La Golden Share in Europa
Legge europea e poteri speciali
esercitati dall’Agenzia Spaziale Europea
Marco Ferrazzani
Consigliere giuridico e Capo del Dipartimento giuridico dell’ESA
14 Dicembre 2012
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INDICE
1. La Golden Share
2. Poteri conferiti dalle Golden Shares
3. Misure limitative dell’uso delle Golden Shares adottate dall’ Unione Europea
4. Principi fondamentali sanciti nel Trattato UE sulla libera circolazione dei capitali
5. Comunicazioni della Commissione Europea sugli aspetti legali riguardanti gli
investimenti di capitali intra comunitari
6. Direttiva del Consiglio UE 88/361/EEC del 24 Giugno 1988
7. Esenzioni al divieto dell’uso delle Golden Shares
8. La posizione della Corte di giustizia sull’utilizzo delle Golden Shares
9. La recente legislazione italiana in materia di Golden Shares varata dal governo
Monti
10. L’ “IPR Clause” dell’ESA L’ESA “IPR Clause” e le regole UE sulle Golden Shares
11. Le clausole in materia di protezione della Proprietà Intellettuale inserite nei
regolamenti attuativi di alcuni programmi dell’ESA sono legittime
12. Conclusioni
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1. La Golden Share
•
Con il termine Golden Share si indica l’istituto giuridico con il quale
uno Stato si riserva dei poteri speciali in difesa dei suoi interessi
strategici, nell’ambito della privatizzazione di un’impresa pubblica.
•
Tale istituto, previsto negli ordinamenti giuridici di diversi Paesi
europei, è stato introdotto negli anni '90 con l'avvio dei primi
processi di privatizzazione delle aziende pubbliche aventi un peso
economico di rilievo per il paese.
•
Le Golden Shares servono a salvaguardare alcuni interessi strategici,
di economia e sovranità nazionale.
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2. Poteri conferiti dalle Golden Shares
•
Le Golden Shares conferiscono agli Stati alcuni diritti speciali tra i
quali:
•
(a) Diritto di nominare i membri del consiglio di amministrazione e di
limitare la presenza di rappresentanti stranieri in seno al consiglio
stesso.
•
(b) Diritto di veto e poteri decisionali straordinari in seno al consiglio
di amministrazione quali: lo scioglimento della società, la sua fusione
ed acquisizione, etc.
•
(c ) Obbligo di ottenere l’autorizzazione del governo nazionale prima
di effettuare determinate transazioni societarie.
•
(d) Diritto di influenzare e/o limitare l’acquisizione di quote della
società da parte di acquirenti stranieri.
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3. Misure limitative dell’uso della
Golden Share adottate dall’Unione
Europea
•
Negli anni novanta gli Stati membri dell’UE hanno approvato
leggi nazionali protezionistiche capaci di influenzare il libero
accesso al mercato.
•
L’uso a volte eccessivo delle Golden Shares da parte degli Stati
membri dell’Unione Europea ha creato tensioni fra gli interessi
(protezionistici) degli Stati membri ed il principio del libero
movimento dei capitali sancito dal Trattato EU.
•
L’Unione Europea ha pertanto vietato l’uso delle Golden Shares,
stabilendo in quali casi esse siano eccezionalmente autorizzate.
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4. Principi fondamentali sanciti nel
Trattato sulla libera circolazione dei
capitali
•
Le disposizioni che disciplinano il libero movimento dei capitali sono
contenute nell’Art. 56 e successivi del Trattato UE.
•
L’Art.56 dispone che:
«Nell'ambito delle disposizioni previste dal
presente capo sono vietate tutte le restrizioni ai movimenti di
capitali tra Stati membri, nonché tra Stati membri e paesi terzi».
•
La Commissione Europea ha pubblicato due Comunicazioni
sull’interpretazione del contenuto delle norme del Trattato inerenti
agli investimenti intra-comunitari dando indicazione di cosa debba
intendersi per “movimenti di capitali” ai fini del Trattato UE.
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5. Comunicazioni della Commissione
Europea su alcuni aspetti giuridici
riguardanti gli investimenti intra-comunitari
Il divieto di restrizioni ai movimenti di capitali fra Stati membri
riguarda tutte le restrizioni in materia di libera circolazione dei
capitali siano esse:
•
discriminatorie, cioè si applichino solo agli Stati Membri;
•
non discriminatorie, cioè si applichino indistintamente ai
cittadini di altri Stati membri.
Nella Comunicazione (2005/C 293/02) si legge che “secondo una
giurisprudenza consolidata della Corte di giustizia europea, la
direttiva 88/361/ECC.18, può essere utilizzato per definire il
termine «movimenti di capitali» .
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6. Direttiva del Consiglio EU 88/361/EEC
del 24 Giugno 1988
Sono considerati come movimenti di capitali ai fini del Trattato UE:
•
Investimenti di portafoglio. Acquisti di titoli nazionali quali: azioni ed
obbligazioni in imprese nazionali, effettuati al solo scopo di realizzare
un investimento finanziario.
•
Investimenti diretti. Questi ultimi sono definiti nelle note
esplicative dell’Allegato I della Direttiva come: “ investimenti (..)
effettuati allo scopo di stabilire legami durevoli fra il finanziatore e
l’impresa (..) che attribuiscono la possibilità di partecipare
effettivamente alla gestione di tale società o al suo controllo”.
Le Golden shares, in quanto limitative di tali diritti, opererebbero in
violazione dei principi fondamentali sanciti nel trattato dell’UE.
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7. Esenzioni al divieto delle Golden Shares
La libera circolazione dei capitali può essere ristretta in due circostanze:
•
Restrizioni di carattere discriminatorio nei confronti di investitori di un altro
Stato membro dell’UE, attuate dallo Stato nell’esercizio dei suoi pubblici poteri
(Art. 55 del trattato), per motivi di ordine pubblico, di pubblica sicurezza e di
sanità pubblica (Art. 56 del trattato).
•
Restrizioni di carattere non discriminatorio nei confronti di investitori di uno
Stato non membro dell’UE possono essere contenute in provvedimenti
nazionali a condizione che soddisfino quattro requisiti sanciti dalla Corte di
giustizia:
A. si applichino in modo non discriminatorio;
B. siano giustificati da motivi imperiosi di interesse pubblico;
C. siano idonei a garantire il conseguimento dello scopo perseguito;
D. non vadano oltre quanto necessario per il raggiungimento dello
scopo perseguito.
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8. La posizione della Corte di giustizia
sulle Golden Shares
La Corte di giustizia ha affermato che l'utilizzo dei poteri speciali (Golden Shares)
da parte di uno Stato viola i principi fondamentali del Trattato UE:
•
Per quanto concerne l’Italia, nel 2011 la Commissione Europea ha chiamato
l’Italia a rispondere davanti alla Corte di Giustizia Europea dell’ utilizzo di
"Golden Shares" in alcune società considerate strategiche (nel settore delle
telecomunicazioni, dell’ energia e dell’aeronautica).
•
Nel caso della Germania, La Corte di Giustizia europea, su istanza della
Commissione, ha condannato lo Stato tedesco per la sua condotta del gruppo
Wolkswagen. La legge tedesca riserva alla nomina statale due seggi nel
Consiglio di Sorveglianza, qualunque sia la composizione del capitale sociale e
la percentuale di azioni in mano pubblica.
Secondo la Commissione dunque questi poteri speciali, atti a scoraggiare gli
investimenti degli altri Stati membri nelle società privatizzate, sono da considerarsi
contrari al libero movimento di capitali, fondamento portante del Trattato UE.
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9. La recente legislazione italiana in materia
di Golden Shares varata dal Governo Monti
(Decreto Legge 15 marzo 2012, n. 21 convertito dalla
Legge 11 maggio 2012, n.56)
L’Italia si `e dovuta uniformare in materia di Golden share alla disciplina giuridica dell’UE,
attribuendo all’Esecutivo poteri di intervento esclusivamente per tutelare gli interessi
legittimi, essenziali e strategici del Paese.
L'Articolo 1 del nuovo testo di legge prevede che, per il settore della difesa e della
sicurezza nazionale, in caso di minaccia effettiva di grave pregiudizio per gli interessi
essenziali della difesa e della sicurezza possano essere esercitati tre poteri speciali:
•
a) Diritto di imposizione di specifiche condizioni in imprese che svolgono attività
di rilevanza strategica per il sistema di difesa e sicurezza nazionale;
•
b) Diritto di veto all'adozione di delibere dell'assemblea o degli organi di
amministrazione di un'impresa di cui alla lettera a);
•
c) Diritto di opposizione all'acquisto, a qualsiasi titolo, di partecipazioni in
un'impresa di cui alla lettera a) da parte di un soggetto diverso dallo Stato italiano in
grado di compromettere gli interessi della difesa e della sicurezza nazionale.
L’ Articolo 2 prevede che lo Stato possa porre delle condizioni all'acquisto ed esercitare
opposizione esclusivamente "sulla base di criteri oggettivi e non discriminatori” come
previsto dalla Corte di giustizia europea.
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10. L’ESA “IPR Clause” e le regole UE
sulle Golden Shares
•
L’ ESA, Agenzia Spaziale Europea che si fonda sulla sua Convenzione, ha
inserito in alcuni programmi la cosiddetta “IPR Clause”.
•
Tale clausola conferisce all’ESA il diritto di esercitare l’opzione di acquisto
dei diritti di proprietà intellettuale derivanti da un contratto di ricerca e
sviluppo concluso con l’industria.
•
In particolare, la clausola conferisce all’ESA il diritto di esercitare tale
opzione di acquisto qualora si verificasse un cambiamento nella gestione
e nel controllo della società con la quale l’ESA ha concluso il contratto.
•
L’IPR Clause non è assimilabile all’istituto della Golden Share poiché è
l’emanazione di un potere ordinario dell’ ESA, in materia di politica
industriale: Articolo VII della Convenzione ESA.
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10. L’ESA “IPR Clause” e le regole UE
sulle Golden Shares (Continua)
•
Le Golden Shares sono considerate come restrittive del principio
fondamentale dell’UE sul libero movimento dei capitali.
•
L’ “IPR Clause” dell’ESA non rientra in questo ambito di applicazione non
avendo per oggetto alcun “movimento di capitali” ai sensi dell’Art.73B del
Trattato.
•
Per “libero movimento dei capitali” la Corte di Giustizia intende infatti
investimenti di portafoglio ed investimenti diretti volti ad esercitare un
controllo diretto della gestione della società in cui si investe il capitale.
•
La “IPR Clause” dell’ ESA non rientra in questo ambito di applicazione e
va considerata come l’emanazione di un potere ordinario dell’ESA non
assimilabile alle Golden Shares pertanto essa non viola le disposizioni
dell’UE in materia.
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11. L’ IPR Clause in materia di
protezione della Proprietà Intellettuale
dell’ESA è legittima
l’IPR Clause è stata formalmente approvata dal Consiglio dell’ESA ed inserita nei
regolamenti attuativi di alcuni programmi per tutelare alcuni interessi legittimi
dell’Agenzia.
•
•
•
L’ESA è infatti un’organizzazione internazionale con personalità giuridica
propria (Convenzione ESA).
Non è soggetta al diritto europeo.
È governata dai regolamenti approvati dai rappresentanti degli Stati membri
che siedono nel Consiglio.
Il diritto dell’ESA di esercitare l’opzione di acquisto dei diritti di proprietà
intellettuale nei contratti di ricerca e sviluppo stipulati con le industrie dei suoi
Stati membri è nel pieno esercizio dei poteri conferitigli dalla Convenzione ESA.
Il potere esercitato dall’ ESA con l’IPR Clause in materia di protezione della
proprietà intellettuale è dunque legittimo.
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11. L’ IPR Clause in materia di
protezione della Proprietà Intellettuale
dell’ESA è legittima (continua)
•
Lo scopo dell’ESA, sancito nella Convenzione ratificata dai suoi Stati
membri, è di svolgere attività di ricerca nel settore spaziale (Art. II
Convenzione ESA)..
•
L’ESA, per perseguire tale scopo, amministra risorse pubbliche che le
vengono conferite dagli Stati membri.
•
Il diritto conferito all’ESA dall’IPR Clause di esercitare l’opzione di
acquisto dei diritti di proprietà intellettuale non pregiudica gli
interessi degli Stati membri, anzi li tutela. Il trasferimento dell’IPR è
un interesse legittimo dell’ESA che, svolgendo ricerca scientifica di
alto livello con fondi provenienti dagli stati membri, protegge un
know-how di interesse comune.
•
Tutti gli stati partecipanti ai programmi in cui si esercita tale diritto di
opzione beneficerebbero dei diritti di proprietà intellettuale qualora
questi venissero acquisiti dall’ESA.
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Conclusioni
•
Le Golden Shares conferiscono allo Stato poteri speciali in seno al Consiglio di
amministrazione di società aventi un’importanza strategica per il paese.
•
Tali poteri sono stati considerati contrari al principio UE sul libero movimento di
capitali fatte salve alcune eccezioni per motivi di ordine pubblico, pubblica
sicurezza e sanità pubblica.
•
L’Agenzia Spaziale Europea in quanto organizzazione internazionale è
legittimata ad esercitare alcuni poteri speciali per salvaguardare gli interessi
legittimi legati alla ricerca scientifica che è il cuore del suo mandato.
•
In particolare il diritto dell’ESA di inserire nei suoi contratti una IPR Clause con
l’opzione di acquisto dei diritti di proprietà intellettuale derivanti da contratti di
ricerca e non è contrario ai precetti europei poiché non rientra nell’ambito di
applicazione delle norme in materia di divieto dell’uso della Golden Share, non
avendo l’IPR Clause per oggetto il “movimento di capitali” ai sensi dell’Art.73B
del Trattato, come interpretato dalla giurisprudenza della Corte di giustizia.
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