
L’aggiudicazione definitiva ed il termine di stand
still
LO STAND STILL

Ai sensi dell’art. 11 comma 10 del D.Lgs. 163/2006
“Il contratto non puo' comunque essere stipulato prima di trentacinque
giorni dall'invio dell'ultima delle comunicazioni del provvedimento di
aggiudicazione definitiva ai sensi dell'articolo 79”

Ratio: impedimento temporaneo alla stipulazione del contratto
finalizzato a consentire agli interessati di presentare il ricorso
giurisdizionale e/o amministrativo con la garanzia che nel contempo il
contratto non venga stipulato

Il meccanismo di stand still precedente alla riforma del D.Lgs.
53/2010
-
Il termine era di 30 giorni
-
Il legislatore non prevedeva conseguenza in caso di sua violazione
-
Non vi era un coordinamento tra il termine dilatorio di 30 giorni e
quello di impugnazione (60 gg.)
-
In caso di motivate ragioni di particolare urgenza si poteva
stipulare il contratto prima di 30 giorni
•
Il nuovo art. 11 comma 10 del D.LGS. 163/2006

Prevede un termine dilatorio tra l’aggiudicazione definitiva e la
stipulazione del contratto pari a 35 giorni

Il termine inizia a decorrere dall’invio dell’ultima delle
comunicazioni dell’avvenuta aggiudicazione definitiva ex art. 79
del Codice
-
Importante: i 35 giorni decorrono dall’invio della comunicazione
dell’aggiudicazione definitiva mentre i 30 giorni per la
proposizione del ricorso giurisdizionale decorrono dalla ricezione
delle comunicazioni ex art. 79 D.Lgs. 163/2006

La violazione del termine dilatorio può comportare l’inefficacia del
contratto e/o l’applicazione di sanzioni alternative
-
Ai sensi dell’art. 121 comma 1 D.Lgs. 104/2010 il giudice
dichiara l’inefficacia del contratto nei seguenti casi
“…c) se il contratto e' stato stipulato senza rispettare il termine
dilatorio stabilito dall'articolo 11, comma 10, qualora tale
violazione abbia privato il ricorrente della possibilita' di avvalersi
di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto e sempre
che tale violazione, aggiungendosi a vizi propri
dell'aggiudicazione definitiva, abbia influito sulle possibilita' del
ricorrente di ottenere l'affidamento”
L’interpretazione data dalla giurisprudenza
-
«La violazione della clausola di stand still in sé considerata e cioè
senza che concorrano vizi propri dell'aggiudicazione e senza
un'apprezzabile incidenza sulla possibilità di ottenere
l'affidamento, non comporta l'annullamento di quest'ultima né
l'inefficacia del contratto, potendo rilevare ai fini della
valutazione delle responsabilità, anche risarcitorie, e
dell'applicazione delle sanzioni alternative» (T.A.R. Brescia
(Lombardia) sez. II 25/06/2013 n. 610)
Avv. Francesco Mascia

-
Ai sensi dell’art. 121 comma 4 D.Lgs. 104/2010, nei casi in cui,
nonostante le violazioni, il contratto sia considerato efficace o
l'inefficacia sia temporalmente limitata si applicano le sanzioni
alternative di cui all'articolo 123
-
Sanzione pecuniaria nei confronti della stazione appaltante, di
importo dallo 0,5% al 5% del valore del contratto
-
Riduzione della durata del contratto, ove possibile, da un minimo
del dieci per cento ad un massimo del cinquanta per cento della
durata residua
•
Le eccezioni al divieto di stipulazione:

1° eccezione
-
“Se a seguito di pubblicazione di bando o avviso con cui si indice
una gara o inoltro degli inviti nel rispetto del presente codice, e'
stata presentata o e' stata ammessa una sola offerta e non sono
state tempestivamente proposte impugnazioni del bando o della
lettera di invito o queste impugnazioni risultano gia' respinte con
decisione definitiva” (art. 11 comma 10-bis)
Quindi:

E’ stata presentata una sola offerta

E’ stata ammessa una sola offerta
-
E non sono stati tempestivamente impugnati bando o lettera di
invito
-
Sono stati impugnati bando o lettera di invito ma il ricorso è stato
respinto in via definitiva

2° eccezione
“…nel caso di un appalto basato su un accordo quadro di cui
all'articolo 59 e in caso di appalti specifici basati su un sistema
dinamico di acquisizione di cui all'articolo 60” (art. 11 comma 10bis)
-
Si ritiene che questa deroga sia in contrasto con la Direttiva
comunitaria e con la Legge delega
•
L‘esecuzione in via di urgenza

Entro il termine di 35 giorni tra l’aggiudicazione definitiva e la
stipulazione del contratto è vietata anche l’esecuzione di urgenza
“L'esecuzione di urgenza di cui al presente comma non e'
consentita durante il termine dilatorio di cui al comma 10 e
durante il periodo di sospensione obbligatoria del termine per la
stipulazione del contratto previsto dal comma 10-ter” (art. 11
comma 9)
•
Le eccezioni

La p.a. può affidare lavori, servizi e forniture d’urgenza
-
“…nelle procedure in cui la normativa vigente non prevede la
pubblicazione del bando di gara” (art. 11 comma 9)
-
“nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione
dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all'interesse
pubblico che e' destinata a soddisfare, ivi compresa la perdita di
finanziamenti comunitari” (art. 11 comma 9)

Ai sensi dell’art. 153 comma 1 D.P.R. 207/2010 vengono
precisate le modalità
-
L’esecuzione anticipata viene disposta dal Direttore dei lavori
soltanto dopo l’aggiudicazione definitiva efficace
-
Tale esecuzione anticipata potrà avvenire soltanto dietro
autorizzazione dal RUP nelle ipotesi previste dall’art. 11 comma 9
del Codice

Accertati i presupposti il RUP autorizza l’esecuzione anticipata

Il provvedimento deve indicare in concreto i motivi che
giustificano l'esecuzione anticipata

In caso di mancata stipula del contratto, il direttore della
esecuzione tiene conto di quanto predisposto o somministrato
dall'esecutore, per il rimborso delle relative spese (art. 153
comma 4 D.P.R. 207/2010)
•
L’effetto sospensivo automatico (art. 11 comma 10-ter del Codice)

Il legislatore introduce una ulteriore preclusione alla possibilità di
stipulare il contratto
“Se e' proposto ricorso avverso l'aggiudicazione definitiva con
contestuale domanda cautelare, il contratto non puo' essere stipulato,
dal momento della notificazione dell'istanza cautelare alla stazione
appaltante e per i successivi venti giorni, a condizione che entro tale
termine intervenga almeno il provvedimento cautelare di primo
grado o la pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo
grado in caso di decisione del merito all'udienza cautelare ovvero
fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva. L'effetto
sospensivo sulla stipula del contratto cessa quando, in sede di esame
della domanda cautelare, il giudice si dichiara incompetente ai sensi
dell'articolo 245, comma 2-quater, primo periodo, o fissa con
ordinanza la data di discussione del merito senza concedere misure
cautelari o rinvia al giudizio di merito l'esame della domanda
cautelare, con il consenso delle parti, da intendersi quale implicita
rinuncia all'immediato esame della domanda cautelare” (art. 11
comma 10-ter)
•
In sostanza:

E’ un termine indipendente e da quello previsto dall’art. 11
comma 10 (35 giorni) e cumulabile ad esso
-
Es. se il ricorso giurisdizionale viene notificato alla p.a. il 25°
giorno quest’ultima non potrà stipulare il contratto per i
successivi 20 giorni (25 + 20);
-
Se il ricorso viene notificato il 5° giorno ed il provvedimento
giurisdizionale negativo viene pubblicato il 20° giorno la p.a. non
potrà stipulare il contratto fino al 35° giorno

L’effetto sospensivo automatico deriva dalla proposizione di un
ricorso corredato da istanza cautelare contro l’aggiudicazione
definitiva
-
La sospensione automatica non si verifica invece in caso di
impugnazione del bando, dell’esclusione, dell’aggiudicazione
provvisoria
-
La sospensione automatica non si verifica neanche se è stato
presentato il ricorso ma senza istanza cautelare

Il termine decorre da quando la stazione appaltante riceve la
notifica del ricorso con istanza cautelare

L’effetto sospensivo dura venti giorni (ovvero fino a quando
interviene il provvedimento cautelare o la pubblicazione della
sentenza di merito)
-
Per provvedimento cautelare deve intendersi l’Ordinanza di primo
grado di accoglimento o di rigetto della domanda cautelare
-
Secondo orientamento dottrinario
“L’espressione secondo cui entro i venti giorni deve intervenire
“almeno” un provvedimento cautelare di primo grado o un
dispositivo, implica che se uno dei due atti intervenga prima dei
venti giorni, l’effetto sospensivo non cessa ma perdura fino allo
scadere dei venti giorni, anche ove, in ipotesi, la domanda
cautelare o il ricorso siano respinti. In tale evenienza, il ricorrente
ha ancora tempo per proporre appello avverso l’ordinanza
cautelare o avverso il dispositivo, beneficiando dell’effetto
sospensivo legale”
-
Alla P.A. pertanto le sarebbe impedito in ogni caso di stipulare il
contratto per 20 giorni

-

-
L’effetto sospensivo si consolida
Se la pronuncia cautelare o di merito ritengano il ricorso fondato
L’effetto sospensivo cessa
Se il ricorso in sede cautelare o di merito è stato ritenuto
infondato
Se il giudice fissa l’udienza di merito senza concedere la misura
cautelare
Se il giudice si dichiara incompetente
Se il giudice rinvia all’udienza di merito l’esame della domanda
cautelare con il consenso delle parti

Le Comunicazioni ex art. 79 D.Lgs. 163/2006


L’art. 79 (Comunicazioni e avvisi di mancati inviti, esclusioni e
aggiudicazioni)
L’art. 79 disciplina le modalità attraverso cui le stazioni appaltanti
provvedono a comunicare agli offerenti gli esiti della procedura di
gara (esclusioni, aggiudicazioni)
Il D.Lgs. 53/2010 ha novellato l’art. 79 del codice, secondo quattro
linee portanti:
-
a) ampliamento dei destinatari della comunicazione
dell’aggiudicazione;
-
b) ampliamento degli atti e fatti oggetto di comunicazione;
-
c) indicazione dettagliata della forma, delle modalità e del
contenuto delle comunicazioni;
-
d) imposizione ai concorrenti dell’onere di indicare l’esatto
indirizzo, anche elettronico, per la ricezione delle comunicazioni
inerenti la gara.
Avv. Francesco Mascia


Ai sensi del comma 5 dell’art. 79 “In ogni caso l'amministrazione
comunica di ufficio:

a) l'aggiudicazione definitiva, tempestivamente e comunque entro un
termine non superiore a cinque giorni
Destinatari
-
-
-
all'aggiudicatario
al concorrente che segue nella graduatoria
a tutti i candidati che hanno presentato un'offerta ammessa in gara
a coloro la cui candidatura o offerta siano state escluse se hanno
proposto impugnazione avverso l'esclusione, o sono in termini per
presentare dette impugnazioni
a coloro che hanno impugnato il bando o la lettera di invito, se dette
impugnazioni non siano state ancora respinte con pronuncia
giurisdizionale definitiva;

-

-

-
b) l'esclusione, tempestivamente e comunque entro un termine non
superiore a cinque giorni dall'esclusione
ai candidati e agli offerenti esclusi
c) la decisione di non aggiudicare un appalto ovvero di non
concludere un accordo quadro
a tutti i candidati
d) la data di avvenuta stipulazione del contratto con l'aggiudicatario,
tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a
cinque giorni
ai soggetti di cui alla lettera a) del presente comma

-
Il termine di 5 giorni non è perentorio
«L'obbligo previsto dall'art. 79 comma 5, d.lg. n. 163 del 2006 di
comunicare l'avvenuta aggiudicazione definitiva al secondo
classificato entro un termine non superiore a cinque giorni, non è
assistito da alcuna espressa sanzione ed incide semplicemente
sulla decorrenza del termine di impugnazione, determinando, in
caso di sua inosservanza, lo spostamento in avanti di quest'ultimo
termine» (T.A.R. Napoli (Campania) sez. I 05/06/2012 n. 2629;
T.A.R. Lecce (Puglia) sez. III 18/04/2012 N. 706; T.A.R. Aosta
(Valle d'Aosta) sez. I 15/03/2012 N. 36)

Il legislatore indica, inoltre, le modalità con cui la P.A. deve
procedere alle comunicazioni (art. 79 comma 5-bis)

Le comunicazioni sono fatte per iscritto
-
con lettera raccomandata con avviso di ricevimento (dell'avvenuta
spedizione è data contestualmente notizia al destinatario mediante
fax o posta elettronica, anche non certificata, al numero di fax ovvero
all'indirizzo di posta elettronica indicati in sede di candidatura o di
offerta)
-
o mediante notificazione (dell'avvenuta spedizione è data
contestualmente notizia al destinatario mediante fax o posta
elettronica, anche non certificata, al numero di fax ovvero
all'indirizzo di posta elettronica indicati in sede di candidatura o di
offerta
-
o mediante posta elettronica certificata
-
ovvero mediante fax, se l'utilizzo di quest'ultimo mezzo è
espressamente autorizzato dal concorrente

Importante:
La comunicazione è accompagnata dal provvedimento e dalla
relativa motivazione contenente almeno gli elementi di cui al comma
2, lettera c)
ovvero
“c) ad ogni offerente che abbia presentato un'offerta selezionabile, le
caratteristiche e i vantaggi dell'offerta selezionata e il nome
dell'offerente cui è stato aggiudicato il contratto o delle parti
dell'accordo quadro”
-

-
Con riferimento alla comunicazione dell’aggiudicazione,
dell’esclusione, ed alla decisione di non aggiudicare un appalto o un
accordo quadro, Il legislatore ritiene che l’obbligo di motivazione
possa essere assolto anche mediante
l'invio dei verbali di gara

-

Mentre con riferimento alla comunicazione della data di avvenuta
stipulazione del contratto
mediante richiamo alla motivazione relativa al provvedimento di
aggiudicazione definitiva, se già inviata
Le comunicazioni relative all’aggiudicazione e all’esclusione devono
indicare la data di scadenza del termine dilatorio per la stipulazione
del contratto.

La giurisprudenza ritiene che il termine per impugnare possa
decorrere dalla comunicazione di cui all’art. 79 D.Lgs. 163/2006
-
«L'art. 120 c.p.a. prevede, per l'impugnazione dei provvedimenti
relativi alle procedure di affidamento dei contratti pubblici,
termini brevi per la loro definizione, ispirati al principio generale
dell'accelerazione del contenzioso e delle esigenze di certezza del
settore; infatti, ai sensi del comma 5 di detto articolo il ricorso e i
motivi aggiunti devono essere proposti nel termine decadenziale di
trenta giorni normalmente decorrente dalla ricezione della
comunicazione di cui all'art. 79, d.lg. n. 163 del 2006» (Consiglio
di Stato sez. VI 14/03/2014 n. 1296; T.A.R. Napoli
(Campania) sez. IV 23/12/2013 n. 5971; T.A.R. Napoli
(Campania) sez. I 05/06/2012 N. 2629)

Oppure dalla piena conoscenza del provvedimento avvenuta in
qualsiasi altro modo
-
«La ricezione della comunicazione di aggiudicazione ex art. 79 del
codice dei contratti pubblici costituisce il momento di piena
conoscenza del provvedimento, con la precisazione che tale
comunicazione non può dirsi "esclusiva e tassativa" non potendosi
certo escludere che la piena conoscenza, al fine del decorso del
termine di impugnazione, sia acquisita anche in un momento
anteriore e con altre forme, con onere della prova a carico di chi la
eccepisce» (Consiglio di Stato sez. VI 13/12/2011 N. 6531;
T.A.R. Bari (Puglia) sez. I 08/03/2012 502; T.A.R. Napoli
(Campania) sez. I 11/01/2012 N. 52)

Confermano anche le recenti sentenze del Consiglio di Stato
-
« Conformemente a giurisprudenza consolidata la piena
conoscenza delle motivazioni dell'atto di esclusione dalla gara
implica la decorrenza del termine decadenziale a prescindere
dall'invio di una formale comunicazione ex art. 79, comma 5 del
codice. Quanto all'art. 120, comma 5 del codice del processo
amministrativo, non prevedendo forme di comunicazione
"esclusive" e "tassative", non incide sulle regole processuali
generali del processo amministrativo, con precipuo riferimento
alla possibilità che la piena conoscenza dell'atto, al fine del
decorso del termine di impugnazione, sia acquisita con forme
diverse di quelle del citato art. 79» (Consiglio di Stato sez. V
27/12/2013 n. 6284; Cons. Stato, sez. V, 28 febbraio 2013, n. 1204;
Consiglio di Stato, sezione V, 14 maggio 2013, n. 2614; Consiglio
di Stato sez. III, 22 agosto 2012, n. 4593)

La presenza del legale rappresentante comporta la piena
conoscenza
-
«La presenza del legale rappresentante alla seduta in cui è stata
disposta l'esclusione dell'ATI implica la piena conoscenza
dell'esclusione e dei motivi della stessa; da tale momento, pertanto,
decorre il termine di trenta giorni per l'impugnazione
dell'esclusione e degli atti di gara di cui agli artt. 41 del c.p.a. e
79, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163 (in base ai quali gli atti delle
procedure di affidamento il ricorso e i motivi aggiunti devono
essere proposti nel termine di trenta giorni, che normalmente
decorre dalla ricezione della comunicazione di cui all'art. 79, d.lg.
n. 163 del 2006, salva l'ipotesi della piena conoscenza dell'atto,
acquisita con altre modalità)» (T.A.R. Catania (Sicilia) sez. III
23/04/2012 N. 1091; T.A.R. Cagliari (Sardegna) sez. I 04/11/2011
N. 1058; T.A.R. Brescia (Lombardia) sez. II 01/09/2011 N. 1296)
In particolare con riferimento ai termini per l’impugnazione
dell’esclusione del concorrente la giurisprudenza (Consiglio di
Stato sez. V 27/12/2013 n. 6284) ritiene che
-
Qualora il rappresentante legale di una società partecipi alla
seduta di gara in cui è stata adottata l’esclusione, deve ritenersi
che a tale data risalga la piena conoscenza del provvedimento
immediatamente lesivo
-
Ciò in quanto il verbale della commissione viene stilato
contestualmente all'esame della documentazione delle imprese
concorrenti e letto alla fine della seduta
-
L’esclusione dalla gara potrebbe essere disposta anche dalla
Commissione di gara (e non dal Dirigente) qualora tale potere sia
stato previsto da una clausola della lex specialis e la stessa non
sia stata impugnata
Avv. Francesco Mascia

Consiglio di Stato Adunanza Plenaria n. 31 del
31/7/2012
Avv. Francesco Mascia
«Il dies a quo per l’impugnazione
dell’aggiudicazione definitiva»

Con riferimento all’art. 79 comma 5 del Codice è stato chiesto
all’Adunanza Plenaria se il dies a quo per far decorrere i termini
di impugnazione dovesse essere quello della comunicazione
dell’aggiudicazione definitiva o quello dell’efficacia
dell’aggiudicazione definitiva
Avv. Francesco Mascia

In particolare venivano posti i seguenti quesiti
-
a) premesso che il Codice degli appalti ha “positivizzato” la
distinzione, già nota alla prassi, tra aggiudicazione provvisoria e
aggiudicazione definitiva, a quale di queste faccia riferimento il
citato comma 5 dell’art. 79 nel disciplinare la comunicazione che
la stazione appaltante è tenuta a trasmettere ai concorrenti non
aggiudicatari;
-
b) quale sia il rapporto, ai fini della decorrenza del termine per
l’impugnazione dell’aggiudicazione, tra detta comunicazione e la
successiva verifica dei requisiti, al cui esito positivo l’art. 11,
comma 8, espressamente ricollega l’efficacia della aggiudicazione
definitiva
Secondo l’Adunanza Plenaria il termine da considerare per la
decorrenza dei termini di impugnazione è quello della ricezione
della comunicazione dell’aggiudicazione definitiva

Ciò sarebbe desumibile
-
Sia dal comma 5 dell’art. 79 che stabilisce espressamente che
oggetto della comunicazione debba essere l’aggiudicazione
“definitiva”;
-
Sia dall’art. 120, comma 5, cod. proc. amm. ha espressamente
ancorato il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione alla
sua comunicazione.
Avv. Francesco Mascia

In conclusione, l’adunanza plenaria ha enunciato il seguenti
principio di diritto:
-
«Anche per le gare d’appalto indette in epoca anteriore all’entrata
in vigore del Codice del processo amministrativo, il termine per
l’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva da parte dei
concorrenti non aggiudicatari inizia a decorrere dal momento in
cui essi hanno ricevuto la comunicazione di cui all’art. 79, comma
1, lettera a), del d.lgs. n. 163 del 2006, e non dal momento,
eventualmente successivo, in cui la stazione appaltante abbia
concluso con esito positivo la verifica del possesso dei requisiti di
gara in capo all’aggiudicatario, ai sensi dell’art. 11, comma 8,
dello stesso decreto»
-
Avv. Francesco Mascia


La stazione appaltante deve comunicare l'aggiudicazione
definitiva, la data della stipulazione, e la notizia della spedizione
- Lo stesso giorno a tutti i destinatari
-
Salva l'oggettiva impossibilità di rispettare tale contestualità a
causa dell'elevato numero di destinatari, della difficoltà di
reperimento degli indirizzi, dell'impossibilità di recapito della
posta elettronica o del fax a taluno dei destinatari, o altro
impedimento oggettivo e comprovato

Previsioni del bando di gara

Ai sensi dell’art. 79 comma 5-quinquies il bando o l'avviso con cui si
indice la gara o l'invito nelle procedure senza bando fissano
-
l'obbligo del candidato o concorrente di indicare, all'atto di
presentazione della candidatura o dell'offerta, il domicilio eletto per
le comunicazioni
-
il bando o l'avviso possono altresì obbligare il candidato o
concorrente a indicare l'indirizzo di posta elettronica o il numero di
fax al fine dell'invio delle comunicazioni.
Il responsabile del procedimento nella fase
esecutiva
Avv. Francesco Mascia
Ai sensi dell’art. 9 comma 1 del D.P.R. 207/2010
-
«Le fasi di progettazione, affidamento ed esecuzione di ogni singolo
intervento sono eseguite sotto la diretta responsabilità e vigilanza
di un responsabile del procedimento»
-
In linea generale, pertanto, il RUP è responsabile direttamente o
indirettamente di quanto accade durante l’esecuzione dei lavori
Avv. Francesco Mascia


Come si evince anche dalle seguenti disposizioni:

Ai sensi dell’art. 10 comma 2 del Codice
-

-
«Il responsabile del procedimento svolge tutti i compiti relativi alle
procedure di affidamento previste dal presente codice, ivi compresi
gli affidamenti in economia, e alla vigilanza sulla corretta
esecuzione dei contratti, che non siano specificamente attribuiti ad
altri organi o soggetti»
Ai sensi dell’art. 10 comma 4 del Codice
«Il regolamento individua gli eventuali altri compiti del
responsabile del procedimento, coordinando con essi i compiti del
direttore dell'esecuzione del contratto e del direttore dei lavori»

Ai sensi dell’art. 152 infine del D.P.R. 207/2010
-
«Il responsabile del procedimento impartisce al direttore dei lavori
con disposizione di servizio le istruzioni occorrenti a garantire la
regolarità dei lavori, fissa l'ordine da seguirsi nella loro
esecuzione, quando questo non sia regolato dal contratto, e
stabilisce, in relazione all’importanza dei lavori, la periodicità con
la quale il direttore dei lavori è tenuto a presentare un rapporto
sulle principali attività di cantiere e sull'andamento delle
lavorazioni»

L’intervento sostitutivo della stazione appaltante in caso di
inadempienza contributiva dell’esecutore e del subappaltatore
(art. 4 D.P.R. 207/2010)
-
In caso di ottenimento del RUP del documento unico di regolarità
contributiva che segnali un’inadempienza contributiva
-
il RUP trattiene, dal certificato di pagamento, l’importo
corrispondente alla relativa inadempienza
-
La stazione appaltante dispone il pagamento diretto agli enti
previdenziali e assicurativi

Ministero del Lavoro Circolare n. 3/2012

La Circolare fornisce chiarimenti sull'applicazione dell'intervento
sostitutivo delle stazioni appaltanti pubbliche nel caso di debiti
contributivi, nei confronti di INPS, INAIL e Casse Edili, risultanti
dal DURC, da parte delle imprese esecutrici (anche in caso di
subappalto).

Il pagamento diretto delle retribuzioni dei lavoratori (art. 5 D.P.R.
207/2010)
-
In caso di ritardo nel pagamento delle retribuzioni dovute al
personale dipendente dell'esecutore o del subappaltatore
-
il RUP invita per iscritto il soggetto inadempiente a provvedere
entro i successivi 15 giorni
-
Decorso il termine senza alcuna contestazione da parte
dell’appaltatore, l’amministrazione aggiudicatrice potrà pagare
direttamente ai lavoratori le retribuzioni arretrate «detraendo il
relativo importo dalle somme dovute all'esecutore del contratto
ovvero dalle somme dovute al subappaltatore inadempiente nel
caso in cui sia previsto il pagamento diretto”

-
In caso di formale contestazione
L’amministrazione non potrà effettuare il pagamento diretto ed il
RUP provvederà all’inoltro delle richieste e delle contestazioni
alla direzione provinciale del lavoro per i necessari accertamenti

La risoluzione del contratto per DURC negativi (art. 6 D.P.R.
207/2010)

In caso di ottenimento del documento unico di regolarità
contributiva dell’affidatario del contratto negativo per due volte
consecutive
-
Il Direttore dei lavori predispone una relazione particolareggiata
in ordine alla situazione riscontrata
-
Il RUP, acquisita la relazione, contesta gli addebiti all’esecutore
assegnandoli un termine non inferiore a quindici giorni per la
presentazione delle controdeduzioni
-
Il RUP propone la risoluzione del contratto ai sensi dell’articolo
135, comma 1, del codice
Qualora il DURC negativo per due volte consecutive riguardi il
subappaltatore:
-
La stazione appaltante contesta gli addebiti al subappaltatore
assegnandogli un termine non inferiore a quindici giorni per la
presentazione delle controdeduzioni
-
La stazione appaltante pronuncia la decadenza
dell’autorizzazione al subappalto
Avv. Francesco Mascia

Gli ordini di servizio (art. 152 D.P.R. 207/2010)
Il RUP può emanare gli ordini di servizio all’esecutore in ordine
agli aspetti tecnici ed economici della gestione dell’appalto.
-
«L’ordine di servizio è l’atto mediante il quale sono impartite
all’esecutore tutte le disposizioni e istruzioni da parte del
responsabile del procedimento ovvero del direttore dei lavori.
L’ordine di servizio è redatto in due copie e comunicato
all’esecutore che lo restituisce firmato per avvenuta conoscenza.
Qualora l’ordine di servizio sia impartito dal direttore dei lavori,
deve essere vistato dal responsabile del procedimento. L’esecutore è
tenuto ad uniformarsi alle disposizioni contenute negli ordini di
servizio, fatte salve le facoltà di iscrivere le proprie riserve. In ogni
caso, a pena di decadenza, le riserve sono iscritte nel registro di
contabilità all’atto della firma immediatamente successiva
all’ordine di servizio oggetto di riserve»
Avv. Francesco Mascia


Risoluzione del contratto ex art. 135 del Codice

Il RUP propone alla stazione appaltante di procedere alla
risoluzione del contratto (in relazione allo stato dei lavori e alle
eventuali conseguenze nei riguardi delle finalità dell'intervento)
(art. 135 del Codice)

Il RUP comunica la disposta risoluzione all’appaltatore (art. 138
del Codice)
Risoluzione del contratto ex art. 136 del Codice e 298 D.P.R.
207/2010

Il RUP, tramite il direttore dei lavori, contesta gli addebiti
all'appaltatore, assegnando un termine non inferiore a quindici
giorni per le controdeduzioni

Il RUP propone la risoluzione del contratto (in caso di
valutazione negative delle controdeduzioni)

Il RUP comunica la disposta risoluzione all’appaltatore (art. 138
del Codice)

Risoluzione del contratto ex art. 137 del Codice (inadempimento
del cottimo fiduciario)

Il RUP dichiara per iscritto la risoluzione del contratto in caso
di accertato inadempimento dell’appaltatore

Consegna dei lavori (art. 153 D.P.R. 207/2010)

Consegna ordinaria: Il RUP autorizza il direttore dei lavori alla
consegna dei lavori dopo che il contratto è divenuto efficace

Consegna anticipata d’urgenza: Il RUP autorizza il Direttore dei
lavori a dare avvio all’esecuzione anticipata della prestazione
dopo che l'aggiudicazione definitiva è divenuta efficace (art. 153
comma 1 D.P.R. 207/2010)

Il provvedimento che autorizza l’esecuzione anticipata deve
essere motivato

I pagamenti
I certificati di pagamento delle rate di acconto sono emessi dal
responsabile del procedimento sulla base dei documenti contabili
indicanti la quantità, la qualità e l’importo dei lavori eseguiti, non
appena scaduto il termine fissato dal contratto o non appena
raggiunto l’importo previsto per ciascuna rata.(Art. 141 comma 2
D.P.R. 207/2010)

I certificati di pagamento devono essere emessi entro 45 giorni
dalla maturazione di ogni stato di avanzamento dei lavori (Art.
143 comma 1 D.P.R. 207/2010)

Il termine per disporre il pagamento degli importi dovuti in base
al certificato non può superare i trenta giorni a decorrere dalla
data di emissione del certificato stesso (Art. 143 comma 1 D.P.R.
207/2010)
Avv. Francesco Mascia

L’Art. 195 D.P.R. 207/2010 precisa che
-
Il RUP rilasci, nel più breve tempo possibile, e comunque non
oltre il termine stabilito dal contratto apposito certificato
compilato sulla base dello stato d'avanzamento presentato dal
direttore dei lavori
-
Esso è inviato alla stazione appaltante in originale ed in due
copie, per l'emissione del mandato di pagamento.
Avv. Francesco Mascia


Penali (art. 145 D.P.R. 207/2010)
Le penali sono stabilite dal RUP ed inserite nel contratto

Le penali possono essere determinate in misura giornaliera
compresa tra lo 0,3 per mille e l'1 per mille dell'ammontare netto
contrattuale, e comunque complessivamente non superiore al
dieci per cento, da determinare in relazione all'entità delle
conseguenze legate all'eventuale ritardo

Il responsabile del procedimento promuove l’avvio delle procedure
di risoluzione del contratto qualora l’importo della penali superi il
10%

Il RUP applica le penali in sede di conto finale ai fini della
relativa verifica da parte dell’organo di collaudo o in sede di
Avv. Francesco Mascia


-
Sospensione lavori per ragioni di pubblico interesse ( art. 159
D.P.R. 207/2010)
«Il responsabile del procedimento può, per ragioni di pubblico
interesse o necessità, ordinare la sospensione dei lavori nei limiti e
con gli effetti previsti dagli articoli 159 e 160. Rientra tra le
ragioni di pubblico interesse l’interruzione dei finanziamenti
disposta con legge dello Stato, della Regione e della Provincia
autonoma per sopravvenute esigenze di equilibrio dei conti
pubblici»

Istanza di proroga dell’appaltatore (art. 159 D.P.R. 207/2010)
L’esecutore che per cause a lui non imputabili non sia in grado di
ultimare i lavori nel termine fissato può richiederne la proroga
-
Il RUP sentito il direttore dei lavori decide in merito all'istanza di
proroga entro trenta giorni dal suo ricevimento.
Avv. Francesco Mascia
-

Varianti (art. 161 D.P.R. 207/2010)
Le perizie di variante che comportino la necessità di ulteriore
spesa rispetto a quella prevista nel quadro economico del progetto
approvato sono approvate dal dirigente della stazione appaltante
-
Qualora la spesa rientri nel quadro economico le perizie di
variante sono approvate dal responsabile del procedimento,
sempre che non alterino la sostanza del progetto
-
Il RUP approva, altresì, le variazioni di cui all'articolo 132,
comma 3, secondo periodo, del codice che prevedano un aumento
della spesa non superiore al cinque per cento dell'importo
originario del contratto ed alla cui copertura si provveda
attraverso l'accantonamento per imprevisti o mediante
utilizzazione, ove consentito, delle eventuali economie da ribassi
conseguiti in sede di gara.
Avv. Francesco Mascia
-

Autorizzazione ANAC
Ai sensi dell’art. 37 del decreto-legge n. 90 del 2014
-
«Le varianti di cui alle lettere b), c) e d), dell’art. 132 del Codice
sono trasmesse, unitamente al progetto esecutivo, all'atto di
validazione e ad apposita relazione del responsabile del
procedimento, all'Autorità nazionale anticorruzione entro 30
giorni dall’approvazione da parte della stazione appaltante per le
valutazioni e gli eventuali provvedimenti di competenza»
-
Avv. Francesco Mascia


«b) per cause impreviste e imprevedibili accertate nei modi stabiliti
dal regolamento, o per l'intervenuta possibilità di utilizzare
materiali, componenti e tecnologie non esistenti al momento della
progettazione che possono determinare, senza aumento di costo,
significativi miglioramenti nella qualità dell'opera o di sue parti e
sempre che non alterino l'impostazione progettuale;
c) per la presenza di eventi inerenti alla natura e alla specificità
dei beni sui quali si interviene verificatisi in corso d'opera, o di
rinvenimenti imprevisti o non prevedibili nella fase progettuale;
d) nei casi previsti dall'articolo 1664, comma 2, del codice civile»
Avv. Francesco Mascia
-
Le varianti ex art. 132 lett. b), c), d) sono:

Varianti non autorizzate: responsabilità personale del D.L. o
RUP
Ai sensi dell’art. 191 comma 1 D.Lgs. 267/2000
-
«Gli enti locali possono effettuare spese solo se sussiste l'impegno
contabile registrato sul competente intervento o capitolo del
bilancio di previsione e l'attestazione della copertura finanziaria
di cui all'art. 153, comma 5. Il responsabile del servizio,
conseguita l'esecutività del provvedimento di spesa, comunica al
terzo interessato l'impegno e la copertura finanziaria
contestualmente all'ordinazione della prestazione, con l'avvertenza
che la successiva fattura deve essere completata con gli estremi
della suddetta comunicazione. Fermo restando quanto disposto al
comma 4, il terzo interessato, in mancanza della comunicazione,
ha facoltà di non eseguire la prestazione sino a quando i dati non
gli vengano comunicati»
Avv. Francesco Mascia

Ai sensi dell’art. 191 comma 4 D.Lgs. 267/2000
-
«Nel caso in cui vi è stata l'acquisizione di beni e servizi in
violazione dell'obbligo indicato nei commi 1, 2 e 3, il rapporto
obbligatorio intercorre, ai fini della controprestazione e
per la parte non riconoscibile ai sensi dell'art. 194, comma
1, lettera e ), tra il privato fornitore e l'amministratore,
funzionario o dipendente che hanno consentito la
fornitura. Per le esecuzioni reiterate o continuative detto effetto si
estende a coloro che hanno reso possibili le singole prestazioni»
Avv. Francesco Mascia

In sostanza in mancanza di
-
un contratto stipulato in forma scritta
-
e/o in caso di violazione delle norme sulla contabilità pubblica

il rapporto obbligatorio non intercorre (ai fini della
controprestazione e per ogni altro effetto di legge) tra
l’amministrazione ed il privato, bensì tra il privato fornitore e
l'amministratore od il funzionario che abbiano consentito
l'esecuzione degli stessi;
Avv. Francesco Mascia

Per costante e pacifica giurisprudenza in tali casi l’appaltatore
deve esercitare l’azione esclusivamente nei confronti del soggetto
che concretamente gli ha ordinato la prestazione, e non nei
confronti dell’amministrazione
-
«In tema di assunzione di impegni e di effettuazione di spese da
parte degli enti locali, l'art. 23, terzo comma, del d.l. 3 marzo
1989, n. 66 (convertito, con modificazioni, dalla legge 24 aprile
1989, n. 144), dispone che qualsiasi spesa degli enti comunali deve
essere assistita da un conforme provvedimento dell'organo munito
di potere deliberativo e da uno specifico impegno contabile
registrato nel competente bilancio di previsione, costituendosi, in
mancanza, il rapporto obbligatorio direttamente con il
funzionario, onde il professionista non può
esperire nei confronti dell'ente pubblico l'azione di
indebito arricchimento (art. 2041 cod. civ.), perché tale azione
difetta del necessario requisito della sussidiarietà (art. 2042 cod.
civ.)» (Cassazione civile sez. I 30/10/2013 n. 24478; Cassazione
Avv. Francesco Mascia

L’eventuale domanda di indebito arricchimento presentata nei
confronti dell’amministrazione sarebbe inammissibile
-
«La improponibilità della domanda ex art. 2041 c.c., rivolta
all'Ente locale per opere e lavori commissionati senza alcun previo
impegno di spesa né copertura finanziaria, come imposto dal
previgente d.l. n. 66 del 1989, art. 23, comma 4, convertito nella l.
n. 144 del 1989 (norme più volte modificate ed infine approdate
nel d.lg. n. 267 del 2000, art. 191 e 194, ma sempre in coerenza con
il chiaro disposto del d.l. n. 66 del 1989, art. 23) deriva dal fatto
che le norme, impositive di sole azioni dirette nei confronti del
funzionario deliberante e sul punto immutate nella loro portata
con il passaggio dall'esordio del 1989 alla loro confluenza nel
vigente t.u.e.l. del 2000, hanno fatto venir meno la necessaria
residualità dell'azione ex art. 2041 c.c. nei riguardi dell'Ente
locale, azione che, pertanto, è stata esattamente dichiarata essere
non proponibile» (Cassazione civile sez. 28/02/2013 n. 5020)
Avv. Francesco Mascia


«In tema di azione per indebito arricchimento nei confronti della P.A., il
riconoscimento dell'utilità dell'opera e la configurabilità stessa di
un arricchimento restano affidati a una valutazione discrezionale della
sola P.A. beneficiaria, unica legittimata - mediante i suoi organi
amministrativi o tramite quelli cui è istituzionalmente devoluta la
formazione della sua volontà - ad esprimere il relativo giudizio, che
presuppone il ponderato apprezzamento circa la rispondenza, diretta o
indiretta, dell'opera al pubblico interesse, senza che possa operare in via
sostitutiva la valutazione di amministrazioni terze, pur se interessate alla
prestazione, né di un qualsiasi altro soggetto
dell'amministrazione beneficiaria. Tale riconoscimento può essere
esplicito o implicito, occorrendo, in quest'ultimo caso, che l'utilizzazione
dell'opera sia consapevolmente attuata dagli organi rappresentativi
dell'ente, in quanto la differenza tra le due forme di riconoscimento sta
solo nel fatto che la prima è contenuta in una dichiarazione espressa,
mentre la seconda si ricava da un comportamento di fatto, tale da far
concludere che il suo autore abbia inteso conseguire uno specifico risultato»
(Cassazione civile 07/03/2014 n. 5397)
Avv. Francesco Mascia
-
Eccezione: la dimostrazione dell’utilità dell’opera all’amministrazione

Lavori d'urgenza (art. 175 D.P.R. 207/2010)
Il RUP (o il tecnico competente per territorio all'uopo incaricato)
compila il verbale che deve necessariamente essere stilato prima
di procedere all’esecuzione di lavori in economia d’urgenza
-
Il verbale indica i motivi dello stato di urgenza, le cause che lo
hanno provocato e i lavori necessari per rimuoverlo.
Avv. Francesco Mascia
-

Lavori di somma urgenza (art. 176 D.P.R. 207/2010)
Il RUP (o il tecnico che si reca prima sul luogo) può disporre,
contemporaneamente alla redazione del verbale di cui all'articolo
175, la immediata esecuzione dei lavori entro il limite di 200.000
euro o comunque di quanto indispensabile per rimuovere lo stato
di pregiudizio alla pubblica incolumità
-
Il RUP (o il tecnico) compila entro dieci giorni dall'ordine di
esecuzione dei lavori una perizia giustificativa degli stessi e la
trasmette, unitamente al verbale di somma urgenza, alla stazione
appaltante che provvede alla copertura della spesa e alla
approvazione dei lavori
Avv. Francesco Mascia
-

Sottoscrizione documenti contabili
Le pagine del Registro di contabilità devono essere sottoscritte dal
RUP e dall’esecutore (art. 188 D.P.R. 207/2010)

Il RUP firma, inoltre, il frontespizio del giornale dei lavori, dei
libretti delle misure nonché le relazioni di cui all'articolo 202,
commi 1 e 2 D.P.R. 207/2010 (art. 214 D.P.R. 207/2010)
Avv. Francesco Mascia


Svolge, infine, diversi compiti in sede di collaudo e certificato di
regolare esecuzione ai sensi degli artt. 215 ss. del D.P.R. 207/2010
Avv. Francesco Mascia

Collaudo e certificato di regolare esecuzione

Il Direttore dei lavori
Il Direttore dei lavori (art. 148 D.P.R. 207/2010):
-
Cura che i lavori cui è preposto siano eseguiti a regola d’arte ed in
conformità del progetto e del contratto
-
Ha la responsabilità del coordinamento e della supervisione
dell'attività di tutto l'ufficio di direzione dei lavori, ed
interloquisce in via esclusiva con l’esecutore in merito agli aspetti
tecnici ed economici del contratto.
-
Ha la specifica responsabilità dell’accettazione dei materiali, sulla
base anche del controllo quantitativo e qualitativo degli
accertamenti ufficiali delle caratteristiche meccaniche di questi
Avv. Francesco Mascia

Fanno carico tutte le attività ed i compiti allo stesso
espressamente demandati dal codice o dal presente regolamento
nonché:
-
a) verificare periodicamente il possesso e la regolarità da parte
dell'esecutore e del subappaltatore della documentazione prevista
dalle leggi vigenti in materia di obblighi nei confronti dei
dipendenti;
-
b) curare la costante verifica di validità del programma di
manutenzione, dei manuali d'uso e dei manuali di manutenzione,
modificandone e aggiornandone i contenuti a lavori ultimati;
-
c) provvedere alla segnalazione al responsabile del procedimento,
dell’inosservanza, da parte dell’esecutore, della disposizione di cui
all’articolo 118, comma 4, del codice
Avv. Francesco Mascia
-

I compiti del Direttore dei lavori
Gli ordini di servizio (art. 152 D.P.R. 207/2010)

Al Direttore dei lavori spetta l’emanazione di ordini di servizio
all’esecutore in ordine agli aspetti tecnici ed economici della
gestione dell’appalto.
-
«L’ordine di servizio è l’atto mediante il quale sono impartite
all’esecutore tutte le disposizioni e istruzioni da parte del
responsabile del procedimento ovvero del direttore dei lavori.
L’ordine di servizio è redatto in due copie e comunicato
all’esecutore che lo restituisce firmato per avvenuta conoscenza.
Qualora l’ordine di servizio sia impartito dal direttore dei lavori,
deve essere vistato dal responsabile del procedimento. L’esecutore è
tenuto ad uniformarsi alle disposizioni contenute negli ordini di
servizio, fatte salve le facoltà di iscrivere le proprie riserve. In ogni

Consegna dei lavori (art. 153 D.P.R. 207/2010)
Il Direttore dei lavori consegna i lavori (anche in via d’urgenza) su
autorizzazione del RUP

Il Direttore dei lavori redige il verbale di consegna
Avv. Francesco Mascia


Il Direttore dei lavori:
-
ordina la sospensione dei lavori indicando le ragioni e
l’imputabilità
-
Redige il verbale di sospensione
-
Redige il verbale di ripresa dei lavori
Avv. Francesco Mascia

Sospensione dei lavori (art. 158 D.P.R. 207/2010)

Il Direttore dei lavori
-
Ordina le varianti approvate dalla stazione appaltante o dal RUP
-
Propone la redazione di una perizia suppletiva o di variante
Avv. Francesco Mascia

Varianti (art. 161 D.P.R. 207/2010)

Il Direttore dei lavori::
-
Sottoscrive i libretti delle misure
-
Sottoscrive il registro di contabilità
-
Sottoscrive e redige gli stati d'avanzamento dei lavori
Avv. Francesco Mascia

Documenti contabili (art. 181 ss. D.P.R. 207/2010)
Sottoscrive e redige il certificato di ultimazione lavori
-
Sottoscrive e compila il conto finale
-
Sottoscrive e redige la relazione sul conto finale

Svolge, infine, diversi compiti in sede di collaudo e certificato di
regolare esecuzione ai sensi degli artt. 215 ss. del D.P.R. 207/2010
Avv. Francesco Mascia
-
(come modificato ed integrato dal D.Lgs.
192/2012)
Avv. Francesco Mascia
Il ritardo nei pagamenti ai sensi del D.Lgs.
231/2002
-
Il D.Lgs. 231/2002 è stato recentemente modificato ed integrato
dal D.Lgs. 192/2012 (attuazione Direttiva comunitario ritardo
pagamenti)

Il D.Lgs. 231/2002 si applica ai contratti, comunque denominati,
tra imprese ovvero tra imprese e pubbliche amministrazioni, che
comportino, in via esclusiva o prevalente, la consegna di merci o
la prestazione di servizi contro il pagamento di un prezzo

La sua applicazione nell’ambito dei lavori pubblici non era
pacifica
Dopo iniziali tentennamenti è stato ritenuto che la nuova
disciplina sia applicabile anche ai lavori pubblici

Sul punto è intervenuta una Circolare congiunta del Ministero
delle Infrastrutture e dello Sviluppo economico secondo cui:
-
«la nuova disciplina dei ritardati pagamenti introdotta in
attuazione della normativa comunitaria 7/2011/UE si applica ai
contratti pubblici relativi a tutti i settori produttivi, inclusi i
lavori, stipulati a decorrere dal 1° gennaio 2013» (Ministero
Sviluppo Economico Circolare del 23.01.2013)
Avv. Francesco Mascia


I pagamenti devono essere effettuati entro
a) trenta giorni dalla data di ricevimento da parte del debitore
della fattura o di una richiesta di pagamento di contenuto
equivalente
-
b) trenta giorni dalla data di ricevimento delle merci o dalla data
di prestazione dei servizi, quando non e' certa la data di
ricevimento della fattura o della richiesta equivalente di
pagamento;
Avv. Francesco Mascia
-
-
c) trenta giorni dalla data di ricevimento delle merci o dalla
prestazione dei servizi, quando la data in cui il debitore riceve la
fattura o la richiesta equivalente di pagamento e' anteriore a
quella del ricevimento delle merci o della prestazione dei servizi;
-
d) trenta giorni dalla data dell'accettazione o della verifica
eventualmente previste dalla legge o dal contratto ai fini
dell'accertamento della conformita' della merce o dei
servizi alle previsioni contrattuali, qualora il debitore
riceva la fattura o la richiesta equivalente di pagamento in
epoca non successiva a tale data.

E’ possibile tuttavia che le parti concordino un termine più
lungo a condizione che
-
La pattuizione sia espressa e provata per iscritto
-
Il termine maggiore sia giustificato dalla natura o dall'oggetto
del contratto o dalle circostanze esistenti al momento della sua
conclusione
-
Il termine superiore non sia superiore a sessanta giorni

In caso di violazione dei predetti termini il creditore ha diritto
alla corresponsione degli interessi moratori sull'importo dovuto

Ai sensi dell’art. 4 comma 1 D.Lgs. 231/2002
-
«Gli interessi moratori decorrono, senza che sia necessaria la
costituzione in mora, dal giorno successivo alla scadenza del
termine per il pagamento»

I Pagamenti secondo il D.P.R. 207/2010
Per le rate di acconto: il RUP emette il certificato di pagamento
entro 45 giorni a decorrere dalla maturazione di ogni stato di
avanzamento (art. 143 comma 1)
-
Il termine per disporre il pagamento degli importi dovuti in base
al certificato deve avvenire entro i successivi trenta giorni (art.
143 comma 1)

Per la rata di saldo: il pagamento deve avvenire entro 90 giorni
dall'emissione del certificato di collaudo provvisorio o del
certificato di regolare esecuzione (previa presentazione di
garanzia fidejussoria) (art. 143 comma 2)
Avv. Francesco Mascia

I termini di pagamento indicati dall’art. 143 D.P.R. 207/2010 sono
in parte non compatibili con il D.Lgs. 231/2002
-
Con riferimento all’emissione del certificato di pagamento (45
giorni): deve essere ridotto a 30 giorni (salvo il caso in cui la lex
specialis preveda espressamente il termine di 45 giorni)
-
Con riferimento alla rata di saldo (90 giorni): deve essere ridotto a
30 giorni (salvo il caso in cui la lex specialis preveda per la
natura, l’oggetto del contratto un termine maggiore, comunque
non superiore a 60 giorni)
Avv. Francesco Mascia

Non sono più applicabili, inoltre:

Il comma 2 dell’art. 144 D.P.R. 207/2010 «Qualora il pagamento
della rata di acconto non sia effettuato entro il termine stabilito ai
sensi dell'articolo 143 per causa imputabile alla stazione
appaltante spettano all'esecutore gli interessi corrispettivi al tasso
legale sulle somme dovute. Qualora il ritardo nel pagamento
superi i sessanta giorni, dal giorno successivo e fino all'effettivo
pagamento sono dovuti gli interessi moratori»

Il comma 3 dell’art. 144 D.P.R. 207/2010 «Qualora il pagamento
della rata di saldo non intervenga nel termine stabilito
dall'articolo 143 per causa imputabile alla stazione appaltante,
sono dovuti gli interessi corrispettivi al tasso legale sulle somme
dovute; sono dovuti gli interessi moratori qualora il ritardo superi
i sessanta giorni dal termine stesso»
Avv. Francesco Mascia

Si ritiene invece ancora applicabile l’art. 144 comma 1 D.P.R.
207/2010
-
«Qualora il certificato di pagamento delle rate di acconto non sia
emesso entro il termine stabilito ai sensi dell'articolo 143 per
causa imputabile alla stazione appaltante spettano all'esecutore
gli interessi corrispettivi al tasso legale sulle somme dovute, fino
alla data di emissione di detto certificato. Qualora il ritardo nella
emissione del certificato di pagamento superi i sessanta giorni, dal
giorno successivo sono dovuti gli interessi moratori»

Il D.Lgs. 231/2002, infatti, non prevede in questo caso l’immediata
applicazione degli interessi moratori
Avv. Francesco Mascia

Avv. Francesco Mascia
LE RISERVE DELL’APPALTATORE
ARTT. 190 e 191 D.P.R. 207/2010
Definizione

Con il termine riserve si intendono genericamente le domande di
maggiori compensi che l’appaltatore è tenuto a formulare nei
termini e modi previsti dall’ordinamento, pena la decadenza

In realtà dobbiamo fare una distinzione:
-
La riserva in senso proprio è quella posta dall’appaltatore all’atto
della sottoscrizione del documento contabile con la dicitura “con
riserva”, quando non è in grado di formulare contestualmente la
richiesta di maggior compenso
-
La domanda invece è quella formulata immediatamente all’atto
della sottoscrizione o esplicata entro 15 giorni dalla sottoscrizione
con riserva in cui l’appaltatore quantifica e determina le sue
richieste
Avv. Francesco Mascia

La funzione delle riserve

1° orientamento
Assicurare alla p.a. un efficace e continuo mezzo di controllo su
tutti i fattori incidenti sulla spesa dell’opera
Al fine di evitare che i fondi impegnati non siano sufficienti ed
eventualmente recedere dal contratto (Cassazione civile , sez. I,
01 dicembre 1999, n. 13399)
-

-
2° orientamento
Garantire che la p.a. sia posta immediatamente in condizione di
compiere tempestivi accertamenti e controlli sul fondamento delle
pretese dell’appaltatore
Avv. Francesco Mascia


Le pretese dell’appaltatore possono suddividersi in tre categorie:
2. Pretese connesse a fatti di forza maggiore che rendono più onerosa
la prestazione dell’appaltatore (equo compenso per imprevisto
geologico ex art. 1664 comma 2 c.c.)
3. Pretese di natura risarcitoria che traggono origine da
comportamenti illeciti dell’amministrazione (sospensione lavori
illegittima)
Avv. Francesco Mascia
1. Pretese di maggiori corrispettivi rispetto a quelli determinati
nella contabilità lavori:
- Quando sono state contabilizzate quantità di lavori inferiori a
quelle realmente eseguite
- Quando alle quantità eseguite siano stati applicati prezzi di
elenco inferiori a quelli dovuti
Esclusione dell’onere di iscrivere riserva
Non sono soggette ad iscrizione di apposita riserva le pretese riguardanti

Situazioni incidenti sulla vita del contratto (risoluzione del contratto per
inadempimento della p.a.; azione di annullamento per vizi della volontà;
diritto ai compensi in caso di recesso della stazione appaltante ex art. 134
Codice degli Appalti)

Fatti illeciti dell’amministrazione aventi con l’esecuzione dell’opera
soltanto un rapporto occasionale

Comportamenti dolosi o gravemente colposi della p.a. che non incidono
sull’esecuzione dei lavori
Avv. Francesco Mascia


“In tema di appalto di opere pubbliche, il diritto agli interessi di
mora è svincolato da atti di costituzione in mora o di iscrizione di
riserve e riguarda esclusivamente, pur con diverse decorrenze, il
ritardo nel pagamento delle rate in acconto ed in saldo del
corrispettivo” Cassazione civile , sez. I, 22 giugno 2005, n. 13434;
Tribunale Salerno, sez. I, 28 giugno 2007

Il pregiudizio derivante all’appaltatore da errori materiali
contenuti nella contabilità
-
In tali casi sarà onere dell’amministrazione rettificare i citati
errori materiali
-
In mancanza l’appaltatore può agire in giudizio anche senza aver
iscritto riserva
Avv. Francesco Mascia
Tutti i fatti in genere del tutto estranei alla finalità del registro di
contabilità (diritto agli interessi o alla rivalutazione monetaria)
Caratteristica fondamentale della domanda

Può essere proposta unicamente in forma scritta

Deve essere iscritta esclusivamente sui documenti contabili
dell’appalto

Altre forme quali richieste verbali, richieste scritte tramite
telegrammi o raccomandata non sarebbero idonee ( Cass. Civ. 19
febbraio 1977 n. 773; Cass. Civ. 18 aprile 1975 n. 1458)

Eccezione: la riserva può essere presentata in modo diverso solo
se il registro di contabilità o gli altri atti non vengono messi nella
disponibilità dell’appaltatore per causa a lui non imputabile
(Cass. Civ. 16 settembre 1986 n. 5624; Cass. Civ. 19 dicembre
1985 n. 6492)
Avv. Francesco Mascia

La formulazione delle riserve ha carattere progressivo.
L’appaltatore dovrà, pena la decadenza

Formulare la domanda (o sottoscrivere con riserva ed esplicarla
nei 15 giorni successivi) nel primo atto dell’appalto idoneo a
riceverla immediatamente successivo al fatto causativo della
pretesa

-
Formulare la medesima domanda ( o sottoscrivere con riserva ed
esplicarla nei 15 giorni successivi) sul registro di contabilità
immediatamente successivo
Nella pratica in occasione dello stato di avanzamento lavori
successivo al fatto causativo della pretesa (atteso che il registro di
contabilità viene fatto sottoscrivere all’appaltatore in occasione di
ogni stato di avanzamento)

Confermare la domanda sul conto finale
Avv. Francesco Mascia

Ne discende che l’appaltatore decadrà dal diritto di maggiori
compensi in caso di
1.
Sottoscrizione del documento contabile senza domanda o senza
riserva (si ritiene che l’appaltatore abbia accettato i dati
contabili)
2.
Mancata sottoscrizione dei documenti contabili
3.
Sottoscrizione con riserva cui non fa seguito la formulazione
della domanda vera e propria entro 15 giorni
4.
La formulazione tardiva della domanda ( ovvero non in
occasione del primo atto utile successivo al fatto causativo
della pretesa)
Avv. Francesco Mascia

6. La mancata riproposizione della domanda nel registro di
contabilità ( se già
presentata in un documento contabile precedente)
7. La mancata conferma nel conto finale
“L'impresa che, pur avendo tempestivamente formulato la
riserva, non la riproduca e non la espliciti nei termini e nei
documenti previsti dalle citate norme, decade dalle relative
domande; e nella medesima preclusione detta impresa incorre
ove abbia iscritto tempestiva riserva, senza reiterare le richieste
che a essa si riferiscono in sede di liquidazione del conto finale,
atteso che siffatta omissione è incompatibile con l'intenzione di
persistere nella pretesa avanzata in precedenza, derivando
dalla mancata conferma una presunzione relativa di
accettazione del conto finale, superabile soltanto con la prova
Avv. Francesco Mascia
5. La domanda priva dei requisiti previsti dalla legge
(determinazione della
richiesta, ragioni della domanda)
L’appaltatore a pena di decadenza deve
1.
Formulare la domanda successivamente al fatto che determina
il suo pregiudizio
2.
Iscrivere la domanda sul primo atto dell’appalto idoneo a
fungere da sede delle domande stesse
3.
Iscrivere la stessa domanda anche sul registro di contabilità
immediatamente successivo al fatto pregiudizievole
4.
Confermare la domanda sul conto finale
Avv. Francesco Mascia

Gli adempimenti 3 e 4 sono sempre necessari mentre quelli 1 e 2
sono eventuali
-
E’ possibile infatti che tra il fatto determinante la pretesa
dell’appaltatore e la sottoscrizione del registro di contabilità non
abbia luogo nessun’altro atto dell’appalto
-
In tal caso l’appaltatore non incorrerà in decadenza se iscriverà la
domanda nel registro di contabilità che confermerà poi sul conto
finale
Viceversa

Se successivamente al fatto pregiudizievole (e prima del registro
di contabilità) venisse emanato un atto dell’appalto idoneo a
riceverlo (es. verbale di consegna lavori, verbale sospensione,
verbale ripresa lavori)
Avv. Francesco Mascia

Importante: la riserva è un atto con sede vincolata

Deve quindi essere formulata obbligatoriamente negli atti
contabili previsti dal legislatore e non può essere sostituita da
altri documenti equipollenti ( lettere o diffide)
L’atto dell’appalto idoneo a ricevere la riserva

L’art. 191 D.P.R. 207/2010 stabilisce in maniera generica che le
riserve debbano essere iscritte a pena di decadenza “sul primo
atto dell'appalto idoneo a riceverle”
Avv. Francesco Mascia

Si ritiene che tali atti siano soltanto quelli normativamente
previsti e per i quali è prevista, dal legislatore, la loro
sottoscrizione da parte dell’appaltatore

Il verbale di consegna dei lavori

I libretti delle misure, le liste settimanali

I verbali di sospensione e ripresa dei lavori

Il certificato di ultimazione lavori
Avv. Francesco Mascia

L’art. 152 comma 3 D.P.R. 207/2010 ha considerato come
documento sul quale iscrivere riserva anche gli ordini di servizio
-
«L’esecutore è tenuto ad uniformarsi alle disposizioni contenute
negli ordini di servizio, fatte salve le facoltà di iscrivere le proprie
riserve. In ogni caso, a pena di decadenza, le riserve sono iscritte
nel registro di contabilità all’atto della firma immediatamente
successiva all’ordine di servizio oggetto di riserve»
Avv. Francesco Mascia

Ne consegue che l’appaltatore dovrà formulare le sue pretese
prima dell’iscrizione nel registro di contabilità esclusivamente in
questi atti (se e quando il fatto causativo del danno sia precedente
a tali documenti)

In caso contrario il primo atto utile sarà il registro di contabilità

Non vengono invece considerati sede di riserva

La contabilizzazione provvisoria (lo prevede espressamente l’art.
190 D.P.R. 207/2010)

Gli atti unilaterali dell’amministrazione quali lettere o
contestazioni scritte
questi infatti non sono atti dell’appalto in senso stretto e non
devono essere sottoscritti dall’appaltatore
-
Avv. Francesco Mascia


I casi specifici
Verbale di consegna
Al momento della consegna dei lavori sussistono delle difformità
tra il progetto e lo stato dei luoghi

Tali impedimenti consentono comunque l’avvio dei lavori ma ne
limitino la piena esecuzione (es. presenza di un rudere sul lotto in
cui deve ergersi una scuola; assenza di una cava prevista da cui
prelevare il materiale da utilizzare)

L’appaltatore deve tempestivamente
iscrivere la domanda sul verbale di consegna
Sottoscrivere il verbale con riserva ed esplicare la domanda nei 15
giorni successivi
Riproporre la domanda nel registro di contabilità
Confermare nel conto finale
-
-
Avv. Francesco Mascia

La domanda dovrà contenere
-
la richiesta di un termine suppletivo per il ritardo prodotto
dall’impedimento
-
L’eventuale risarcimento per le maggiori spese da sostenere (noleggio
macchinari, salari operai, premi assicurativi per un tempo maggiore
rispetto a quello iniziale)
-
La cifra precisa del compenso

Solo nell’ipotesi in cui sarà possibile quantificare il danno in quel
momento (ipotesi abbastanza remota)

La domanda sarà quindi valida anche senza l’indicazione del prezzo,
salvo la sua integrazione non appena sia oggettivamente possibile la
determinazione
Avv. Francesco Mascia


La sospensione dei lavori
La sospensione illegittima dovuta a colpa dell’amministrazione
(es. progetto errato che necessita di varianti; ritardata messa a
disposizione dei suoli all’appaltatore; mancata eliminazione di
impedimenti)

L’appaltatore ha diritto al risarcimento dei danni subiti per tutta
la durata della sospensione (secondo i criteri di cui all’art. 160
D.P.R. 207/2010)

L’appaltatore deve iscrivere riserva tempestivamente
1. Nel verbale di sospensione lavori
- Esponendo le ragioni del risarcimento
- Non potrà indicare il quantum perché non ancora quantificabile
Avv. Francesco Mascia


La domanda dovrà essere ripetuta nel registro di contabilità

La domanda dovrà essere confermata sul conto finale
Avv. Francesco Mascia
2. Nel verbale di ripresa dei lavori (Cassazione civile , sez. I, 12
giugno 2008,
n. 15693)
- In questa sede l’appaltatore sarà in grado di individuare i danni
subiti

La sospensione legittima che diviene illegittima
Es. cessata la causa di forza maggiore che ha determinato la
sospensione legittima il Direttore dei lavori non dispone la ripresa
dei lavori
•
L’appaltatore deve iscrivere riserva tempestivamente
-
all’atto del verbale di ripresa dei lavori (al momento della
sospensione non sussisteva infatti alcuna ragione di
contestazione)
Avv. Francesco Mascia
-
Condizione essenziale per la validità di tale riserva è la previa
diffida dell’appaltatore al responsabile del procedimento ex art.
159 D.P.R. 207/2010
“L‘esecutore che ritenga cessate le cause che hanno determinato la
sospensione temporanea dei lavori ai sensi dei commi 1 e 2, senza
che la stazione appaltante abbia disposto la ripresa dei lavori
stessi, può diffidare per iscritto il responsabile del procedimento a
dare le necessarie disposizioni al direttore dei lavori perchè
provveda a quanto necessario alla ripresa. La diffida ai sensi del
presente comma è condizione necessaria per poter iscrivere riserva
all'atto della ripresa dei lavori, qualora l'appaltatore intenda far
valere l'illegittima maggiore durata della sospensione”

Caratteristica della diffida
Forma scritta
Diretta al responsabile del procedimento
Finalizzata all’emanazione dell’atto di ripresa dei lavori
E’ condizione essenziale affinchè l’appaltatore possa formulare la
domanda nell’atto di ripresa dei lavori
-
-
Avv. Francesco Mascia


Il certificato di ultimazione lavori
Il certificato di ultimazione lavori può essere sede di riserve nuove
(es. attesta un ritardo rispetto al termine contrattuale che
l’appaltatore intende contestare)

L’appaltatore dovrà iscrivere la domanda
-
Al momento della sottoscrizione del certificato di ultimazione
lavori
-
Firmando con riserva ed esplicando la domanda nei 15 giorni
successivi
-
Esporre le ragioni della domanda
-
Confermare la domanda sul conto finale
Avv. Francesco Mascia


Il registro di contabilità
E’ la sede di iscrizione di riserve per eccellenza

Ai sensi dell’art. 190 D.P.R. 207/2010
“Il registro di contabilità è firmato dall'appaltatore, con o senza
riserve, nel giorno in cui gli viene presentato”
“…Nel caso in cui l‘esecutore non ha firmato il registro nel termine
di cui al comma 2, oppure lo ha fatto con riserva, ma senza
esplicare le sue riserve nel modo e nel termine sopraindicati, i fatti
registrati si intendono definitivamente accertati, e l‘esecutore
decade dal diritto di far valere in qualunque termine e modo le
riserve o le domande che ad essi si riferiscono”
Avv. Francesco Mascia


“…In ogni caso, sempre a pena di decadenza, le riserve devono
essere iscritte anche nel registro di contabilità all'atto della firma
immediatamente successiva al verificarsi o al cessare del fatto
pregiudizievole. Le riserve non espressamente confermate sul conto
finale si intendono abbandonate..”

L’appaltatore pertanto dovrà iscrivere le riserve sempre e
comunque nel registro di contabilità a pena di decadenza
Avv. Francesco Mascia
Quanto detto trova conferma nel successivo art. 191 D.P.R.
207/2010


La conferma sul conto finale
E’ un adempimento essenziale per evitare la decadenza della domanda

Ai sensi dell’art. 191 D.P.R. 207/2010 “ Le riserve non espressamente
confermate sul conto finale si intendono abbandonate”

È preferibile che vengano ripetute nella loro formulazione originaria o in
forma riassuntiva
Avv. Francesco Mascia
“In tema di appalto di opera pubblica, a norma degli art. 26 d.P.R. 16
luglio 1962 n. 1063 e 54 e 64 r.d. 25 maggio 1895 n. 350, l'iscrizione delle
riserve sul registro di contabilità è condizione necessaria ma non
sufficiente per la loro efficacia, essendo indispensabile, a questo fine,
anche la loro conferma all'atto della sottoscrizione sul conto finale”
Cassazione civile , sez. I, 04 settembre 2004, n. 17906
Si ritiene comunque sufficiente qualsiasi attività che manifesti la
volontà dell’appaltatore di mantenere ferme le riserve già iscritte
-
Ad es. “ si confermano le riserve n. 1,2,3 iscritte nel registro di
contabilità del…”

Nel conto finale non possono iscriversi nuove riserve ma debbono
confermarsi solo quelle precedentemente formulate
salvo che

-
-
La lesione dei diritti dell’appaltatore
avvenga proprio con la redazione del conto finale (Ad es. il conto
finale presenta detrazioni o riduzioni in danno dell’appaltatore
rispetto al registro di contabilità)
Avvenga in ogni caso successivamente alla chiusura del registro
di contabilità (Cass. Civ. 25 luglio 1973 n. 2168)
Avv. Francesco Mascia

In tal caso
-
Il conto finale diventa il primo atto idoneo a ricevere la domanda
dell’appaltatore
-
La riserva dovrà iscriversi a pena di decadenza nel conto finale
-
Non può esservi ripetizione sul registro di contabilità perché è
successivo a quest’ultimo
Avv. Francesco Mascia


Il certificato di collaudo
E’ possibile iscrivere riserve anche sul certificato di collaudo

Naturalmente le domande devono trarre origine dal certificato
stesso (irregolarità nelle operazioni di collaudo; errate risultanze
del collaudo)

L’appaltatore dovrà formulare le sue domande all’atto
dell’accettazione del certificato del collaudo (art. 233 D.P.R.
207/2010)
Avv. Francesco Mascia


I nuovi prezzi a seguito di variante (art. 163 D.P.R. 207/2010)

La determinazione dei nuovi prezzi o sovraprezzi avviene in
contraddittorio tra il direttore dei lavori e l’appaltatore

L’appaltatore potrà fare le proprie osservazioni e contestazioni sui
prezzi determinati dal direttore dei lavori

Se il R.U.P. o la stazione appaltante approvano i nuovi prezzi
indicati dal direttore lavori l’appaltatore è obbligato ad eseguire
l’opera

In quest’ultimo caso ha il diritto di formulare riserva nel primo
atto contabile utile (libretto misure, liste settimanali, verbali di
sospensione) (Cassazione civile , sez. I, 08 maggio 1992, n. 5494)
Avv. Francesco Mascia

Altre ipotesi in cui può iscriversi riserva
In sede di riserva non è sufficiente la contestazione pura e
semplice dei nuovi prezzi ma deve indicare:
-
Il maggiore importo ritenuto corretto dall’appaltatore
-
Le ragioni che hanno condotto a tale maggiore importo
-
La richiesta di un termine suppletivo

La domanda dovrà essere riproposta nel registro di contabilità

Confermata nel conto finale
Avv. Francesco Mascia
•

Le contestazioni tra appaltatore e direttore dei lavori (ex art. 164
del D.P.R. 207/2010)
In corso d’opera è possibile che l’appaltatore non condivida le
modalità tecniche di esecuzione dei lavori imposte dal direttore
dei lavori

In tali casi il direttore dei lavori o l'appaltatore comunicano al
responsabile del procedimento le contestazioni insorte circa
aspetti tecnici che possono influire sull'esecuzione dei lavori;

Nei successivi quindici giorni il responsabile del procedimento
convoca le parti in contraddittorio fra loro
Esamina con loro la questione al fine di risolvere la controversia
Prende una decisione
-

La decisione del responsabile del procedimento è vincolante per
l’appaltatore che ha l'obbligo di uniformarvisi
Avv. Francesco Mascia

La riserva potrà avere ad oggetto
-
La richiesta di maggiori oneri conseguenti alla decisione del
responsabile del procedimento
-
L’esonero di qualsiasi responsabilità se la decisione del
responsabile del procedimento rischiasse di compromettere la
buona riuscita dell’opera
Avv. Francesco Mascia

La tempestività delle riserve
L’art. 191 comma 2 del D.P.R. 207/2010 prevede che la domanda
deve essere formulata nei documenti contabili al “verificarsi o al
cessare del fatto pregiudizievole”

Per capire la difficile terminologia utilizzata dal legislatore è
necessario distinguere tra
Fatti ad effetti istantanei
Fatti ad effetti continuativi
-

-
Avv. Francesco Mascia

I fatti ad effetti istantanei
Producono istantaneamente il pregiudizio per l’appaltatore (es. un
errore nella contabilizzazione)
In questo caso la domanda deve essere iscritta nel primo atto dell’appalto successivo
al fatto
I fatti ad effetti continuativi (rallentamento lavori dovuto a
negligenza della p.a.; maggiori oneri a seguito di sospensione;
maggiori oneri a seguito di variante)
-
Il fatto pregiudizievole non si esaurisce immediatamente ma si
protrae per un dato lasso di tempo

La giurisprudenza è divisa sul momento in cui debba essere
iscritta la pretesa
Avv. Francesco Mascia

1° orientamento
La domanda deve essere iscritta al momento della cessazione del fatto non
essendo possibile quantificare prima di allora il pregiudizio subito
2° orientamento
La domanda deve essere iscritta immediatamente rinviando ad un momento successivo
la quantificazione della pretesa

Il secondo orientamento deve oramai ritenersi prevalente
Avv. Francesco Mascia
“Con riferimento a quelle situazioni di non immediata portata
onerosa (come i fatti continuativi) la potenzialità dannosa delle
quali si presenti, peraltro, già dall'inizio obiettivamente
apprezzabile, secondo criteri di ordinaria diligenza e di buona
fede, consentendo, pertanto, una corretta valutazione della
situazione stessa in base ai dati disponibili, la riserva va iscritta
contestualmente o immediatamente dopo che tali fatti abbiano
appunto evidenziato una simile potenzialità, percepibile da parte
dell'appaltatore il quale sia in grado di rilevarne l'esistenza e la
presumibile misura, nonché di segnalare, conseguentemente alla
parte committente il verosimile, maggior esborso, salvo poi a
precisarne la relativa entità nelle registrazioni successive o in sede
di chiusura del conto finale, se la quantificazione sia al momento
impossibile” Cassazione civile , sez. I, 10 agosto 2007, n. 17630;
Cass. 19 marzo 2004, n. 5540; Cass. 21 luglio 2004, n. 13500;
Cass. 4 settembre 2004, n. 17906; Cass. 6 novembre 2006, n.
23670
Il contenuto della domanda
-

Le domande devono avere un contenuto preciso e determinato in
ordine
alle ragioni su cui si fondano
alla quantificazione della pretesa
Quindi
L’appaltatore dovrà esporre i fatti in modo chiaro tale da far
comprendere alla p.a. il loro rapporto di causalità con la pretesa
richiesta (Cassazione civile , sez. I, 04 agosto 2000, n. 10261)
Avv. Francesco Mascia

Dovrà indicare con precisione la somma richiesta (Cassazione
civile , sez. I, 11 febbraio 2000, n. 1515)
La domanda priva di questi elementi verrà considerata generica e inefficace e non ne
impedirà la decadenza

La sottoscrizione con riserva
La domanda può essere formulata
-
Al momento della sottoscrizione dell’atto contabile
-
Entro 15 giorni dalla sottoscrizione con riserva dell’atto contabile

In quest’ultimo caso l’appaltatore dovrà entro 15 giorni esplicare
la sua domanda
Che dovrà chiarire i fatti causativi del maggior compenso
Dovrà indicare con precisione l’ammontare della pretesa
-

Il termine di 15 giorni è perentorio e determina la decadenza della
domanda
Avv. Francesco Mascia


Ripetizione di domande già formulate
Se le domande formulate nel registro di contabilità in occasione di
un S.A.L. rimangono invariate
-
non devono essere ripetute nel registro di contabilità
relativamente ai successivi S.A.L.

Se le domande formulate precedentemente necessitavano di una
integrazione (es. nel frattempo sono aumentate le quantità
eseguite) di dovrà aggiornare il corrispettivo richiesto

In base all’art. 240-bis del Codice ciò non dovrebbe essere più
ammesso: «Le domande che fanno valere pretese già oggetto di
riserva non possono essere proposte per importi maggiori rispetto a
quelli quantificati nelle riserve stesse»
Avv. Francesco Mascia

I limiti imposti dall’art. 240-bis del Codice

Ai sensi dell’art. 240-bis del Codice:
-
Le domande che fanno valere pretese già oggetto di riserva non
possono essere proposte per importi maggiori rispetto a quelli
quantificati nelle riserve stesse
-
L'importo complessivo delle riserve non può in ogni caso essere
superiore al venti per cento dell'importo contrattuale
-
Non possono essere oggetto di riserva gli aspetti progettuali che,
ai sensi dell'articolo 112 e del regolamento, sono stati oggetto di
verifica.
Avv. Francesco Mascia


Il Direttore dei lavori entro 15 giorni dall’iscrizione di ogni riserva
deve formulare le sue osservazioni sul registro di contabilità

Il termine non è perentorio

Non è necessaria una motivazione diffusa ed analitica

E’ sufficiente che il Direttore dei lavori dia un giudizio sulle
riserve iscritte dall’appaltatore
Avv. Francesco Mascia
Le deduzioni del direttore dei lavori
(art. 190 comma 4 D.P.R. 207/2010)
La mancata formulazione delle osservazioni comporta
-
eventuali sanzioni disciplinari (essendo il Direttore dei lavori pur
sempre un dipendente dell’amministrazione)
-
Responsabilità risarcitorie per “le somme che, per tale negligenza,
l'amministrazione dovesse essere tenuta a sborsare”
-
Avv. Francesco Mascia

Le deduzioni del Direttore dei lavori possono

Contrastare con quanto dedotto dall’appaltatore

Condividere le domanda formulate dall’appaltatore

Il Direttore dei lavori potrebbe anche modificare le proprie deduzioni
Ciò in base al principio di autotutela amministrativa
-

Avv. Francesco Mascia

E’ obbligo del Direttore dei lavori redigere e mettere a disposizione
dell’appaltatore i documenti contabili
“ Sussiste responsabilità a carico del direttore dei lavori di opera pubblica
per avere omesso di redigere ed ostentare all'impresa il registro di
contabilità nei modi e tempi dovuti e per avere sospeso il pagamento degli
stati di avanzamento dei lavori in forza di un presunto ed illegittimo
accordo per l'unificazione degli stessi, determinando in tal modo
l'insorgere di contenzioso con aggravio di spese per la p.a” C.Conti reg.
La rinunzia alle riserve e alla decadenza
L’appaltatore può rinunciare in qualsiasi momento alle pretese
avanzate

La rinunzia può essere
Espressa
Implicita
-

-
La rinuncia implicita
deve avere il carattere della evidenza
Non deve far sorgere dubbi sulla volontà dell’appaltatore di non
far valere la sua pretesa
es. sottoscrizione di un atto aggiuntivo incompatibile con le
riserve precedentemente iscritte;
Es. senza dubbio comporta rinuncia alle riserve la mancata
conferma delle stesse nel conto finale (la legge parla di abbandono
delle riserve)
Avv. Francesco Mascia

Anche l’amministrazione può rinunciare a far valere la decadenza
delle riserve non tempestivamente iscritte dall’appaltatore

La rinunzia può essere
Espressa
Implicita
-
Es. l’esame ed il riconoscimento parziale di una domanda
formulata in ritardo dall’appaltatore
-
Es. la mancata eccezione in giudizio della intempestività della
riserva dell’appaltatore
Avv. Francesco Mascia

Così la giurisprudenza
“In tema di appalto di opere pubbliche, l'intempestiva iscrizione
nell'apposito registro delle riserve formulate dall'appaltatore ne
comporta la decadenza a condizione che l'amministrazione abbia
regolarmente rilevato e contestato detta intempestività e, con essa,
abbia - nel processo - eccepito l'avvenuta decadenza” Cassazione
civile , sez. I, 10 agosto 2007, n. 17630; Cassazione civile , sez. I, 26
gennaio 2006, n. 1637
Avv. Francesco Mascia

IL COLLAUDO
Art. 120, art. 141 D.Lgs. 163/2006
• Artt. 215 ss. D.P.R. 207/2010
•
Avv. Francesco Mascia
Avv. Francesco Mascia
DEI LAVORI PUBBLICI
Quadro normativo

Art. 120 Codice Appalti (attualmente integrato con il D.Lgs.
152/2008 cd. Terzo Correttivo)

Art. 141 Codice Appalti (anch’esso modificato con l’entrata in
vigore del D.Lgs. 152/2008)

Artt. da 215 a 238 (Lavori) Nuovo Regolamento di attuazione del
Codice Appalti (D.P.R. 207/2010)
Avv. Francesco Mascia

PRINCIPI GENERALI

Finalità delle operazioni di collaudo:
Verificare la conformità dell’opera eseguita al contratto
•
Verificare e certificare l’esecuzione a regola d’arte (secondo parametri
previsti dalla legge, da contratto o secondo la diligenza tecnica richiesta)
•
Verificare che i dati risultanti dalla contabilità corrispondano tra loro e
con le
risultanze di fatto
•
Verificare la funzionalità dell’opera (es. se una fognatura così come
realizzata secondo contratto dia luogo a problemi di corretto
funzionamento)
•
Esaminare le riserve dell’appaltatore pendenti

Il collaudatore non ha il compito di verificare se l’opera soddisfi in
concreto il pubblico interesse perseguito o se è antieconomica (es. il
collaudatore non avrebbe titolo per affermare che un impianto di
depurazione se realizzato secondo progetto, non soddisfa le esigenze della
collettività)
Avv. Francesco Mascia
•
PRINCIPI GENERALI
Natura
•
Il collaudo (approvato dalla p.a.) è finalizzato ad eliminare le controversie
e contestazioni in ordine all’esecuzione dei lavori
•
E’ una fattispecie negoziale a formazione progressiva:
•
1) perfezionato dal collaudatore
•
2) sottoscritto dall’appaltatore
•
3) approvato dall’amministrazione
Avv. Francesco Mascia

L’approvazione del collaudo comporta l’accettazione dell’opera
(fatto salvo quanto previsto dall’art. 1669 c.c.)
-
«Il difetto di costruzione, disciplinato dall'art. 1669 c.c., legittima
l'azione di responsabilità extracontrattuale tanto nei confronti del
progettista quanto nei confronti dell'appaltatore e può consistere
in una qualsiasi alterazione, conseguente ad un'insoddisfacente
realizzazione dell'opera, che non deve necessariamente riguardare
parti essenziali della stessa, ben potendo interessare parti
accessorie e secondarie che ne consentano l'uso duraturo. Il
termine di prescrizione dell'azione decorre dall'effettiva
conoscenza dei vizi o dalla redazione della perizia di parte»
Cassazione civile sez. II 18/06/2014 n.13882)
Avv. Francesco Mascia

Il collaudo è obbligatorio:
•
Nell’interesse della stazione appaltante verifica la corretta
spendita del denaro pubblico
•
Nell’interesse dell’appaltatore che vede garantita la corretta
osservanza delle forme previste dalla legge per il collaudo
Avv. Francesco Mascia

NOMINA E COMPOSIZIONE
Riguardo alla nomina dell’organo di collaudo il Terzo Decreto Correttivo
ha introdotto il comma 2-bis dell’art. 120 del Codice secondo il quale

Il collaudo è un’attività propria delle stazioni appaltanti

Il collaudo dovrà essere effettuato principalmente attraverso il personale
interno della p.a. o di altre amministrazioni aggiudicatrici

L’affidamento all’esterno è un’ipotesi meramente marginale e dovrà
avvenire solo qualora venga accertata una carenza di organico all’interno
della stazione appaltante
Avv. Francesco Mascia


L’affidamento interno
Deve avvenire a favore dei propri dipendenti o dipendenti di altre
amministrazioni aggiudicatrici

Il soggetto deve essere selezionato in base
-
Ad un’elevata e specifica qualificazione in riferimento all'oggetto
del contratto
-
alla complessita' delle prestazioni
-
all'importo delle prestazioni

Secondo l’Autorità di Vigilanza tale attività costituisce per il
dipendente compito di istituto in quanto “…la relativa prestazione
dei dipendenti, addetti ai competenti uffici, per essere riferita
direttamente alla amministrazione di appartenenza, è da
considerare svolta "ratione offici" e non "intuitu personae" e si
Avv. Francesco Mascia

L’art. 120 bis del Codice prevede inoltre che l’amministrazione
dovrà
-
Fissare preventivamente i criteri ed i requisiti per la scelta del
dipendente-collaudatore
-
Tali criteri vengono determinati sulla base della tipologia e
complessità dell’intervento
-
Il dipendente-collaudatore dovrà essere selezionato nel rispetto
del principio di rotazione e trasparenza

La scelta dovrà avvenire con un provvedimento motivato
-
La motivazione contiene l’indicazione dei requisiti di competenza
ed esperienza che hanno determinato la scelta
-
Tali elementi possono essere desunti “dal curriculum
dell'interessato e da ogni altro elemento in possesso
Avv. Francesco Mascia

Secondo l’Autorità di Vigilanza (Determinazione n. 2/2009) la
stazione appaltante potrà motivare la scelta sulla base dei
seguenti criteri:
1)
rispondenza dell’incarico da conferire alle specifiche competenze
professionali, accertate attraverso un esame del curriculum
personale, nel rispetto del principio di proporzionalità;
2)
Effettiva opportunità del conferimento dell’incarico al
funzionario in ragione del complesso delle attività già
assegnategli, nonché del carico di lavoro;
3)
Rotazione degli incarichi

Nel rispetto del principio di trasparenza l’elenco dei collaudi ed
i nominativi dovranno essere adeguatamente pubblicizzati
(Autorità di Vigilanza Determinazione n. 2/2009)
Avv. Francesco Mascia

Qualora all’interno dell’amministrazione aggiudicatrice non ci
fossero soggetti con le competenze richieste
-
La stazione appaltante dovrà valutare l’opportunità di affidare il
collaudo a dipendenti di altre amministrazioni
Avv. Francesco Mascia


L’affidamento esterno
Quando l’amministrazione non può affidare l’incarico di collaudo
ai propri dipendenti o a quelli di altra amministrazione procede
alla nomina con le modalità previste per l’affidamento di servizi

Quindi secondo il dettato di cui all’art. 91 del Codice

In passato l’incarico di collaudo veniva affidato in modo fiduciario
a
-
Funzionari interni o dipendenti pubblici
-
Professionisti esterni sulla base di appositi elenchi

L’affidamento esterno su base fiduciaria tramite elenchi (art. 188
D.P.R. 554/1999) è stato abrogato dall’art. 24 Legge Comunitaria
62/2005 (a seguito di una procedura di infrazione comunitaria)
Avv. Francesco Mascia

La Commissione Europea e la Corte di Giustizia (Sent. 21/02/2008
C-412-04) hanno ritenuto che “l’incarico di collaudo rientrasse tra
i servizi elencati nell’allegato IIA della Direttiva 2004/18
(categoria 12 comprendente anche servizi di architettura e
ingegneria)”

E che “le disposizioni degli artt. 27, comma 2, e 28, comma 4, della
legge n. 109/1994, in quanto consentono di attribuire
direttamente, senza messa in concorrenza, gli appalti pubblici di
servizi in questione, violino, a seconda del valore dei detti appalti,
sia le direttive 92/50 e 93/38, sia gli artt. 43 CE e 49 CE”

In considerazione di tale mutato orientamento anche l’Autorità
per la Vigilanza sui lavori pubblici, servizi e forniture ha
affermato che il collaudo rientri tra i servizi tecnici soggetti alla
disciplina del Codice
“ A decorrere dal 1° luglio 2006, il collaudo di lavori pubblici
rientra tra i servizi soggetti alla disciplina del nuovo Codice dei
contratti pubblici approvato con il ricordato D.lgs. n. 163/2006…
e ricade nella categoria 12 dell’allegato IIA del Codice dei contratti
e che i servizi ivi elencati, a mente dell’art. 20 comma 2 del Codice,
Avv. Francesco Mascia

In caso di collaudo di lavori si applica l’art. 91 del Codice

Ai sensi dell’art. 91:
-
Per l’affidamento di incarichi di collaudo di importo pari o
superiore a € 100.000 si procederà all’espletamento delle ordinarie
procedure di evidenza pubblica
-
Per l’affidamento di incarichi di collaudo di importo inferiore a
100.000 euro avverrà ai sensi dell’art. 57 comma 6 del Codice nel
rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento,
proporzionalità e trasparenza
Avv. Francesco Mascia

Procedimento

Vengono selezionati almeno 5 soggetti se sussistono in tale
numero soggetti idonei (in deroga all’art. 57 comma 6 che richiede
l’invito di almeno 3 operatori economici)

La selezione può avvenire sulla base di una ricerca di mercato o
mediante la predisposizione di un elenco di operatori economici
-
In analogia all’art. 125, comma 12 del Codice, gli elenchi sono
soggetti ad aggiornamento con cadenza almeno annuale (Circolare
Ministero Infrastrutture 16.11.2007 n. 2473)
Avv. Francesco Mascia

Deve essere rispettato il principio di trasparenza, rotazione e
concorrenza

Gli operatori economici selezionati vengono invitati a presentare
l’offerta

Utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa

Viene affidato l’incarico di collaudo
Avv. Francesco Mascia

La partecipazione alla gara per l’affidamento dell’incarico di
collaudo è preclusa ai dipendenti pubblici (fatti salvi i casi in cui è
consentito l’esercizio di attività libero-professionali art. 53 D.Lgs.
165/2001)

Ai sensi dell’art. 90 del Codice i servizi tecnici possono essere
svolti soltanto da soggetti che svolgono professionalmente la loro
attività

La posizione di dipendente pubblico è inconciliabile con quella di
libero professionista (Corte dei Conti Sez. Giur. Sicilia n.
801/2007)

E’ ammessa invece la partecipazione alla gara (oltre che dei
professionisti singoli o associati) delle società di ingegneria le
quali dovranno indicare il responsabile della prestazione
Avv. Francesco Mascia

E’ possibile applicare la disciplina dei servizi in economia ex art.
125 del Codice all’incarico di collaudo

L’Autorità di Vigilanza pur sostenendo la specificità dei servizi
tecnici, i quali non potrebbero essere ricompresi tout court tra i
servizi in economia, ha affermato che
“…Non si può infatti escludere che l’incarico di collaudo possa
rientrare nei servizi in economia, ma solo nel pieno rispetto delle
condizioni indicate dall’art. 125 (rectius: del DPR n. 384/2001, ex
art. 253, comma 22 del d.lgs. n. 163/2006), tra cui la necessità
dell’adozione da parte del committente del regolamento interno
sull’attività contrattuale in economia” (Autorità Vigilanza
Delibera n. 82/2007)
“…Dal combinato disposto degli articoli 91, comma 2, e 125,
comma 11, del Codice, non si può tuttavia escludere che una
stazione appaltante, in relazione alle proprie specifiche esigenze ed
attività, possa ricomprendere nel regolamento interno per la
disciplina della propria attività contrattuale, anche l’affidamento
in economia dei servizi tecnici e, pertanto, per le prestazioni di
Avv. Francesco Mascia

NOMINA E COMPOSIZIONE
Requisiti per i collaudatori scelti all’interno della P.A.
(art. 216 D.P.R. 207/2010):
•
•
•
•
•
•
-
Laurea ingegneria o architettura
Laurea in geologia o scienze agrarie (limitatamente ad un solo
componente della commissione)
Laurea in scienze giuridiche, economiche o equipollenti (limitatamente
ad un solo componente, e solo se sono funzionari amministrativi con
esperienza di almeno 5 anni presso amministrazioni aggiudicatrici)
Laurea breve o diploma universitario
Abilitazione all’esercizio della professione
Iscrizione albo professionale da almeno 5 anni (non richiesto se
dipendente dell’amministrazione aggiudicatrice)
Per collaudo di lavori di manutenzione
Funzionario amministrativo con 5 anni di esperienza presso
amministrazioni aggiudicatrici
Tecnico diplomato geometra o perito iscritto all’albo da almeno 5 anni.
Avv. Francesco Mascia
•
Requisiti per i collaudatori scelti all’esterno
(art. 216 D.P.R. 207/2010)
Devono possedere i medesimi requisiti dei collaudatori scelti
all’interno della P.A. ma possedere il titolo professionale:
-
Da almeno 10 anni per collaudo di lavori di importo pari o
superiore a € 5.000.000
-
Da almeno 5 anni per collaudo di lavori di importo inferiore a €
5.000.000

Il collaudatore esterno non può essere nominato per un nuovo
collaudo prima di un anno ( prima di sei mesi per collaudo in corso
d’opera) dalla chiusura del precedente incarico
Avv. Francesco Mascia

Composizione:
Unico collaudatore

Commissione composta da due a tre membri
per lavori particolarmente complessi che richiedono l’apporto di
più professionalità ( art. 141 Codice; art. 216 D.P.R. 207/2010)
-
-
La commissione non potrà essere composta congiuntamente da
soggetti appartenenti all'organico della stazione appaltante e da
soggetti esterni
Avv. Francesco Mascia

In caso di commissione la gara deve individuare i singoli
componenti della commissione e non l’intera commissione sulla
base di un’unica offerta

Ciò in quanto
-
La commissione di collaudo è un organismo collegiale differente
ed inconciliabile con il raggruppamento di professionisti (Autorità
Vigilanza Delibera n. 82/2007)

Ai sensi dell’art. 220 D.P.R. 207/2010
il Presidente dirige le operazioni
L’atto di collaudo e le relazioni sono sottoscritte da tutti i
componenti
In caso di dissenso le conclusioni sono assunte a maggioranza (in
caso di commissione di 2 membri prevalgono le conclusioni del
Presidente
E’ data facoltà di redigere una relazione di minoranza in caso di
dissenso
-
-
Avv. Francesco Mascia

Le commissioni di collaudo di opere pubbliche rientrano nella categoria
dei cosiddetti collegi perfetti

Le deliberazioni non possono essere validamente adottate se non con la
partecipazione, in tutte le fasi, di tutti i componenti

Si può prescindere dalla partecipazione di tutti i componenti soltanto per
le attività preparatorie
“Nell'attività di collaudo, può prescindersi dalla partecipazione di tutti i
componenti della commissione di collaudo esclusivamente per le attività
meramente preparatorie, predispositive ed acquisitive di elementi e dati,
essendo invece la partecipazione totalitaria imprescindibile nel momento
in cui si adottano scelte, valutazioni e giudizi (e cioè, attività di
assunzione di saggi, controlli, accertamenti, verifiche, sopralluoghi,
ricognizioni, prove e indagini)” Corte Conti , sez. contr., 01 giugno 1989,
n. 2133
Avv. Francesco Mascia

207/2010)
Il collaudatore o il componente della commissione di collaudo non deve

Aver svolto attività di controllo, progettazione, vigilanza, direzione lavori,
o in generale amministrazione attiva o di controllo sul progetto o sui
lavori da collaudare

Aver avuto nel triennio precedente rapporti di lavoro o di consulenza con
l’appaltatore o subappaltatori dei lavori da collaudare

Soggetti appartenenti ad organismi di vigilanza, di controllo sull’opera da
collaudare

Magistrati e avvocati dello Stato in attività di servizio

Soggetto che verifica la progettazione ex artt. 93 e 112 Codice Appalti

Per accertare le cause di incompatibilità l’amministrazione non ha altro
strumento che quello di acquisire una dichiarazione giurata
Avv. Francesco Mascia

1) VERIFICA DELL’OPERA
2) APPROVAZIONE DEL
COLLAUDO
Verifica dell’opera

Visita di collaudo
redazione verbale

Redazione della relazione di collaudo
commenti e considerazioni del collaudatore successive alla visita
indicazione corrispettivo
Avv. Francesco Mascia
Si divide in tre fasi:
Redazione certificato di collaudo
Riassunto della relazione di collaudo
Dichiarazione di collaudabilità
La verifica ha luogo
contraddittorio
con l’amministrazione e l’appaltatore
Determinazione
del in
credito
dell’appaltatore
L’appaltatore interviene alla visita, sottoscrive il verbale ed il certificato di collaudo

1) VERIFICA DELL’OPERA
2) APPROVAZIONE DEL
COLLAUDO
Approvazione del collaudo
Competenza della stazione appaltante

Condivide o meno il contenuto dei documenti redatti dal
collaudatore
da cui discende l’accettazione o meno dell’opera

La Giurisdizione ordinaria è competente in ordine alla legittimità
delle operazioni di collaudo
Avv. Francesco Mascia

207/2010)
All’atto della redazione del certificato di ultimazione lavori il Sindaco del Comune
in cui si sono svolti i lavori, su richiesta del responsabile del procedimento:
-
invita i terzi a presentare reclami o richiesta danni per eventuali occupazioni di
aree o danni loro arrecati nell’esecuzione dei lavori
-
Pubblica l’invito nell’albo pretorio comunale e presso il Foglio annunzi legali
(abolito con L. 340/2000)
-
I creditori potranno presentare le loro richieste entro il termine perentorio di 60
giorni dalla pubblicazione
-
verificata la fondatezza dei crediti il R.U.P. invita l’appaltatore a soddisfarli (il
quale non è obbligato a seguire l’invito fatto dal responsabile del procedimento)
Avv. Francesco Mascia

Trasmette i reclami ricevuti al collaudatore con un suo parere
(art. 218 Reg.)
-
Sui reclami si pronuncia anche l’amministrazione in sede di
approvazione del collaudo (art. 234 Reg.)

Il legislatore fissa il termine massimo di 60 giorni ma nulla
impedisce che possa fissare un termine inferiore, sempre che
questo non sia talmente esiguo da ledere gli interessi dei creditori

Ciò anche alla luce della finalità dell’istituto
-
In passato, l’appaltatore non poteva pretendere
dall’amministrazione il pagamento della rata di saldo né la
restituzione della cauzione se prima non avesse tacitato ogni
domanda (art. 361 L. 20 marzo 1865, n. 2248)
Avv. Francesco Mascia
-
Attualmente la deliberazione ha natura di parere. Il R.U.P. non
può subordinare il pagamento della rata di saldo e lo svincolo
della cauzione alla soddisfazione da parte dell’appaltatore del
credito dei terzi
-
La finalità dell’istituto parrebbe essere quella di creare un
tentativo preliminare di conciliazione tra l’appaltatore e terzi

Il terzo dovrà quindi adire l’autorità giurisdizionale per
pretendere l’eventuale risarcimento

Gli avvisi ai creditori non possono essere sostituiti con una
dichiarazione del Direttore lavori che certifichi l’assenza di danni
o di indebite occupazioni di aree
-
L’eventuale dichiarazione sostitutiva non potrà essere accettata
dal collaudatore
Avv. Francesco Mascia
-

Le attività del responsabile del procedimento (art. 217 Reg.)
Il R.U.P. trasmette all’organo di collaudo
-
la documentazione relativa al conto finale
-
La documentazione allegata alla propria relazione sul conto finale
-
la copia conforme del progetto approvato, dei progetti e delle eventuali
perizie di variante e suppletive con le relative approvazioni intervenute
-
l'originale di tutti i documenti contabili o giustificativi prescritti
Avv. Francesco Mascia

La relazione del responsabile del procedimento sulle riserve
dell’impresa
-
tutte le ulteriori documentazioni che fossero richieste
dall'organico suddetto:
-
il responsabile del procedimento provvede inoltre a duplicare i
documenti consegnati all’organo di collaudo e custodirne copia
conforme
Avv. Francesco Mascia
-

Attività del Direttore dei lavori
Il Direttore dei lavori ha il solo compito di fornire al collaudatore
chiarimenti e notizie in ordine
-
Alle modalità di esecuzione dei lavori
-
Sulla contabilità
-
Sulle riserve dell’appaltatore
-
Sulle sue contro deduzioni alle riserve dell’appaltatore

Il Direttore dei lavori dovrà inoltre
Obbligo di intervenire alla visita di collaudo (art. 222 comma 5
Reg.)
Firmare i verbali di visita di collaudo (art. 223 comma 2 Reg.)
Emettere il certificato di regolare esecuzione (art. 237 Reg.; art.
-
Avv. Francesco Mascia

Nomina collaudatore entro 30 gg. dall’ultimazione dell’opera (art.
216 Reg.)
La dottrina non esclude che la nomina possa avvenire anche prima della
conclusione dell’opera

Le operazioni preliminari del collaudatore
-
Esamina molto attentamente il contratto di appalto e suoi allegati
-
Esamina molto attentamente il progetto per verificare la
rispondenza delle opere realizzate alle prescrizioni contrattuali
-
Verifica la contabilità: in particolare la correttezza delle
Avv. Francesco Mascia

Il collaudatore fissa il giorno della visita di collaudo informando il
R.U.P ed il Direttore dei Lavori (Art. 222 Reg.)

Il Direttore Lavori avvisa affinchè intervengano in tale data:
-
l’appaltatore
-
Il personale incaricato della sorveglianza e della contabilità dei
lavori
-
gli eventuali incaricati dell'assistenza giornaliera dei lavori
-
Ai funzionari o rappresentati di amministrazioni che per speciali
disposizioni devono intervenire al collaudo
Avv. Francesco Mascia

Contraddittorio

Se l’appaltatore non interviene alla visita si procede alla nomina
di due testimoni estranei alla stazione appaltante (art. 222 Reg.)
-
Il mancato intervento non osta allo svolgimento del collaudo ma
preclude soprattutto all’appaltatore di formulare rilievi e
contestazioni nel verbale di visita (Corte dei Conti, Contr. Stato,
28.11.1985 n. 1601)
Dottrina:
Il mancato invito all’appaltatore determina invece l’invalidità del collaudo.
In caso di successiva sottoscrizione del collaudo l’invalidità risulta sanata

Le operazioni di collaudo si svolgono anche in assenza dei
funzionari rappresentanti di amministrazioni

Il Direttore dei lavori ha l’obbligo di presenziare alle visite di
collaudo (art. 222 comma 5 Reg.)
Avv. Francesco Mascia

VISITA DI COLLAUDO
Durante la visita di collaudo vengono effettuati tutti gli
accertamenti, i rilievi, i saggi che il collaudatore ritiene necessari
per collaudare l’opera

Prove tecniche di accertamento della corretta esecuzione dei
lavori

L’appaltatore deve mettere a disposizione dell’organo di collaudo
operai e mezzi d’opera necessari per gli accertamenti

Le spese necessarie per gli accertamenti sono a carico
dell’appaltatore (art. 224 Reg.)

Comprese quelle necessarie a ripristinare le parti alterate a
seguito delle verifiche

In caso di rifiuto dell’appaltatore gli accertamenti vengono
disposti d’ufficio
Avv. Francesco Mascia

VISITA DI COLLAUDO
Sono a carico dell'appaltatore anche le spese di visita del
personale della stazione appaltante per accertare la intervenuta
eliminazione delle mancanze riscontrate dall'organo di collaudo
(art. 224 comma 4 Reg.
-
Tali spese sono prelevate dalla rata di saldo da pagare all'impresa

Il processo verbale di visita del collaudo (Art. 223 Reg.)

Nel Verbale di visita del collaudo vengono riportati: i rilievi fatti,
le singole operazioni e verifiche compiute, i risultati ottenuti

Il verbale di visita viene sottoscritto
-
Dall’organo di collaudo
-
Dall’appaltatore
Avv. Francesco Mascia
-
VISITA DI COLLAUDO
Dal direttore dei lavori
-
Dal R.U.P. (se intervenuto)
-
Da tutti i soggetti obbligati ad intervenire

E’ nella facoltà dell’appaltatore inserire considerazioni e
contestazioni nel verbale
-
Fatto salvo il suo diritto di iscrivere riserva sul certificato di
collaudo
Avv. Francesco Mascia
-
RELAZIONE DI COLLAUDO
(ART. 225 REG.)
La relazione viene svolta terminati gli accertamenti tecnico-contabili

Il collaudatore esegue un giudizio comparativo tra i dati risultanti dal
processo verbale di visita e quanto svolto effettivamente dall’’appaltatore.
In particolare verifica:
-
Conformità dei lavori eseguiti al progetto
-
Corrispondenza tra lavori effettivamente eseguiti e corrispettivo
contabilizzato
-
Accertamento dell’esecuzione dell’opera secondo le regole dell’arte

Il collaudatore individua il credito liquido dell’appaltatore
Avv. Francesco Mascia

La relazione di collaudo è accompagnata da un’ulteriore relazione
sulle riserve dell’appaltatore e sulle penali applicate in sede di
conto finale

Il ruolo del collaudatore è di tipo consultivo e non vincolante

Espone il proprio parere in ordine alle riserve dell’impresa ed alle
penali non definite

Il parere del collaudatore potrà essere accettato, modificato o
respinto dall’amministrazione

Le relazioni sono sottratte all’accesso dell’appaltatore
“Le relazioni del direttore dei lavori e dell'organo di collaudo
sulle domande e sulle riserve dell‘ impresa hanno la finalità di
offrire alla stazione appaltante il resoconto delle vicende relative
all'esecuzione dei lavori appaltati, il che evidenzia come esse non
rispondano all'interesse di ambedue le parti ma a quello esclusivo
dell'amministrazione che si opponga alle richieste
dell'appaltatore” Consiglio Stato a. plen., 13 settembre 2007, n.
Avv. Francesco Mascia

ESITO DELLA RELAZIONE

Sulla base di quanto rilevato l’organo di collaudo determina:
Dichiarazione di collaudabilità o non collaudabilità dell’opera
-
A quali condizioni e restrizioni si possa collaudare l’opera
-
I provvedimenti da prendere qualora l’opera non sia collaudabile
-
Le modificazioni da introdursi nel conto finale
-
Il credito liquido dell’esecutore
Avv. Francesco Mascia
-
Esistenza di difetti o vizi tali da rendere l’opera assolutamente
inaccettabile (art. 227 Reg.)
-
Il collaudatore rifiuta l’emissione del certificato di collaudo
-
Informa la stazione appaltante comunicando i provvedimenti che
ritiene necessari
1)
Ordine di demolizione e risarcimento del danno
2)
intimazione all’appaltatore di eseguire gli interventi necessari a
rendere l’opera idonea al suo scopo
Avv. Francesco Mascia
•
Esistenza di difetti o vizi di poca entità (art. 227 Reg.)

Difetti lieve entità
sospensione emissione certificato di collaudo e prescrizione dei
lavori integrativi da eseguirsi entro un dato termine
Il collaudatore rilascerà il certificato dopo che il Direttore lavori
dichiara che l’appaltatore ha eseguito i lavori richiesti
In difetto di esecuzione dei lavori integrativi l’amministrazione
procederà d’ufficio a farli eseguire a spese dell’appaltatore ex art.
224 comma 3 D.P.R. 207/2010)
-

-
-
Difetti non pregiudicanti la collaudabilità dell’opera e la
regolarità del servizio cui l’opera è strumentale
Il collaudatore emette il certificato di collaudo
Detrae dal credito dell’esecutore una somma di denaro
corrispondente valore dei difetti dell’opera
Avv. Francesco Mascia

ESITO DELLA RELAZIONE
Discordanza tra la contabilità e l’esecuzione (art. 226 Reg.)

In caso di discordanza tra la contabilità e lo stato di fatto vengono
apportate le opportune rettifiche nel conto finale

In caso di gravi discordanze
-
Il collaudatore sospende le operazioni
Trasmette le sue osservazioni e proposte al responsabile del
procedimento

Il R.U.P. le trasmette alla stazione appaltante

La p.a. ha tre possibilità
Rimettere gli atti contabili al D.L. per la rettifica
Disporre la rettifica d’ufficio ad opera del R.U.P.
Disporre la rettifica d’ufficio ad opera del collaudatore
1)
2)
3)
Avv. Francesco Mascia


Il controllo sulla contabilità
Il giornale dei lavori
-
Il collaudatore verifica le annotazioni, le osservazioni e le
prescrizioni riportate dal Direttore dei lavori

Il libretto delle misure
-
Verifica la corretta compilazione del libretto delle misure: data
misurazioni, numero pagine del libretto, misurazioni avvenute in
contraddittorio con l’appaltatore
-
Verifica che le misurazioni siano state prese nel rispetto delle
prescrizioni del Regolamento
-
Prende visione dei verbali di misurazione (pesatura, distanza
chilometrica, prelevamento campioni)
Avv. Francesco Mascia

Il registro di contabilità
-
Verifica se è stato sottoscritto dall’appaltatore con o senza riserve
-
Verifica la corretta iscrizione delle riserve
Avv. Francesco Mascia

MAGGIORI OPERE INDISPENSABILI
Divieto dell’appaltatore di apportare varianti rispetto al progetto
approvato

Variazioni legittime soltanto se approvate dall’amministrazione ed a
seguito di ordine scritto del direttore dei lavori


Conseguenze alla violazione del divieto:
Variazioni peggiorative rispetto al progetto: demolizione dei lavori
arbitrari

Variazioni migliorative: facoltà di pagamento del corrispettivo
contrattuale come originariamente previsto

L’appaltatore non può pretendere il compenso per il maggior pregio delle
lavorazioni ai sensi dell’art. 2041 c.c.
Avv. Francesco Mascia

“In tema di appalto di opere pubbliche, l'appaltatore che abbia eseguito
variazioni introdotte per iniziativa unilaterale non ha diritto, a norma
dell'art. 342, comma 2, l. 20 marzo 1865 n. 2248, all. F, ad alcun
compenso aggiuntivo o indennità di sorta per dette variazioni, neppure a
titolo di indebito arricchimento della p.a. committente” (Cass. Civile, Sez.
I, 9.07.2004 n. 12681)
MAGGIORI OPERE INDISPENSABILI
(ART. 228 REG.)
Accertamento del collaudatore di lavorazioni meritevoli di collaudo (art. 228 Reg.)

Caratteristiche lavorazioni
Indispensabili
Utili
Opportune
Dottrina: anche le varianti indispensabili per evitare danni a persone o cose
-
-

1)
Avv. Francesco Mascia

Procedimento:
Il collaudatore ammette le lavorazioni non autorizzate previo parere vincolante
della stazione appaltante e se non eccede i limiti di spesa approvati
In caso contrario
2) Il collaudatore sospende il certificato di collaudo e formula le sue proposte al
responsabile del procedimento che le trasmette all’amministrazione
• Esauriente motivazione del collaudatore sulla indispensabilità della variante
• Indicazione del compenso spettante all’appaltatore
2) L’amministrazione può accogliere o meno le proposte del
collaudatore

L’accertamento della indispensabilità della variante non
autorizzata non esime da responsabilità il direttore dei lavori
Avv. Francesco Mascia
3) All’approvazione da parte dell’amministrazione della variante
segue il collaudo della stessa
CERTIFICATO DI COLLAUDO
ART. 229 REG.
Ultimate le operazioni e ritenuta collaudabile l’opera il collaudatore
emette il certificato di collaudo
-
Il collaudo ha natura provvisoria
-
Il collaudatore dichiara l’opera collaudabile entro 6 mesi dall’ultimazione
dei lavori (art. 141 del Codice)

Nel certificato di collaudo viene fornita

l'indicazione dei dati tecnici ed amministrativi relativi al lavoro;

i verbali di visite con l'indicazione di tutte le verifiche effettuate ;
Avv. Francesco Mascia

Il corrispettivo spettante all’appaltatore;
-
le somma da porsi a carico dell’appaltatore per danni causati alla
stazione appaltante
-
La collaudabilità del lavoro
“Nel certificato di collaudo, il collaudatore deve esporre il proprio
giudizio finale sull'opera e sul suo costo, nonché sull'ammontare
globale del credito dell'appaltatore e sulla somma da liquidarsi
concretamente a suo favore a titolo di saldo, ivi compreso,
eventualmente, l'accertamento della sussistenza di un credito del
committente nei confronti dell'appaltatore per la restituzione della
somma corrisposta a titolo di rivalsa i.v.a. in misura maggiore
all'importo effettivamente dovuta” Cassazione civile , sez. un., 22
maggio 1998, n. 5140
Avv. Francesco Mascia
-
Il certificato di collaudo viene trasmesso all’appaltatore per la sua
accettazione (art. 233 Reg.)

L’appaltatore deve firmare il certificato entro 20 gg. dalla sua
ricezione

La mancata sottoscrizione gli impedisce di formulare riserve in
ordine alle operazioni di collaudo

Ai sensi dell’art. 233 comma 2 Reg. è nella facoltà dell’appaltatore
formulare riserve rispetto alle operazioni di collaudo

Le riserve dovranno essere iscritte nel termine perentorio di 20
gg.
Avv. Francesco Mascia

•
La mancata formulazione delle riserve non comporta la decadenza
delle altre riserve tempestivamente iscritte
•
Nell’ipotesi in cui siano state apposte riserve
-
In apposita relazione il collaudatore riferisce al responsabile del
procedimento sulle riserve dell’appaltatore
-
A seguito delle riserve il collaudatore può disporre ulteriori visite
per verificare la fondatezza delle riserve
Avv. Francesco Mascia
“L'art. 107 r.d. 25 maggio 1895 n. 350 va interpretato nel senso
che la sottoscrizione del certificato di collaudo senza la
formulazione di riserve o domande esplicite preclude
all'appaltatore soltanto la possibilità di agire a tutela dei propri
diritti (eventualmente) lesi dalle modalità delle stesse operazioni
di collaudo, ma non anche di agire a tutela di altro diritto
nascente dal contratto, per il quale risulti già formulata, a suo
tempo, apposita riserva” Cassazione civile , sez. I, 06 luglio 2000,
n. 9024
Le riserve dell’appaltatore possono riguardare
-
La non corretta detrazione effettuata sul corrispettivo per difetti
dell’opera
-
difetti ritenuti inesistenti
-
indispensabilità di maggiori lavori non riconosciuta
-
Contestazioni sull’accertata discordanza tra lavori eseguiti e
contabilità
Avv. Francesco Mascia

EFFETTI DELL’EMISSIONE DEL
CERTIFICATO DI COLLAUDO

Svincolo cauzione definitiva
Avv. Francesco Mascia
“Alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di
regolare esecuzione si procede allo svincolo della cauzione definitiva di cui agli
articoli 113 del Codice e 123 del Regolamento (art. 235 Reg.)”
“La cauzione definitiva deve permanere fino alla data di emissione del certificato
di collaudo provvisorio e del certificato di regolare esecuzione, o comunque decorsi
dodici mesi dalla data di ultimazione dei lavori risultante dal relativo certificato”
(art. 123 Reg.)
“La garanzia copre gli oneri per il mancato od inesatto adempimento e cessa di
avere effetto solo alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del
certificato di regolare esecuzione”
(art. 113 Codice)
“Il decorso del termine fissato dalla legge per il compimento delle operazioni di
collaudo, ferme restando le responsabilità eventualmente accertate a carico
dell'appaltatore dal collaudo stesso, determina l'estinzione di diritto della
garanzia fidejussoria relativa alla cauzione di cui al comma 1» (art. 235 Reg.)


Una giurisprudenza che può orientarci nell’interpretazione delle
predette disposizioni
Avv. Francesco Mascia
“Il direttore dei lavori di un appalto di opera pubblica comunale è
responsabile del ritardo nella compilazione del conto finale, del
certificato di pagamento per la relativa nota di saldo, del
certificato di regolare esecuzione lavori e quindi responsabile del
conseguente ritardo nella emissione del titolo di pagamento del
saldo. Ma non è responsabile dei costi per il mantenimento della
polizza assicurativa contratta per la cauzione definitiva in forma
di fideiussione; detta polizza infatti si estingue di diritto
indipendentemente dal fatto che il direttore dei lavori abbia o
meno compilato gli atti contabili nei termini prescritti” C.Conti
reg. Piemonte, sez. giurisd., 15 maggio 2000, n. 1221
In tema di appalti di opere pubbliche assegnati sotto il vigore della
l. n. 751 del 1981, le domande relative al conseguimento dei diritti
nascenti dall'approvazione del collaudo dell'opera pubblica
(pagamento del saldo, svincolo della cauzione, liberazione dai
doveri di custodia e manutenzione) possono essere proposte, da
parte dell'appaltatore, anche in difetto di approvazione del
collaudo medesimo, ove la p.a. abbia inutilmente fatto decorrere il
termine di sei mesi dalla data di ultimazione dei lavori (art. 5
legge citata). (Cassazione civile, sez. I, 17/06/1998, n. 6036)

Sembrerebbe quindi che per lo svincolo della cauzione debbano
decorrere sei mesi di tempo dall’ultimazione dei lavori
Avv. Francesco Mascia

Svincolo polizza assicurativa stipulata a garanzia dei rischi di
esecuzione dei lavori e per responsabilità civile per danni a terzi

Quanto detto vale anche per questa polizza
“l'esecutore dei lavori è altresì obbligato a stipulare una polizza
assicurativa che tenga indenni le stazioni appaltanti da tutti i
rischi di esecuzione da qualsiasi causa determinati… e che
preveda anche una garanzia di responsabilità civile per danni a
terzi nell'esecuzione dei lavori sino alla data di emissione del
certificato di collaudo provvisorio o di regolare esecuzione” (Art.
129 comma 1 Codice)
“La copertura assicurativa decorre dalla data di consegna dei
lavori e cessa alla data di emissione del certificato di collaudo
provvisorio o del certificato di regolare esecuzione o comunque
decorsi dodici mesi dalla data di ultimazione dei lavori risultante
dal relativo certificato” (art. 125 Reg.)
Avv. Francesco Mascia

Pagamento entro 90 gg. della rata di saldo previa prestazione di
garanzia fideiussoria (art. 141 comma 9 Codice e 235 Reg.)
-
Il termine di 90 giorni deve essere ridotto a 30 o al massimo a 60
ai sensi dell'art. 4 d.lgs. n. 231/2002 come modificato dal d.lgs. n.
192/2012

Il pagamento della rata di saldo non costituisce presunzione di
accettazione dell'opera ai sensi dell'art. 1666, secondo comma, del
codice civile
Avv. Francesco Mascia


Gli oneri di custodia e manutenzione dell’opera
“ne consegue che, ove, prima del collaudo, sia avvenuta
l'immissione dell'appaltante nel possesso dell'opera, sia in seguito
a consegna materiale da parte dell'appaltatore, sia per iniziativa
dello stesso appaltante senza opposizione da parte
dell'appaltatore, su quest'ultimo continueranno a gravare fino al
momento del collaudo solo le responsabilità relative all'avvenuta
realizzazione dell'opera (e quindi derivanti dai vizi o difformità
da cui essa risulti offerta o dalla sua esecuzione non a regola
d'arte), ma non quelle inscindibilmente connesse con il perdurante
possesso dell'opera”
Cassazione civile , sez. I, 21 dicembre 2000, n. 16062
Avv. Francesco Mascia
“In tema di appalto di opere pubbliche, nel periodo intercorrente
fra l'ultimazione dell'opera ed il suo collaudo, a carico
dell'appaltatore restano la manutenzione dell'opera e i lavori di
riparazione dei danni che questa potrebbe subire in tale lasso di
tempo solo nell'ipotesi in cui al suddetto appaltatore rimangano il
possesso e la disponibilità dell'opera, pur ultimata…”
Il certificato di collaudo non è fonte di accertamento assoluto degli
eventuali vizi dell’opera
“il certificato di collaudo rappresenta null'altro che un giudizio che il
tecnico incaricato del collaudo dell'opera pubblica realizzata in esecuzione
di contratto di appalto esprime in rapporto all'obbligazione dedotta in
contratto e alle regole dell'arte, e si risolve in un mero atto giuridico,
contenente un accertamento tecnico di parte, che come tale non vincola
l'appaltatore, e non può costituire per il giudice fonte obiettiva di
accertamento della sua responsabilità per vizi e difformità dell'opera, a
meno che le parti non concordino di accettare "a priori" le decisioni del
collaudatore e quindi gli attribuiscano funzioni di arbitro” (Cassazione
civile sez. I, 11 dicembre 2007, n. 25943; Cassazione Civile, sez. I, 25
febbraio 1998, n. 2068)
Avv. Francesco Mascia

RITARDATA EMISSIONE CERTIFICATO DI
COLLAUDO
Ingiustificato protrarsi degli oneri di manutenzione e custodia da parte
dell’appaltatore

Ritardo nella corresponsione della rata di saldo e conseguente pagamento
degli interessi
“In tema di pagamento della rata di saldo delle opere pubbliche, l'art. 5
l. n. 741 del 1981, nel prevedere i termini entro i quali deve essere
compiuto il collaudo, delinea con certezza il periodo superato il quale,
perdurando l'inerzia dell'ente committente, quest'ultimo deve ritenersi
inadempiente, con la duplice conseguenza che l'appaltatore può agire per
il pagamento senza necessità di mettere in mora l'amministrazione e che,
dalla scadenza del predetto termine, inizia a decorrere la prescrizione”
Cassazione civile sez. I, 16 novembre 2007, n. 23746
Avv. Francesco Mascia

RITARDATA EMISSIONE CERTIFICATO DI
COLLAUDO

•
•

•
•

•
•
•
Responsabilità appaltatore
La p.a. è esonerata da qualsiasi responsabilità
Può chiedere il risarcimento danni
Responsabilità collaudatore
Costituisce indirettamente un ritardo dell’amministrazione che
eserciterà il diritto di rivalsa verso il collaudatore
Il responsabile del procedimento diffida il collaudatore a
completare le operazioni di collaudo entro 30 gg. (art. 219 Reg.)
Decorso il termine propone alla stazione appaltante la revoca
Avv. Francesco Mascia
•
Responsabilità amministrazione
Risponde dei danni arrecati all’appaltatore
L’appaltatore deve tempestivamente iscrivere riserva sul
certificato di collaudo
Notifica di intimazione a prendere possesso dell’immobile ex art.
1216 c.c.
AMMISSIBILITÀ CERTIFICATO DI COLLAUDO
Il collaudatore trasmette tutti i documenti (processo verbale di visita, certificato
collaudo, relazioni etc.) al responsabile del procedimento il quale lo inoltra al
dirigente della pubblica amministrazione per l’ammissibilità (art. 234 Reg.)

Entro 60 gg. dalla ricezione delibera sull’ammissibilità o meno del certificato di
collaudo (art. 234 Reg.)

La deliberazione deve essere notificata all’appaltatore
Avv. Francesco Mascia


L’amministrazione ha la facoltà di procedere ad un nuovo collaudo
finchè non è intervenuta l’approvazione del precedente certificato
di collaudo (Art. 234 comma 3D.P.R. 207/2010)

Il collaudatore risponderà dei danni arrecati alla p.a. dovuti al
suo inadempimento nelle operazioni di collaudo
Avv. Francesco Mascia
“In tema di collaudo e di approvazione dell'appalto dell'opera
pubblica il semplice rilascio di un certificato di collaudo non ha
l'effetto di precludere l'esperimento - ove richiesto dalla
amministrazione appaltante - di un nuovo collaudo e di rendere
radicalmente carente di effetto il certificato rilasciato all'esito del
nuovo accertamento, atteso che un tale effetto presuppone in modo
indefettibile la valida approvazione del collaudo da parte della
stazione appaltante” Cassazione civile , sez. un., 22 maggio 1998,
n. 5140
COLLAUDO PROVVISORIO E DEFINITIVO:
EFFETTI
Il certificato di collaudo ha carattere provvisorio

Deve avere luogo
entro 6 mesi dall’ultimazione lavori (art. 141 Codice)
entro 1 anno nei casi tassativamente indicati dal nuovo Regolamento
(art. 141 Codice)
•
•

•
•
•
•
Avv. Francesco Mascia

Dalla sua emissione sorge l’obbligo per la p.a. di:
prendere l’opera in consegna
corrispondere la rata di saldo
svincolare la fideiussione (art. 113 comma 5 Codice)
svincolare la polizza assicurativa stipulata a garanzia dei rischi di
esecuzione dei lavori e per responsabilità civile per danni a terzi (art. 129
comma 1 Codice)
COLLAUDO PROVVISORIO E DEFINITIVO:
EFFETTI
Il collaudo provvisorio diventa definitivo:
•
Con provvedimento espresso: Decorsi due anni dalla sua
emissione (art. 141 Codice );
•
Implicitamente: Decorsi due anni e due mesi dalla sua emissione

Ai sensi dell’art. 229 Reg: l’esecutore è tenuto alla garanzia per le
difformità ed i vizi dell’opera entro il biennio di cui all’art. 141
comma 3 del Codice indipendentemente dal pagamento del saldo

Diventato definitivo il collaudo l’amministrazione
svincola la cauzione prestata dall’appaltatore per il pagamento
della rata di saldo
Svincola restituisce le trattenute dello 0,50% sugli stati di
avanzamento
la garanzia per vizi e difformità non può essere fatta più valere
-
Avv. Francesco Mascia

Fino all’approvazione definitiva l’appaltatore risponde per le
difformità e i vizi dell’opera
-
«Qualora nel biennio di cui all'articolo 141, comma 3, del codice,
dovessero emergere vizi o difetti dell'opera, il responsabile del
procedimento provvederà a denunciare entro il medesimo periodo
il vizio o il difetto e ad accertare, sentiti il direttore dei lavori e
l'organo di collaudo ed in contraddittorio con l'esecutore, se detti
difetti derivino da carenze nella realizzazione dell'opera; in tal
caso proporrà alla stazione appaltante di fare eseguire
dall'esecutore, od in suo danno, i necessari interventi. Nell'arco di
tale biennio l'esecutore è tenuto alla garanzia per le difformità e i
vizi dell'opera, indipendentemente dalla intervenuta liquidazione
del saldo» (art. 229 comma 3 D.P.R. 207/2010)
Avv. Francesco Mascia

Certificato di regolare esecuzione (art. 141 D.Lgs.
163/2006 e art. 237 Reg.)
Natura giuridica analoga al collaudo ovvero: atto unilaterale della p.a.,
salvo le garanzie di terzietà, imparzialità

Procedimento più snello rispetto al collaudo

Emissione del certificato di regolare esecuzione

Per lavori di importo fino a € 500.000 è obbligatorio

Per i lavori di importo fino a € 1.000.000 è in facoltà della stazione
appaltante sostituire il certificato di collaudo

Per i lavori di importo superiore a € 1000.000 è obbligatorio il certificato
di collaudo

Per le opere in cui è obbligatorio il collaudo in corso d’opera non è
possibile emettere il certificato di regolare esecuzione a prescindere
dall’importo
Avv. Francesco Mascia

CERTIFICATO DI REGOLARE ESECUZIONE (ART.
141 D.LGS. 163/2006 E ART. 237 REG.)
Emesso dal Direttore dei lavori (art. 237 Reg.)

Il Direttore dei lavori deve seguire lo stesso procedimento previsto per il
collaudatore ai sensi dell’art. 221 ss. Reg.

Dottrina: compresi i pareri sulle riserve e sulle penali applicate
all’appaltatore

Il certificato di collaudo deve essere emesso nel termine di 3 mesi dalla
data di ultimazione lavori (art. 141 comma 3 Codice)

All’emissione del certificato si avranno effetti analoghi al collaudo
•
L’amministrazione prende in consegna l’opera
Svincola la cauzione definitiva
Paga la rata di saldo previo rilascio della fideiussione
Svincola la polizza assicurativa stipulata a garanzia dei rischi di
esecuzione dei lavori e per responsabilità civile per danni a terzi (art. 129
comma 1 Codice)
Presa in consegna dell’opera
•
•
•
•
Avv. Francesco Mascia

( ART. 141 D.LGS. 163/2006 E ART. 237
REG.)
Il certificato di regolare esecuzione deve contenere gli stessi
elementi previsti per il collaudo dall’art. 225 D.P.R. 207/2010
1)
se il lavoro sia o no collaudabile;
2)
a quali condizioni e restrizioni si possa collaudare;
3)
i provvedimenti da prendere qualora non sia collaudabile;
4)
le modificazioni da introdursi nel conto finale;
5)
il credito liquido dell'appaltatore
Avv. Francesco Mascia

CERTIFICATO DI REGOLARE ESECUZIONE (
ART. 141 D.LGS. 163/2006 E ART. 237 REG.)
Il certificato di regolare esecuzione viene confermato dal
responsabile del procedimento (art. 237 Reg.)

Entro 60 giorni la stazione appaltante valuta l’ammissibilità o
meno del certificato di regolare esecuzione

L’appaltatore risponde per vizi e difformità dell’opera ex art. 1667
c.c. entro il biennio di cui all’art. 141 comma 3 del Codice
Avv. Francesco Mascia

COLLAUDO IN CORSO D’OPERA
Ratio: garanzia di buona esecuzione lavori durante la realizzazione
dell’opera per i lavori più complessi

Collaudatore nominato entro 30 gg. dalla consegna lavori

Casi in cui è obbligatorio (art. 215 comma 4 D.P.R. 207/2010)
-
quando la direzione dei lavori sia stata affidata allo stesso progettista
dell’opera libero professionista o società di ingegneria;
-
quando si tratti di direttore dei lavori esterno;
-
nel caso di intervento affidato in concessione e gestione;
-
quando si tratti di progetto integrale;
Avv. Francesco Mascia

quando si tratti di appalto integrato,
-
nel caso di opere e lavori su beni soggetti alla vigente legislazione
in materia di beni culturali e ambientali;
-
nel caso di opera o lavoro comprendenti significative e non
abituali lavorazioni non più ispezionabili in sede di collaudo
finale;
-
nei casi di aggiudicazione con ribasso d'asta superiore alla soglia
di anomalia determinata ai sensi delle vigenti disposizioni.
Avv. Francesco Mascia
-
Il responsabile del procedimento deve trasmettere all’organo di
collaudo la seguente documentazione
-
la copia conforme del progetto, del capitolato speciale d'appalto
nonchè delle eventuali varianti approvate;
-
copia del programma di esecuzione dei lavori redatto dall'impresa
e approvato dal direttore dei lavori;
-
copia del contratto, e degli eventuali atti di sottomissione o
aggiuntivi eventualmente sopravvenuti;
-
verbale di consegna dei lavori ed eventuali verbali di sospensione
e ripresa dei lavori;
-
rapporti periodici del direttore dei lavori e tutti gli altri atti che
fossero richiesti dall'organo di collaudo;
-
verbali di prova sui materiali, nonchè le relative certificazioni di
Avv. Francesco Mascia

COLLAUDO IN CORSO D’OPERA
Compiti collaudatore
Prende cognizione di tutti gli atti contrattuali e quelli più significativi
che intervengono nel corso dell’appalto (art. 217 comma 3 D.P.R.
207/2010)

Ha facoltà di chiedere al responsabile del procedimento, il quale deve
ottemperare, ogni altro atto che ritenga utile

Può rispondere a richieste di pareri della stazione appaltante in ordine a
varianti, procedimento di risoluzione del contratto, sospensione lavori
(art. 219 D.P.R. 207/2010)
Avv. Francesco Mascia

Periodiche
- a discrezione del collaudatore
Visite
Obbligatorie:
- lavori inerenti scavi e fondazioni
- tutti i casi in cui sia impossibile fare una
verifica dopo l’ultimazione dei lavori
- anomalo andamento dei lavori
Di ogni visita deve darsi avviso al Direttore dei lavori ed
all’esecutore dei lavori

ll verbale di visita viene trasmesso entro 30 gg. al responsabile del
procedimento unitamente a relazione sull’andamento lavori

Le ulteriori attività sono analoghe a quelle del collaudatore finale
Avv. Francesco Mascia

PRESA IN CONSEGNA ANTICIPATA
Necessità della p.a. di utilizzare l’opera o parte della stessa prima
dell’emissione del certificato di collaudo provvisorio (art. 230 Reg.)

Condizioni:
•
Esito favorevole del collaudo statico
•
Avvenuto inoltro della richiesta del certificato di abitabilità o agibilità
dell’impianto
•
Siano già stati eseguiti allacciamenti idrici, elettrici e fognari
•
Siano state eseguite le prove tecniche prescritte nel capitolato speciale
•
Sia stato redatto lo stato di consistenza delle opere realizzate
Avv. Francesco Mascia

PRESA IN CONSEGNA ANTICIPATA
Procedimento

L’amministrazione chiede al collaudatore di verificare la
sussistenza delle condizioni di cui all’art. 230 Reg.
Verbale del collaudatore sottoscritto dal responsabile del
procedimento e direttore dei lavori
in caso di contestazioni da parte del direttore lavori e responsabile
procedimento
deciderà la stazione appaltante
In caso contrario si procede alla consegna anticipata


-

La consegna anticipata viene effettuata dal direttore lavori in
contraddittorio con l’appaltatore su disposizione del responsabile
del procedimento

Con la consegna anticipata l’appaltatore non sosterrà più gli oneri
di custodia ma manterrà quelli di manutenzione fino al collaudo
provvisorio
Avv. Francesco Mascia

La risoluzione del contratto di appalto di lavori
(artt. 135 ss. D.Lgs. 163/2006)
Avv. Francesco Mascia
Previsto inizialmente esclusivamente per gli appalti di lavori

Esteso anche agli appalti di servizi e forniture ai sensi dell’art.
297 del D.P.R. 207/2010: «Si applicano gli articoli da 135 a 140
del codice. I riferimenti ivi contenuti al direttore dei lavori, ai
lavori, alle opere, si intendono sostituiti dal riferimento al
direttore dell'esecuzione, nonche' ai servizi o alle forniture»

Il legislatore ha previsto con gli art. 135, 136, 137 del Codice
diversi casi di risoluzione contrattuale
Avv. Francesco Mascia


Nelle ipotesi di risoluzione previste dal Codice degli appalti
l’amministrazione scioglie unilateralmente il rapporto
contrattuale insorto con l’appaltatore

Ella agisce, pertanto, in deroga al principio civilistico del divieto
di autotutela
-
-
«L'azione di risoluzione per inadempimento del contratto di
appalto di opera pubblica - rimessa dall'art. 340 l. 20 marzo 1865
n. 2248, all. F al potere discrezionale autoritativo della p.a. in
deroga al divieto dell'autotutela in materia di rapporti di diritto
privato - è soggetta alla cognizione dell'autorità giurisdizionale
ordinaria, in quanto il relativo provvedimento amministrativo è
inidoneo ad incidere sulle posizioni soggettive inerenti ad un
contratto di natura privatistica qual'è il contratto in questione»
(Cass, Civ. SS.UU 20,11,2006 n. 27170; T.A.R. Ancona (Marche)
12/03/1999 N. 260

-
L’amministrazione può utilizzare tali poteri eccezionali soltanto
nei casi espressamente previsti dal legislatore
«L'autotutela della p.a., attuata mediante lo strumento
autoritativo con effetti sulla esecuzione di contratti di diritto
privato, si riferisce ad ipotesi tassativamente previste per legge
non estensibili in via di analogia a casi diversi” (Cassazione civile
, sez. un., 20 dicembre 2006, n. 27170)

Risoluzione per reati accertati (art. 135 Codice)
La stazione appaltante può procedere alla risoluzione del contratto in
caso di
-
Commissione di alcune fattispecie delittuose tassativamente indicate che
mettano in dubbio la serietà e affidabilità o facciano presumere
collegamenti con associazioni di tipo mafioso o camorristico (la norma ha
subito recenti modifiche con la legge n. 190 del 2012)

Si tratta pertanto dello scioglimento diretto e unilaterale del rapporto
contrattuale in deroga al divieto di autotutela
Avv. Francesco Mascia


Risoluzione per reati accertati
Applicazione definitiva misure di prevenzione di cui all’art. 6 e 67 del DECRETO
LEGISLATIVO 6 settembre 2011 n. 159, rivolte a soggetti considerati pericolosi
per la sicurezza a la pubblica moralità o a soggetti indiziati di appartenere ad
associazioni mafiose o di camorra
-
misure di sorveglianza speciale di pubblica sicurezza con o senza obbligo di
soggiorno, o con divieto di soggiorno
Avv. Francesco Mascia


Sentenza di condanna passata in giudicato per frodi nei confronti
della p.a. di subappaltatori, di fornitori, di lavoratori o di altri
soggetti comunque interessati ai lavori
Interpretazione di frode
-
frode in senso stretto (come frode fiscale, frode processuale, frode
nell’esercizio del commercio, etc.)
-
frode in senso lato (intesa a tutte quelle fattispecie delittuose
commesse attraverso artifizi o raggiri, per es. la truffa)

La dottrina è concorde nel ritenere che la norma debba essere
interpretata estensivamente ricomprendendo tutti i reati
commessi con raggiri o con l’inganno

Al riguardo la giurisprudenza ha statuito
Avv. Francesco Mascia
“…La p.a. può sempre risolvere un contratto d'appalto, oltre che
nei casi specificamente previsti dalla legge o dal contratto stesso,
anche laddove a carico dell'appaltatore venga avviato un
procedimento penale per frode in pubbliche forniture a danno
della stessa amministrazione procedente. Per cui, in presenza di
un accadimento del genere, non può certo ritenersi illegittimo
l'operato dell'Amministrazione nel momento in cui ritenga di
avvalersi del potere di dichiarare la risoluzione del contratto”
(T.A.R. Puglia Lecce, sez. III, 06 giugno 2008, n. 1681)
Sentenza di condanna passata in giudicato per i seguenti reati
(integrati dalla Legge n. 3 del 2012 e dalla legge n. 190 del 2012)
-
Usura
-
Riciclaggio
-
Peculato
-
Malversazione a danno dello Stato
-
Concussione
-
Corruzione per l’esercizio della funzione
-
Induzione indebita a dare o promettere utilità
-
Reati di cui all’art. 51, commi 3-bis e 3-quater c.p.p.
Avv. Francesco Mascia


Violazione degli obblighi attinenti alla sicurezza del lavoro
Avv. Francesco Mascia
reati contro la persona, come l’omicidio colposo ex art. 589 c.p. o le
lesioni personali colpose di cui all’art. 590 c.p., e quelli previsti
dalle norme speciali in materia di sicurezza ai sensi del
DECRETO LEGISLATIVO 9 aprile 2008 n.81
RISOLUZIONE PER REATI ACCERTATI
Il R.U.P. ha l’onere di proporre alla stazione appaltante di procedere alla risoluzione
- La proposta deve essere adeguatamente motivata
- La proposta deve tenere conto dello stato di avanzamento dei lavori e
del pregiudizio all’interesse pubblico
Avv. Francesco Mascia
La stazione appaltante valuterà la sussistenza dei presupposti
per la risoluzione del contratto
Aspetti economici
Avvenuta la risoluzione l’appaltatore avrà diritto:
-
al pagamento dei lavori regolarmente eseguiti, decurtati dei costi
aggiuntivi derivanti dallo scioglimento del contratto (art. 135 comma
2 Codice)
Avv. Francesco Mascia


Risoluzione del contratto per grave inadempimento, grave
irregolarità, grave ritardo (art. 136 Codice)

Risoluzione mediante determinazione unilaterale della propria volontà,
espressione dell’esercizio del potere di autotutela

Sindacato sul provvedimento di risoluzione di competenza del giudice
ordinario
Avv. Francesco Mascia
“Rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario le controversie
inerenti ai diritti ed agli obblighi derivanti da un contratto di appalto di
opere pubbliche, anche nel caso in cui l'amministrazione si è avvalsa
della facoltà di rescindere il rapporto, ai sensi dell'art. 340 l. 20 marzo
1865 n. 2248, all. F, attesa l'inidoneità dell'atto di rescissione ad incidere
sulle posizioni soggettive nascenti dal contratto ed aventi, quindi,
consistenza di diritti soggettivi” (Consiglio di stato , sez. IV, 12 settembre
2006, n. 5318; Cassazione civile , sez. un., 23 dicembre 2003, n. 19787)

Risoluzione per grave inadempimento e grave irregolarità
Grave inadempimento tale da pregiudicare la corretta esecuzione
dell’opera
-
Gravità da valutare in concreto caso per caso (Es. il mancato inizio dei
lavori; la mancata ripresa dello stesso entro il termine fissato dalla
stazione appaltante; la sospensione unilaterale dei servizi da parte
dell’appaltatore)

Secondo la giurisprudenza
“La gravità dell'inadempimento di una delle parti contraenti non va
commisurata all'entità del danno, che potrebbe anche mancare, ma alla
rilevanza della violazione del contratto con riferimento alla volontà
manifestata dai contraenti, alla natura e alla finalità del rapporto,
nonché al concreto interesse dell'altra parte all'esatta e tempestiva
prestazione” (Cassazione civile , sez. II, 01 luglio 2005, n. 14034;
Cassazione civile , sez. II, 07 settembre 2000, n. 11784)
Avv. Francesco Mascia

Procedimento
-
il direttore dei lavori invia al responsabile del procedimento una
relazione analitica
Il responsabile del procedimento indica al Direttore dei lavori di
contestare gli addebiti all’appaltatore.
Il direttore dei lavori assegna all’appaltatore un termine non inferiore a
quindici giorni (termine ordinatorio)
Il responsabile del procedimento formula alla stazione appaltante la
proposta di risoluzione
La stazione appaltante se condivide quanto dedotto dal R.U.P. dispone la
risoluzione del contratto o fa proseguire il rapporto contrattuale.
-
-
Avv. Francesco Mascia

RITARDO NELL’ESECUZIONE




DEI LAVORI
Grave ritardo nell’esecuzione dei lavori
Ritardi dovuti a colpa dell’appaltatore non a forza maggior
I ritardi devono riferirsi alle previsioni contrattuali
Ritardi meno rilevanti: Il procedimento viene avviato solamente se i ritardi
siano tali da far sorgere forti dubbi sulla possibilità per l’appaltatore
di recuperarli e portare a compimento il servizio nei termini previsti
Avv. Francesco Mascia
il ritardo nell'adempimento deve determinare un importo della penale
superiore al 10% di quello contrattuale (art. 298 comma 2 D.P.R.
207/2010 )
Procedimento
-
Il direttore dei lavori assegna all’appaltatore un termine non inferiore a
dieci giorni per compiere la prestazione in ritardo
il termine decorre dal giorno di ricevimento della missiva
Il Direttore dei lavori impartisce all’appaltatore le prescrizioni del caso
Verifica del Direttore dell’esecuzione, in contraddittorio con l’appaltatore
o, in sua mancanza, con l’assistenza di due testimoni
Trasmissione del verbale a R.U.P.
Il R.U.P. decide se formulare la proposta di risoluzione alla stazione
appaltante
L’amministrazione procederà alla risoluzione del contratto se
l’inadempimento permane.
-
-
-
Avv. Francesco Mascia






Risoluzione per inadempimento di contratti di cottimo (art. 137 Codice)
Avv. Francesco Mascia
Procedura di risoluzione molto celere e semplificata rispetto alla
risoluzione per inadempimento di cui all’art. 136 del Codice
Presupposto per la risoluzione
Grave inadempimento, grave irregolarità, grave ritardo
Il direttore dei lavori intima l’appaltatore ad adempiere alle pattuizioni
contrattuali
La Dottrina
In assenza di previsione espressa del legislatore il Direttore dell’esecuzione dovrà
concedere all’appaltatore il termine previsti per la risoluzione ordinaria:
15 gg. in caso di inadempimento - 10 gg. in caso di ritardo

Trascorso inutilmente il termine il responsabile del procedimento
risolve il contratto con atto scritto

Differenza con la risoluzione ordinaria
-
Il responsabile del procedimento provvede autonomamente a
risolvere il contratto senza dover formulare alcuna proposta alla
stazione appaltante
Provvedimenti in seguito alla risoluzione del contratto
Provvedimenti della stazione appaltante (Art. 138 Codice)
il responsabile del procedimento
-
comunica all’appaltatore il provvedimento di risoluzione del contratto
-
Incamera la cauzione
«In caso di inadempimento contrattuale dell'appaltatore, in capo alla stazione
appaltante non residua alcuna discrezionalità nel far luogo all'incameramento
della cauzione definitiva - che è assimilabile alla caparra confirmatoria indipendentemente dagli specifici motivi dedotti o opposti dall'appaltatore a
giustificazione del proprio inadempimento; ne consegue che costituisce fonte di
responsabilità amministrativa il comportamento del dirigente dell'ufficio tecnico
comunale, responsabile del procedimento, che ometta di escutere la garanzia
fideiussoria prestata dall'appaltatore inadempiente» (Corte Conti reg. Puglia, sez.
giurisd., 24/02/2006, n. 196)
-
Avv. Francesco Mascia


Il RUP incarica inoltre il direttore dei lavori con un preavviso di
20 giorni di redigere
1.
lo stato di consistenza dei lavori eseguiti dall’appaltatore
2.
l’inventario di materiali, macchine e mezzi d’opera
3.
la relativa presa in consegna.

-
Se viene nominato il soggetto incaricato del collaudo:
Sarà lui ad effettuare lo stato di consistenza
Redige un verbale di accertamento tecnico e contabile in cui
verifica se i lavori eseguiti rispettino le previsioni contrattuali

In sede di liquidazione finale dei lavori dell’appalto risolto
vengono accollate all’appaltatore inadempiente le maggiori spese
sostenute dall’amministrazione per il riaffidamento degli stessi

Resta salva in ogni caso la facoltà della p.a. di interpellare i
soggetti che hanno partecipato all’originaria gara, ai sensi
dell’art. 140 del Codice.

-
Sul punto la giurisprudenza ritiene che
“la risoluzione del contratto per grave inadempimento o ritardo
dell'appaltatore comporta la stima dei lavori regolarmente eseguiti e
che devono essere accreditati all'appaltatore da parte del direttore
dei lavori e la redazione dello stato di consistenza dei lavori già
eseguiti e l'inventario di materiali, macchine e mezzi d'opera da
parte del responsabile del procedimento”. Gli obblighi derivanti
dalla risoluzione del contratto per grave inadempimento
dell'appaltatore hanno pertanto per oggetto il pagamento delle opere
sino a quel momento eseguite in osservanza del precetto del neminem
laedere e non il collaudo dell'opera nel suo insieme, peraltro ancora
non portata a termine…Una volta risolto il contratto per grave
inadempimento, il precedente appaltatore non vanta alcun diritto nei
confronti della stazione appaltante se non quello al pagamento delle
opere già eseguite soddisfatto il quale cessa ogni rapporto” (ex multis
Consiglio di Stato, sez. V 16/05/2006 n. 2815)

Afferma inoltre che:
-
“Dalla rescissione del contratto di appalto di opera pubblica per
inadempimento dell'appaltatore, ai sensi dell'art. 340 l. 20 marzo
1865 n. 2248, all. F (ancora in vigore all’epoca dell’affidamento
dell’appalto in oggetto ed il cui contenuto è stato specificato
nell’art. 121 D.P.R. 554/1999), non consegue "ex se" un danno
risarcibile per la p.a. appaltante, pari all'astratto incremento dei
costi dell'opera, indipendentemente dal riappalto dei lavori;
viceversa, il danno previsto e disciplinato dalla norma in
questione è esclusivamente quello che la p.a. committente subisce
nello stipulare un nuovo contratto o nel provvedere mediante
l'esecuzione di ufficio - danno che quindi non ricorre in mancanza
di un nuovo contratto o dell'esecuzione d'ufficio - fermo restando il
diritto dell'appaltante di ottenere il risarcimento del danno
ulteriore e diverso secondo le norme comuni” (Cassazione civile,
sez. I, 04/11/2005, n. 21407)
Adempimenti dell’appaltatore (art. 139 Codice)


-
In caso di provvedimento giurisdizionale che impedisce alla p.a. di procedere al
ripiegamento dei cantieri ed allo sgombero delle aree
Facoltà per la p.a. di depositare cauzione, stipulare fideiussione, pari all’uno per
cento del valore del contratto
Diritto dell’appaltatore di chiedere eventuale risarcimento danni
Avv. Francesco Mascia

Ripiegamento del cantiere e sgombero delle aree di lavoro con relative pertinenze,
entro un termine congruo stabilito dall’amministrazione
trascorso tale termine vi provvede d’ufficio la stazione appaltante, addebitando i
costi dell’operazione all’appaltatore.


Il nuovo articolo 140 prevede (come modificato dal D.L. 6.12.2011 n. 201)
“Le stazioni appaltanti in caso di fallimento dell'appaltatore o di liquidazione
coatta e concordato preventivo dello stesso o di risoluzione del contratto ai sensi
degli articoli 135 e 136, o di recesso dal contratto ai sensi dell’articolo 11 comma 3
del D.P.R. 3 giugno 1998 n. 252, potranno interpellare progressivamente i soggetti
che hanno partecipato all'originaria procedura di gara, risultanti dalla relativa
graduatoria, al fine di stipulare un nuovo contratto per l'affidamento del
completamento dei lavori. Si procede all'interpello a partire dal soggetto che ha
formulato la prima migliore offerta, fino al quinto migliore offerente, escluso
l’originario aggiudicatario.
2. L'affidamento avviene alle medesime condizioni già proposte dall'originario
aggiudicatario in sede in offerta
Avv. Francesco Mascia

Affidamento in caso di fallimento o risoluzione del contratto per grave
inadempimento dell'esecutore” (Art. 140 Codice)
I presupposti per lo scorrimento della graduatoria sono quindi:
-
Il fallimento
-
La Liquidazione coatta
-
Il concordato preventivo
-
La risoluzione del contratto ai sensi degli articoli 135 e 136, del
Codice
-
Il recesso dal contratto ai sensi dell’articolo 11 comma 3 del
D.P.R. 3 giugno 1998 n. 252 (infiltrazione mafiosa)
Avv. Francesco Mascia

In tali casi
-
Rimane sempre per l’Amministrazione la facoltà di procedere allo
scorrimento della graduatoria o disporre l’indizione di una nuova
gara
Se l’amministrazione aggiudicatrice decide di scorrere la
graduatoria, dovrà procedere fino al quinto migliore offerente
(eliminando i dubbi della precedente formulazione)
l’affidamento avviene alle medesime condizioni già proposte
dall’originario aggiudicatario in sede di offerta (e non alle
condizioni proposte dai soggetti interpellati successivamente)
-
-
Avv. Francesco Mascia

Il recesso del contratto di appalto di lavori
Avv. Francesco Mascia
PRINCIPI GENERALI

Facoltà, per l’amministrazione, di recedere in qualunque
momento dal contratto (art. 134 del Codice)

Incide su posizioni di diritto soggettivo, le cui controversie,
pertanto, saranno devolute alla cognizione del giudice ordinario
Avv. Francesco Mascia
“In materia di appalti pubblici sono devolute alla giurisdizione
esclusiva del g.a. solo le controversie derivanti dalle procedure di
affidamento dei lavori, mentre quelle che traggono origine
dall'esecuzione del contratto, come i provvedimenti di risoluzione
ovvero di recesso, sono sottoposte alla giurisdizione del g.o. perché
incidenti su posizioni di diritto soggettivo” (T.A.R. Lazio Roma,
sez. II, 06 febbraio 2007, n. 905)

Formale comunicazione all’appaltatore con un preavviso minimo di 20 giorni

Atto unilaterale recettizio che si perfeziona non appena giunge a conoscenza
dell’appaltatore, determinando lo scioglimento ex nunc del contratto
Obblighi della p.a.
1) Presa in consegna del lavoro
Avv. Francesco Mascia
2) Corrispondere all’appaltatore il corrispettivo per i lavori eseguiti
3) Pagare il valore dei materiali utili esistenti in cantiere (art. 134
1° comma Codice)
- Sono utili quei materiali che hanno mantenuto tutte le
caratteristiche di qualità, che non si sono deteriorati e siano
oggettivamente utilizzabili
- Verranno pagati soltanto quelli accettati dal Direttore dei lavori
prima della comunicazione di preavviso
4) Effettuare la verifica di conformità
PROCEDIMENTO
5) obbligo di corrispondere all’appaltatore il 10% dei quattro quinti del
residuo importo dell’appalto.
indennizzo comprensivo del danno emergente e del lucro cessante, il
quale viene limitato ai quattro quinti in virtù del diritto potestativo della
stazione appaltante di ridurre i lavori fino ad un quinto dell’importo del
contratto.
-
«il criterio di cui citato art. 345 nonché quello successivo, cui la Sezione si
è recentemente uniformata (n. 10227/2007), del 10% dei quattro quinti
del prezzo posto a base di gara, depurato dal ribasso offerto dalla
ricorrente, ex art. 122 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 in tema di
recesso unilaterale della p.a. dal contratto di appalto di opere pubbliche,
recepito dall'art. 134 del D.lgvo n. 163/2006, deve essere inteso come un
criterio generale di quantificazione del margine di profitto
dell'appaltatore nei contratti con l'Amministrazione, e viene a
concretizzare una sorta di forfetizzazione legale del danno nella sua
misura massima, operante quando il pregiudizio non possa essere
precisato e provato nel suo preciso ammontare» (T.A.R. sez. III Roma ,
Lazio 03/05/2011 n. 3776)
Avv. Francesco Mascia
-

Obblighi dell’appaltatore

rimuovere i materiali presenti in cantiere, e non accettati dal
direttore dell’esecuzione, entro un termine congruo fissato dalla
stazione appaltante (art. 134 del Codice)

In caso contrario l’amministrazione provvederà allo sgombero con
propri operai o incaricando un’impresa esterna, accollando le
relative spese all’appaltatore.
L’Informativa in ordine all'intento di
proporre ricorso giurisdizionale ex art. 243bis D.Lgs. 163/2006


L’informativa in ordine all’intento di proporre ricorso giurisdizionale
(art. 243-bis)
•
Finalità e ratio

L’informativa ex art. 243-bis ha la funzione di
-
sollecitare l’esercizio dei poteri di autotutela da parte della stazione
appaltante (L’amministrazione, infatti, resa edotta di possibili o
probabili vizi dei propri atti, può emendarli evitando un contenzioso
giudiziario)
-
permettere alla stazione appaltante di preparare le proprie difese
(conoscendo con un certo anticipo le contestazioni mosse
dall’impresa)
•
Oggetto e forma dell’informativa

Ai sensi del comma 2 dell’art. 243-bis l'informazione è fatta
-
mediante comunicazione scritta sottoscritta dall'interessato, o da un
suo rappresentante
-
anche oralmente nel corso di una seduta pubblica della commissione
di gara ed è inserita nel verbale della seduta e comunicata
immediatamente al responsabile del procedimento a cura della
commissione di gara
-
Contiene una sintetica e sommaria indicazione dei presunti vizi di
illegittimità e dei motivi di ricorso che si intendono articolare in
giudizio (fatta salva in ogni caso la facoltà di proporre in giudizio
motivi diversi o ulteriori)
-
E’ diretta al responsabile del procedimento
•
Termine per la presentazione

La comunicazione può essere presentata fino a quando l'interessato
non abbia notificato un ricorso giurisdizionale
•
Omessa presentazione dell’informativa

L’omessa presentazione dell’informativa
non impedisce la proposizione del ricorso giurisdizionale
non impedisce l’ulteriore corso del procedimento di gara
Non impedisce il decorso del termine dilatorio per la stipulazione del
contratto
-
-

Doveri della stazione appaltante
-
La stazione appaltante replica alle contestazioni mosse entro
quindici giorni dalla comunicazione
-
Comunica se intervenire o meno in autotutela.
-
L'inerzia equivale a diniego di autotutela

Effetti della mancata presentazione dell’informativa o dell’inerzia
della stazione appaltante
“L'omissione della comunicazione di cui al comma 1 e l'inerzia della
stazione appaltante costituiscono comportamenti valutabili, ai fini
della decisione sulle spese di giudizio, nonché ai sensi dell'articolo
1227 del codice civile (art. 243-bis comma 5)

L’accordo bonario ex art. 240 D.Lgs. 163/2006

L‘accordo bonario è uno strumento di risoluzione stragiudiziale
delle controversie (di carattere economico), sorte tra
l’appaltatore e la stazione appaltante

L’istituto è regolamentato dall’art. 240 del D.Lgs 163/2006, il
quale consente il ricorso all’accordo bonario per la definizione
delle riserve scritte dall’appaltatore sui documenti contabili

L’art. 240 comma 22 estende la disciplina dell’accordo bonario
anche ai contratti pubblici relativi a servizi e forniture
Le
contestazioni dell’esecutore

Presupposto per l’avvio dell’accordo bonario è l’iscrizione di
riserve sui documenti contabili

Nei lavori pubblici i documenti amministrativi contabili sono: il
giornale dei lavori, i libretti di misura delle lavorazioni e delle
provviste; le liste settimanali; il registro di contabilità; il
sommario del registro di contabilità; gli stati d'avanzamento dei
lavori; i certificati per il pagamento delle rate di acconto; il conto
finale e la relativa relazione

In linea generale le contestazioni hanno ad oggetto

Pretese di maggiori corrispettivi rispetto a quelli determinati
nella contabilità (ad es. quando sono state contabilizzate
quantità inferiori a quelle realmente eseguite, o quando alle
quantità eseguite siano stati applicati prezzi inferiori a quelli
dovuti);

Oppure l’illegittimità della condotta tenuta dalla stazione
appaltante

L’art. 240 del D.Lgs. 163/2006 prevede dei procedimenti diversi in
ragione dell’importo delle riserve e del valore dell’appalto.
Importo

-
-
In caso di contestazioni inferiori al 10% dell’importo contrattuale
il procedimento verrà instaurato successivamente alla
trasmissione, al responsabile del procedimento, del certificato di
collaudo o di regolare esecuzione
Avv. Francesco Mascia

delle contestazioni
In caso di contestazioni pari o superiori al 10% dell’importo
contrattuale
l’accordo bonario dovrà essere esperito immediatamente

Valore dell’appalto

Appalti di importo pari o superiore a € 10.000.000,00
-
Viene nominata obbligatoriamente una commissione composta da
soggetti esperti della materia ai quali è demandato il compito di
formulare la proposta di accordo bonario
-
Avv. Francesco Mascia
Appalti di importo inferiore a € 10.000.000,00
L’istituzione della commissione è facoltativa, potendo la proposta
di accordo bonario essere presentata direttamente dal
responsabile del procedimento


Il procedimento per l’accordo bonario nel corso dell’esecuzione del
contratto

In caso di riserve iscritte durante l’esecuzione dei lavori per un
importo pari o superiori al 10%,
-
“Il direttore dei lavori dà immediata comunicazione al
responsabile del procedimento delle riserve di cui al comma 1,
trasmettendo nel più breve tempo possibile la propria relazione
riservata” (art. 240, comma 3, D.Lgs. 163/2006)

Ricevuta la relazione il responsabile del procedimento valuta
l’ammissibilità e la non manifesta infondatezza delle
contestazioni ai fini dell’effettivo raggiungimento del limite di
valore (art. 240, c. 4 del D.Lgs. 163/2006)
-
Per ammissibilità si intende: l’iscrizione delle riserve secondo le
modalità e i termini previsti dagli artt. 190 e 191 D.P.R. 207/2010
-
Per non manifesta infondatezza: una sommaria valutazione dei
presupposti di fatto e di diritto posti a fondamento delle riserve
-
Secondo l’AVCP: «la valutazione dell’ammissibilità e della non
manifesta infondatezza delle riserve, operata dal Responsabile del
procedimento, deve essere ponderata e congruamente motivata»
(AVCP Deliberazione n. 249 del 19.09.2003)
In caso di inammissibilità o manifesta infondatezza non si
procederà ad accordo bonario

In caso contrario si darà avvio alla procedura di accordo bonario
-
Procedura prevista per appalti di importo pari o superiore a €
10,000,000
-
Procedura prevista per appalti di importo inferiore a € 10,000,000
Avv. Francesco Mascia


Appalti di importo pari o superiore a € 10.000.000

Il RUP promuove la costituzione di apposita commissione, entro
trenta giorni dalla ricevimento della comunicazione del
Direttore dei lavori ai sensi dell’art. 240 comma 3

La Commissione è composta da tre membri, uno nominato
dall’appaltatore,
uno
nominato
dal
responsabile
del
procedimento, ed il terzo scelto di comune accordo dai
componenti già nominati dalle parti (art. 240 comma 8).
-
Entro 10 giorni dalla comunicazione del Direttore dei lavori il
RUP invita l’esecutore a nominare il proprio componente della
commissione
-
Contestualmente il RUP indica il componente di propria
competenza
(scelto
nell'ambito
dell'amministrazione
aggiudicatrice o di altra pubblica amministrazione in caso di
carenza dell'organico)
-
Il terzo componente viene nominato di comune accordo dai
componenti già nominati dalle parti entro 10 giorni dalla loro
nomina
-
In caso di mancato accordo entro il termine di dieci giorni dalla
nomina, la parte più diligente presenta istanza al presidente del
tribunale del luogo dove è stato stipulato il contratto

In ogni caso il terzo componente (che assume le funzioni di
presidente della commissione) è nominato (art. 240 comma 9bis)
-
tra i magistrati amministrativi o contabili
-
tra gli avvocati dello Stato
-
i componenti del Consiglio superiore dei lavori pubblici
-
tra i dirigenti di prima fascia delle amministrazioni pubbliche di
cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001,
n. 165che abbiano svolto le funzioni dirigenziali per almeno
cinque anni
-
tra avvocati e tecnici in possesso del diploma di laurea in
ingegneria ed architettura, iscritti ai rispettivi ordini
professionali in possesso dei requisiti richiesti dall'articolo 241,
comma 5, per la nomina a presidente del collegio arbitrale

Ai sensi dell’art. 240 comma 13:
-
Se l’appaltatore non provvede alla nomina del proprio
componente entro 20 giorni dalla richiesta del responsabile del
procedimento, la commissione non viene costituita e la proposta
di accordo bonario viene formulata dal medesimo responsabile
del procedimento, entro i successivi 60 giorni dalla scadenza del
termine assegnato all'altra parte per la nomina del componente
della commissione

Appalti di importo inferiore a € 10.000.000

Il comma 14 dell’art. 240 prevede che “Per gli appalti e le
concessioni di importo inferiore a dieci milioni di euro, la
costituzione della commissione da parte del responsabile del
procedimento è facoltativa e il responsabile del procedimento può
essere componente della commissione medesima…”;

Qualora la commissione non venga costituita, “…la proposta di
accordo bonario è formulata dal responsabile del procedimento,
ai sensi del comma 13. Si applica il comma 12” (art. 240 comma
15)

Se il RUP decide di non nominare la Commissione formula la
proposta di accordo bonario

Vi sono dubbi in ordine al termine entro il quale il RUP debba
formulare la proposta

-

Il legislatore infatti rinvia all’art. 240 comma 13
«Quando il soggetto che ha formulato le riserve non provveda alla
nomina del componente di sua scelta nel termine di venti giorni
dalla richiesta del responsabile del procedimento, la proposta di
accordo bonario è formulata dal responsabile del procedimento,
acquisita la relazione riservata del direttore dei lavori e, ove
costituito, dell'organo di collaudo, entro sessanta giorni dalla
scadenza del termine assegnato all'altra parte per la nomina del
componente della commissione. Si applica il comma 12»
Secondo la dottrina il termine dovrebbe essere quello di 90
giorni dal ricevimento della comunicazione da parte del
Direttore dell’esecuzione

La decisione

Ai sensi dell’art. 240 comma 12
-
Sulla proposta di accordo bonario si pronunciano, entro 30
giorni dal suo ricevimento, l’appaltatore e la stazione appaltante

Si discute se, entro detto termine, sussista la facoltà delle parti
di modificare la proposta di accordo bonario

In caso di accettazione della proposta, viene redatto il verbale di
accordo bonario

Ai sensi dell’art. 240 comma 18 il verbale di accordo bonario ha
la natura di atto di transazione

La sottoscrizione del verbale di accordo bonario chiude le
contestazioni insorte sino a quel momento tra la stazione
appaltante e l’appaltatore

Il comma 11 dell’art. 240
-
consente alle parti di conferire alla commissione il potere di
assumere decisioni vincolanti e di perfezionare, per conto delle
stesse, l’accordo bonario risolutivo delle riserve
-
il conferimento dei poteri decisori alla commissione deve essere
dato con atto espresso e avvenire prima che la stessa inizi la
propria attività
-
Le parti sono vincolate alle decisioni assunte dalla commissione

In caso di fallimento del tentativo di accordo bonario
l’appaltatore potrà far valere le proprie pretese innanzi al
giudice ordinario o nanti agli arbitri (se previsto)

Il legislatore prevede infatti al comma 16 dell’art. 240 che
“Possono essere aditi gli arbitri o il giudice ordinario in caso di
fallimento del tentativo di accordo bonario, risultante dal rifiuto
espresso della proposta da parte dei soggetti di cui al comma 12,
nonchè in caso di inutile decorso dei termini di cui al comma 12
e al comma 13”.


L’accordo bonario a seguito del ricevimento del certificato di collaudo
o di regolare esecuzione
Appalti pari o superiori a € 10,000,000
-
Il tentativo di accordo bonario deve essere obbligatoriamente
effettuato a prescindere dall’importo delle contestazioni
-
La Commissione deve essere obbligatoriamente nominata
Appalti inferiori a € 10,000,000
-
Il tentativo di accordo bonario deve essere obbligatoriamente
effettuato a prescindere dall’importo delle contestazioni
-
E’ facoltà del responsabile del procedimento attivare la procedura
di nomina della commissione
Avv. Francesco Mascia



-
Le sanzioni in caso di inadempimento dei termini previsti
L’art. 240, comma 15-bis, stabilisce che
“Qualora i termini di cui al comma 5 e al comma 13 non siano
rispettati a causa di ritardi negli adempimenti del responsabile
del procedimento ovvero della commissione, il primo risponde sia
sul piano disciplinare, sia a titolo di danno erariale, e la seconda
perde qualsivoglia diritto al compenso di cui al comma 10”.

La transazione (art. 239 D.Lgs. 163/2006)

L’art. 239 del D.Lgs. 163/2006 prevede che la stazione
appaltante
-
“Anche al di fuori dei casi in cui è previsto il procedimento di
accordo bonario ai sensi dell'articolo 240, le controversie relative
a diritti soggettivi derivanti dall'esecuzione dei contratti pubblici
di lavori, servizi, forniture, possono sempre essere risolte
mediante transazione nel rispetto del codice civile”

Nozione: “La transazione è il contratto col quale le parti,
facendosi reciproche concessioni, pongono fine a una lite già
incominciata o prevengono una lite che può sorgere tra loro» (art.
1965 c.c.)

Affinché una transazione sia validamente conclusa, è
necessario:
-
che abbia ad oggetto una res dubia, e, cioè, che cada su un
rapporto giuridico avente, almeno nella opinione delle parti,
carattere di incertezza;
-
che i contraenti si facciano delle concessioni reciproche con
l'intento di far cessare la situazione di dubbio venutasi a creare
tra loro.

La giurisprudenza precisa che
-
“L'oggetto della transazione non è il rapporto o la situazione
giuridica cui si riferisce la discorde valutazione delle parti, ma
la lite cui questa ha dato luogo o può dar luogo, e che le parti
stesse intendono eliminare mediante reciproche concessioni, che
possono consistere anche in una bilaterale e congrua riduzione
delle opposte pretese, in modo da realizzare un regolamento di
interessi sulla base di un quid medium tra le prospettazioni
iniziali” (Cass. Civ., sez. III, 1.4.2010, n. 7999)

Secondo l’orientamento dottrinario prevalente il RUP deve
avviare l’accordo bonario obbligatoriamente al verificarsi dei
presupposti previsti, senza che residui in capo al medesimo
alcun margine di discrezionalità

Ciò a prescindere dall’espressione utilizzata dal legislatore
“anche al di fuori dei casi in cui è previsto il procedimento di
accordo bonario ai sensi dell’art. 240”.

Il procedimento:
-
La proposta transattiva può essere avanzata sia dal soggetto
aggiudicatario che dalla stazione appaltante
-
Nel primo caso il dirigente competente, sentito il responsabile del
procedimento, esamina la proposta di transazione formulata
dall’appaltatore e prende la decisione
-
Nella seconda ipotesi il dirigente, sentito sempre il responsabile
del procedimento, formula una proposta di transazione al soggetto
aggiudicatario, previa audizione del medesimo
-
Il contratto di transazione deve essere redatto in forma scritta a
pena di nullità (Ciò in deroga alla previsione di cui all’art. 1967
del codice civile che, invece, richiede la forma scritta ad
probationem)

Richiesta parere sopra i 100.000 euro

Ai sensi dell’art. 239 comma 2
-
«se l'importo di ciò che detti soggetti concedono o rinunciano in
sede di transazione eccede la somma di 100.000 euro, è
necessario il parere dell'avvocatura che difende il soggetto o, in
mancanza, del funzionario più elevato in grado, competente per
il contenzioso»

Il precontenzioso presso l’AVCP

Ai sensi dell’art. 6, comma 7, lett. n) D.Lgs. 163/2006 l’Autorità
di Vigilanza
-
«su iniziativa della stazione appaltante e di una o più delle altre
parti, esprime parere non vincolante relativamente a questioni
insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara,
eventualmente formulando una ipotesi di soluzione…»

L’AVCP ha disciplinato il procedimento da seguire per ottenere
il parere adottando il seguente Regolamento
-
«Regolamento sul procedimento per la soluzione delle
controversie ai sensi dell’art. 6, comma 7, lettera n), del
decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163» del 24 febbraio
2014
-
(Pubblicato nella Gazzetta Ufficiale Serie Generale n.54 del
06/03/2014)

I soggetti richiedenti

Possono presentare istanza di parere i seguenti soggetti:
-
la stazione appaltante
-
L’operatore economico che abbia partecipato alla procedura di
gara
-
L’operatore economico che non abbia partecipato alla gara ma
impugna il bando per clausole immediatamente escludenti
-
I soggetti portatori di interessi pubblici o privati, nonché portatori
di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati

L’istanza può essere presentata congiuntamente dalla stazione
appaltante e da una o più parti interessate oppure
singolarmente

Quando l’istanza è presentata congiuntamente
-
l’Autorità emana il parere relativamente a questioni concernenti
gli affidamenti sotto soglia comunitaria e sopra soglia
comunitaria insorte durante lo svolgimento delle procedure ad
evidenza pubblica di cui al D.Lgs. n.163/2006 e ss.mm.

Quando l’istanza è presentata singolarmente
-
l’Autorità valuta la rilevanza della stessa ai fini dell’emanazione
del parere, sulla base dei criteri indicati nell’art.7

Ai sensi dell’art. 7 del Regolamento l’Autorità valuta
-
La presentazione dell’istanza da parte di una stazione appaltante
-
Carattere di novità e complessità della questione di diritto
sottoposta all’Autorità e possibilità di incidenza della stessa su
future procedure ad evidenza pubblica;
-
Valore economico della controversia
-
Valore sociale della controversia


Intervento facoltativo nel procedimento (art. 3)
Il regolamento prevede che nel procedimento possano intervenire

Soggetti portatori di interessi pubblici o privati, purché
l’intervento sia strettamente correlato alla richiesta di parere o
alle memorie eventualmente depositate dalla controparte.

Soggetti portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o
comitati, cui possa derivare un pregiudizio dal provvedimento

Gli interventori hanno diritto di prendere visione degli atti del
procedimento, nonché di presentare memorie scritte e documenti.

L’intervento infine può essere esercitato entro e non oltre 15
giorni dal deposito di eventuali memorie di replica

Inammissibilità delle istanze (art. 4):
-
Presentate da soggetti che non siano stazione appaltanti;
operatori economici; soggetti portatori di interessi pubblici o
privati o diffusi
-
Vertenti su questioni non oggetto di una controversia insorta fra
le parti durante lo svolgimento di una procedura ad evidenza
pubblica di cui al D.L.gs. 163/2006 e ss. mm. ed ii

Non sono ammissibili le istanze non correttamente compilate e/o
non sottoscritte dalla persona fisica legittimata ad esprimere
all’esterno la volontà del soggetto richiedente.

Ai sensi dell’art. 5 comma 2 l’istanza deve contenere, a pena di
inammissibilità, i seguenti elementi:
-
I
-
ntestazione riportante la seguente dicitura “Istanza di parere per la
soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del d. Lgs. n.
163/2006”;
-
indicazione del/i soggetto/i richiedente/i
-
eventuale/i soggetto/i controinteressato/i;
-
oggetto della gara ed importo a base d’asta;
-
chiara esposizione delle ragioni di fatto e di diritto da cui trae origine la
questione sottoposta all’Autorità;

L’art. 4 comma 3 prevede una novità molto importante
-
«Per i soggetti di cui all’art. 2, comma 3, l’istanza è ammissibile
anche dopo l’aggiudicazione definitiva»
-
Nel precedente Regolamento era invece previsto che fossero
inammissibili le istanze
-
Concernenti questioni che attengono alla fase successiva al
provvedimento di aggiudicazione definitiva;

Il Nuovo Regolamento prevede anche un’attività conciliativa
(art. 13)
-
Quando la richiesta proviene dalla stazione appaltante e
dall’esecutore
-
Quando ha ad oggetto questioni insorte dopo la stipulazione del
contratto
-
L’Autorità esprime parere non vincolante
Presentazione
e contenuti dell’istanza (art. 5)

L’istanza deve essere presentata mediante la compilazione di un
apposito modello redatto dall’AVCP

Deve essere indirizzato all’Ufficio del Precontenzioso tramite
-
fax;
-
raccomandata del servizio postale;
-
posta elettronica certificata ai sensi della normativa vigente.

All’istanza deve essere allegata (a pena di improcedibilità):
-
Il bando di gara;
-
Il disciplinare di gara;
-
Il capitolato tecnico;
-
La lista delle categorie delle lavorazioni (appalto di lavori);
-
L’eventuale provvedimento di esclusione;
-
La corrispondenza intercorsa fra la stazione appaltante e
l’operatore economico;
-
In caso di esclusione, copia dell’eventuale segnalazione del fatto al
Casellario informatico;
-
memoria contenente la definizione della questione sottoposta
all’attenzione dell’Autorità e rappresentazione delle rispettive
posizioni delle parti interessate.

Ai sensi dell’art. 5 comma 4:
-
Quando l’istanza è presentata dalla stazione appaltante la stessa
deve contenere l’impegno della medesima a non porre in essere
atti pregiudizievoli ai fini della risoluzione della questione, fino
alla definizione della stessa da parte dell’Autorità

Ai sensi dell’art. 5 comma 5
-
Quando l’istanza è presentata da una parte diversa dalla stazione
appaltante, con la comunicazione di avvio del procedimento
l’Autorità formula alla stazione appaltante l’invito a non porre in
essere atti pregiudizievoli ai fini della risoluzione della questione,
fino alla definizione della stessa da parte dell’Autorità

-
L’istanza inoltre diventa improcedibile (art. 5 comma 6)
in caso di sopravvenienza di una qualunque pronuncia
giurisdizionale emessa in primo grado
-
Nel precedente Regolamento era invece previsto che fossero
inammissibili le istanze
-
Riguardante questioni per la risoluzione delle quali è stato già
presentato ricorso innanzi all’autorità giudiziaria;

L’istruttoria

Quando l’istanza è presentata congiuntamente, dalla stazione
appaltante e da una o più parti interessate, l’Ufficio del
Precontenzioso apre il procedimento

L’avvio del procedimento viene comunicato alle parti

La comunicazione contiene il nominativo del responsabile del
procedimento e l’eventuale data fissata per l’ audizione

Ai sensi dell’art. 9 infatti «L’Autorità valuta, sulla base della
documentazione e delle informazioni acquisite, la necessità di
procedere ad audizione delle parti interessate, previa apposita
richiesta contenuta nell’istanza»

L’Autorità ha facoltà di chiedere ulteriori informazioni e
deduzioni sulla questione oggetto dell’istanza ( in tal caso fissa il
termine di dieci giorni per la presentazione delle stesse)

In caso di mancata partecipazione al contraddittorio orale e/o
documentale di una delle parti interessate, l’Autorità valuterà la
questione sulla base degli elementi di fatto in suo possesso.

Entro il termine perentorio di dieci giorni dalla ricezione della
comunicazione di avvio del procedimento le parti hanno facoltà
di depositare memorie e documenti, secondo le modalità indicate
nella lettera di avvio del procedimento

E’ ammessa la presentazione di memorie di replica entro i
successivi dieci giorni dal deposito delle memorie

Conclusione del procedimento (art. 10)

Il parere viene approvato dal Consiglio dell’Autorità e trasmesso
alle parti interessate

Il parere viene anche pubblicato nel sito intranet ed internet
dell’Autorità, ad accesso generalizzato

Nel caso in cui le istanze presentate siano inammissibili o
improcedibili o irrilevanti ai fini dell’emanazione del parere
dell’Autorità le stesse vengono archiviate (Delle archiviazioni
disposte viene data comunicazione al richiedente)

Termine di conclusione del procedimento: 90 giorni dalla data di
comunicazione dell’avvio del procedimento, fatta salva la
sospensione per gli adempimenti di cui all’art. 8

In ogni caso l’Autorità si riserva la facoltà di esercitare i poteri di
cui all’art. 6, commi 9, e 11, D.Lgs. 163/2006 e ss. mm. ii e di
svolgere ulteriori attività nell’esercizio dei predetti poteri di
vigilanza.

Istanza di riesame (ART. 12)

Non sono ammissibili le istanze aventi ad oggetto il riesame di
una questione già decisa dall’Autorità (compresa l’archiviazione)

Eccezione: salva l’ipotesi in cui vengano dedotte e documentate
sopravvenute ragioni di fatto e/o di diritto. In questo ultimo caso
si applicano le disposizioni del Regolamento per quanto
compatibili.
Avv. Francesco Mascia
www.studiolegalemascia.net
Mail: [email protected]