LE DOMANDE RISARCITORIE
DEI DIPENDENTI:
QUALE DIFESA PER IL DATORE
DI LAVORO?
Marco Zanon
LA VERA PARTE DEBOLE
E’
IL DATORE DI LAVORO
Richieste di risarcimento in ambito di lavoro subordinato (EPL) – 27 maggio 2008 –
avv. Marco Zanon
le fasi che precedono la vertenza giudiziaria
sono quasi sempre decisive per l’esito della lite.
In tali momenti sono essenziali:
1°) L’ASSISTENZA DI CONSULENTI (interni o
esterni) COMPETENTI;
2°) LA CONOSCENZA DELLE FATTISPECIE (i
casi nei quali ci può essere la richiesta
risarcitoria del lavoratore)
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COMUNICAZIONI AL
DIPENDENTE
Problemi:
- INCERTEZZA SUL TERMINE DI RICEZIONE
-
BUSTA VUOTA
Metodi preferibili (rispetto alla raccomandata a.r.):
a. consegna a mani (in azienda e in orario
lavorativo)
b. notifica a mani tramite ufficiale giudiziario
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MALATTIA “DIPLOMATICA” E
PROCEDIMENTO DISCIPLINARE
1) DILEMMA GENERALE: se si attende la guarigione la sanzione potrebbe essere
reputata tardiva; se si procede potrebbe essere affermata la lesione del diritto di
difesa.
POSSIBILI SOLUZIONI:
A. tentare di ricorrere ad informatori/investigatori per appurare se lo stato di malattia abbia
compromesso o meno la capacità d’intendere e volere del dipendente.
INCONVENIENTI: costi elevati; rischio di fallimento
B. chiedere un accertamento tecnico preventivo al fine di valutare la capacità di intendere e di
volere.
LIMITI: il lavoratore potrebbe rifiutarsi
2) ULTERIORE PROBLEMA SE SI ATTENDE LA GUARIGIONE: la malattia potrebbe
non essere coperta dagli istituti previdenziali (es: dirigenti)
SOLUZIONE: assicurazione privata
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L’aliunde perceptum
• CASO: condanna a corrispondere la retribuzione tra un determinato
evento (es: il licenziamento) e la sentenza che, a distanza di anni,
condanni il datore di lavoro alla reintegra
• RIMEDIO: sarà possibile detrarre il guadagno che il lavoratore ha
percepito (o avrebbe potutto percepire) con un'altra occupazione.
Eccepirlo e chiedere informazioni alla Guardia di Finanza circa i
redditi percepiti.
• CONTROMOSSA DEL LAVORATORE: il dipendente lavora “in
nero”, o comunque in maniera occulta
• POSSIBILE RIMEDIO: ricorrere a degli informatori, periodicamente.
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MALATTIE DIPLOMATICHE E
RICHIESTE RISARCITORIE
PROBLEMI:
• trova sponda nel frequente lassismo dei medici;
• è vietato al datore di lavoro effettuare,
personalmente o attraverso medici di sua fiducia,
accertamenti sanitari sui propri dipendenti (è reato
ex art. 38 della l. n. 300/1970).
• i controlli sullo stato di infermità potranno essere
compiuti attraverso i competenti servizi ispettivi
pubblici. Poco severi
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(segue) MALATTIA DIPLOMATICA E RICHIESTE
RISARCITORIE: le soluzioni
a. consulenza tecnica in giudizio
LIMITE: è un controllo sanitario ex post, limitato per patologie non accertabili
con esami strumentali, ma esclusivamente attraverso l’anamnesi del paziente
(che potrebbe aver tratto in inganno il medico accentuando la sintomatologia o
sottacendogli l’anticipata remissione)
b. raccogliere prove (purché non consistenti in accertamenti sanitari) in via
preventiva anche all'insaputa del lavoratore e attraverso agenzie investigative
o personale appositamente incaricato (il trattamento di dati personali effettuato
per far valere un diritto in sede giudiziaria è lecito anche senza il consenso
dell'interessato)
c. la simulazione della malattia potrebbe integrare l’ipotesi di truffa (per il
lavoratore ed, eventualmente, per il medico): le indagini potrebbero essere
condotte in sede di proc. penale (ma non vi è molta attenzione per il
problema)
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INFORTUNI E MALATTIE PROFESSIONALI:
i fronti che si possono aprire e gli accorgimenti da adottare
a. RESPONSABILITÀ PENALE PER OMICIDIO COLPOSO O LESIONI COLPOSE
1° delega di funzioni
2° adozione di un modello organizzativo ex art. 6 d.lgs 231/01
b. RESPONSABILITÀ PER VIOLAZIONI DELLA DISCIPLINA PREVENTIVA SPECIALE
N.B. l’adempimento delle prescrizioni va posto in essere con cautela per evitare
riconoscimenti impliciti di responsabilità
c. RESPONSABILITÀ DELL’ENTE AI SENSI DELLA L. 231/2001
adozione di un modello organizzativo ex art. 6 d.lgs 231/01
d. RESPONSABILITÀ CIVILE NEI CONFRONTI DEL LAVORATORE PER IL DANNO
DIFFERENZIALE O COMUNQUE NON COPERTO DALL’INAIL
adeguata copertura assicurativa
e. RESPONSABILITÀ VERSO L’INAIL CHE AGISCE IN REGRESSO
adeguata copertura assicurativa
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Segue: I modelli organizzativi ex art. 6 D.Lgs. 231/2001
RESPONSABILITÀ DELL’ENTE. l’infortunio espone al rischio di
sospensione dell’attività imprenditoriale e a sanzioni economiche
pesantissime
SOLUZIONE: adottare un modello di prevenzione ex D.Lgs.
231/01
(individuazione delle aree soggette al rischio + adozione di protocolli
+ garantirne il rispetto con un sistema sanzionatorio disciplinare
applicato).
ULTERIORE VANTAGGIO: la migliore difesa anche nei processi
penali che coinvolgono personalmente i responsabili aziendali
nonché nei giudizi civili di risarcimento.
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avv. Marco Zanon
Adeguata copertura assicurativa
dovrà comprendere anche:
• danno differenziale
• rivalsa INAIL
• spese legali (che sono un’ulteriore voce di danno per l’azienda)
N.B. molto importante anche perchè un pronto intervento risarcitorio da
parte dell’azienda nei confronti del lavoratore può essere ciò che
consente una gestione adeguata del procedimento penale contro i
responsabili dell’azienda.
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avv. Marco Zanon
MOBBING
comportamenti del datore di lavoro o dei superiori oppure dei colleghi,
illeciti o leciti:
1°)
sistematici, ripetitivi (si ritiene: almeno sei mesi)
2°)
finalizzati a vessare, perseguitare o espellere il lavoratore
N.B. I comportamenti posso essere anche leciti (es. reiterata richiesta di
quotidiane visite mediche di controllo; asfissiante controllo; collocazione
del lavoratore in spazi angusti o in locali isolati, dai quali è ostacolato il
contatto con il resto dell’ambiente aziendale, per lunghi periodi).
Il datore può essere chiamato a rispondere per i comportamento
mobbizzante posto in essere dai colleghi.
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DANNI RICONOSCIUTI
a.
DANNO BIOLOGICO PERMANENTE
b.
DANNO PSICHICO TEMPORANEO
c.
DANNO ESISTENZIALE
d.
può assumere anche rilevanza penale, così
da
fondare il risarcimento del DANNO MORALE ex art.
2059 c.c. ed esporre l’azienda a rilevanti PROBLEMI
DI IMMAGINE verso l’esterno
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Usura psico-fisica
pregiudizio determinato dall’eccessivo impegno lavorativo
(mancati riposi, ritmi di lavoro eccessivamente gravosi).
Riducono il risarcimento (secondo un orientamento):
– le pregresse condizioni di salute del lavoratore
– l’accettazione della prestazione lavorativa usurante
Consigliabile:
a. acquisire una conoscenza delle condizioni psicofisiche del lavoratore e del contesto sociale e familiare
nel quale si muove;
b. precostituire la prova dell’accettazione spontanea dei
compiti assegnati.
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LICENZIAMENTI
OFFENSIVI
(anche
legittimi)
INGIURIOSI
E
-> ONERI ULTERIORI PER IL DATORE DI LAVORO A
TITOLO RISARCITORIO
CONSIGLIABILE
1°) dare al recesso e al procedimento disciplinare che lo precede la minore
visibilità possibile
2°) procedere con atti asettici e fondamentalmente oggettivi
3°) le comunicazioni devono essere indirizzate avendo cura di evitare ogni
forma di pubblicità e notorietà agli atti che si pongono in essere e questo
non solo sulla stampa, ma anche a livello aziendale
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mansioni inferiori, impedimento
della prestazione
Vietato:
assegnare mansioni non equivalenti a quelle originariamente
attribuite o alle ultime effettivamente svolte o la mancata attribuzione
di mansioni (eccezioni: casi in cui ricorrano esigenze peculiari
espressamente previste dalla legge; secondo un orientamento, in
caso di fungibilità stabilita dalla contrattazione collettiva; nel pubblico
impiego)
Non rileva la descrizione astratta della contrattazione collettiva.
Tenere invece conto della professionalità concreta, già acquisita e
potenzialmente acquisibile in ragione della propria formazione
culturale di base e dell’abilità tecnica acquisita attraverso l’esperienza
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SEGUE
1°)evitare i comportamenti che contribuiscono non solo a produrre il
danno, ma anche ad appesantirne l’entità:
– durata (meno dannoso un demansionamento contenuto nel tempo
o frazionato in periodi distinti)
– mansioni comunque vicine a quelle ritenute “corrette” (meno grave
rispetto al relegare in uno spazio angusto senza compiti).
2°)dimostrare – anche documentalmente (es: verbali del C.d.A.) – le
varie fasi in cui si è formata la volontà aziendale ed è stata decisa
l’operazione di mutamento delle mansioni.
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Rifiuto del mutamento di
mansioni/trasferimento
Quesito: è un’insubordinazione talmente grave da
giustificare il licenziamento?
Risposta: Una recentissima pronuncia della
Cassazione sostiene di sì, ma non mancano
precedenti – altrettanto recenti – in senso contrario.
Consiglio: tenere conto dei rischi che si corrono se si
vuole fare un passo così grave.
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avv. Marco Zanon
Mancata partecipazione a concorsi e mancate
promozioni: il danno da perdita di chance
perdita della possibilità di conseguire un risultato (es:
una promozione; una selezione interna)
Consigli:
1°) NON regolamentare/procedimentalizzare i concorsi,
le selezioni, le progressioni
2°) meno comunicazioni e meno trasparenza c’è, minore
è il rischio che vi sia la possibilità di sindacare
l’operato del datore di lavoro.
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avv. Marco Zanon
responsabilità per fatti di
colleghi del lavoratore
es. mobbing orizzontale
SOLUZIONI
1° adottare e – soprattutto – applicare un efficace
regolamento aziendale;
2°
adeguata
copertura
assicurativa
(per
i
comportamenti incontrollabili ma comunque fonte di
responsabilità – artt. 2087, 2049, 1228 c.c. –)
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