Università degli Studi di Ferrara
Dipartimento di Scienze giuridiche
La facoltà di trasformazione in
fondazioni delle università
art. 16 - decreto legge 25-6-2008, n. 112
prime osservazioni
Ferrara 8 luglio 2008
Decreto–legge
• Il decreto–legge può essere emanato dal Governo
soltanto quando ricorrano queste tre condizioni:
• “casi straordinari …” (assoluta imprevedibilità delle
circostanze)
• “… di necessità …” (è indispensabile provvedere subito)
• “… e urgenza” (non è possibile procedere con il normale
procedimento legislativo)
• Deve essere convertito in legge dal Parlamento entro 60
gg. se no decade e cadono anche tutti i suoi effetti (art.
77 Cost.).
• Il termine scade il 24 agosto 2008
Decreto–legge
I requisiti devono essere sempre rispettati,
altrimenti – ha affermato la Corte
costituzionale – è illegittimo tanto il
decreto–legge quanto la legge di
conversione.
Il Parlamento dunque non può “sanare” i vizi
del decreto-legge
Decreto–legge
Nella motivazione del d-l n. 112, dove si
spiegano i presupposti d’urgenza, non
viene in alcun modo menzionata
l’Università.
Per la Corte costituzionale questo è un
chiaro sintomo
di
mancanza
dei
presupposti e quindi di illegittimità
costituzionale
Art. 16
Facoltà di trasformazione in fondazioni delle università
In attuazione dell'art. 33 della Costituzione,
nel rispetto delle leggi vigenti e
dell'autonomia didattica, scientifica,
organizzativa e finanziaria, le Università
pubbliche possono deliberare la
propria trasformazione in fondazioni di
diritto privato (comma 1, prima parte).
La trasformazione
Sotto il profilo giuridico, l’operazione in oggetto
sembra richiamare in senso proprio l’istituto
della trasformazione di cui agli artt. 2498 e ss.
c.c.
Tecnicamente, questo significa che muta la natura
giuridica dell’ente, che passa appunto da
struttura pubblica a fondazione di diritto privato,
nella continuità dei rapporti giuridici attivi e
passivi e nella titolarità del patrimonio
dell’Università (comma 2).
Il passaggio di rapporti e beni è fiscalmente neutro
(comma 3).
TRASFORMAZIONE ≠ CREAZIONE
• La l. n. 388/00 e il d.P.R. n. 254/01 hanno previsto la
possibilità per le Università di creare Fondazioni quali
strutture operative al servizio degli Atenei per lo
svolgimento delle attività strumentali e di supporto alla
didattica e alla ricerca.
• Ciò al fine di agevolare la partecipazione alla propria
attività di enti e amministrazioni pubbliche e di soggetti
privati, sviluppando ed incrementando la necessaria rete
di relazioni nazionali ed internazionali funzionali al
raggiungimento dei propri fini.
L’Università resta pubblica e la fondazione la supporta
L’art. 16 prevede invece la possibilità di ….
trasformare l’ente pubblico in
ente di diritto privato
• La trasformazione può essere perseguita utilizzando
istituti giuridici diversi.
• Uno di questi è la fondazione.
• Una Fondazione è "un ente privato senza finalità di
lucro", che ha a disposizione un patrimonio da destinare
a determinati scopi. La fondazione è costituita da un
fondatore, ma anche da più persone congiuntamente o
da più persone giuridiche. Come ogni organizzazione
anche la fondazione deve dotarsi di uno statuto, ovvero,
un insieme di norme che ne regolino l'attività nel rispetto
della disciplina fissata dalla legge (codice civile: artt. 1435 ed eventuali leggi speciali).
Art. 16.
Facoltà di trasformazione in fondazioni delle università
La delibera di trasformazione è adottata dal
Senato accademico a maggioranza
assoluta ed è approvata con decreto del
Ministro dell'istruzione, dell'università e
della ricerca, di concerto con il Ministro
dell'economia e delle finanze. La
trasformazione opera a decorrere dal 1°
gennaio dell'anno successivo a quello di
adozione della delibera (comma 1,
seconda parte).
La trasformazione
La trasformazione si attua quindi con un atto
complesso, cioè un insieme di atti provenienti
da soggetti diversi:
1. da un atto del legislatore che prevede tale
facoltà e delinea la disciplina della UF
2. da una delibera di trasformazione adottata dal
Senato accademico a maggioranza assoluta
(degli aventi diritto. Molto bassa)
3. dal decreto di approvazione del Ministro
dell'istruzione, dell'università e della ricerca,
adottato di concerto con il Ministro
dell'economia e delle finanze (si esclude così il
silenzio assenso).
La trasformazione
Posto che la trasformazione non è disposta
dalla legge, ma alla fine di una sequenza
di atti alla quale hanno partecipato il
legislatore, lo stesso ente interessato e il
Miur di concerto con il Mef, che cosa resta
nella disponibilità della U-F e che cosa
invece rimane immutabile perché fissato
dal legislatore? In altri termini, qual è la
conseguenza del passaggio dal pubblico
al privato?
STATUTO E REGOLAMENTI DI
AMMINISTRAZIONE E CONTABILITA’
Si prevede che contestualmente alla delibera di
trasformazione vengano adottati lo statuto e i
regolamenti di amministrazione e di contabilità
delle fondazioni universitarie.
Essi devono essere approvati con decreto del
Ministro dell'istruzione, dell'università e della
ricerca, di concerto con il Ministro dell'economia
e delle finanze.
Lo statuto può prevedere l'ingresso di nuovi
soggetti, pubblici o privati (comma 6).
GLI ORGANI
Per quanto attiene alla struttura dell’ente, sotto il
profilo interno e dunque della governance,
l’ente fondazionale consente l’utilizzo di un
ventaglio di sistemi di amministrazione e di
controllo sostanzialmente rimesso alla
volontà del senato accademico in sede di
delibera di trasformazione in una fondazione
strutturata in un certo modo, ferma restando la
necessità della approvazione di tale delibera,
dello statuto, e dei regolamenti di
amministrazione e di contabilità con decreto del
Miur, di concerto con il Mef.
GLI ORGANI
L’art. 16 prevede unicamente:
- CONSIGLIO DI AMMINISTRAZIONE
- COLLEGIO DEI SINDACI nel quale è assicurata la
presenza dei rappresentanti delle Amministrazioni
vigilanti (MIUR e MEF).
Il codice civile richiede solo che nello statuto siano
contenute le norme sull’ordinamento e
sull’amministrazione (art. 16 c.c.)
Nulla dicono il d-l e il codice sulla composizione del CdA,
per cui lo Statuto potrà ad esempio prevedere la
partecipazione degli attuali membri del Senato
Accademico.
Possono inoltre essere previsti organi ulteriori, ai quali
attribuire competenze su settori specifici, anche con
poteri vincolanti nei confronti del CdA
GLI ORGANI
E’ evidente, peraltro, che la eventuale presenza di
soggetti pubblici e privati all’interno della UF
porta “naturalmente” con sé una loro
partecipazione, secondo regole e contenuti da
concordare, agli organi della fondazione.
Diversamente verrebbe meno ogni capacità
attrattiva nei confronti di tali soggetti.
Maggiori sono i poteri attribuiti dallo statuto a
tali soggetti maggiore è la possibilità di
attrarli
LA NATURA DELL’ENTE
Le fondazioni universitarie sono:
1. enti non commerciali e
2. perseguono i propri scopi secondo le modalità
consentite dalla loro natura giuridica e
3. operano nel rispetto dei principi di economicità
della gestione.
Non è ammessa in ogni caso la distribuzione di
utili, in qualsiasi forma. Eventuali proventi,
rendite o altri utili derivanti dallo svolgimento
delle attività previste dagli statuti delle
fondazioni universitarie sono destinati
interamente al perseguimento degli scopi delle
medesime (comma 4).
LA NATURA DELL’ENTE
Le indicazione riportate significano, in estrema sintesi, che
a) le UF non sono assoggettate alle regole proprie degli
imprenditori commerciali (soggezione alle procedure
concorsuali, iscrizione nel registro delle imprese, norme
in materia di rappresentanza commerciale),
b) le stesse sono tenute ad operare in modo rispettoso
della loro natura, che esclude la possibilità di procedere
alla distribuzione di utili (peraltro espressamente
esclusa: comma 4), essendo lo scopo lucrativo
incompatibile con quello della fondazione
c) infine esse sono tenute a programmare la loro attività
con una programmazione che, tenendo conto di tutte le
risorse pubbliche e private a disposizione, escluda una
gestione in disavanzo strutturale, dovendo invece essere
perseguito l’obiettivo annuale del pareggio di bilancio.
IL FINANZIAMENTO PUBBLICO
Resta fermo il sistema di finanziamento pubblico; a
tal fine, costituisce elemento di valutazione, a fini
perequativi, l'entità dei finanziamenti privati di
ciascuna fondazione (comma 9).
Perequare
significa
eliminare
o
progressivamente le disuguaglianze
ridurre
Ciò vuol dire che saranno destinati maggiori
finanziamenti pubblici alle UF con minori
finanziamenti privati o significa l’esatto opposto,
come i recenti interventi di cofinanziamento
fanno pensare?
VIGILANZA
La vigilanza sulle UF è esercitata dal MIUR di concerto
con il MEF. Nei collegi dei sindaci delle UF è assicurata
la presenza dei rappresentanti delle Amministrazioni
vigilanti (comma 10 e vedi l’art. 25 cod.civ.).
I criteri cui deve conformarsi la vigilanza non sono
esplicitati, se non in termini molto vaghi e imprecisi: « nel
rispetto delle leggi vigenti e dell'autonomia
didattica, scientifica, organizzativa e finanziaria» (c.
1); « anche in deroga alle norme dell'ordinamento
contabile dello Stato e degli enti pubblici, fermo
restando il rispetto dei vincoli derivanti
dall'ordinamento comunitario» (c. 7); « La gestione
economico-finanziaria delle fondazioni universitarie
assicura l'equilibrio di bilancio» (c. 9).
CONTROLLI E ……
La Corte dei conti esercita il controllo sulle fondazioni
universitarie secondo le modalità previste dalla legge 21
marzo 1958, n. 259 e riferisce annualmente al
Parlamento (comma 11).
L.n. 259/58: Partecipazione della Corte dei conti al controllo sulla
gestione finanziaria degli enti a cui lo Stato contribuisce in via
ordinaria.
Art. 4 : obbligo di far pervenire alla Corte dei conti i conti consuntivi ed i
bilanci di esercizio col relativo conto dei profitti e delle perdite
corredati dalle relazioni dei rispettivi organi amministrativi e di
revisione.
Art. 7: …. la Corte dei conti comunica alla Presidenza del Senato della
Repubblica e alla Presidenza della Camera dei deputati i documenti
stessi e riferisce il risultato del controllo eseguito sulla gestione
finanziaria.
SANZIONI
In caso di gravi violazioni di legge afferenti alla
corretta gestione della UF da parte degli organi
di amministrazione o di rappresentanza, il
Ministro dell'istruzione, dell'università e della
ricerca nomina un Commissario straordinario
senza oneri aggiuntivi a carico del Bilancio dello
Stato, con il compito di salvaguardare la corretta
gestione dell'ente ed entro sei mesi da tale
nomina procede alla nomina dei nuovi
amministratori dell'ente medesimo, secondo
quanto previsto dallo statuto (comma 12, e v.
l’art. 25 cod.civ.).
RAPPORTI DI LAVORO
Fino alla stipulazione del primo contratto collettivo
di lavoro, al personale amministrativo delle UF si
applica il trattamento economico e giuridico
vigente alla data di entrata in vigore della
presente norma (comma 13).
Si tratta di nulla di più della ordinaria previsione
per qualsiasi trasferimento d’azienda: la
sopravvivenza del precedente contratto
collettivo fino alla stipulazione del nuovo, nel
quadro del nuovo datore di lavoro.
RAPPORTI DI LAVORO - AMMINISTRATIVI
Cosa potrebbe accadere:
a) Le UF si dotano di una propria struttura
sindacale e negoziano un c.c.n.l. con i sindacati
di categoria;
b) Le UF negoziano con i sindacati di categoria l’
applicazione di un c.c.n.l. esistente;
c) Le UF hanno la forza sindacale e politica – e la
corrispondente debolezza delle OO.SS. – per
non stipulare alcun c.c.n.l ma solo contratti
collettivi per ciascuna UF;
d) La “forza” è tale da non stipulare nemmeno
c.c.l. ma esclusivamente contratti individuali.
RAPPORTI DI LAVORO - DOCENTI
Nulla si dice del personale docente e ricercatore, per il
quale si potrebbero aprire gli scenari più differenziati.
Potrebbe restare lo “stato giuridico” attuale, quindi senza
differenze tra UF e U non F.
Se resta lo stato giuridico attuale di dipendenti pubblici
“non contrattualizzati” potrebbero tornare alle
dipendenze del Ministero, salvo ampi poteri di “gestione”
delle singole UF.
Potrebbe essere privatizzato completamente: ma poi come
si regolerebbe - ad es. – il riconoscimento del titolo
(Prof. Pubblico v. Prof. Privato ?) e la mobilità tra UF e U
non F?
Insomma su questo punto non sembra ragionevole
ipotizzare alcunché.
LA COMPATIBILITA’
PUBBLICO-PRIVATO?
Alle fondazioni universitarie continuano ad
applicarsi tutte le disposizioni vigenti per le
Università statali in quanto compatibili con
il presente articolo e con la natura
privatistica delle fondazioni medesime
(comma 14).
Disposizione molto problematica
LA COMPATIBILITA’ PUBBLICO-PRIVATO?
ALCUNI INTERROGATIVI APERTI
La trasformazione in fondazione comporterà comunque l’applicazione :
- delle nuove regole fissate per il turn over?
- della legislazione sui requisiti minimi?
- delle regole concernenti il rapporto medio tra spese fisse per il
personale e FFO?
- della legislazione sui vincoli alla spesa?
In generale, in che misura l’autonomia delle UF potrà “derogare” ai
principi pubblicistici, che vengono anzi riaffermati con forza dallo
stesso Decreto?
Quali soggetti potranno entrare e con quali procedure di selezione?
Lo stato giuridico del personale docente (ma anche amministrativo) è
“compatibile” con la natura privatistica delle fondazioni?
CONCLUSIONI (PROVVISORIE …)
un passo fatto solo a metà
• L’art. 16 del D.L. n. 112/08 presente evidenti lacune sugli aspetti che
realmente caratterizzeranno il regime giuridico dei nuovi enti.
• Se si eccettuano alcuni benefici fiscali o modifiche strettamente
contabili, l’art. 16 conserva alle UF i medesimi vincoli che già oggi
vigono per le Università: natura non commerciale; finanziamento
pubblico con capacità di reperire risorse esterne; equilibrio di
bilancio; economicità della gestione; approvazione ministeriale degli
atti fondamentali; vigilanza del MIUR e del MEF, controllo della
Corte dei Conti, però attenuato.
• Viceversa, su quelli che parrebbero essere i nuovi lineamenti delle
UF – l’autonomia gestionale, organizzativa e contabile; il possibile
ingresso di nuovi soggetti, pubblici o privati; lo stato giuridico del
personale – il Decreto è carente delle precisazioni necessarie ad
assicurare il minimo di autonomia delle funzioni delle Università
CONCLUSIONI (PROVVISORIE …)
un passo fatto solo a metà
Non resta quindi che:
- ragionare di una soggettività “privatistica”
meramente “formale”, ma sempre pubblica nella
sostanza; il che renderebbe inutile la
trasformazione;
- tentare di sopperire – con la delibera del Senato
– alle lacune del Decreto, nell’incertezza più
radicale (anche in ordine a possibili sviluppi
della normativa in esame) e con l’assunzione di
importanti responsabilità di ordine
amministrativo e finanziario.
In entrambe le ipotesi è necessario confrontarsi
con la ……
Definizione comunitaria di
“organismo di diritto pubblico”
Mentre lo Stato italiano privatizzava, al fine
di garantire la concorrenza nel mercato dei
lavori pubblici e delle pubbliche forniture,
la Comunità europea pubblicizzava,
imponendo agli Stati membri la figura
giuridica dell’organismo di diritto
pubblico (Direttive 89/440; 36 e 37 del
1993 e direttiva sui servizi 92/50).
Definizione comunitaria di
“organismo di diritto pubblico”
Per la Comunità Europea se la disciplina speciale prevista
per una fondazione “privatizzata” contiene anche uno
soltanto dei seguenti indici sintomatici: la gestione è
soggetta a controllo da parte dello Stato, degli enti
pubblici territoriali o di altri organismi di diritto pubblico;
l’attività è finanziata in modo maggioritario da questi
ultimi; gli organi di amministrazione direzione o
vigilanti sono costituiti da membri dei quali più della
metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici
territoriali o da altri organismi di diritto pubblico, non si
tratta di una fondazione di diritto privato, bensì di un
ente pubblico, qualunque sia il nomen usato dal
legislatore (Merusi).