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NOVITA’
Paola Rebagliati – ANCE
SUDDIVISIONE IN LOTTI
(decreto legge n. 69/2013, convertito in legge n. 98/2013)
Nell’articolo 2 del D.Lgs n. 163/2006, si inserisce una nuova
disposizione: art. 1-bis (FAVOR PER LE PMI):
“Nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti
pubblici, al fine di favorire l'accesso delle piccole e medie
imprese, le stazioni appaltanti devono, ove possibile ed
economicamente conveniente, suddividere gli appalti in
lotti funzionali.
Nella determina a contrarre le stazioni appaltanti indicano la
motivazione circa la mancata suddivisione dell’appalto
in lotti.
I criteri di partecipazione alle gare devono essere tali da non
escludere le piccole e medie imprese”.
SUDDIVISIONE IN LOTTI
(decreto legge n. 69/2013, convertito in legge n. 98/2013)
L’indicata finalità della novella disposizione normativa ha già
conosciuto una precedente consacrazione, precisamente
grazie all’articolo 13 della legge n. 180/2011 (Legge 11
novembre 2011, n. 180, “Norme per la tutela della libertà
d'impresa. statuto delle imprese”).
In particolare (comma 2°), tale legge prevede che le stazioni
appaltanti debbano, nel rispetto della normativa dell'Unione
europea in materia di appalti pubblici, intervenire al fine di
favorire l'accesso delle micro, piccole e medie imprese,
purché ciò non comporti nuovi o maggiori oneri finanziari.
SUDDIVISIONE IN LOTTI
(decreto legge n. 69/2013, convertito in legge n. 98/2013)
Tali interventi debbono estrinsecarsi nelle seguenti azioni:
1) Suddividere gli appalti in lotti o lavorazioni (nel rispetto, però,
di quanto previsto dall'articolo 29 del Codice, in tema di
divieto di frazionamento), nonché evidenziare le possibilità di
subappalto, garantendo la corresponsione diretta dei pagamenti
nei vari stati di avanzamento.
2) Semplificare l'accesso agli appalti delle aggregazioni fra
micro, piccole e medie imprese, privilegiando associazioni
temporanee di imprese, forme consortili e reti di impresa,
nell'ambito della disciplina che regola la materia dei contratti
pubblici. Tuttavia, occorre prendere atto che non sono affatto
indicate le concrete modalità operative, il che rende la
disposizione normativa alquanto nebulosa.
SUDDIVISIONE IN LOTTI
(decreto legge n. 69/2013, convertito in legge n. 98/2013)
“Nel caso di micro, piccole e medie imprese, la stazione appaltante,
ai sensi dell’art. 13, comma 4, della legge 11 novembre 2011, n.
180 (c.d. “Statuto delle imprese”), non deve procedere alla
verifica dei requisiti di ordine tecnico-organizzativo ed
economico-finanziario in esito alle operazioni di sorteggio ex
art. 48 del d.lgs n. 163 del 2006” (T.A.R. Lazio - Roma - sez. I sent. 17 settembre 2013, n. 8314).
La pronuncia muove dal contenuto dell’articolo 13, comma 4, della
legge 11 novembre 2011, n. 180. In sintesi, nel caso di micro,
piccole e medie imprese, la verifica, in ordine all’effettivo
possesso dei requisiti, deve aver luogo solo in capo
all’aggiudicatario, essendo le stesse, in tutte le altre ipotesi,
esonerate dall’onere di dimostrazione dei requisiti ai sensi
dell’art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006.
SUDDIVISIONE IN LOTTI
(decreto legge n. 69/2013, convertito in legge n. 98/2013)
Tale nuova impostazione appare particolarmente rilevante
laddove si consideri l’ampio ambito di applicazione della
norma e le rilevanti conseguenze pratiche che da essa
discendono.
In merito all’ambito applicativo, infatti, l’estrema ampiezza della
nozione di micro, piccole e medie imprese, comporta che la
novità interessi la maggior parte degli operatori economici
partecipanti alle procedure pubbliche di affidamento.
Rientrano nella categoria delle “micro, piccole e medie imprese”
le imprese che occupano meno di 250 persone ed il cui
fatturato annuo non supera i 50 milioni ovvero il cui totale del
bilancio annuo non supera i 43 milioni di euro (art. 5, comma
1, lett. a, legge n. 180/2011 ed art. 2 raccomandazione della
Commissione europea 2003/361/CE del 6 maggio 2003).
SUDDIVISIONE IN LOTTI
(decreto legge n. 69/2013, convertito in legge n. 98/2013)
In una prospettiva di semplificazione operativa, ad esempio,
potrebbe essere richiesto a ciascun concorrente,in sede di
partecipazione alle gare, di attestare la propria
qualificazione dimensionale (micro, piccola o media
impresa).
Ciò consentirebbe alle stazioni appaltanti, laddove tutti i
concorrenti rientrino in tale nozione, di non dare corso
alle operazioni di sorteggio, ottenendo in tal modo un
risparmio sui tempi della procedura.
SUDDIVISIONE IN LOTTI
(decreto legge n. 69/2013, convertito in legge n. 98/2013)
Codice contratti – art. 29, comma 4°:
Divieto di
frazionamento
“Nessun progetto d'opera né alcun progetto di acquisto volto
ad ottenere un certo quantitativo di forniture o di servizi
può essere frazionato al fine di escluderlo dall'osservanza
delle norme che troverebbero applicazione se il
frazionamento non vi fosse stato”.
“Ferma la libertà di frazionare l'unitaria opera tranviaria in
più lotti al fini dell'indizione delle gare d'appalto, la
stazione appaltante deve, comunque, in sede di bando
considerare i lotti come parti di un'opera unitaria al fine di
determinare la soglia comunitaria” (CdS, sez. VI,
18.3.2011, n. 1681).
SUDDIVISIONE IN LOTTI
(decreto legge n. 69/2013, convertito in legge n. 98/2013)
Finora la giurisprudenza ha sempre considerato una grave
illegittimità quella commessa dalla stazione appaltante
laddove ha escluso che i lotti non facciano parte di un'opera
unitaria. L’errore addebitabile alla stazione appaltante e
stato finora considerato risarcibile (CdS, sez. VI, 18.3.2011,
n. 1681).
L’impresa esclusa o danneggiata
dalla partecipazione
attraverso il sistema del frazionamento dell’appalto può
ricorrere al giudice amministrativo per reclamare il
risarcimento per danno per il fatto di non avere potuto
utilizzare le sue qualificazioni che le consentono di
partecipare ad appalti di un determinato importo.
SUDDIVISIONE IN LOTTI
(decreto legge n. 69/2013, convertito in legge n. 98/2013)
Assistiamo, dunque, nel nostro ordinamento a due contrastanti
orientamenti normativi: uno proteso al favor per l’unitarietà delle
commesse (divieto di frazionamento); l’altro rivolto a favorire la
concorrenza tra operatori economici attraverso la suddivisione in
lotti
degli
appalti.
Entrambi gli orientamenti si pongono a tutela di interessi
giuridicamente
rilevanti
ed
impongono
vincoli
all’Amministrazione appaltatrice.
A questo punto, è lecito chiedersi come si coniugano tra loro tali due
antitetici orientamenti.
Invero, la tutela delle piccole e medie imprese nella contrattazione
pubblica è ora esplicitata nell’articolo 2 del Codice e costituisce,
pertanto, principio regolatore della materia imponendo alla
Pubblica Amministrazione di uniformarsi alla nuova
regolamentazione.
ANTICIPAZIONE PREZZO CONTRATTUALE
(decreto legge n. 69/2013, convertito in legge n. 98/2013)
L’articolo 26-ter, inserito dalla legge di conversione, ha previsto
la
corresponsione,
in
favore
dell’appaltatore,
di
un’anticipazione pari al 10 per cento dell’importo
contrattuale, introducendo così di fatto una deroga ai divieti
vigenti di anticipazione del prezzo con una norma transitoria,
che si applicherà fino al 31 dicembre 2014.
La norma si applicherà ai contratti di appalto relativi a lavori,
disciplinati dal Codice dei contratti pubblici, affidati a seguito
dello svolgimento di procedure di gara, bandite
successivamente alla data di entrata in vigore della legge di
conversione del decreto legge, purché l’anticipazione del
prezzo sia già prevista e pubblicizzata in sede di gara.
ANTICIPAZIONE PREZZO CONTRATTUALE
(decreto legge n. 69/2013, convertito in legge n. 98/2013)
Al fine del corretto inquadramento giuridico della presente
novità, occorre ricordare che l’istituto dell’anticipazione,
volto a consentire agli esecutori di sostenere le ingenti
spese iniziali nell’esecuzione di un contratto di appalto,
ha subito, nel tempo, molteplici modifiche normative.
Più in particolare, tale istituto, previsto, nella sua originaria
formulazione, dall’articolo 12 del R.D. 18 novembre
1923, n. 2440, consentiva alle amministrazioni di
anticipare all’appaltatore fino al 10% del prezzo, a fronte
della prestazione di idonee garanzie bancarie o
equivalenti da parte del contraente.
ANTICIPAZIONE PREZZO CONTRATTUALE
(decreto legge n. 69/2013, convertito in legge n. 98/2013)
Tale disciplina venne, poi, espunta dall’ordinamento con legge 23
dicembre 1996, n. 662, la quale, all’articolo 2, comma 91°, abrogava
tutte le disposizioni, anche di carattere speciale, che consentono, per
i contratti stipulati dalle amministrazioni pubbliche, anticipazioni in
misura superiore al 5% dell’importo dei lavori, servizi e forniture.
Nei lavori e nelle forniture e, comunque, subordinatamente
all'avvenuto inizio della prestazione.
Successivamente, l’anticipazione fu ripristinata dal Legislatore con il
decreto legge 28 marzo 1997, n. 79, convertito dalla legge 28
maggio 1997, n. 140. In quest’ultima disciplina, tuttora vigente, si
disponeva, all’articolo 5, il generale divieto alle pubbliche
amministrazioni e agli enti pubblici economici di concedere, in
qualsiasi forma, anticipazioni del prezzo in materia di appalti di
lavori, servizi e forniture, facendo salvi i contratti già aggiudicati
alla data di entrata in vigore del decreto medesimo e quelli
riguardanti attività oggetto di cofinanziamento comunitario.
ANTICIPAZIONE PREZZO CONTRATTUALE
(decreto legge n. 69/2013, convertito in legge n. 98/2013)
In sostanza, la suddetta disposizione, abrogava tutte le
norme in materia di anticipazione del prezzo, ammettendo
la possibilità di concedere anticipazioni solo per contratti
già aggiudicati e – soprattutto, ai fini della comprensione
della disciplina odierna – per quelli oggetto di
confinanziamento della UE. L’intera disciplina è stata
rivisitata, inizialmente, dal D.P.R. 21 dicembre 1999, n.
554 e, successivamente, è confluita nel Regolamento di
attuazione ed esecuzione del Codice dei contratti pubblici
(D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207).
ANTICIPAZIONE PREZZO CONTRATTUALE
(decreto legge n. 69/2013, convertito in legge n. 98/2013)
Art. 26-ter. Anticipazione del prezzo
1. Per i contratti di appalto relativi a lavori, disciplinati dal codice di cui al
decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, affidati a seguito di gare bandite
successivamente alla data di entrata in vigore della legge di conversione del
presente decreto e fino al 31 dicembre 2014, in deroga ai vigenti divieti di
anticipazione del prezzo, è prevista e pubblicizzata nella gara
d’appalto la corresponsione in favore dell’appaltatore di
un’anticipazione pari al 10 per cento dell’importo contrattuale. Si
applicano gli articoli 124, commi 1 e 2, e 140, commi 2 e 3, del
regolamento di cui al d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207.
2. Nel caso di contratti di appalto relativi a lavori di durata pluriennale,
l’anticipazione va compensata fino alla concorrenza dell’importo sui
pagamenti effettuati nel corso del primo anno contabile.
3. Nel caso di contratti sottoscritti nel corso dell’ultimo trimestre dell’anno,
l’anticipazione è effettuata nel primo mese dell’anno successivo ed è
compensata nel corso del medesimo anno contabile.
ANTICIPAZIONE PREZZO CONTRATTUALE
(decreto legge n. 69/2013, convertito in legge n. 98/2013)
Articolo 140 – Regolamento:
2. Nei casi consentiti dalle leggi vigenti, le stazioni appaltanti
erogano all’esecutore, entro quindici giorni dalla data di
effettivo inizio dei lavori accertata dal responsabile del
procedimento, l’anticipazione sull’importo contrattuale nella
misura prevista dalle norme vigenti. La ritardata
corresponsione dell’anticipazione obbliga al pagamento degli
interessi corrispettivi a norma dell’articolo 1282 codice civile.
3. Il beneficiario decade dall’anticipazione se l’esecuzione dei
lavori non procede secondo i tempi contrattuali, e sulle somme
restituite sono dovuti gli interessi corrispettivi al tasso legale
con decorrenza dalla data di erogazione della anticipazione.
PROROGHE
(decreto legge n. 69/2013, convertito in legge n. 98/2013)
Le stazioni appaltanti hanno l’obbligo di trasmettere (art. 1,
comma 32°, L. n. 190/2012) le seguenti informazioni, in
formato digitale, all’AVCP, che le pubblica nel proprio sito
web in una sezione liberamente consultabile da tutti i
cittadini:
- struttura proponente;
- oggetto del bando;
- elenco degli operatori invitati a presentare offerte;
- aggiudicatario;
- importo di aggiudicazione;
- tempi di completamento dell'opera, servizio o fornitura;
- importo delle somme liquidate.
PROROGHE
(decreto legge n. 69/2013, convertito in legge n. 98/2013)
All'Autorità è demandata l’individuazione, con propria
deliberazione, delle informazioni rilevanti e delle
relative modalità di trasmissione.
L’articolo 26 del decreto convertito stabilisce che, in
sede di prima applicazione delle disposizioni della
legge n. 190/2012, i dati ivi previsti relativi all’anno
2012 sono pubblicati unitamente ai dati relativi
all’anno 2013.
PROROGHE
(decreto legge n. 69/2013, convertito in legge n. 98/2013)
Viene prorogata al 31 dicembre 2015 la possibilità di dimostrare
il requisito della cifra di affari, realizzata con lavori svolti
mediante attività diretta ed indiretta ed il requisito
dell'adeguata dotazione di attrezzature tecniche, facendo
riferimento ai migliori cinque anni del decennio antecedente la
data di sottoscrizione del contratto con la SOA per il
conseguimento della qualificazione.
Parimenti al 31 dicembre 2015, è prorogata la possibilità di
dimostrare i requisiti di capacità tecnico-professionale ed
economico-finanziaria, facendo riferimento ai migliori tre
anni del quinquennio precedente o ai migliori cinque anni del
decennio precedente la data di pubblicazione del bando di
gara.
PROROGHE
(decreto legge n. 69/2013, convertito in legge n. 98/2013)
Regime transitorio offerte anomale:
- lavori d'importo inferiore o pari a 5 milioni di euro e servizi
e forniture d’importo inferiore o pari a 100.000 euro;
- quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più
basso, la stazione appaltante può prevedere nel bando
l'esclusione automatica dalla gara delle offerte che
presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla
soglia di anomalia;
- Comunque la facoltà di esclusione automatica non è
esercitabile quando il numero delle offerte ammesse è
inferiore a dieci;
- in tal caso si applica l’articolo 86, comma 3.
Tale regime è stato prorogato sino al 31 dicembre 2015, in
luogo del precedente termine del 31/12/2013.
TASSATIVITA’ CAUSE DI ESCLUSIONE
ARTICOLO 46, COMMA 1-BIS:
“La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in
caso di mancato adempimento delle prescrizioni previste dal
presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di
legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul
contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di
sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero nel caso di
integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di
partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei
plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che
sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi
e le lettere di invito non possono contenere ulteriori
prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono
comunque nulle”.
TASSATIVITA’ CAUSE DI ESCLUSIONE
Secondo l’articolo 46, comma 1‐bis, l’esclusione dei
concorrenti dalle procedure di gara è subordinata al
verificarsi di uno o più dei seguenti presupposti:
1) mancato adempimento alle prescrizioni previste dal Codice
e dal Regolamento o da altre disposizioni di legge vigenti;
2) incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza
dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi
essenziali;
3) non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di
partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei
plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete,
che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte.
TASSATIVITA’ CAUSE DI ESCLUSIONE
I bandi e le lettere di invito non possono contenere
ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette
prescrizioni sono comunque nulle.
AVCP (deliberazione n. 4/2012): “La sanzione della
nullità, in luogo di quella dell’annullabilità,
comporta che le clausole di bandi e lettere di invito,
laddove prevedano cause di esclusione non
consentite, siano automaticamente inefficaci e
vadano disapplicate dal seggio di gara, senza
necessità di annullamento giurisdizionale”.
TASSATIVITA’ CAUSE DI ESCLUSIONE
Nullità: L’articolo 21-septies, comma 1°,della legge n.
241/1990, introdotto dalla legge n. 15/2005, stabilisce che:
“è nullo il provvedimento amministrativo che manca degli
elementi essenziali, che è viziato da difetto assoluto di
attribuzione, che è stato adottato in violazione o elusione
del giudicato, nonché negli altri casi espressamente previsti
dalla legge”. In buona sostanza, tale disposizione normativa
contempla le seguenti quattro ipotesi di nullità:
1) provvedimento mancante degli elementi essenziali;
2) provvedimento viziato da difetto assoluto di attribuzione;
3) provvedimento adottato in violazione o elusione del
giudicato;
4) altri casi espressamente previsti dalla legge.
TASSATIVITA’ CAUSE DI ESCLUSIONE
Caratteri generali della norma:
 Conosce una generalizzata applicazione (settori ordinari o speciali),
indipendentemente dall’importo del contratto: “La tassatività delle
ipotesi di esclusione assurge ormai a principio generale relativo ai
contratti pubblici e costituisce specificazione del principio di
proporzionalità, talché la sua estensione alla materia delle
concessioni di pubblico servizio trova esplicito fondamento nel terzo
comma dell’art. 30 del Codice” (Tar Bari, I^, 1.907/2012)
 “Tipizzazione” delle cause di esclusione dalle gare;
 Finalità: ridurre il potere discrezionale delle stazioni appaltanti;
 Finalità: rafforzare il dovere di leale collaborazione fra stazione
appaltante ed operatori economici;
 Costituisce
corollario dei principi di massima partecipazione,
concorrenza e proporzionalità nelle procedure di gara.
TASSATIVITA’ CAUSE DI ESCLUSIONE
“Secondo la regola della massima partecipazione in tema di
gare di appalto, in virtù del principio del favor
partecipationis, le clausole del bando, richieste a pena di
esclusione, devono essere chiare e puntuali e, in caso di
oscurità o non chiarezza, devono essere interpretate nel
modo meno restrittivo” Consiglio di Stato, sez. V^, n.
6.057/2008 (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 14 aprile 2008,
n. 1.665; Cons. Stato, sez. VI, 7 giugno 2006, n. 3.417;
Cons. Stato, sez. V, 28 giugno 2006, n. 4.222; Cons.
Stato, sez. V, 28 settembre 2005, n. 5.194).
TASSATIVITA’ CAUSE DI ESCLUSIONE
“In presenza di una clausola del disciplinare di gara dal
tenore incerto, ambiguo e contraddittorio, nella fattispecie,
correttamente la commissione giudicatrice ha privilegiato
l'interpretazione volta a favorire l'ammissione delle imprese
nel senso del più ampio confronto concorrenziale e a non
determinare, a carico delle imprese medesime e a discapito
dell'affidamento da esse riposto in un'applicazione non
illogica della lex specialis, inesigibili analisi ermeneutiche
o integrative, con conseguente indebita traslazione su di
esse delle manchevolezze precettive della stazione
appaltante” (Tar Campania, sez. Napoli VIII^, n. 245/2013).
TASSATIVITA’ CAUSE DI ESCLUSIONE
Art. 64, comma 4-bis Codice:
La “tipizzazione” delle cause di esclusione deve essere effettuata ex ante
dall’Autorità nei “bandi tipo” che, quindi, elencano le cause di esclusione
che possono essere legittimamente inserite nella documentazione di gara.
Le stazioni appaltanti sono tenute a motivare espressamente in ordine alle
eventuali deroghe, cioè la previsione di ulteriori ipotesi di esclusione.
Tali deroghe, ancorché motivate, non possono consistere nell’introduzione
di clausole contrastanti con il disposto del citato art. 46, comma 1 bis, pena
la nullità.
AVCP: Rispetto alle ipotesi tipizzate nel presente bando tipo, le stazioni
appaltanti possono prevedere ulteriori cause di esclusione, previa adeguata
e specifica motivazione, solo con riferimento a disposizioni di leggi vigenti
ovvero alle altre regole tassative previste dall’art. 46, comma 1 bis, del
Codice. Le indicazioni contenute nel bando tipo sono prodromiche rispetto
all’elaborazione dei modelli specifici distinti per lavori, servizi e forniture.
TASSATIVITA’ CAUSE DI ESCLUSIONE
“La ragione giustificativa del principio di tassatività è quella
di impedire l'adozione di atti basati su eccessi di
formalismo che contrastano con il divieto di aggravamento
degli oneri burocratici e con l'esigenza, nella prospettiva di
tutelare la concorrenza, di ridurre il peso degli oneri
formali gravanti sui cittadini e sulle imprese, riconoscendo
giuridico rilievo all'inosservanza di regole procedurali o
formali solo in quanto questa impedisce il conseguimento
del risultato verso cui l'azione amministrativa è diretta,
atteso che la gara deve guardare alla qualità della
dichiarazione piuttosto che all'esclusiva correttezza della
sua esternazione” (Consiglio di Stato, sez, VI, n. 4663/2013
ed ordinanza n. 2681/2013).
TASSATIVITA’ CAUSE DI ESCLUSIONE
“La norma in esame, in coerenza con la ragione giustificativa del
principio di tassatività, deve essere intesa nel senso che è sufficiente
che l'offerta sia sottoscritta in calce al documento e non anche in
ogni singola pagina di cui si compone il documento stesso. La
"causa amministrativa" non ricorre anch'essa, in quanto l'art. 46,
comma 1-bis, contempla, quali fattispecie generali che possono
rilevare in questa sede, quelle del «difetto di sottoscrizione» e della
«incertezza assoluta» sulla «provenienza dell'offerta». Le dizioni
impiegate, in coerenza con la ragione giustificativa del principio di
tassatività, devono anch'esse essere interpretate nel senso che la
sottoscrizione in calce al documento – assolvendo alla «funzione di
assicurare provenienza, serietà, affidabilità e insostituibilità
dell'offerta» basta per fare ritenere che non ricorrono le fattispecie
sopra indicate” (Consiglio di Stato, sez, VI, n. 4663/2013 ).
TASSATIVITA’ CAUSE DI ESCLUSIONE
“La giurisprudenza amministrativa ha già chiarito che
non può essere esclusa dalla gara l'impresa che
abbia presentato la relazione illustrativa dell'offerta
tecnica composta da un numero di pagine superiore
a quello previsto dal bando” (Tar Abruzzo, sez.
Pescara, n. 458/2013; CdS, sez. V, 15 luglio 2013, n.
3843, e 21 giugno 2012, n. 3677).
TASSATIVITA’ CAUSE DI ESCLUSIONE
“L'art. 46, comma 1 bis, D.lgs. 163/2006 ha previsto la tassatività delle
cause di esclusione, disponendo che la stazione appaltante può
escludere i candidati o i concorrenti solo in caso di mancato
adempimento alle prescrizioni previste dal codice e da altre
disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul
contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione
o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico;
differenti disposizioni della lex specialis devono intendersi nulle. Tra le
ipotesi tassative non rientra quindi l'irregolare presentazione della
certificazione di qualità (allegazione di copia semplice e non di copia
autentica) ne discende che la stazione appaltante non può escludere
per la mancata presentazione della documentazione relativa alla
certificazione e in base al principio di soccorso istruttorio di cui all'art.
46 D.lgs 163/2006 può comunque consentire la regolarizzazione della
documentazione” (Tar Puglia, sez. Lecce, n. 990/2013).
TASSATIVITA’ CAUSE DI ESCLUSIONE
“Orbene, nel caso di specie l'omissione contestata alla
società ricorrente non può ritenersi rientrare tra quelle
per le quali il citato art. 46, comma 1 bis, giustifica
l'esclusione, trattandosi di una mera inadempienza
formale che non incide sulla possibilità della
identificazione e della certezza del soggetto
presentatore dell'offerta (il domicilio e il numero di fax
non inseriti nella busta potevano comunque essere
desunti dalla documentazione presentata dalla stessa
ricorrente)” (Tar Lazio, sez. Roma I^-bis, n.
2221/2013).
TASSATIVITA’ CAUSE DI ESCLUSIONE
SOPRALLUOGO
Dpr n. 207/2010 - Articolo 106, comma 2:
L'offerta da presentare per
l'affidamento degli appalti e delle concessioni di lavori pubblici è
accompagnata dalla dichiarazione con la quale i concorrenti attestano di avere
direttamente o con delega a personale dipendente esaminato tutti gli elaborati
progettuali, compreso il calcolo sommario della spesa o il computo metrico
estimativo, ove redatto, di essersi recati sul luogo di esecuzione dei lavori, di
avere preso conoscenza delle condizioni locali, della viabilità di accesso, di
aver verificato le capacità e le disponibilità, compatibili con i tempi di
esecuzione previsti, delle cave eventualmente necessarie e delle discariche
autorizzate, nonché di tutte le circostanze generali e particolari suscettibili di
influire sulla determinazione dei prezzi, sulle condizioni contrattuali e
sull'esecuzione dei lavori e di aver giudicato i lavori stessi realizzabili, gli
elaborati progettuali adeguati ed i prezzi nel loro complesso remunerativi e tali
da consentire il ribasso offerto. La stessa dichiarazione contiene altresì
l'attestazione di avere effettuato una verifica della disponibilità della mano
d'opera necessaria per l'esecuzione dei lavori nonché della disponibilità di
attrezzature adeguate all'entità e alla tipologia e categoria dei lavori in appalto.
TASSATIVITA’ CAUSE DI ESCLUSIONE
SOPRALLUOGO
La ratio generale della dichiarazione di sopralluogo è quella di favorire
una piena responsabilizzazione dell’impresa partecipante alla gara, la
quale non potrà far ricadere sulla stazione appaltante eventuali difetti di
informazione. La dichiarazione è finalizzata ad impedire la
proposizione di eventuali contestazioni dell’appaltatore, basate
sull’asserita mancata conoscenza dei luoghi, e dirette ad ottenere
strumentali modificazioni dell’assetto contrattuale, derivante
dall’aggiudicazione. Con la dichiarazione, l’impresa accetta
integralmente gli eventuali rischi connessi all’effettiva localizzazione
dei lavori.
“La funzione, cui è diretta la dichiarazione di conoscenza dello stato dei
luoghi, è quella di tutelare la stazione appaltante da successive ed
ulteriori pretese dell'appaltatore, circa una eventuale integrazione del
prezzo contrattuale, in ragione di una non perfetta conoscenza dei
luoghi “ (Consiglio di Stato, sez. IV^, n. 3.063/2001).
TASSATIVITA’ CAUSE DI ESCLUSIONE
SOPRALLUOGO
Il verbale di sopralluogo, non previsto dalla vigente normativa,
garantisce non tanto la stazione appaltante da eventuali pretese
dell’appaltatore, ma, soprattutto, la veridicità della
dichiarazione, cioè la “lealtà” dell’impresa concorrente.
“Il verbale consente ed impone una ricognizione attendibile dello
stato dei luoghi, del tipo e dell´entità degli interventi
necessari, in modo che, da una parte, l´Amministrazione possa
essere tutelata da offerte non accurate e, dall´altra, che i
concorrenti possano garantire offerte con piena cognizione di
causa” (Tar Brescia, n. 1.037/2003).
TASSATIVITA’ CAUSE DI ESCLUSIONE
SOPRALLUOGO
AVCP: La stazione appaltante può prescrivere il sopralluogo a pena di
esclusione qualora l’oggetto del contratto di servizi o forniture abbia
una stretta e diretta relazione con gli organismi edilizi – come, ad
esempio, avviene per il global service – ovvero qualora la prestazione
debba essere eseguita in ambienti specifici e particolari (si pensi al caso
di forniture biomedicali da installare in ambienti ospedalieri). Si
ribadisce che le stazioni appaltanti sono tenute, in ogni caso, ad
indicare chiaramente nella lex specialis di gara se il sopralluogo è
obbligatorio o facoltativo, nonché quali soggetti devono effettuarlo,
consentendo alle imprese per favorire la partecipazione alle gare e
limitare le spese connesse di delegare detto adempimento a soggetti
diversi dal rappresentante legale o direttore tecnico, purché dipendenti
del concorrente. Inoltre, è da ritenersi consentita la delega plurima ad
un medesimo soggetto da parte di più imprese, purché appartenenti allo
stesso raggruppamento, anche se non costituito.
TASSATIVITA’ CAUSE DI ESCLUSIONE
SOPRALLUOGO
Per quanto concerne, invece, gli appalti di servizi, non esiste una analoga
disposizione. Tuttavia, la giurisprudenza, già da tempo, ritiene
pienamente legittima la previsione, in sede di bando di gara o di lettera
di invito, di una clausola, che richieda espressamente la dichiarazione,
o il verbale di sopralluogo (ex multis: L'amministrazione ben può
esigere che, in fase di prequalificazione, le imprese interessate ad un
appalto di servizi documentino l'assolvimento dell'onere di prendere
visione e cognizione di luoghi e di mezzi relativi all'esecuzione della
prestazione. Ed, invero, non è in alcun modo illogico o irrazionale, ed
anzi appare pienamente conforme alla natura della gara, che
l'amministrazione appaltatrice anticipi l'assolvimento di detta formalità
già nella fase di prequalificazione, nell'esercizio ragionevole della
propria discrezionalità in ordine alla definizione della "scansione"
temporale degli adempimenti posti a carico delle imprese interessate
alla partecipazione (Tar Puglia, sez. Bari I^, n. 3.726/2002).
TASSATIVITA’ CAUSE DI ESCLUSIONE
SOPRALLUOGO
“Deve ritenersi sufficiente ai fini dell'ammissione ad
una gara la dichiarazione di sopralluogo a
prescindere dalle modalità con cui esso sia stato
eseguito, e deve escludersi che la mancanza
dell'attestazione del r.u.p. possa costituire causa di
esclusione, avendo il legislatore già disciplinato la
materia della conoscenza dei luoghi senza prevedere
tale adempimento meramente formale” (Tar
Lombardia, sez. Milano III^, n. 1434/2013).
TASSATIVITA’ CAUSE DI ESCLUSIONE
CAUZIONE PROVVISORIA
Articolo 75
1. L’offerta è corredata da una garanzia, pari al due per cento del prezzo base
indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a
scelta dell’offerente.
4. La garanzia deve prevedere espressamente la rinuncia al beneficio della
preventiva escussione del debitore principale, la rinuncia all’eccezione di
cui all’articolo 1957, comma 2, del codice civile, nonché l’operatività della
garanzia medesima entro quindici giorni, a semplice richiesta scritta della
stazione appaltante.
6. La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto
dell’affidatario, ed è svincolata automaticamente al momento della
sottoscrizione del contratto medesimo.
8. L’offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall’impegno di un
fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del
contratto, di cui all’articolo 113, qualora l’offerente risultasse affidatario.
TASSATIVITA’ CAUSE DI ESCLUSIONE
CAUZIONE PROVVISORIA
“La cauzione provvisoria assolve non certo una funzione meramente formale,
ma ha il chiaro scopo di garantire la serietà dell’offerta stessa e di
costituire una liquidazione preventiva e forfettaria del danno nel caso in
cui la stipula del contratto non avvenga per recesso o per difetto dei
requisiti del concorrente. La giurisprudenza ha precisato al riguardo che in
quanto tale, la cauzione provvisoria costituisce parte integrante della
offerta e non elemento di corredo della stessa” (TAR Lazio, sez. Roma IIIquater 863/2012).
“La cauzione provvisoria ha la duplice finalità di garantire la stazione
appaltante della mancata sottoscrizione del contratto da parte
dell’aggiudicatario e di assicurare l’affidabilità e la serietà dell’offerta
presentata. Ha, pertanto, funzione indennitaria dei danni cagionati
dall’eventuale rifiuto di stipulare il contratto e sanzionatoria degli
inadempimenti procedimentali relativi alla veridicità delle dichiarazioni
fornite in ordine al possesso dei requisiti di capacità economico finanziaria
e tecnico organizzativa richiesti dal bando” (CdS, sez. VI, 20 luglio 2007,
n. 4.098).
TASSATIVITA’ CAUSE DI ESCLUSIONE
AVCP: Costituiscono cause di esclusione:
1) Mancata presentazione della cauzione provvisoria;
2) Cauzione non conforme a quanto stabilito dall’art. 75, comma 4 e, pertanto,
priva della rinuncia espressa al beneficio della preventiva escussione del
debitore principale, della rinuncia all’eccezione di cui all’art. 1957, comma
2, c.c., nonché priva della clausola di operatività della garanzia medesima
entro quindici giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante;
3) Cauzione di importo errato in diminuzione. Il Tar Veneto (sez. I^, n.
1.791/2011) ha espressamente sancito che l’insufficiente cauzione provvisoria
(cioè importo insufficiente rispetto a quello di legge) non può comportare
l’esclusione dalla gara. Viceversa, determina l’esclusione la mancanza, nel testo
della polizza fideiussoria, dell’impegno del fideiussore a rilasciare la cauzione
provvisoria. Ragione della differente disciplina: la prima irregolarità
(insufficiente cauzione provvisoria) non può comportare esclusione, in quanto
il comma 1°, dell’articolo 75 del Codice non prevede l’esclusione. Viceversa,
prevede l’esclusione il comma 8°, dell’articolo 75, in relazione alla mancata
presenza dell’impegno del fidejussore.
TASSATIVITA’ CAUSE DI ESCLUSIONE
AVCP: Costituiscono cause di esclusione:
3) Cauzione di importo errato in diminuzione. “A seguito
dell’entrata in vigore dell'art. 46, co. 1 bis, d.lgs. n. 163/2006 aggiunto dall’art. 4, co. 2, lett. d), del decreto-legge 13
maggio 2011, n. 70, che ha introdotto il principio di tassatività
delle cause di esclusione dalle gare di appalto -, i co. 1 e 6,
art. 75, codice dei contratti pubblici, vanno intese nel senso
che la P.A. non può disporre l’esclusione del concorrente che
abbia presentato la cauzione di importo inferiore a quello
richiesto, sicché, in applicazione della regola di cui al citato
art. 46, co. 1, d.lgs. n. 163/2006, deve consentire la
regolarizzazione degli atti, tempestivamente depositati, ovvero
consentire l’integrazione della cauzione insufficiente”
(Consiglio di Stato, sez. III^, 1° febbraio 2012, n. 493).
TASSATIVITA’ CAUSE DI ESCLUSIONE
AVCP: Costituiscono cause di esclusione:
3) Cauzione di importo errato in diminuzione: “La disposizione dell'art. 75,
comma 6, codice dei contratti va intesa, secondo il Consiglio di Stato, nel
senso che l'Amministrazione non può disporre l'esclusione del concorrente che
abbia presentato la cauzione di importo inferiore a quello richiesto, e in
applicazione della regola di cui all'art. 46, comma 1, dello stesso codice deve
consentire la regolarizzazione degli atti, tempestivamente depositati, ovvero
consentire l'integrazione della cauzione insufficiente. Ebbene, questo
ragionamento, pur considerata l'autorevolezza della pronuncia, non è, ad
avviso del Collegio, condivisibile. Nelle gare di appalto, la cauzione
provvisoria costituisce, strutturalmente, parte integrante dell'offerta e non
mero elemento di corredo della stessa che la stazione possa liberamente
richiedere e quantificare. La prestazione della garanzia costituisce un elemento
essenziale, avendo la funzione, in una prospettiva concorrenziale, di assicurare
la serietà e affidabilità dell'offerta. Correttamente la stazione appaltante,
quindi, non avrebbe potuto consentire di rivedere il contenuto della
fideiussione per adeguarlo alle prescrizioni della lex specialis, il che avrebbe
alterato la regola della par condicio delle imprese” (Tar Sardegna, sez. I^,
13/2/2013 n. 121).
TASSATIVITA’ CAUSE DI ESCLUSIONE
“La disposizione dell'articolo 75 del Codice dei contratti
pubblici (D.Lgs n. 163/2006) va intesa, alla luce del
principio di tassatività delle cause di esclusione, nel senso
che la stazione appaltante non può disporre l'esclusione
del concorrente, che abbia presentato la cauzione di
importo inferiore a quello richiesto ed, in applicazione
della regola, di cui all'articolo 46, comma 1°, del Codice,
deve consentire la regolarizzazione degli atti,
tempestivamente depositati, ovvero consentire l'integrazione
della cauzione insufficiente” (Tar Sicilia, sez. Palermo III^,
19 marzo 2013, n. 647).
TASSATIVITA’ CAUSE DI ESCLUSIONE
AVCP: Costituiscono cause di esclusione:
4) Cauzione sprovvista dell’indicazione del soggetto garantito; nel caso di ATI
costituenda, la cauzione deve essere intestata a tutte le imprese associande.
5) Cauzione prestata con modalità non consentite; al riguardo, si evidenzia che
l’art. 28 del d.lgs. 19 settembre 2012, n. 169 ha modificato l’art. 75, comma 3,
del Codice prevedendo che la fideiussione, a scelta dell'offerente, «può essere
bancaria o assicurativa o rilasciata dagli intermediari iscritti nell'albo di cui
all'articolo 106 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385. “Nelle
pubbliche gare d’appalto, la possibilità per le imprese partecipanti di prestare
la cauzione provvisoria mediante assegno circolare discende in via diretta dal
Regolamento per l'amministrazione del patrimonio e per la contabilità
generale dello Stato. L'assegno circolare è un idoneo strumento di pagamento
delle obbligazioni pecuniarie, in tutto equivalente al versamento in contanti
delle somme dovute, in quanto la stessa natura dell'assegno circolare assicura
al legittimo portatore la sicurezza di conseguire la somma di danaro in esso
indicata” (Tar Sicilia, sez. Palermo, n. 1342/2011; ex multis: Cons. Stato IV,
28.4.2006 n. 2399; T.A.R. Molise, 14 gennaio 2009, n. 1; T.A.R. Piemonte, sez.
I, 01 marzo 2010, n. 1291).
TASSATIVITA’ CAUSE DI ESCLUSIONE
5) Cauzione prestata con modalità non consentite: “Invero la cauzione
presentata dalla società ricorrente mediante assegno bancario
dell’importo richiesto, è ictu oculi irregolare, contraria alle
disposizioni della lex specialis e dell’art. 75 cod. contratti, ed alla ratio
che sorregge l’istituto. Vero è che il richiamato art. 75 propone una
ampia gamma di modalità di prestazione della cauzione provvisoria a
garanzia della serietà dell’offerta presentata, includendo, tra queste, la
possibilità di costituire la cauzione in contanti, ma è pur vero che
l’assegno bancario non è equipollente ai contanti, posto che con la sua
emissione e prima del suo incasso, la parte che lo ha emesso non perde
la disponibilità della provvista presso la Banca su cui l’assegno è
tratto. L’assegno di conto corrente non è equivalente neanche
all’assegno circolare, per l’elementare considerazione che l’emissione
dell’assegno circolare consegue al deposito della relativa provvista per
cui lo stesso è da ritenersi equivalente al numerario” (Tar Sicilia, sez.
Catania, n. 555/2012).
TASSATIVITA’ CAUSE DI ESCLUSIONE
AVCP: Costituiscono cause di esclusione:
6) Cauzione prestata con validità inferiore a quella prescritta dal bando o,
in mancanza, inferiore a centottanta giorni come prescritto dall’art. 75,
comma 5, del Codice.
7) Cauzione non sottoscritta dal garante; si ritiene, inoltre, legittima
l'esclusione da una gara d'appalto dell'impresa concorrente che, in
violazione di una espressa e chiara previsione della lex specialis,
ometta di produrre la cauzione provvisoria con sottoscrizione
autenticata (parere AVCP 19 luglio 2012 n. 118; Cons. St., sez. VI, 6
giugno 2011, n. 3365), purché il bando prescriva espressamente tale
adempimento e lo sanzioni con l’esclusione.
8) Mancata presentazione dell’impegno del fideiussore «a rilasciare la
garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui all’articolo
113, qualora l’offerente risultasse affidatario» (cfr. art. 75, comma 8,
del Codice).
TASSATIVITA’ CAUSE DI ESCLUSIONE
CAUZIONE PROVVISORIA
Il Tar Lazio, sez. I^, con la sentenza 8 marzo 2012, n. 2.308, ha fissato,
proprio in tema di prescrizioni afferenti le cauzioni provvisorie, un
importante principio. Precisamente, il Tar, dopo aver stabilito che è
illegittima l’esclusione dalla gara del soggetto partecipante, che
indichi in modo incompleto, nella garanzia fideiussoria provvisoria,
il nominativo della beneficiaria Stazione appaltante, non essendo
sussumibile tale irregolarità tra le cause di esclusione dalla gara
tassativamente previste dal nuovo articolo 46 comma 1-bis,
espressamente afferma che: “L’Amministrazione non può disporre
l’esclusione del concorrente che abbia presentato una cauzione
provvisoria incompleta o irregolare ma deve consentire la
regolarizzazione della relativa documentazione o l’integrazione
della cauzione insufficiente.
TASSATIVITA’ CAUSE DI ESCLUSIONE
“Le prescrizioni di cui all'art. 75 del d.lgs. n. 163 del 2006 – nel
disciplinare la cauzione provvisoria - non prevedono alcuna sanzione
di inammissibilità dell'offerta o di esclusione del concorrente,
nemmeno per l'ipotesi in cui la cauzione in esame non venga prestata
(a differenza di quanto, invece, prevede il successivo comma 8 del
medesimo articolo con riferimento alla "garanzia fideiussoria del 10
per cento dell'importo contrattuale per l'esecuzione del contratto,
qualora l'offerente risultasse aggiudicatario"). Pertanto, sussiste
l'obbligo per la stazione appaltante di disapplicare la prescrizione del
bando che impone la presentazione della cauzione provvisoria 'a pena
di esclusione', nel rispetto dell'art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163
del 2006, il quale – nel prescrivere la tassatività delle cause di
esclusione – impone una diversa interpretazione anche dell'art. 75'
rendendo 'evidente l'intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la
mancata' e, dunque, a maggior ragione, anche la non corretta
prestazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione
definitiva“ (Tar Lazio, sez. Roma III^, n. 6.958/2013).
TASSATIVITA’ CAUSE DI ESCLUSIONE
“Ritenuto di condividere le argomentazioni della stazione
appaltante, posto che l’irregolarità evidenziata (offerta
corretta con il bianchetto, cioè un correttore a vernice)
non dà luogo ad incertezza assoluta sul contenuto
dell’offerta, stanti anche le modalità pubbliche di
apertura delle buste concretamente seguite. Evidenziato,
inoltre, che l’onere di sottoscrizione a lato della
correzione opera nella diversa ipotesi in cui sia
necessario attribuire chiarezza all’offerta, la quale può
restare dubbia nel caso di correzione apposta in modo
non inequivocabile” (Tar Campania, sez. Salerno II^, 9
ottobre 2013, n. 2028).
WHITE LIST
La legge 6 dicembre 2012, n. 190 (c.d. legge anticorruzione) ha
previsto l’istituzione delle c.d. white list.
In linea generale, le white list si sostanziano nella formazione di liste di
imprese che, a seguito di una serie di verifiche, che vengono
effettuate ai fini dell’eventuale iscrizione, attribuiscono una
particolare patente di affidabilità ai soggetti che risultano iscritti.
Funzioni generali:
a) attribuire alle imprese iscritte una particolare posizione di vantaggio,
che si esprime in termini di premialità, assicurando, ad esempio,
l’accesso agevolato a determinati finanziamenti o l’esclusiva nello
svolgimento di certe attività.
b) L’iscrizione alla white list semplifica ed accelera determinati
procedimenti, consistenti, in linea di massima, nell’accertamento di
una serie di requisiti in capo alle imprese.
WHITE LIST
Le white list, previste dalla legge anticorruzione, sono orientate in
maniera assolutamente prevalente, per non dire esclusiva, verso la
seconda funzione.
Esse si configurano essenzialmente come uno strumento
semplificatorio, in cui gli elementi di premialità costituiscono un
aspetto del tutto marginale.
L’istituto non rappresenta una novità assoluta – Precedenti:
decreto legge n. 39/2009 per la ricostruzione post terremoto in
Abruzzo;
decreto legge 135/2009 per i lavori dell’Expo 2015;
decreto legge 74/2012 per la ricostruzione del post terremoto in
Emilia.
In tutti tali casi, le white list sono state limitate ad un determinato
ambito territoriale, che ne ha conseguentemente circoscritto il
relativo campo di applicazione.
WHITE LIST
Caratteri delle attuali white list:
- Applicazione generalizzata, che riguarda tutto il territorio
nazionale.
- Disciplina maggiormente organica, in cui trovano spazio
tutti gli aspetti fondamentali relativi al funzionamento
dello strumento.
- Dal punto di vista dell’inquadramento sistematico, le
white list previste dalla legge anticorruzione si collocano
a pieno titolo nell’ambito della normativa antimafia.
Infatti, il comma 52 dell’articolo 1 della legge 190,
precisa che l’istituzione di elenchi di imprenditori presso
ogni prefettura è prevista ai fini dell’efficacia dei controlli
antimafia.
WHITE LIST
Ambito territoriale di applicazione: provinciale, poiché gli
elenchi vanno istituiti presso ciascuna Prefettura. Elenchi unici,
nel senso che presso ogni Prefettura vi è un solo elenco che, al
suo interno, è suddiviso in sezioni corrispondenti alle diverse
attività a rischio.
Attività considerate: trasporto di materiali a discarica per conto di
terzi; trasporto, anche transfrontaliero, e smaltimento di rifiuti per
conto di terzi; estrazione, fornitura e trasporto di terra e materiali
inerti; confezionamento, fornitura e trasporto di calcestruzzo e di
bitume; noli a freddo e macchinari; fornitura di ferro e lavorato;
noli a caldo; autotrasporti per conto di terzi; guardiania di canteri.
Si tratta di attività imprenditoriali considerate maggiormente a
rischio di infiltrazione mafiosa. L’elencazione ha carattere
tassativo, il che significa che solo i soggetti che operano in questi
campi di attività hanno titolo per essere iscritti negli elenchi.
WHITE LIST
Presupposti per l’iscrizione:
a) assenza delle cause di decadenza, sospensione o divieto di cui
all’articolo 67 del Codice antimafia conseguenti
all’applicazione di una misura di prevenzione antimafia;
b) assenza di tentativi di infiltrazione mafiosa, tendenti a
condizionare le scelte e gli indirizzi dell’impresa, secondo gli
indici rilevatori elencati al comma 4 dell’articolo 84 del
Codice antimafia.
L’eventuale provvedimento di diniego dell’iscrizione viene
comunicato dalla prefettura, oltre che al soggetto interessato,
anche a una serie di soggetti istituzionali, elencati al comma 7
– bis dell’articolo 91 del Codice antimafia (DIA, camere di
commercio, altre prefetture, osservatorio dell’Autorità, etc.).
WHITE LIST
Il provvedimento conclusivo dell’attività di verifica implica l’esercizio
di un certo margine di discrezionalità collegato all’accertamento
dell’esistenza o meno di tentativi di infiltrazione mafiosa. Gli indici
rivelatori della sussistenza di detti tentativi, come delineati al
comma 4 dell’articolo 84 del Codice antimafia, implicano infatti
valutazioni di carattere discrezionale sull’effettivo rilievo delle
specifiche situazioni concrete ai fini dell’accertamento della
sussistenza del tentativo di infiltrazione mafiosa.
Una volta ottenuta, l’iscrizione ha una validità di dodici mesi. E’
tuttavia previsto un meccanismo di rinnovo su istanza di parte.
L’elenco istituito ha carattere non statico ma dinamico. Infatti, deve
essere aggiornato costantemente in relazione a una serie di eventi,
che possono interessare le imprese iscritte.
WHITE LIST
Effetti dell’iscrizione: comma 52 dell’articolo 1 della legge 190/2012,
secondo cui l’iscrizione negli elenchi “soddisfa i requisiti per
l’informazione antimafia per l’esercizio della relativa attività”. Si
tratta in verità di una formulazione non particolarmente felice, che
lascia dei margini di ambiguità sulla esatta definizione degli effetti
conseguenti all’iscrizione nella white list.
Più chiara appare la disposizione contenuta all’articolo 7, comma 1 del
DPCM del 18 aprile 2013: l’informazione antimafia non è richiesta
nei confronti delle imprese iscritte nell’elenco, relativamente alle
attività per cui è stata disposta l’iscrizione medesima. In sostanza,
viene sancita la sostanziale equiparazione tra l’informazione antimafia
e l’iscrizione nella white list. Quindi, l’iscrizione nella white list
conferisce all’impresa una sorta di patente di affidabilità (nel senso di
“non mafiosità”) , che la rendono esente dall’obbligo di effettuazione
delle verifiche che sono invece normalmente previste per la generalità
dei soggetti che sono coinvolti nell’esecuzione dei contratti pubblici.
STIMA PREZZO PIU’ BASSO
(decreto legge n. 69/2013, convertito in legge n. 98/2013)
Articolo 82, comma 3-bis:
Il prezzo più basso è determinato al netto delle spese
relative al costo del personale, valutato sulla base dei
minimi salariali definiti dalla contrattazione collettiva
nazionale di settore tra le organizzazioni sindacali dei
lavoratori e le organizzazioni dei datori di lavoro
comparativamente più rappresentative sul piano nazionale,
delle voci retributive previste dalla contrattazione
integrativa di secondo livello e delle misure di
adempimento alle disposizioni in materia di salute e
sicurezza nei luoghi di lavoro.
STIMA PREZZO PIU’ BASSO
(decreto legge n. 69/2013, convertito in legge n. 98/2013)
Come si ricorderà, il decreto sviluppo (decreto legge n. 70/2011,
convertito in legge n. 106/2011) introdusse, all’articolo 81 del
Codice, il comma 3-bis, prevedente quanto segue: “L'offerta
migliore è altresì determinata al netto delle spese relative al
costo del personale, valutato sulla base dei minimi salariali
definiti dalla contrattazione collettiva nazionale di settore tra
le organizzazioni sindacali dei lavoratori e le organizzazioni
dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative sul
piano nazionale, e delle misure di adempimento delle
disposizioni in materia di salute e sicurezza nei luoghi di
lavoro”. Su questo dato normativo si formarono due distinte
linee interpretative:
STIMA PREZZO PIU’ BASSO
(decreto legge n. 69/2013, convertito in legge n. 98/2013)
Una prima, elaborata dal gruppo di lavoro degli esperti delle
Regioni (www.itaca.org), sosteneva che la stazione appaltante
avrebbe dovuto indicare "ex ante" nel bando di gara l'importo del
costo del lavoro. Di conseguenza, l'importo complessivo posto a
base di gara dovrebbe essere suddiviso in tre parti:
 una parte pari al costo del lavoro (tempo previsto per esecuzione
del lavoro moltiplicato per i minimi salariali);
 una parte pari al costo della sicurezza;
 una parte pari al costo dei materiali, dei noli a caldo e a freddo,
delle attrezzature e delle spese generali, nonché all'utile delle
imprese.
In tale ricostruzione, il ribasso sarebbe possibile solo per l’ultimo
elemento.
STIMA PREZZO PIU’ BASSO
(decreto legge n. 69/2013, convertito in legge n. 98/2013)
Una seconda elaborata dall'AVCP: l'obiettivo della disposizione
è quello di contrastare il lavoro nero ed il lavoro sottopagato.
Tale obiettivo verrebbe perseguito in modo più efficace,
verificando il rispetto della normativa sulla manodopera, nella
fase di esecuzione delle prestazioni contrattuali. La verifica
andrebbe effettuata in due fasi:
 Una prima fase, consistente nel controllo della produttività,
presentata dal concorrente;
 Una seconda fase, consistente nel controllo del livello e del
numero del personale, necessario per garantire la produttività
presentata, oltre che nel controllo dei corrispondenti minimi
salariali, previsti nella giustificazione.
La disposizione normativa poi fu soppressa.
STIMA PREZZO PIU’ BASSO
(decreto legge n. 69/2013, convertito in legge n. 98/2013)
PRECISAZIONE:
La nuova disposizione normativa si differenzia dalla
precedente. poi abrogata. essenzialmente per il fatto che
essa è introdotta all’articolo 82 del Codice – Criterio del
prezzo più basso – anziché all’ art. 81 – Criteri per la scelta
dell’offerta migliore. Di conseguenza, l’applicazione della
norma è obbligatoria quando il criterio individuato per la
scelta dell’offerta è quello del prezzo più basso e non più
anche per quello dell’offerta economicamente più
vantaggiosa, così come previsto dalla norma a suo tempo
abrogata.
STIMA PREZZO PIU’ BASSO
(decreto legge n. 69/2013, convertito in legge n. 98/2013)
INDICAZIONI ITACA: Il valore del costo del personale, al netto di
spese generali e di utile d’impresa, può essere definito dalla stazione
appaltante con due criteri:
a) Criterio analitico: si tenta di desumere il predetto valore dall’elenco
prezzi ufficiali, previsto dall’articolo 133 del Codice.
b) Criterio parametrico: si tenta di definire costi standard per tipologie
di opere (possibile il riferimento alle tabelle di cui al DM Ministero
LLPP dicembre 1978, che suddivide in alcune categorie i lavori
pubblici e per ogni categoria definisce le incidenze della
manodopera, dei materiali e dei noli.
Individuata in tal modo la quota di incidenza di manodopera, al netto
delle spese generali e dell’utile di impresa, occorrerà tenerne
adeguata considerazione ai fini della redazione degli elaborati
progettuali e delle modalità applicative in fase esecutiva delle opere.
STIMA PREZZO PIU’ BASSO
(decreto legge n. 69/2013, convertito in legge n. 98/2013)
Al fine della determinazione dell’offerta migliore, determinata al
netto delle spese relative al costo del personale, si possono
prospettare due percorsi:
a) Nell’ipotesi che la stazione appaltante determini il costo del
personale da sottrarre al ribasso, l’offerta sarà acquisita con la
modalità applicativa prevista dall’art. 118 del Regolamento.
Pertanto, il concorrente si limiterà a proporre nella propria
offerta esclusivamente una percentuale di ribasso da applicare
all’importo a base di gara indicato dalla stazione appaltante al
netto del costo del personale (al netto del costo delle spese
generali ed utile) e su detta proposta verrà aggiudicato il
contratto.
STIMA PREZZO PIU’ BASSO
(decreto legge n. 69/2013, convertito in legge n. 98/2013)
b) Qualora la stazione appaltante non determini il costo del personale,
l’offerta verrà acquisita con la modalità applicativa prevista dall’art.
119 del Regolamento. In caso, il concorrente dovrà proporre, per ogni
lavorazione e fornitura prevista per l’esecuzione dell’opera, la propria
offerta e pertanto dal prodotto tra le quantità e le singole offerte e dalla
sommatoria delle stesse si ricaverà il prezzo offerto da parametrare con
quello posto a base di gara al fine della determinazione della
percentuale di ribasso offerto. Quindi, il concorrente è in grado di
indicare puntualmente il proprio costo del personale per ogni specifica
lavorazione e l’importo complessivo quale sommatoria dei prodotti tra
il valore unitario e le singole quantità elencate nella lista fornita dalla
Stazione Appaltante. Ne consegue che il prezzo più basso offerto sarà
dato dalla sommatoria del costo del personale, inteso come costo
incomprimibile ovvero da non assoggettare a negoziazione, e il costo
delle lavorazioni e forniture depurato dal costo del personale.
STIMA PREZZO PIU’ BASSO
(decreto legge n. 69/2013, convertito in legge n. 98/2013)
PERPLESSITA’:
1) Le voci retributive previste dalla contrattazione integrativa di
secondo livello non sono eguali per tutte le imprese;
2) Come fa la stazione appaltante a conoscerle in anticipo?
3) I costi delle misure di adempimento alle disposizioni in materia
di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro non sono eguali per tutte
le imprese;
4) Come fa la stazione appaltante a conoscerli in anticipo?
5) Si trascura il fatto che il costo risente, nella realtà di diversi e
difficilmente
ponderabili
valori:
l’organizzazione
imprenditoriale; - le capacità professionali dei lavoratori; - le
dotazioni in attrezzature; - la tempestività nella disponibilità dei
materiali; - la logistica; - le modalità costruttive; - la distanza del
cantiere, etc.
STIMA PREZZO PIU’ BASSO
(decreto legge n. 69/2013, convertito in legge n. 98/2013)
PERPLESSITA’ (Troccoli R.):
Il piccolo Comune di Vattelappesca deve comprare una risma di carta
più una scatola di pennarelli. Qual è “il costo del personale, valutato
sulla base dei minimi salariali definiti dalla contrattazione collettiva
nazionale di settore tra le organizzazioni sindacali dei lavoratori e le
organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più
rappresentative sul piano nazionale, delle voci retributive previste dalla
contrattazione integrativa di secondo livello e delle misure di
adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza nei
luoghi di lavoro” da tenere in considerazione per individuare il prezzo
più basso?
Come è stato determinato?
Dove è possibile reperire i contratti integrativi di secondo livello di tutti
gli operatori del mercato?
Perché tale costo non può essere stimato in un importo maggiore o
minore anche di un solo euro?
STIMA PREZZO PIU’ BASSO
(decreto legge n. 69/2013, convertito in legge n. 98/2013)
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Quali sono gli strumenti giuridici ed operativi messi a disposizione dei
soggetti preposti alla conduzione dell’appalto (rup, direttore lavori e
coordinatore per la sicurezza in fase di esecuzione) per
controllare/obbligare/sanzionare l’appaltatore che non sostenesse
effettivamente poi tale costo?
Se il costo in questione venisse sottratto al ribasso e poi effettivamente
non sostenuto dall’appaltatore, potrebbe intravedersi una responsabilità
di natura contabile a carico dei medesimi soggetti (rup, direttore lavori
e coordinatore per la sicurezza in fase di esecuzione) per il danno
erariale corrispondente alla quota di ribasso non applicata?
In caso di subappalto, poiché “l’affidatario deve praticare, per le
prestazioni affidate in subappalto, gli stessi prezzi unitari risultanti
dall'aggiudicazione, con ribasso non superiore al venti per cento”,
quali sono gli strumenti normativi per impedire che tale ribasso non
vada ad incidere sul costo di cui stiamo parlando? E quest’ultimo dovrà
essere ricalcolato rispetto al subappaltatore? E da chi? E quando?