Università di Urbino
Facoltà di Economia
A.A. 2014/2015
DIRITTO DEL LAVORO
Natalia Paci
CORSO ESTIVO 2015
LEZIONE 5
Il Rapporto di lavoro subordinato
Il licenziamento individuale
LA CESSAZIONE DEL
RAPPORTO DI LAVORO
Recesso unilaterale del lavoratore: dimissioni
Recesso del datore di lavoro: licenziamento
Risoluzione consensuale (art. 1372, c. 1, c.c.)
Scadenza del termine
Altre particolari circostanze previste dalla legge (es. mancato rientro
del lavoratore dopo la reintegrazione, dopo il comporto)
Morte del lavoratore
Impossibilità sopravvenuta della prestazione/forza maggiore
2
IL RECESSO DAL CONTRATTO DI
LAVORO: IL CODICE CIVILE
Il codice civile: recesso ad nutum e recesso in tronco (artt. 2118 e 2119
c.c.)
1)
2)
3)
4)
5)
Ratio del recesso ad nutum
Garanzia di libertà verso vincoli contrattuali a tempo indeterminato
Garanzia di eguaglianza tra le parti, poste in posizione simmetrica
e di reciprocità
Allineamento della risoluzione del rapporto di lavoro subordinato a
quella di ogni altro contratto sinallagmatico a tempo
indeterminato;
Logica simmetrica tra la costituzione e la cessazione del rapporto
di lavoro, nel comune segno della libera determinazione ad opera
delle parti
Logica mistificatoria, rispettosa dell’<<eguaglianza formale>>, ma
non di quella <<sostanziale>>
3
IL PREAVVISO
La funzione è di consentire alla controparte di organizzarsi per
affrontare le conseguenze dell’estinzione del rapporto
Viene meno in caso di giusta causa (art. 2119 c.c.)
La durata è generalmente prevista dal contratto collettivo in relazione
all’anzianità di servizio e all’inquadramento del lavoratore
In mancanza di preavviso: obbligo di indennità sostitutiva, che è dovuta
con funzione assistenziale anche in caso di morte del lavoratore
(artt. 2122 c.c.).
Secondo la più recente giurisprudenza, la corresponsione dell’indennità
ha funzione estintiva del rapporto.
4
Limiti al licenziamento
individuale
5
IL LICENZIAMENTO: L’EVOLUZIONE E I
LIMITI POSTI DALLA L. N. 604/1966
Gli accordi interconfederali del 1950 e del 1965
prime limitazioni al potere datoriale di libero recesso.
•
•
•
•
•
La legge n. 604/1966
Principio di giustificazione obiettiva del licenziamento: è
illegittimo il licenziamento senza “giusta causa” o “giustificato
motivo”, con onere della prova a carico del datore
Regime sanzionatorio moderato: riassunzione del lavoratore o, a
scelta del datore, pagamento di una penale risarcitoria
ragguagliata ad un certo numero di mensilità di retribuzione
(regime di c.d. stabilità obbligatoria);
Conseguenze: Il potere di recesso viene limitato, ma, per la
carenza del meccanismo sanzionatorio, il licenziamento
ingiustificato manteneva intatta la propria efficacia risolutiva
Limiti dimensionali alquanto ampi (poi modificati: v. oltre) per
l’applicazione della disciplina limitativa dei licenziamenti:datori con
più di 35 dipendenti
Regime sanzionatorio più rigoroso per i soli licenziamenti di
rappresaglia: regime di radicale nullità, a prescindere dai limiti
dimensionali, con conseguente ininterrotta prosecuzione del
6
rapporto di lavoro.
IL LICENZIAMENTO: L’EVOLUZIONE E I
LIMITI POSTI DALL’ORIGINARIO
ART. 18 ST. LAV.
•
•
•
•
Introduce un regime sanzionatorio di maggior rigore:
reintegrazione del dipendente nel posto di lavoro e pagamento
della retribuzione dal giorno del licenziamento illegittimo fino a
quello della effettiva reintegrazione (regime di c.d. stabilità reale).
Conseguenze: Il licenziamento ingiustificato non ha alcuna
efficacia risolutiva, ma solo sospensiva del rapporto (significativo
l’uso del termine “reintegrazione”). Non c’è alcuna possibilità di
monetizzare la stabilità di quest’ultimo.
Estende il medesimo regime sanzionatorio per i licenziamenti di
rappresaglia ex art. 4 l. n. 604/1966 e quelli viziati nella forma
Introduce specifici limiti dimensionali per l’applicazione del regime
di stabilità reale: datori, imprenditori e non, che occupino più di
15 dipendenti nell’unità produttiva e 5 dipendenti per le
imprese agricole, oppure che raggiungono tali soglie
occupazionali nelle unità produttive dello stesso comune,
complessivamente considerate.
7
IL LICENZIAMENTO:
LA LEGGE N. 108/1990
Rivede in più punti la precedente disciplina, ma soprattutto:
• Cerca di porre rimedio al problema del mancato
coordinamento dei limiti dimensionali, introducendone
nuovi
• Restringe a casi tassativi le ipotesi di recedibilità ad
nutum.
• Salvo tassative eccezioni, il principio generale diventa,
quindi, quello di obiettiva giustificazione (giusta
causa e giustificato motivo) del licenziamento, a pena
di annullabilità.
8
Con la finalità dichiarata di realizzare un mercato del lavoro dinamico,
funzionale alla creazione di nuova occupazione, alla crescita economica e
sociale e alla riduzione del tasso di disoccupazione, la L. n. 92/2012 ha
riformato la disciplina del licenziamento, specie individuale, per adeguarla
“alle mutate esigenze del contesto di riferimento”, con previsione altresì di
un procedimento giudiziario specifico per accelerare la definizione delle
relative controversie (v. art. 1, 1° comma, L. n. 92/2012).
La L. n. 92/2012 ha operato soprattutto con l’intento di aumentare la “flessibilità
in uscita”, cioè di rendere più facili i licenziamenti nell’imprese di dimensioni
più elevate. Non ha eliminato, ma ha ridotto, in questo contesto, l’ambito
applicativo della reintegrazione del lavoratore licenziato ingiustificatamente,
ridimensionandone anche l’impatto risarcitorio con conseguente riforma
dell’art. 18 St. lav.
Ha, poi, operato una riforma della forma/procedura di irrogazione del
licenziamento.
Ha introdotto uno speciale rito licenziamenti nell’ambito applicativo dell’art. 18.
Il risultato della riforma, secondo l’unanime dottrina e sia pur per ragioni
diverse, è DELUDENTE, anzitutto per l’estrema incertezza interpretativa
delle nuove norme, frutto di una tecnica legislativa carente; poi per l’estrema
macchinosità del nuovo sistema messo a punto. E’ dubbio, pertanto, che9
l’esigenza di maggiore “flessibilità in uscita” sia stata realmente soddisfatta.
FORMA PROCEDURA E GIUSTIFICAZIONE
DEL LICENZIAMENTO
Salve le residuali e tassative ipotesi di applicazione
dell’art. 2118 (recesso ad nutum), il
licenziamento ha bisogno:
1. di essere comunicato in forma scritta (incluso
per i dirigenti);
2. di essere irrogato nel rispetto di una certa
procedura;
3. di essere sempre sostenuto da una
giustificazione. L’onere della prova in giudizio
della giusta causa o giustificato motivo ricade sul
datore di lavoro.
10
LA GIUSTA CAUSA: NOZIONE
(artt. 2119 c.c., 8 L. n. 604/1966 e 18 St. lav.)
• Nell’area del recesso ad
nutum è SOLO una
causa che consente il
licenziamento in tronco
(senza preavviso)
• In generale, è ANCHE E
PRIMA DI TUTTO un
presupposto di legittimità
del licenziamento (artt. 8
L. n. 604/1996 e 18 St.
lav.)
La nozione
E’ una causa che non
consente la
prosecuzione
neppure provvisoria
del rapporto di
lavoro
(art. 2119 c.c.)
11
IL GIUSTIFICATO MOTIVO
(artt. 3, 8 L. n. 604/1966 e 18 St. lav.)
La nozione
Eccetto che nell’area del
recesso ad nutum, è
presupposto di legittimità
del licenziamento;
richiede comunque il
preavviso
Si tratta di un notevole
inadempimento degli
obblighi contrattuali del
prestatore di lavoro
(g.m.s.) ovvero di
ragioni inerenti
all’attività produttiva,
all’organizzazione del
lavoro e al regolare
funzionamento di essa
(art. 3 L. n. 604/1966)
12
Licenziamento disciplinare
13
LA GIUSTA CAUSA: CONTENUTO
(artt. 2119 c.c., 8 L. n. 604/1966 e 18 St. lav.)
Art. 2119 c.c.
Comportamenti del lavoratore integranti giusta causa:
1. Gravissimo inadempimento degli obblighi contrattuali
2. Fatti o comportamenti attinenti alla vita privata
del lavoratore se mettano in dubbio la fiducia nella puntualità
dei successivi adempimenti
14
IL GIUSTIFICATO MOTIVO SOGGETTIVO
(artt. 3 L. n. 604/1966)
Notevole inadempimento
degli obblighi contrattuali
da parte del lavoratore
Differenza con la g.c.:
Quantitativa: la g.c. è più grave
Qualitativa: la g.c. non è necessariamente
un gravissimo inadempimento degli obblighi
contrattuali
15
IL SINDACATO GIUDIZIALE SU GIUSTA CAUSA
E GIUSTIFICATO MOTIVO SOGGETTIVO
(art. 30, c. 3, primo periodo, L. n. 183/2010)
Nel valutare le motivazioni poste a base del licenziamento, il giudice
tiene conto delle tipizzazioni di giusta causa e di giustificato
motivo presenti nei contratti collettivi di lavoro stipulati dai
sindacati comparativamente più rappresentativi ovvero nei contratti
individuali di lavoro stipulati con l’assistenza e la consulenza delle
commissioni di certificazione (v. Tit. VIII D.Lgs. n. 276/2003).
“Peraltro, tali tipizzazioni non sono vincolanti per il giudice, (…) nel
senso che questi può ritenere, in nome del principio di inderogabilità
in peius della legge (come dallo stesso giudice interpretata) da parte
del contratto collettivo, un dato fatto, oggettivamente considerato,
meritevole di una sanzione meno grave di quella contemplata dal
CCNL (…)” (DEL PUNTA, Diritto del lavoro, Giuffré, Milano, 2012, V
edizione, p. 570).
16
Licenziamento economico
17
IL GIUSTIFICATO MOTIVO OGGETTIVO
(artt. 3 L. n. 604/1966)
Ragioni inerenti all’attività
produttiva, all’organizzazione del
lavoro e al regolare
funzionamento di essa
(c.d. licenziamento economico)
I limiti al sindacato giudiziale
(art. 41, c. 1, Cost. e art. 30, c. 1,
L. n. 183/2010)
L’effettività delle esigenze
aziendali
Il nesso di causalità tra la
scelta imprenditoriale e il
licenziamento
Il licenziamento come extrema
Giustificato motivo oggettivo e
vicende soggettive del lavoratore
Impossibilità sopravvenuta del
lavoratore per causa non
imputabile alle parti (es. malattia
cronica, inidoneità fisica o psichica
sopravvenuta e cronica che
permanga anche dopo il comporto)
La carcerazione preventiva
superato il comporto
(non è invece efficace e dunque
non è riconducibile a g.m.o. il
licenziamento durante il periodo di18
comporto)
IL SINDACATO GIUDIZIALE SUL
GIUSTIFICATO MOTIVO OGGETTIVO
(art. 30, c. 1, L. n. 183/2010)
In tutti i casi nei quali le disposizioni di legge nelle materie
relative ai rapporti di lavoro contengano clausole generali ivi comprese le norme in tema di instaurazione di un rapporto
di lavoro, esercizio dei poteri datoriali, trasferimento di
azienda e recesso - il controllo giudiziale è limitato
esclusivamente, in conformità ai principi generali
dell’ordinamento, all’accertamento del presupposto di
legittimità e non può essere esteso al sindacato di merito
sulle valutazioni tecniche, organizzative e produttive che
competono al datore di lavoro o al committente.
L’inosservanza di tale disposizione costituisce motivo di
impugnazione della pronuncia giudiziale per violazione delle
norme di diritto (NOVITA’ FORNERO).
19
Licenziamento discriminatorio
20
LICENZIAMENTO DISCRIMINATORIO
(artt. 4 L. n. 604/66, 15 S.L. e 3 L. n. 108/90)
Nozione
E’ il licenziamento
determinato da ragioni
sindacali, politiche,
religiose,razziali, di lingua
o di sesso, di handicap, di
età o basata
sull’orientamento
sessuale o sulle
convinzioni personali
(artt. 4 L. n. 604/1966
e 15 St. Lav.)
Onere probatorio
A carico del lavoratore, che può
far uso di presunzioni
Sanzione
Nullità
Tutela
Art. 18 S.L. senza limiti
dimensionali
(v. vecchio art. 3 L. n. 108/1990 e
ora nuovo art. 18, c. 1: v.
21
anche infra )
Forma, procedura e
impugnazione del
licenziamento individuale
22
FORMA
(art. 2 L. n. 604/1966)
Il datore di lavoro, imprenditore o non imprenditore, deve
comunicare PER ISCRITTO il licenziamento al prestatore di
lavoro (art. 2, c. 1).
La regola è applicabile anche ai dirigenti (art. 2, c. 4).
Il licenziamento orale è sanzionato con la sanzione massima (la
tutela ripristinatoria piena a prescindere dal numero dei
dipendenti: v. infra).
La comunicazione del licenziamento deve contenere LA
SPECIFICAZIONE DEI MOTIVI che lo hanno determinato (art. 2,
c. 2) (è la conseguenza del principio di necessaria giustificazione
del licenziamento, a differenza delle dimissioni) (NOVITA’
FORNERO)
Il licenziamento intimato in violazione di tali regole è
INEFFICACE
(anche se vedremo meglio che, in realtà, se manca solo la
motivazione, il licenziamento dà luogo a una mera indennità
risarcitoria e quindi ha efficacia estintiva del rapporto
almeno nell’area della tutela “forte”)
23
PROCEDURA
(art.
L. n.art.
604/1966)
Licenziamento “disciplinare”
(v. 7
retro):
. 7 St. lav. (primi 3 commi)
Licenziamento “economico” (v. retro): NOVITA’ FORNERO (v. anche L. 99/2013)
Se effettuato da datore rientrante nell’ambito applicativo dell’art. 18 St. lav., deve essere
preceduto da una comunicazione effettuata dal datore alla DTL del luogo dove il
lavoratore presta la propria opera e trasmessa per conoscenza al lavoratore.
Nella comunicazione dovrà darsi conto: 1. dell’intenzione di licenziare; 2. dei motivi del
licenziamento; 3. delle eventuali misure apprestate di assistenza alla ricollocazione
del lavoratore.
Entro 7 giorni la DTL convoca le parti per un incontro dinanzi alla Commissione
provinciale di conciliazione (ex art. 410 c.p.c.). E’ possibile, per il lavoratore, far
ricorso all’assistenza di un sindacalista o di un consulente del lavoro oppure di un
avvocato. Decorso questo termine senza convocazione, si può procedere a lic.
Nel corso della procedura, della durata max di 20 gg., le parti esaminano la possibilità di
soluzioni alternative al licenziamento (la più comune è quella della risoluzione
consensuale del rapporto di lavoro economicamente incentivata). La mancata
presentazione alla conciliazione è valutata dal giudice in un eventuale giudizio.
Se le parti non trovano un accordo nei 20 giorni il datore può comunicare il
licenziamento al prestatore di lavoro.
Il licenziamento opera dal momento della (comunicazione di) avvio delle procedure. Il
periodo eventualmente lavorato dal prestatore va considerato come di preavviso
(lavorato e retribuito) (art. 1, c. 41, L. n. 92/2012).
La procedura non si applica al licenziamento per superamento del comporto, a quello
conseguente a cambi di appalto, all’interruzione di rapporto di lavoro a tempo
indeterminato nelle costruzioni edili per completamento delle diverse fasi lavorative e
24
chiusura del cantiere (L. n. 99/2013).
IMPUGNAZIONE DEL LICENZIAMENTO DECADENZE
(art. 6 L. n. 604/1966)
Impugnazione stragiudiziale
il licenziamento deve essere impugnato a pena di
decadenza entro 60 giorni dalla ricezione da parte del
lavoratore della comunicazione contenente il
licenziamento, con qualsiasi atto scritto: in pratica,
anche una semplice lettera indirizzata - pure tramite
sindacato - al datore di lavoro, idonea a rendere nota la
volontà di impugnare il licenziamento.
Impugnazione giudiziale
L’impugnazione è inefficace se non è seguita, entro il
successivo termine di 180 giorni (NOVITA’ FORNERO:
prima erano 270), dal deposito del ricorso o dalla
comunicazione alla controparte della richiesta di
tentativo di conciliazione o arbitrato.
25
TENTATIVO OBBLIGATORIO DI CONCILIAZIONE
NELL’AREA DELLA TUTELA “DEBOLE”
(ART. 5 L. n. 108/1990)
Ove il lavoratore invochi la tutela “debole” perché
occupato in imprese di minori dimensioni (v. infra),
la domanda in giudizio deve essere preceduta
da un tentativo obbligatorio di conciliazione
in sede sindacale o amministrativa, a pena di
improcedibilità del giudizio.
26
Licenziamento illegittimo: il
regime sanzionatorio
27
REGIME SANZIONATORIO
(NOVITA’ FORNERO)
Regime sanzionatorio alternativo:
1. Tutela “forte” (nuovo art. 18 St. lav.: NOVITA’ FORNERO)
a) Tutela ripristinatoria piena e tutela risarcitoria piena
b) Tutela ripristinatoria piena e tutela risarcitoria attenuata
c) Tutela economica
d) Tutela economica ridotta
2. Tutela “debole” (L. n. 604/1966)
L’applicazione dell’uno o dell’altro regime dipende dalle DIMENSIONI DELL’IMPRESA
(art. 18, c. 8, St. lav.) (la piccola impresa è esclusa dalla tutela “forte” per il costo
delle stessa e la maggior personalizzazione del rapporto di lavoro: v. infra), salvo che
in 3 casi:
- Il licenziamento discriminatorio, che è illecito, quindi nullo, e presuppone sempre
la tutela “forte” (nuovo art. 18, c. 1: v. infra anche retro);
- Il licenziamento orale, che presuppone anch’esso sempre la tutela “forte” (nuovo
art. 18, c. 1: v. infra anche retro);
- Il licenziamento illegittimo nelle “organizzazioni di tendenza”, cioè quello
irrogato (illegittimamente) da “datori di lavoro non imprenditori che svolgono senza
fini di lucro attività di natura politica, sindacale, culturale, di istruzione ovvero di
religione o di culto” (art. 4, c. 1, L. n. 108/1990), licenziamento che presuppone
sempre e solo la tutela “debole” (persino se discriminatorio). La regola, per i giudici,
si applica, tuttavia, solo per lavoratori con mansioni collegate alla “tendenza”.
28
CAMPO DI APPLICAZIONE DEI DIVERSI REGIMI
SANZIONATORI: IL LIMITE DIMENSIONALE
(art. 18, c. 8, St. lav.)
Se si eccettua i 3 casi descritti, il regime sanzionatorio è
alternativo e dipende dalle dimensioni dell’impresa.
La tutela “forte” si applica nelle unità produttive (sede,
stabilimento, ufficio, reparto autonomo) con più di 15
dipendenti e 5 nel settore agricolo o in quelle che, situate nello
stesso comune, raggiungano complessivamente tali limiti, e in
ogni caso al datore, imprenditore o non imprenditore, che
occupi più di 60 dipendenti.
La tutela “debole” è residuale; quindi, si applica in tutte le altre
ipotesi, salvo, ovviamente, quelle in cui resiste il recesso ad
nutum.
La prova dei limiti dimensionali dell’impresa: ricade sul datore di
lavoro (Cass. S.U. n. 141/2006; Cass. n. 14833/2012). 29
TUTELA “FORTE”
(nuovo art. 18 St. lav.)
Nel “vecchio” art. 18 St. lav. la tutela contro il licenziamento illegittimo era
sempre “reale” e cioè ripristinatoria del rapporto. Essendo, cioè, il
licenziamento viziato, quindi inidoneo a produrre effetti estintivi del rapporto,
si stabiliva, in coerenza col diritto civile, l’ordine di reintegrazione e il
risarcimento del danno dal giorno del licenziamento fino alla effettiva
reintegrazione (detratto l’aliunde perceptum), con un danno minimo
riconosciuto al lavoratore pari a 5 mensilità di retribuzione (presunzione
assoluta); in sostituzione a quest’ultima, il lavoratore poteva chiedere 15
mensilità di retribuzione.
L’art. 1, c. 42, L. n. 92/2012 ha, invece, “spacchettato” il “vecchio” art. 18 St.
lav., riducendo in modo significativo – per le imprese comprese nel suo
campo applicativo – le ipotesi di operatività delle regole sopra menzionate.
Il nuovo art. 18 St. lav. prevede diversi tipi di tutela: - tutela ripristinatoria
e risarcitoria piena; tutela ripristinatoria e risarcitoria attenuata; tutela
solo economica; tutela solo economica e, per di più, ridotta – e ciò a
seconda delle tipologie di vizio del recesso quindi dei diversi tipi di
licenziamento illegittimo: licenziamento discriminatorio o comunque
nullo e licenziamento orale; licenziamento disciplinare ingiustificato
(con diversa tutela a seconda del vizio); licenziamento economico
ingiustificato (con diversa tutela a seconda del vizio); licenziamento
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(altrimenti) viziato nella forma o nella procedura.
1.Tutela
ripristinatoria
e tutela risarcitoria
piena (c. 1-3)
TUTELA “FORTE” 3.Tutela
Art. 18 St. lav. economica
2.Tutela
ripristinatoria
piena e tutela
risarcitoria
attenuata (c. 4)
(c. 5)
4.Tutela
economica
ridotta
(c. 6)
Altre ipotesi di
Licenziamento
licenziamento
viziato nella
Licenz.
disciplinare
Licenz.
forma o nella
orale
ingiustificato(c.
discrim.
procedura
5)
o
Licenziamento
Licenziamento
comunque
Altre ipotesi di
disciplinare
economico
nullo
licenziamento
ingiustificato
ingiustificato (c.7)
economico
(c.4)
ingiustificato
Perché non
(c.7)
Perché non ricorrono
Per
insussistenza
del fatto
addebitato
gli estremi del g.m.s.
o della g.c.
ricorre il g.m.o.
Perché il fatto andava punito con
una sanzione conservativa secondo
le tipizzazioni dei contratti collettivi
o il codice disciplinare.
Perché intimato
ingiustificatamente
per ragioni soggettive,
quali l’inidoneità fisica o
psichica opp.
in periodo di comporto
Per manifesta
insussistenza
del fatto
31
addebitato
TUTELA “FORTE”: a) TUTELA RIPRISTINATORIA
PIENA E TUTELA RISARCITORIA PIENA
(nuovo art. 18, c. 1-3, St. lav.)
Il “vecchio” art. 18 St. lav. (tutela ripristinatoria e risarcitoria piena) resta di
massima, a prescindere dal numero dei dipendenti, solo per il licenziamento
discriminatorio o comunque nullo (es. intimato in costanza di matrimonio, in
violazione dei divieti previsti in caso di maternità e paternità, ecc.), incluso
quando colpisca un dirigente, nonché per il licenziamento irrogato in forma
orale.
La tutela consiste:
• Nella reintegrazione. Il lavoratore deve, tuttavia, prendere servizio entro 30
gg. dall’invito del datore, altrimenti il rapporto si intende risolto. Se il
lavoratore non vuol essere reintegrato, può scegliere, in alternativa, la
corresponsione di un’indennità sostitutiva della reintegrazione pari a 15
mensilità di retribuzione.
• Nel risarcimento del danno, con indennità commisurata alla retribuzione
globale di fatto dal giorno del licenziamento sino alla effettiva reintegrazione,
dedotto il c.d. aliunde perceptum. In ogni caso, è prevista una presunzione
minima di danno pari a 5 mensilità di retribuzione.
32
TUTELA “FORTE”: b) LA TUTELA RIPRISTINATORIA
PIENA E TUTELA RISARCITORIA ATTENUATA
(nuovo art. 18, c. 4, St. lav.)
Si applica in pratica a ipotesi di grave abuso del potere di licenziamento, con tutte le
incertezze interpretative che, tuttavia, ne discendono e, in particolare, a:
- licenziamenti disciplinari ingiustificati per mancanza di g.c. o di g.m.s., dovuta a insussistenza del
fatto contestato o alla sussistenza di un fatto meritevole di una sanzione meramente
conservativa secondo le tipizzazioni operate dai contratti collettivi o dai codici disciplinari
applicabili.
- licenziamenti economici ingiustificati legati a vicende soggettive (per inidoneità fisica o psichica o
in periodo di comporto).
- licenziamenti economici ingiustificati per manifesta insussistenza del fatto posto alla base del
g.m.o. (es. insussistenza del g.m.o. o del nesso di causalità)
In questi casi il giudice ANNULLA il licenziamento e CONDANNA il datore di lavoro:
• Alla REINTEGRAZIONE, con ripresa del servizio entro 30 gg. dall’invito del datore,
pena la risoluzione del rapporto, a meno che il lavoratore non opti per l’indennità
sostitutiva della reintegrazione pari a 15 mensilità di retribuzione;
• Al pagamento di UN’INDENNITÀ RISARCITORIA ONNICOMPRENSIVA commisurata
all’ultima retribuzione globale di fatto dal giorno del licenziamento sino a quello
dell’effettiva reintegrazione con un massimo di 12 mensilità, dedotto il c.d. aliunde
perceptum e percipiendum;
• Al versamento dei CONTRIBUTI, con i relativi interessi, per un importo pari al
differenziale tra la contribuzione che sarebbe maturata per il lavoro ingiustamente 33
perduto e quella accreditata al lavoratore per lo svolgimento di altra attività lavorativa.
TUTELA “FORTE”: c) TUTELA ECONOMICA
(nuovo art. 18, c. 5 St. lav.)
Si applica:
• ai licenziamenti disciplinari ingiustificati, in ipotesi diverse da quelle prima
menzionate (quali potrebbero essere? NON CHIARO: si può forse
immaginare un licenziamento irrogato senza rispetto del principio di
immediatezza …).
• ai licenziamenti economici ingiustificati nelle altre ipotesi, diverse da quelle
di manifesta insussistenza del g.m.o. (NON CHIARO; si tratterebbe di ipotesi,
comunque, di insussistenza del g.m.o., ma non manifesta; tuttavia, se un
motivo economico di licenziamento non sussiste, che senso ha distinguere
tra insussistenza e insussistenza manifesta? un esempio, pur non pacifico,
potrebbe essere quello della violazione del principio del licenziamento
economico come extrema ratio
In tali casi il giudice, pur a fronte di un licenziamento ingiustificato, dichiara
comunque RISOLTO il rapporto di lavoro con effetto dalla data del
licenziamento e CONDANNA il datore di lavoro:
• Al pagamento di UN’INDENNITA’ RISARCITORIA ONNICOMPRENSIVA tra un
MINIMO DI 12 e UN MASSIMO DI 24 MENSILITA’ DI
RETRIBUZIONE, avuto riguardo al numero dei dipendenti, all’età del
lavoratore, al comportamento e alle condizioni delle parti, nonché, ove si
tratti di licenziamento economico ingiustificato, alle iniziative assunte dal
lavoratore nella ricerca di una nuova occupazione e al comportamento delle
34
parti nel corso della conciliazione presso la DTL.
TUTELA “FORTE”: d) TUTELA ECONOMICA
RIDOTTA (nuovo art. 18, c. 6, St. lav.)
Per il licenziamento privo di motivazione oppure
viziato nella procedura, si applica la tutela economica
di cui all’art. 18, c. 5, St. lav., ma secondo importi ridotti.
Sebbene la norma parli di inefficacia, il licenziamento
viziato nella forma e nella procedura è del tutto efficace,
in quanto ha piena idoneità a estinguere il rapporto di
lavoro!
• Infatti, il giudice CONDANNA il datore: Al pagamento di
un’INDENNITA’ RISARCITORIA ONNICOMPRENSIVA
determinata, in relazione alla gravità della violazione formale
o procedurale commessa dal datore, tra un MINIMO di 6 e
un MASSIMO DI 12 MENSILITA’ DI RETRIBUZIONE35
Revoca del licenziamento nell’area della
tutela “forte”
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REVOCA DEL LICENZIAMENTO
(ART. 18, c. 10, St. lav.)
Nell’ipotesi di revoca del licenziamento, purché
effettuata entro 15 gg. dalla comunicazione al
datore di lavoro dell’impugnazione del
medesimo, il rapporto di lavoro si intende
ripristinato senza soluzione di continuità,
con diritto del lavoratore alla retribuzione
maturata nel periodo precedente alla
revoca, e non trovano applicazione i regimi
sanzionatori previsti dal presente articolo.
37
TUTELA “DEBOLE”
(artt. 8 L. n. 604/1966 e 30, c. 3, secondo periodo, L. n.
183/2010, 5 L. n. 108/90)
LICENZIAMENTO INGIUSTIFICATO PERCHE’ SENZA G.C. O G.M.
Se nell’area della tutela “debole”, il licenziamento è INGIUSTIFICATO, perché privo di
GIUSTA CAUSA e DI GIUSTIFICATO MOTIVO, esso ha sempre effetti estintivi del
rapporto, che si interrompe, ferma restando la sanzionabilità dell’atto datoriale.
Contenuto della SANZIONE: il datore è tenuto alla riassunzione entro 3 gg. del
lavoratore o, in mancanza, al pagamento di una indennità risarcitoria che va da
2,5 a 6 mensilità di retribuzione, avuto riguardo al numero dei dipendenti, alle
dimensioni dell’impresa, all’anzianità di servizio del prestatore, al comportamento e
alle condizioni delle parti.
L’indennità risarcitoria è alternativa alla riassunzione ed è quindi dovuta anche
quando la riassunzione non intervenga perché rifiutata dallo stesso lavoratore (C.
Cost. n. 44/1996).
Nel definire le conseguenze da riconnettere al licenziamento ai sensi dell’art. 8 L. n.
604/1966, il giudice tiene egualmente conto di elementi e di parametri fissati dai
contratti collettivi di lavoro stipulati dai sindacati comparativamente più
rappresentativi e comunque considera le dimensioni e le condizioni dell’attività
esercitata dal datore di lavoro, la situazione del mercato del lavoro locale, l’anzianità
e le condizioni del lavoratore, nonché il comportamento delle parti anche prima del
licenziamento (art. 30, c. 3, secondo periodo, L. n. 183/2010).
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SEGUE: TUTELA “DEBOLE”
(artt. 8 L. n. 604/1966 e 30, c. 3, secondo periodo, L. n. 183/2010,
5 L. n. 108/90)
Licenziamento ingiustificato perché VIZIATO NELLA FORMA O NELLA PROCEDURA
L’art. 8 L. n. 604/1966 non chiarisce quale sia il regime sanzionatorio applicabile al
datore di minori dimensioni quando il suo atto di licenziamento sia ingiustificato
perché viziato nella forma o nella procedura.
Fermo restando la sanzione della nullità del licenziamento orale con applicazione
al lavoratore della tutela ripristinatoria e risarcitoria “piena”, a prescindere
dal numero dei dipendenti occupati nell’impresa, problemi si pongono quando il
licenziamento risulti sì irrogato per iscritto, ma senza la necessaria motivazione
oppure senza il rispetto delle procedure richieste dalla legge (si ponga ad esempio il
caso di un licenziamento disciplinare irrogato in un’impresa con 10 dipendenti senza
il rispetto delle garanzie procedurali dell’art. 7 St. lav.).
Secondo DEL PUNTA, Diritto del lavoro, Giuffré, Milano, 2012, p. 592, bisognerebbe
rifarsi alla vecchia giurisprudenza in materia, la quale:
- in caso di licenziamento privo di motivazione o con motivazione eccessivamente
generica, lo ha sempre considerato inefficace, quindi giuridicamente inesistente, con
conseguente diritto del dipendente a far valere la continuità giuridica del rapporto e
le retribuzioni non percepite (tutela ripristinatoria piena di diritto comune). La
soluzione, tuttavia, non convince del tutto, ora che nell’area della tutela “forte”,
quindi per le imprese di maggiori dimensioni, si stabilisce un regime sanzionatorio
molto meno severo di quello ripristinatorio, cioè una sanzione meramente
economica, per di più ridotta. Quindi non è escluso che si debba optare, anche
in questo caso, per l’applicazione della tutela “debole” dell’art. 8.
39
- In caso di licenziamento disciplinare in contrasto con le procedure dell’art. 7 St. lav.,
occorrerebbe comunque applicare la tutela obbligatoria.
RECESSO AD NUTUM
(artt. 2118 cod. civ., 10 L. n. 604/1966 e 4 L. n. 108/1990)
Il recesso ad nutum è ormai relegato a casi tassativi, cioè alle seguenti
categorie:
• Lavoratori in prova (art. 2096 cod. civ.; art. 10, c. 1, L. n. 604/1966)
• Lavoratori domestici (art. 4, c. 1, L. n. 108/1990)
• Lavoratori ultrasessantenni in possesso dei requisiti per la pensione di
vecchiaia, quindi, lavoratori pensionabili (art. 4, c. 2, L. n. 108/1990).
Se il lavoratore pensionabile, però, continua a lavorare - cosa
possibile per la legge, che incentiva il proseguimento dell’attività
lavorativa fino ai 70 anni - la tutela contro il licenziamento continua a
operare fino a quel momento (art. 24, c. 4, D.L. n. 201/2011, conv. in
L. n. 214/2011, che, peraltro, nomina solo l’art. 18 e la tutela “forte”,
dimenticando quella “debole” dell’art. 8 L. 604/1966)
• Dirigenti (art. 2095 cod. civ.; art. 10, c. 1, L. n. 604/1996)
• Sportivi professionisti (art. 4, c. 8, L. n. 91/1981)
• Lavoratori a termine (D.lgs. n. 368/2001)
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• Apprendisti, una volta terminato il periodo formativo (art. 2, c. 1, lett.
m), D.Lgs. n. 167/2011).
JOBS ACT:
IL CONTRATTO A TUTELE CRESCENTI
CAMPO DI APPLICAZIONE
Contratto a tutele crescenti: con il D. Lgs. 23/2015
(attuativo della legge delega 183/2014) si modifica la
disciplina del licenziamento di lavoratori con contratto di
lavoro subordinato a tempo indeterminato neo assunti
(assunti dal partire dal 7 marzo 2015).
La nuova disciplina si applica anche alle conversioni dei
contratti a termine intervenute dal 7 marzo 2015 e a tutti
i datori di lavoro che, a partire dalla stessa data, con
nuove assunzioni raggiungano i limiti dimensionali per
l'applicazione dell'art. 18 Statuto lavoratori.
41
JOBS ACT:
IL CONTRATTO A TUTELE CRESCENTI
LICENZIAMENTO DISCRIMINATORIO, NULLO, ORALE O
LEGATO ALLA DISABILITA' DEL LAVORATORE
TUTELA REINTEGRATORIA PIENA
E RISARCITORIA PIENA
(a prescindere dai limiti dimensionali dell'impresa):
Il lavoore avrà diritto alla reintegrazione e ad un'indennita'
commisurata all'ultima retribuzione di riferimento per il
calcolo del trattamento di fine rapporto, corrispondente
al periodo dal giorno del licenziamento sino a
quello dell'effettiva reintegrazione, dedotto quanto
percepito, nel periodo di estromissione, per lo
svolgimento di altre attivita' lavorative. In ogni caso la
misura del risarcimento non potra' essere inferiore a 42
cinque mensilità.
JOBS ACT:
IL CONTRATTO A TUTELE CRESCENTI
LICENZIAMENTO SENZA GIUSTA CAUSA
O GIUSTIFICATO MOTIVO
TUTELA MERAMENTE INDENNITARIA:
il giudice dichiara estinto il rapporto di lavoro alla data del
licenziamento e condanna il datore di lavoro al pagamento di
un'indennità non assoggettata a contribuzione previdenziale di
importo pari a due mensilità dell'ultima retribuzione di
riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto per
ogni anno di servizio, in misura comunque non
inferiore a quattro e non superiore a ventiquattro
mensilità.
TUTELA REINTEGRATORIA PIENA
E INDENNITARIA RIDOTTA (max 12 mensilità):
Solo in caso di insussistenza del fatto materiale contestato,
rispetto alla quale resta estranea ogni valutazione circa la
43
sproporzione del licenziamento.
JOBS ACT:
IL CONTRATTO A TUTELE CRESCENTI
VIZI FORMALI E PROCEDURALI
TUTELA INDENNITARIA RIDOTTA:
pagamento di un'indennità non assoggettata a
contribuzione previdenziale di importo pari a una
mensilità dell'ultima retribuzione di riferimento per
il calcolo del trattamento di fine rapporto per ogni anno
di servizio, in misura comunque non inferiore a
due e non superiore a dodici mensilità, a meno che
il giudice, sulla base della domanda del lavoratore,
accerti la sussistenza dei presupposti per l'applicazione
delle tutele.
44
JOBS ACT:
IL CONTRATTO A TUTELE CRESCENTI
OFFERTA DI CONCILIAZIONE
Al fine di evitare il giudizio il datore di lavoro puo'
offrire al lavoratore, entro i termini di impugnazione
stragiudiziale del licenziamento, un importo che non
costituisce reddito imponibile ai fini dell'imposta sul
reddito delle persone fisiche e non è assoggettato a
contribuzione previdenziale, di ammontare pari a una
mensilità della retribuzione di riferimento per il
calcolo del trattamento di fine rapporto per ogni
anno di servizio, in misura comunque non inferiore
a due e non superiore a diciotto mensilità,
mediante consegna al lavoratore di un assegno circolare.
L'accettazione dell'assegno in tale sede da parte del
lavoratore comporta l'estinzione del rapporto alla
data del licenziamento e la rinuncia alla
impugnazione del licenziamento anche qualora il 45
lavoratore l'abbia già proposta.
JOBS ACT:
IL CONTRATTO A TUTELE CRESCENTI
NELLA PICCOLA IMPRESA
e organizzazioni di tendenza:
TUTELA INDENNITARIA DIMEZZATA
Ove il datore di lavoro non raggiunga i requisiti
dimensionali di cui all'articolo 18 della legge n. 300 del
1970, non si ha mai la reintegrazione (eccetto in caso di
licenziamento discriminatorio, nullo, orale ecc.)
l'ammontare delle indennità e dell'importo previsti
dall'articolo 3, comma 1, dall'articolo 4, comma 1 e
dall'articolo 6, comma 1, è dimezzato e non può in
ogni caso superare il limite di sei mensilità.
Ai datori di lavoro non imprenditori, che svolgono senza
fine di lucro attività di natura politica, sindacale,
culturale, di istruzione ovvero di religione o di culto, si 46
applica la disciplina di cui al presente decreto.
JOBS ACT:
IL CONTRATTO A TUTELE CRESCENTI
LICENZIAMENTI COLLETTIVI
In caso di licenziamento collettivo ai sensi degli articoli 4 e
24 della legge 23 luglio 1991, n. 223, intimato senza
l'osservanza della forma scritta, si applica (solo ai
neo assunti con contrato a tutele crescenti) la tutela
reintegratoria piena e risarcitoria piena.
In caso di violazione delle procedure o dei criteri di
scelta di cui all'articolo 5, comma 1, della legge n. 223
del 1991, si applica (solo ai neo assunti con contrato a
tutele crescenti) la tutela meramente indennitaria
secondo il regime di cui all'articolo 3, comma 1: due
mensilità dell'ultima retribuzione per ogni anno di
servizio, in misura comunque non inferiore a quattro e
47
non superiore a ventiquattro mensilità.