Massimo Burghignoli
Il DTA è nato già vecchio? Investire in Cina tramite
Hong Kong prima e dopo il DTA
ALGIUSMI
Milano, 16 aprile 2014
“Concorrenza fiscale”
• La concorrenza fiscale fra Stati egualmente sovrani, ma di
differente grado di sviluppo, fa sì che alcuni di essi, in genere
quelli in via di sviluppo, tentino di rendere più accattivante la
propria economia con un basso livello di tassazione od altri
tipi di agevolazioni settoriali. I Paesi più sviluppati reagiscono
con le “liste nere”, ossia elenchi di Paesi ritenuti “concorrenti
fiscalmente sleali”. Le attività di propri cittadini presso quei
Paesi vengono considerate con sospetto ed ostacolate in vari
modi. L’OCSE ha cercato di regolamentare questa materia
dettando delle linee guida.
18 dicembre 2015
Massimo Burghignoli
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Le norme O.C.S.E.
• Nel 1998 L'O.C.S.E., l'Organizzazione per la Cooperazione e lo Svilup
po Economico, ha individuato i seguenti criteri di definizione di un
“paradiso fiscale”:
‐ mancanza o carenza di tassazione o tassazione nominale;
‐ limitazione dello scambio di informazioni con altri stati;
‐ difetto di trasparenza;
‐ assenza di effettivo esercizio di attività economiche sul territorio.
A seguito di queste linee di definizione, sono state emanate delle "black
list” dei paesi off‐shore o paradisi fiscali, aperte e suscettibili di
variazioni.
18 dicembre 2015
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Le norme O.C.S.E.
26 giugno 2000:
"Progress in identifying and eliminating harmful tax pratices”
individuazione di 35 paradisi fiscali, accusati dall'O.C.S.E. di praticare una
concorrenza
fiscale
pregiudizievole
o
per
livello di imposizione nullo o irrilevante, ovvero per difetto
di effettivo scambio di informazioni o di trasparenza nell’applicazione delle n
orme fiscali (“secret rulings”)
18 aprile 2002: l’O.C.S.E. riduce i paradisi fiscali da 35 a 7. Si elimina il requisito
del
livello
di
tassazione,
fondando
la
qualificazione
di
“paradiso fiscale” esclusivamente sul grado di cooperazione nei confronti de
gli altri Stati e sul grado di trasparenza circa le caratteristiche dei regimi fiscali
.
18 dicembre 2015
Massimo Burghignoli
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Le norme O.C.S.E.
• Il cambiamento è dovuto alla difficoltà, per Stati egualmente
sovrani, di accettare dequalificazioni della propria politica fiscale
interna (si obietta che un minor livello di tassazione può
corrispondere a miglior impiego delle pubbliche risorse), mentre
è altrettanto difficoltoso escludere la ragionevolezza del principio
della trasparenza e quindi dello scambio di informazioni.
18 dicembre 2015
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Le norme O.C.S.E.
• I principi di inclusione nelle black list sono contenuti in due Raccomanda
zioni: la “Recommendation of the Council on Counteracting Harmful Tax Compet
ition del 9 Aprile 1998” e la ”Recommendation of the Council on Implementing th
e Proposals contained in the 1998 Report on Harmful Tax Competition del 16 Giu
gno 2000”.
• Le "raccomandazioni" di cui all'art. 5(a) della Convenzione istitutiva
dell'Ocse, firmata a Parigi il 14 dicembre 1960, a differenza delle
"decisioni” non sono però vincolanti per gli Stati membri.
18 dicembre 2015
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Lista nera
• L’Ocse, a richiesta del G-20 del 2009, ha modificato
la precedente “lista nera”, suddividendola in tre
liste: nera, grigia e bianca. Nella lista nera rimasero
solo in quattro: Costa Rica, Uruguay; Filippine,
l’isola di Labuan.
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Lista Grigia
• Nella lista grigia vennero inseriti 38 Paesi che non stavano
rispettando le nuove norme, ma si erano impegnati a farlo.
18 dicembre 2015
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Lista Bianca
•
•
•
•
•
Lista Bianca: (Paesi che avrebbero già adeguato la propria legislazione):
18 su 40 sono membri dell’Unione Europea: Italia, Cipro, Danimarca,
Finlandia, Francia, Germania, Grecia, Irlanda, Malta, Paesi Bassi, Polonia,
Portogallo, Regno Unito, Repubblica Ceca, Slovacchia, Spagna, Svezia e
Ungheria.
Tre Dipendenze della Corona Britannica: l’isola di Man nel Mare d’Irlanda e
Guernsey e Jersey nella Manica.
Più Stati Uniti, Giappone, Canada e Russia, a completare la lista del G8.
Più Cina, Corea del Sud, Australia, Nuova Zelanda, Argentina Messico,
Barbados, Isole Vergini Usa, Islanda, Norvegia, Turchia, Emirati Arabi
Uniti, Maurizio, Seychelles, Sudafrica.
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Update to the Article 26 of the OECD Model
Tax Convention and its Commentary
• Il 18 luglio 2012, l'OCSE ha pubblicato il documento "Update to the Article 26 of
the OECD Model Tax Convention and its Commentary", il quale modifica l'art. 26 del
Modello OCSE e il relativo Commentario. La modifica introduce la possibilita'
per gli Stati Contraenti di utilizzare le informazioni oggetto di scambio per scopi
differenti da quelli indicati al paragrafo 2 dell'art. 26, al rispetto di determinate
condizioni. Inoltre, l'OCSE delinea gli standard di "foreseeable relevance" e "fishing
expedition", al fine di evitare che un'interpretazione restrittiva possa rappresentare
un ostacolo allo scambio di informazioni. In poche parole: allargamento dello
scambio di informazioni.
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DIRETTIVA 2011/16/UE DEL CONSIGLIO del
15 febbraio 2011
• Abroga la direttiva 77/799/CEE, e, parallelamente all’allargamento informativo
OCSE ed anzi anticipandolo, prevede (art. 24) la circolazione intraeuropea di
informazioni provenienti da Paesi terzi (“L’autorita competente di uno Stato membro che
riceve da un paese terzo informazioni prevedibilmente pertinenti per l’amministrazione e
l’applicazione delle leggi nazionali di detto Stato membro relative alle imposte di cui all’articolo
2 può, a condizione che ciò sia consentito ai sensi di un accordo con tale paese terzo, trasmettere
tali informazioni alle autorita competenti degli Stati membri per i quali tali informazioni
potrebbero essere utili e ad ogni autorita richiedente”.)
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OCSE, febbraio 2013, “Addressing Base Erosion and
Profit Shifting”
• Si dimostra che le multinazionali riescono a pagare una quota di
imposte intorno al 5 per cento, mentre le piccole imprese (con un
peso di oltre il 30%) e i semplici contribuenti sopportano il grosso
del carico fiscale. Un caso esemplare è quello dell'economia digitale:
dove “sta” l’impresa digitale? Nei server? Anche se in affitto?
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OCSE, 17 gennaio 2014: Common Reporting
Standard
• Modello FATCA (Foreign Account Tax Compliance Act) degli
USA
• Scambio di informazioni totale ed automatico sui conti
intrattenuti al 31-12-2015 e successivamente
• Primo scambio di informazioni fra Paesi aderenti: entro il 2017.
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I 44 Stati aderenti al Common Reporting Standard
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La disciplina italiana: art. 127 bis DPR 917/1986
(pers. fisiche)
Con decreti del Ministro dell'economia e delle finanze vengono individuati
gli Stati o i territori aventi un regime fiscale privilegiato; a tal fine devono
essere considerati privilegiati i regimi fiscali di Stati o territori in ragione:
• del livello di tassazione sensibilmente inferiore a quello applicato in Italia,
• della mancanza di un adeguato scambio di informazioni
• ovvero di altri criteri equivalenti.
A questi fini, e’ stata presa in considerazione la categoria dei redditi da
impresa, inclusa l'imposta sul reddito delle persone giuridiche e l'imposta
regionale sulle attivita' produttive.
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La disciplina italiana: art. 110 comma 11 del D.P.R.
917/1986 (disciplina “costi”) .
• Non sono ammessi in deduzione le spese e gli altri componenti
negativi derivanti da operazioni intercorse con imprese residenti
ovvero localizzate in Stati o territori diversi da quelli individuati nella
lista di cui al decreto ministeriale emanato ai sensi dell’articolo 168-bis.
• i soggetti residenti possono procedere alla normale deduzione dei costi
(sopportati in Paesi “black list”) se forniscono la prova:
• - che i soggetti esteri svolgano prevalentemente un'attività commerciale
effettiva;
• - che le operazioni poste in essere rispondano ad un effettivo interesse
economico ed abbiano avuto concreta attuazione.
18 dicembre 2015
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La disciplina Italiana: artt. 167 e 168 TUIR
(“CFC”: controlled foreign companies)
• Se un soggetto residente in Italia detiene, direttamente o
indirettamente, anche tramite società fiduciarie o per
interposta persona, il controllo di una impresa, di una società
o di altro ente, residente o localizzato in Stati o territori diversi
da quelli di cui al decreto del Ministro dell’economia e delle
finanze emanato ai sensi dell’articolo 168-bis, i redditi
conseguiti dal soggetto estero partecipato sono imputati, a
decorrere dalla chiusura dell'esercizio o periodo di gestione del
soggetto estero partecipato, ai soggetti residenti in
proporzione alle partecipazioni da essi detenute.
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Le eccezioni
• Le disposizioni del comma 1 non si applicano se il soggetto residente
dimostra, alternativamente, che:
• a) la societa' o altro ente non residente svolga un'effettiva attivita'
industriale o commerciale, come sua principale attivita', nel mercato
dello stato o territorio di insediamento; per le attivita' bancarie,
finanziarie e assicurative quest'ultima condizione si ritiene soddisfatta
quando la maggior parte delle fonti, degli impieghi o dei ricavi
originano nello Stato o territorio di insediamento;
• b) dalle partecipazioni non consegue l’effetto di localizzare i redditi in
Stati o territori diversi da quelli di cui al decreto del Ministro
dell’economia e delle finanze emanato ai sensi dell’articolo 168-bis.
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Le Black list italiane:
D. Min. Fin 4/05/1999 (pers. fisiche) HK
D. Min. Econ. 21/11/ 2001 (C.F.C. e costi) HK
D. Min. Economia 21/11/ 2001 (Stati a regime fiscale agevolato con limiti
soggettivi e oggettivi)
D. Min. Economia 23 gennaio 2002 (Indeducibilita' delle spese e degli altri
componenti negativi derivanti da operazioni intercorse con imprese
domiciliate in Stati o territori aventi regime fiscale privilegiato)
D. Min. Economia 27 luglio 2010 (esclusione di Cipro e Lettonia)
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Massimo Burghignoli
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Dalle liste nere alle liste bianche: L. 24
Dicembre 2007, n. 244 - Finanziaria 2008
•
•
•
Viene adottato il criterio dell' “effettivo scambio di informazioni” per l'individuazione di Stati o
territori che entreranno a far parte di una nuova «white list», in sostituzione del precedente
criterio della “black list” per Paesi a “livello di tassazione sensibilmente inferiore a quello applicato in
Italia”
Nuovo testo dell’articolo 168-bis del T.U. : Con decreto del Ministero dell’economia e delle
finanze verranno individuati gli stati o territori che consentono un effettivo scambio di
informazioni con l’Italia
E’ però previsto un periodo transitorio di cinque anni, atto soprattutto a “stimolare la stipula
di nuove convenzioni, la modifica di quelle esistenti o, infine, a dare impulso all'adesione di nuovi Stati
alla convenzione sull'assistenza reciproca in materia fiscale”; durante il quale viene però mantenuta
la disciplina attuale.
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14-1-2013: Accordo contro le doppie
imposizioni fra Italia ed Hong Kong
• Con il Trattato Hong Kong uscirà quindi dalla lista nera. Ma
quando? Innanzitutto occorre la ratifica del Parlamento italiano e
del Governo di Hong Kong, quindi l’emanazione del decreto
ministeriale che determini l’uscita dalla lista nera.
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Effetti della ratifica
Dopo la doppia ratifica il Trattato avrà efficacia abrogativa dell’art. 110 del
TUIIDD. Infatti, la clausola di non discriminazione prevista dall’art. 24, paragrafo
4, del Modello Ocse, corrispondente all’art. 23 del Trattato Italia-Hong Kong)
prevede che i costi sostenuti da un'impresa di uno Stato per gli acquisti di beni e
servizi da un'impresa dell'altro Stato sono deducibili nelle stesse condizioni in cui
sarebbero deducibili, se fossero pagati a residenti del primo Stato. Questa disposizione
prevale sull’articolo 110 del TUIR poiché in rapporto di specialità rispetto a
quest’ultimo (Commissione tributaria provinciale di Milano n. 294/5/12;
Commissione tributaria provinciale di Milano n. 338 del 20 dicembre 2010,
Cassazione 23 febbraio 2010 n. 4272).
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Rischi del Trattato: 1- derogabilità
•
La disciplina dei redditi da dividenti, interessi, royalties è derogabile da parte dell’Agenzia
delle entrate semplicemente in base alla opinione che “uno degli scopi principali” dell’assetto di
interessi realizzato dal contribuente “sia stato quello di ottenere i benefici previsti dal presente
Articolo”. Quindi, uno scopo elusivo non esclusivo, ma ritenuto dall’Agenzia “uno dei
principali”, farebbe decadere i benefici previsti dalla Convenzione.
•
in questo modo l’accordo si presterebbe ad essere utilizzato come una “trappola”
antielusione, agevolando apparentemente degli assetti d’affari destinati invece alla
tassazione per “trasparenza”, od alla doppia imposizione.
•
E’ dunque qui in agguato l’ abuso del diritto (Cassazione civile sez. trib. 17 ottobre 2008 n.
25374).
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Rischi del Trattato: 2 – ampia derogabilità
•
secondo Cass. 7-2-2013 n. 2869 “Con particolare riferimento al fenomeno della localizzazione
all’estero della residenza fiscale di una società, la sentenza della Corte di giustizia del 12.9.2006, C196/04, Ca. Sc. e Ca. Sc. Ov., ha affermato, in tema di libertà di stabilimento, che la circostanza che
una società sia stata creata in uno Stato membro per fruire di una legislazione più vantaggiosa non
costituisce per se stessa un abuso di tale libertà; tuttavia, una misura nazionale che restringe la libertà di
stabilimento è ammessa se concerne specificamente le costruzioni di puro artificio finalizzate ad eludere la
normativa dello Stato membro interessato.
•
Invece, secondo gli artt. 10-11-12 dell’Accordo Italia Hong Kong è sufficiente che “uno
degli scopi principali” sia il risparmio di imposta, per decadere dalle agevolazioni
dell’Accordo.
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Perché una derogabilità così ampia?
•
la norma antielusiva è figlia – probabilmente involontaria - del Commentario al modello
OCSE di convenzione contro le doppie imposizioni, art. 9.5: "E' importante notare, comunque,
che non dovrebbe essere facilmente ammesso che un contribuente diventi parte di transazioni abusive ... Un
principio guida è che i benefici di una convenzione in materia di doppia imposizione non debbano essere
accordati quando scopo principale per concludere determinati transazioni o affari sia quello di assicurare
un regime di tassazione più favorevole e di ottenere che, in tali circostanze, questo trattamento più
favorevole debba essere contrario all'oggetto e alla finalità delle disposizioni rilevanti". Benchè il
Commentario non abbia effetto vincolante, la nota sentenza sull’ “abuso del diritto”,
Cassazione civile sez. trib. 17 ottobre 2008 n. 25374, vi ha tratto argomento per ravvisare
nell’abuso del diritto un principio generale immanente nel sistema.
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Un rischio speciale: la stabile organizzazione
•
Per “stabile organizzazione” si intende una articolazione organizzativa dell’impresa in un
determinato Paese, considerata dal Fisco di quel Paese sufficiente a farle pagare le tasse
come se la sua sede legale fosse ivi stabilita (vedi l’articolo 162 del Testo Unico IIDD).
Evidentemente una brillante impresa commerciale cinese verrebbe frustrata se avesse una
stabile organizzazione in Italia, magari senza saperlo. Pensiamo alla “testa” progettuale ed
organizzativa di fiorenti manifatture cinesi che molto spesso si trova nel nostro Paese.
•
I momenti di collegamento fra impresa estera e territorio nazionale sono molteplici e
vanno considerati attentamente a fronte dell’organizzazione della singola impresa. Ad
esempio, un agente di vendita in Italia di una società commerciale di Hong Kong non è
stabile organizzazione se non esclusivo; diviene stabile organizzazione se esclusivo; un ufficio
di rappresentanza italiano in Hong Kong non è stabile organizzazione; ma se diviene un
ufficio direzionale diviene anche stabile organizzazione.
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Conclusioni
•
•
•
Entro il 2017 l’Italia scambierà automaticamente informazioni bancarie con 43 Paesi, fra i
quali Jersey, Isola di Man, Anguilla, Bermuda, Virgin Islands, Cayman, Gibilterra (ma non
erano “paradisi fiscali”?).
Secondo il Trattato con Hong Kong, invece, vi è scambio di informazioni “presumibilmente
rilevanti per applicare le disposizione del presente Accordo”; esse sono “tenute segrete” e non possono
essere utilizzate per fini diversi da quelli fiscali: secondo la Direttiva 2011/16/UE del
Consiglio del 15 febbraio 2011, art. 24 la circolazione intraeuropea di informazioni
provenienti da Paesi terzi può avvenire soltanto con il consenso del Paese terzo, ed il
Trattato Italia Hong Kong lo esclude.
La “permeabilità” finanziaria dei mercati dei 44 Paesi in regime di total disclousure con Hong
Kong, tuttavia, renderanno vane le timide limitazioni che il Trattato con l’Italia contempla
sullo scambio di informazioni.
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Conclusioni
Quindi, si potrebbero aprire spazi di rinegoziazione del Trattato per:
• allargare lo scambio di informazioni
• far sì che Hong Kong acconsenta alla cessione a Paesi UE delle informazioni
ottenute in base al Trattato
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GRAZIE!
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