giustificata, di per sè, col richiamo alle condizioni del mercato del
lavoro depresso, atteso che il precetto costituzionale di cui all'art. 36
cost. è finalizzato a impedire qualsiasi forma di sfruttamento del
lavoratore dipendente - poiché nulla osta a che le parti, attraverso un
contratto collettivo locale o aziendale, deroghino "in peius" rispetto a
quello nazionale, ben può essere assunta a parametro per la
quantificazione della giusta retribuzione la previsione dei minimi
salariali in questi contenuta, anche se inferiori rispetto a quelli del
contratto nazionale.
Cassazione civile , sez. lav., 26 marzo 1998, n. 3218
26
Nozione di minimo contrattuale
(retribuzione sufficiente)
• In tema di adeguamento della retribuzione ai sensi dell'art. 36
cost., il giudice del merito, il quale assuma come criterio
orientativo un contratto collettivo non vincolante per le parti,
non può fare riferimento a tutti gli elementi e gli istituti
retributivi che concorrono a formare il complessivo trattamento
economico, ma deve prendere in considerazione solo quelli che
costituiscono il cosiddetto minimo costituzionale, dal quale sono
escluse le voci tipicamente contrattuali quali i compensi
aggiuntivi, gli scatti di anzianità o la quattordicesima mensilità.
• Cassazione civile , sez. lav., 05 novembre 2008, n. 26589
27
Gli orientamenti dei giudici di
merito
Sono ancora più
disomogenei
Soprattutto quelli
operanti nelle corti
meridionali adottano
decisioni che, con
le più varie
argomentazioni,
tentano di legittimare
livelli salariali
inferiori a quelli dei
contratti nazionali, con
decurtazioni, spesso
sommariamente motivate,
nell’ordine del 20% o,
addirittura, del 30%.
28
Come si può giungere – sul piano delle politiche retributive
contrattuali - ad un contemperamento dell’esigenza di
garantire ai lavoratori un salario minimo e dell’esigenza di
differenziare le retribuzioni in base alla minore a maggiore
ability to pay delle imprese?
• Il salario
sufficiente e
“giusto”, ex art. 36
Cost., come
“zoccolo duro”
• La possibile riduzione del
“peso” salariale del minimo
retributivo contrattuale a
vantaggio delle cdd. quote
di retribuzione legate alla
produttività e/o alla
redditività aziendale. In
sostanza, la diffusione del
“salario variabile” può
agevolare la
diversificazione, per
imprese e per aree
geografiche, delle
strutture retributive
29
…occorre, al riguardo, tener conto delle fonti
di determinazione della retribuzione
 Ruolo preminente della contrattazione
collettiva
 Il salario tabellare nella contrattazione di
categoria
 Il salario negoziato a livello aziendale o
territoriale
 Ruolo residuale del contratto
individuale (aumenti di merito, superminimi individuali)
30
La tutela giudiziaria
basata sull’art. 36 Cost.
II profilo: il problema della parità dei trattamenti
retributivi al di là delle condizioni minime garantite dai
contratti collettivi (il problema si pone rispetto ad elementi
retributivi “altri” rispetto ai minimi tabellari)
La costruzione dottrinale
dell’obbligo di pari trattamento come
corollario della regola costituzionale di
proporzionalità
(Treu, 1979)
31
Gli orientamenti della giurisprudenza
costituzionale e della Suprema Corte
•
• Corte cost. n.
103/1989 secondo la
quale “per tutte le parti,
anche per quelle sociali,
vige il dovere di rispettare
i precetti costituzionali” e
tra questi, in particolare,
quello della pari dignità
sociale dei lavoratori” (art.
41, comma 2)
Sempre secondo la sentenza il
potere, tanto del datore di
lavoro, quanto della
contrattazione collettiva, di
differenziare, non può svolgersi
“in termini di discrezionalità o di
arbitrio, ma deve essere
sorretto da una causa coerente
con i principi fondamentali
dell’ordinamento ed, in ispecie,
non può svolgersi in contrasto
con l’utilità sociale o in modo da
recare danno alla sicurezza, alla
libertà ed alla dignità umana”
32
Gli orientamenti della giurisprudenza
costituzionale e della Suprema Corte
• La successiva
giurisprudenza della Corte
di Cassazione: la
fondamentale posizione
espressa da Cass. sez.
un. 17 maggio 1996, n.
4570
• Non esiste un diritto
soggettivo del lavoratore
subordinato alla parità di
trattamento. L’attribuzione
ingiustificata ad un
lavoratore di un
determinato beneficio non
può costituire titolo per
attribuire ad altro
lavoratore che si trovi
nell’identica posizione un
diritto a ottenere lo stesso
beneficio
33
Gli orientamenti della giurisprudenza
costituzionale e della Suprema Corte
• … e le più recenti Cass. n.
132/2002, n. 16709/2002 e
Cass. 4570/2003 11211/2008 le
quali ribadiscono che non esiste un
diritto soggettivo del lavoratore
alla parità di trattamento a parità
di mansioni; il contratto collettivo
può, pertanto, legittimamente
prevedere una differente
retribuzione in funzione, come in
uno dei tre casi di specie,
dell’anzianità di servizio...
…in conclusione…
• L’indirizzo che ormai
prevale è nel senso
della inesistenza di
un principio di parità
di trattamento
retributivo
(ricavabile dagli
artt. 36 e 3 Cost)
tra lavoratori che
occupano posizioni di
lavoro equivalenti
34
Cass. N.11211/2008
• Il trattamento retributivo si determina in base alla
specifica disciplina che lo contempla e per le
categorie di lavoratori che ne sono destinatari,
dovendosi escludere ogni integrazione mediante il
ricorso a regole dettate per rapporti di natura
diversa, non potendosi attribuire alcun rilievo, fuori
dalle ipotesi di applicazione dell'art. 36 cost., ai livelli
retributivi previsti per altri lavoratori che svolgono
mansioni professionalmente analoghe, stante
l'inesistenza di un diritto alla parità di trattamento
in materia di lavoro
35
Il principio di parità di trattamento nel
pubblico impiego…
…è più
nitidamente
affermato:
ART. 45,
COMMA 2,
D. LGS.
N. 165/2001
• Le p.a. sono tenute
a garantire ai propri
dipendenti “parità
di trattamento
contrattuale e
comunque
trattamenti non
inferiori a quelli
previsti dai
rispettivi contratti
collettivi ”
36
La retribuzione come oggetto prioritario dei
divieti di discriminazione sul lavoro
Art. 37 cost.
“La donna lavoratrice ha
gli stessi diritti e, a parità
di lavoro, la stessa
retribuzione che spetta al
lavoratore”
37
Una sentenza singolare (Cass. civ., 5 marzo 1986, n. 1444)
Il principio della parità salariale a
parità di lavoro, enunciato nell'art. 37
cost. esclusivamente in favore delle
donne, non è estensibile, in via di
inversione, in favore degli uomini le
cui prestazioni siano retribuite in
misura inferiore a quella delle donne
38
Gli strumenti di attuazione dei principi
costituzionali nell’ordinamento italiano
LA GARANZIA DI UN SALARIO
CHE GARANTISCA IL PRECETTO
COSTITUZIONALE
Prima soluzione: il
salario minimo legale
Seconda soluzione:
contratto collettivo e
giudice
• Il SMI spagnolo
nel 2008, 28.42 € al
• “In mancanza di norme
giorno
• Lo SMIC francese
nel 2008, 8.71 € all’ora
39
corporative o di accordo tra le
parti, la retribuzione è
determinata dal giudice” (art.
2099 cod. civ.)