Il ruolo del giudice nella tutela
dei diritti dei consumatori.
Giulia Iofrida
Tribunale Ord. di Roma Sez.IX civ.
9 febbraio 2012
Le fonti
Il ruolo del giudice
I rimedi
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Le fonti
Titolo XV (“Protezione dei consumatori”) Trattato UE
(come
modificato dal Trattato di Lisbona, in data 13/12/2007, entrato in vigore il
1/12/2009), Art.169 (ex art.153), disposizione che inserisce la tutela dei
consumatori in uno degli obiettivi di politica comunitaria:
“Al fine di promuovere gli interessi dei consumatori ed assicurare un livello elevato
di protezione dei consumatori, l’Unione contribuisce a tutelare la salute, la
sicurezza e gli interessi economici dei consumatori, nonché a promuovere il
loro diritto all’informazione, all’educazione ed all’organizzazione per la
salvaguardia dei propri interessi. L’Unione contribuisce al conseguimento degli
obiettivi di cui al par.1 mediante: a) misure adottate a norma dell’art.114 Riavvicinamento delle legislazioni - nel quadro della realizzazione del mercato
interno; b) misure di sostegno, di integrazione e di controllo della politica svolta
dagli Stati membri. Il Parlamento europeo ed il Consiglio, deliberando secondo
la procedura legislativa ordinaria e previa consultazione del Comitato
economico e sociale, adottano le misure di cui al par.2 lett. b). Le misure
adottate a norma del par.3 non impediscono ai singoli Stati membri di mantenere
o di introdurre misure di protezione più rigorose. Tali misure devono essere
compatibili con i trattati. Esse sono notificate alla Commissione.”)
Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea:
Art.38 (“Protezione dei consumatori”), “Nelle politiche dell’Unione è garantito
un livello elevato di protezione dei consumatori”.
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Costituzione Repubblica italiana
» Art.2 (Principi fondamentali): La Repubblica riconosce e
garantisce i diritti inviolabili dell'uomo, sia come singolo sia
nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, e
richiede l'adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà
politica, economica e sociale”.
» Art.41 (Parte I, Tit.III): “L'iniziativa economica privata è
libera. Non può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale o in
modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità
umana. La legge determina i programmi e i controlli
opportuni perché l'attività economica pubblica e privata possa
essere indirizzata e coordinata a fini sociali”.
» Art.117 (Parte II, Titolo V): “Lo Stato ha legislazione
esclusiva nelle materie:…e) tutela della concorrenza.”
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La tutela del consumatore nella normativa
comunitaria si inserisce nel sistema del diritto
comunitario della concorrenza ed i primi interventi
normativi si collegano essenzialmente all’esigenza di
armonizzare le regole vigenti nei diversi ordinamenti,
al fine di assicurare ai consumatori una protezione di
eguale livello iniziale o minimo.
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In effetti, per tutte le normative di derivazione comunitaria,
rivolte a tutelare il buon funzionamento del mercato interno a
fronte di possibili distorsioni della concorrenza, può dirsi che
si tratta di leggi “dei soggetti del mercato ovvero di chiunque
abbia un interesse processualmente rilevante alla
conservazione del suo carattere competitivo al punto da potere
allegare uno specifico pregiudizio conseguente alla rottura o
alla diminuzione di tale carattere” (C.C. S.U. 2207/2005)
Nella Direttiva 2005/29/CE, relativa alle pratiche commerciali
sleali tra imprese e consumatori nel mercato interno, si
afferma, al Considerando 6, come le pratiche commerciali
sleali ledano “direttamente gli interessi economici dei
consumatori e quindi indirettamente gli interessi economici
dei concorrenti legittimi”.
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La novità più significativa che accomuna tutti questi interventi normativi,
di derivazione comunitaria, è quella del superamento del dogma
incondizionato dell’autonomia negoziale (contraenti in posizioni di parità)
e dell’introduzione di una tutela specifica, per i contratti caratterizzati
dalla presenza di parti che si trovano in posizioni contrapposte ed
asimmetriche sul piano, non economico, ma informativo, relativa al
consumatore, quale contraente debole, garantendo al medesimo:
un’effettiva parità nelle trattative;
l’effettività del diritto all’informazione, prima e dopo la conclusione del
contratto, che si traduce, talvolta, anche in obblighi di forma scritta ad
substantiam;
la non vincolatività delle clausole abusive inserite dal professionista;
gli strumenti idonei per liberarsi, in ipotesi di successivo, ponderato
ripensamento, dal vincolo negoziale, attraverso l’esercizio, essenzialmente,
del diritto di recesso (a prescindere dal verificarsi delle ipotesi generali di
caducazione del titolo contrattuale).
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Di preminente rilievo, nell’interpretazione delle
fonti comunitarie, sono le sentenze emesse dalla
Corte di Giustizia, nell’esercizio dei compiti
istituzionali che ad essa sono attribuiti dall’art. 267 (ex
234 TCE) (“La Corte è competente a pronunciarsi, in
via pregiudiziale, a) sull’interpretazione dei trattati; b)
sulla validità e sull’interpretazione degli atti compiuti
dalle istituzioni, dagli organi o dagli organismi
dell’Unione”) del Trattato UE.
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Il giudice nazionale non è “tenuto a disapplicare” la normativa nazionale, laddove la
normativa comunitaria sia sopravvenuta, tuttavia, tra le possibili interpretazioni del testo
normativo interno deve scegliere quella conforme alle prescrizioni comunitarie, a
prescindere se essa sia precedente o sopravvenuta (C.Cost.170/1984; C.Giu.CEE
13/11/1990, C-106/89; C.Giu.CEE 14/7/1994, causa C-91/92), e quindi quella conforme ai
Regolamenti comunitari (aventi portata generale ed obbligatori in tutti i loro elementi,
inclusi i considerando, ai sensi dell’ art. 288 (già 249) del Trattato UE) ed alle pronunce
interpretative della Corte di Giustizia.
Con riguardo poi alle Direttive comunitarie c.d. self executing (ad efficacia precettiva
incondizionata, in quanto sufficientemente precise), le disposizioni da esse contemplate
hanno effetti cogenti solo nei confronti degli Stati membri cui sono per loro natura rivolte
e nei rapporti tra le autorità dello Stato inadempiente ed i soggetti privati (effetti verticali),
mentre sono prive di rilevanza giuridica diretta nei rapporti tra privati (effetti orizzontali),
regolati unicamente dalla legge nazionale, sia pure emanata in attuazione della Direttiva
(C.C. 752/2002; C.C.11282/2001; C.C. 15101/2000; C.C. 11571/1997; C.Cost. 64/1990;
C.Gius.CEE 26/2/1986, causa C-152/84; C.Gius.CEE 14/7/1994, Causa-C-91/92).
Residua però sempre l’obbligo del giudice di “interpretare il proprio diritto nazionale, a
prescindere dal fatto che si tratti di norme precedenti o successive alla direttiva, quanto
più possibile alla luce della lettera e dello scopo della direttiva” (C.Gius. 13/11/1990,
Causa C-106/89; C.Gius. 16/12/1993, Causa C-334/92; C.Gius.14/7/1994, Causa C-91/92;
C.Gius.CE 27/6/2000, Cause riunite da C-240/98 a C-244/98), anche nel caso in cui la
direttiva non sia stata trasposta o attuata nell’ordinamento del singolo Stato membro.
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Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno ribadito tali principi (sentenza
n.27310/2008):
“nell’applicare il diritto nazionale, a prescindere dal fatto che si tratti di norme
precedenti o successive alla direttiva, il Giudice statale deve interpretare il
proprio diritto nazionale alla luce della lettera e delle finalità della direttiva, onde
garantire la piena effettività della direttiva stessa e conseguire il risultato
perseguito da quest’ultima, così conformandosi all’art. 249, comma 3, del
Trattato”;
“nella evoluzione della giurisprudenza comunitaria, il principio della
interpretazione conforme del diritto nazionale, pur riguardando
essenzialmente le norme interne introdotte per recepire le direttive
comunitarie in funzione di una tutela effettiva delle situazioni giuridiche di
rilevanza comunitaria - quale strumento per pervenire, anche nell’ambito
dei rapporti interprivati, alla applicazione immediata del diritto
comunitario in caso di contrasto con il diritto interno, così superando i
limiti del divieto di applicazione delle direttive comunitarie
immediatamente vincolanti non trasposte nei rapporti orizzontali - non
appare evocato soltanto in relazione all’esegesi di dette norme interne, ma
sollecita il Giudice nazionale a prendere in considerazione tutto il diritto
interno ed a valutare, attraverso l’utilizzazione dei metodi interpretativi
dallo stesso ordinamento riconosciuti, in quale misura esso possa essere
applicato in modo da non addivenire ad un risultato contrario a quello cui
mira la direttiva”.
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Il Codice del Consumo (entrato in vigore il 23/10/2005) riunisce in un
unico testo le diverse norme a tutela del consumatore e, pur non avendo per lo
più apportato sostanziali modifiche alla disciplina, ha riorganizzato
sistematicamente le norme, unificando, in particolare, la disciplina del recesso.
Il Codice del consumo definisce consumatore o utente “la persona fisica che agisce
per scopi estranei all’attività imprenditoriale o professionale eventualmente
svolta”.
Nelle nozioni di professionista e di produttore rientrano, rispettivamente, “la
persona fisica o giuridica che agisce nell’esercizio della propria attività
imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale, ovvero un suo
intermediario” e “il fabbricante del bene o il fornitore del servizio o un suo
intermediario, nonché l’importatore”.
L’art.2 del Codice del consumo richiama inoltre i diritti dei consumatori,
riproducendo la formulazione dell’art.1 della legge 281/1998 (diritti alla tutela della
salute, alla sicurezza e qualità dei prodotti e dei servizi, ad una adeguata
informazione e ad una corretta pubblicità, all’esercizio delle pratiche commerciali
secondo principi di buona fede, correttezza e lealtà, all’educazione al consumo, alla
correttezza, alla trasparenza ed all’equità nei rapporti contrattuali, alla promozione
ed allo sviluppo dell’associazionismo libero, volontario e democratico tra i
consumatori e gli utenti, all’erogazione di servizi pubblici secondo standard di
qualità e di efficienza).
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Il ruolo del giudice
I rimedi
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Il ruolo del giudice
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Per la tipologia, in esame, di rapporti tra consumatori e professionisti, si parla
di un nuovo “diritto dei contratti”, nel quale è frequente il ricorso a concetti
nuovi, quali:
“giusto contratto”,
“violenza economica”,
il richiamo alla buona fede oggettiva, non soltanto come parametro per la tutela
risarcitoria ma anche come criterio per valutare, nel merito, il regolamento
contrattuale (così da giustificare la correzione o l’invalidità della regola voluta
dalle parti o l’imposizione di un obbligo di concludere il contratto),
l’utilizzo del concetto, nuovo, di causa concreta del contratto, l’interesse
preminente che esso è funzionalmente diretto a soddisfare, al fine di valutare le
prestazioni delle parti (in tema di pacchetto turistico o viaggio tutto compreso,
C.C.10651/2008; C.C. 16315/2001;C.C. 16315 e 26958 del 2007).
Con tali strumenti si superano i limiti di rilevanza propri delle fattispecie
invalidatorie e risarcitorie previste dal codice civile, essendo possibile per il giudice
intervenire nel regolamento contrattuale, modificandolo ed imponendo un
contenuto radicalmente diverso da quello originariamente voluto dalle parti.
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Il rilievo d’ufficio del giudice della nullità della clausola vessatoria può operare
soltanto a vantaggio del consumatore e pertanto non può intervenire laddove la
difesa del consumatore presti una chiara adesione alla clausola vessatoria. Sotto il
profilo processuale, il rilievo ufficioso del giudice deve suscitare comunque il
contraddittorio tra le parti e dovrebbe intervenire nell’udienza di trattazione ex
art.183 c.p.c..
La Corte di Giustizia ha affermato (sentenza 27/6/2000, nelle cause riunite da C240/98 a C-244/98, Océano Grupo Editorial, e 21/11/2002, nella causa C-473/00,
Codifis) che “la tutela assicurata ai consumatori dalla direttiva comporta che il
giudice nazionale…possa valutare d’ufficio l’illiceità di una clausola del
contratto”, ciò proprio in relazione al sistema di tutela effettiva, quale quello in
esame, fondato sull’idea che il consumatore si trovi in una situazione di inferiorità
rispetto al professionista, in rapporto sia al potere contrattuale nelle trattative sia al
grado di informazione.
La Corte di Giustizia ha poi precisato (sentenza 4/6/2009, nella causa C-243/08,
Pannon) che “l’art. 6, n. 1, della direttiva del Consiglio 5 aprile 1993, 93/13/CEE,
concernente le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori, deve
essere interpretato nel senso che una clausola contrattuale abusiva non vincola il
consumatore e che non è necessario, in proposito, che egli abbia in precedenza
impugnato utilmente siffatta clausola” e che “il giudice nazionale deve esaminare
d’ufficio la natura abusiva di una clausola contrattuale a partire dal momento in
cui dispone degli elementi di diritto e di fatto necessari a tal fine. Se esso considera
abusiva una siffatta clausola, non la applica, tranne nel caso in cui il
consumatore vi si opponga. Tale obbligo incombe al giudice nazionale anche in
sede di verifica della propria competenza territoriale”.
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Il ruolo del giudice
I rimedi
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I rimedi
La tutela diretta del consumatore è articolata
su più fronti:
declaratoria di nullità delle clausole
abusive/vessatorie,
tutela restitutoria / inibitoria (individuale o
collettiva, ordinaria o cautelare)
tutela risarcitoria (individuale o attraverso
l’azione di classe).
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L’invalidità contrattuale
Con riguardo al rimedio dell’invalidazione del contratto o meglio della
clausola, in quanto la regola è l’inefficacia ovvero la nullità parziale, l’azione di
nullità non persegue interessi e finalità generali e resta nella disponibilità del
contraente debole (nullità relativa) ed opera solo a vantaggio del
consumatore.
L’art.36 del codice del consumo, intitolato “Nullità di protezione”, sancisce
la nullità delle “clausole considerate vessatorie ai sensi degli articoli 33 e 34”,
la piena validità del contratto “per il resto” e la nullità delle tre tipologie di
clausole della c.d. lista nera, “quantunque oggetto di trattativa individuale”,
nonché della clausola contrattuale che, prevedendo l’applicabilità al contratto di
una legislazione di un Paese extracomunitario, abbia l’effetto di privare il
consumatore della protezione assicurata dal codice, laddove il contratto presenti
un collegamento più stretto con il territorio di uno Stato membro dell’UE.
La nullità opera soltanto a vantaggio del consumatore e può essere rilevata
d’ufficio dal giudice > “nullità protettiva” che, nell’ambito del più ampio
istituto della nullità del contratto, sanzione implicante l’infrazione di interessi
generali dell’ordinamento, si caratterizza per lo scopo di proteggere un singolo
contraente, quello che versa, secondo la legge, in condizioni di debolezza nei
confronti della controparte contrattuale.
La legittimazione a farla valere in giudizio spetta ad uno solo dei contraenti
> nullità relativa.
Non è stato risolto il tema del possibile intervento del giudice di segno positivo,
al fine, oltre che di sanzionare la clausola giudicata vessatoria, di integrare e
correggere le pattuizioni delle parti.
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La tutela restitutoria
Essa risponde all’esigenza di ricostituire le condizioni in cui si trovava il titolare
dell’interesse prima della violazione.
Se implica un ordine di cessazione del comportamento ritenuto lesivo, assume i
caratteri dell’inibitoria, rimedio preventivo perché rivolto al futuro.
Art.37 Cod.Cons.: “Le associazioni rappresentative dei consumatori, di cui
all’articolo 137, le associazioni rappresentative dei professionisti e le camere di
commercio, industria, artigianato e agricoltura, possono convenire in giudizio il
professionista o l'associazione di professionisti che utilizzano, o che
raccomandano l'utilizzo di condizioni generali di contratto e richiedere al giudice
competente che inibisca l'uso delle condizioni di cui sia accertata l’abusività ai
sensi del presente capo.”.
In ipotesi di azione inibitoria collettiva contro l’utilizzazione o anche la sola
raccomandazione di clausole abusive, ai sensi dell’art. 37 del Codice Consumo
(già art.1469 sexies c.c.), con l’integrazione data dal rinvio all’elencazione di
associazioni rappresentative dei consumatori contenuta nell’art.137 del codice,
non saranno utilizzati, tra i parametri di valutazione della vessatorietà, il
riferimento alle circostanze esistenti al momento della conclusione del contratto
o contenute in contratti collegati, il limite negativo della trattativa individuale ed
il criterio dell’interpretazione adeguatrice in favore del consumatore, invocabili
solo nel giudizio individuale.
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Quanto alla legittimazione attiva, l’art.3 della L.281/1998 la
attribuiva alle sole associazioni consumeristiche iscritte in uno
specifico elenco tenuto presso il Ministero dell’Industria, cui si
accedeva sulla base del rispetto di requisiti di rappresentatività
specificamente indicati dal legislatore ordinario (mentre l’art.1469
sexies c.c., limitandosi a fare riferimento ad “associazioni
rappresentative di consumatori”, senza individuazione degli
indici di rappresentatività, affidava al giudice la relativa
valutazione).
L’art.37 C.C. in tema di azione inibitoria collettiva in materia di
clausole abusive, ai fini della legittimazione attiva, la attribuisce
“alle associazioni rappresentative di consumatori di cui
all’art.137”, con richiamo dunque alla necessità di previa iscrizione
ad uno specifico elenco istituito presso il Ministero delle attività
produttive, ed, al comma 4, e rinvia, per quanto non previsto dai
primi tre commi, alla disciplina di cui all’art.140 C.C..
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Art.140: “I soggetti di cui all’articolo 139 sono legittimati ad agire a tutela
degli interessi collettivi dei consumatori e degli utenti richiedendo al tribunale:
a) di inibire gli atti e i comportamenti lesivi degli interessi dei consumatori e
degli utenti; b) di adottare le misure idonee a correggere o eliminare gli effetti
dannosi delle violazioni accertate; c) di ordinare la pubblicazione del
provvedimento su uno o più quotidiani a diffusione nazionale oppure locale nei
casi in cui la pubblicità del provvedimento può contribuire a correggere o
eliminare gli effetti delle violazioni accertate”.
Il contenuto dell’azione inibitoria collettiva, ex art.140, anche in sede cautelare,
ove ricorrano “giusti motivi di urgenza”, concerne sia l’inibitoria, di atti o
comportamenti lesivi, sia l’adozione di misure positive, volte a “correggere o
eliminare gli effetti dannosi delle violazioni accertate” sia la pubblicazione del
provvedimento.
E’ necessaria la previa diffida alla cessazione della condotta ed il decorso di un
termine di 15 gg. dalla richiesta.
Il giudice può irrogare penalità di mora, anche su domanda di parte (e pertanto anche
d’ufficio), ma solo nel giudizio ordinario (vedasi però ord.Trib.Roma 2008, in fase
cautelare).
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Si tratta di un’azione di carattere preventivo, il cui scopo è quello di
contrastare o la diffusione di clausole abusive o di comportamenti illeciti,
potenzialmente dannosi per i consumatori, anche prima che essi siano
inseriti in contratti individuali, essendo rivolta a colpire condotte ancora più
a monte
L’inibitoria ex art.140 Cod.Cons., rispetto all’analoga azione ex 37
Cos.Cons., non presuppone una trama di clausole disciplinanti una
particolare tipologia negoziale, potendo la tutela, di carattere più ampio,
indirizzarsi in generale verso “atti e comportamenti” incidenti su diritti
fondamentali del consumatore, cosicché possono formare oggetto della
tutela non solo condotte prodromiche alla conclusione di contratti, ma
anche atti successivi alla conclusione di rapporti negoziali, afferenti alle
modalità concrete di erogazione delle prestazioni (vedasi, in relazione alla
applicazione del disposto dell’art.3 legge 281/1998, oggi riprodotto
nell’art.140 Cod.Cons., ordinanza, in data 3/10/2000 del Tribunale di
Torino, F.I. 2000, ed ordinanze del Tribunale di Roma, in data 11/3/2003 e
28/6/2003; sull’art.140 Cod.Cons., ordinanze del Tribunale di Roma, in
data 23/5/2008, del 30/4/2008, del 14/1/2009 e del 17/4/2009, del 16/6 e
19/9/2011).
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I giusti motivi di urgenza, richiesti per l’adozione di una inibitoria collettiva cautelare,
non coincidono con il “pregiudizio imminente ed irreparabile” previsto invece nell’art. 700
c.p.c. come condizione per l’accesso alla tutela d’urgenza. Si tratta di una “tutela non
necessariamente correlata a un danno già conclamato, ma che si attua nell’ottica di evitare
le possibili ricadute negative del comportamento da inibire per la sua potenzialità di
propagazione degli effetti dannosi”(Trib. Roma, ord. 23/5/2008, citata).
Come confermato dalla Suprema Corte nella sentenza n. 13051/2008 (in relazione ad una
inibitoria collettiva nel settore bancario, avente ad oggetto clausole, vessatorie, contenute
nelle condizioni generali di contratto predisposte dall’ABI), respingendo un motivo di
impugnazione inerente “l'estensione degli effetti dell'inibitoria ai rapporti contrattuali già in
essere al momento della pronuncia”, perché in asserito contrasto con la natura preventiva e la
finalità dissuasiva delle azioni inibitorie collettive, diretta a colpire a monte l’uso o anche la
sola raccomandazione dell’utilizzo della clausola vessatoria,
“l’esigenza di prevenzione non riguarda solo l’inserimento delle clausole nei moduli o
formulari utilizzati per la stipula di contratti successivamente all’adozione del
provvedimento inibitorio, ma anche il prodursi, sempre in epoca successiva al
provvedimento, degli effetti che le clausole producono o sono idonee a produrre nel tempo,
mediante l’esercizio dei poteri che dalla clausole stesse derivano”,
dovendosi distinguere “tra fatto generatore del rapporto ed effetti che da tale fatto prendono
origine”, cosicché il provvedimento inibitorio deve essere idoneo “ad impedire il verificarsi
dei futuri effetti derivanti dalle clausole inserite in formulari utilizzati prima della
pronuncia del provvedimento”, quale unica “forma di tutela efficace ed adeguata (anche dal
punto di vista della garanzia di eguaglianza di trattamento) dei diritti dei consumatori”.
22
Tutela risarcitoria-satisfattoria.
Art. 140-bis. - (Azione di classe)
1. I diritti individuali omogenei dei consumatori e degli utenti di cui al comma 2
sono tutelabili anche attraverso l'azione di classe, secondo le previsioni del
presente articolo. A tal fine ciascun componente della classe, anche mediante
associazioni cui dà mandato o comitati cui partecipa, può agire per l'accertamento
della responsabilità e per la condanna al risarcimento del danno e alle
restituzioni.
2. L'azione tutela: a) i diritti contrattuali di una pluralità di consumatori e utenti che
versano nei confronti di una stessa impresa in situazione identica, inclusi i diritti
relativi a contratti stipulati ai sensi degli articoli 1341 e 1342 del codice civile;b) i
diritti identici spettanti ai consumatori finali di un determinato prodotto nei
confronti del relativo produttore, anche a prescindere da un diretto rapporto
contrattuale; c) i diritti identici al ristoro del pregiudizio derivante agli stessi
consumatori e utenti da pratiche commerciali scorrette o da comportamenti
anticoncorrenziali.
3. I consumatori e utenti che intendono avvalersi della tutela di cui al presente
articolo aderiscono all'azione di classe, senza ministero di difensore. L'adesione
comporta rinuncia a ogni azione restitutoria o risarcitoria individuale fondata sul
medesimo titolo, salvo quanto previsto dal comma 15. … Gli effetti sulla
prescrizione ai sensi degli articoli 2943 e 2945 del codice civile decorrono dalla
notificazione della domanda e, per coloro che hanno aderito successivamente, dal
deposito dell'atto di adesione”
23
La nuova disciplina dell’art.140 bis Codice Consumo è entrata in vigore (per
effetto della proroga contenuta nel d.l. 78/2009) il 1° gennaio 2010 e si applica
esclusivamente agli illeciti compiuti successivamente all’entrata in vigore della
L.99/2009, vale a dire dopo il 15 agosto 2009.
Tale disciplina non è proponibile contro la Pubblica Amministrazione ed i
concessionari di pubblici servizi, ma, con la legge n. 15 del 2009, il Governo è
stato delegato all’introduzione di una c.d. class action amministrativa nell’ambito
della riforma organica della disciplina del rapporto di lavoro dei dipendenti delle
pubbliche amministrazioni ed il d.lgs. n.198/2009 ha introdotto tale azione,
finalizzata esclusivamente al ripristino del corretto svolgimento della funzione o
alla corretta erogazione del servizio, escluso il risarcimento del danno,
esercitabile innanzi al giudice amministrativo ma applicabile soltanto dopo che
saranno stati definiti gli obblighi contenuti nelle carte dei servizi e gli standard
qualitativi ed economici, con appositi decreti del Presidente del Consiglio dei
Ministri; sono regolati anche i rapporti con i ricorsi ex artt.139-140 C.C..
24
 La nuova azione ex art.140 bis Cod.Cons. tutela i diritti individuali omogenei,
facenti quindi capo a singoli appartenenti alla classe, ma derivanti dalla condotta
illecita o da più condotte illecite, poste in essere da un soggetto nei confronti di più
diritti individuali.
 La legittimazione ad agire in forma collettiva spetta al singolo componente della
classe danneggiata oppure, su mandato, alle associazioni di consumatori o comitati
costituiti ad hoc.
 Gli altri consumatori ed utenti che vantano un diritto individuale ed omogeneo
comune alla classe e che intendono partecipare all’azione collettiva risarcitoria
debbono, mediante atto depositato in cancelleria (corredato dall’indicazione degli
elementi costitutivi del diritto fatto valere e dalla documentazione probatoria),
senza necessità di un difensore tecnico, prestare adesione all’azione.
 L’azione deve pertanto essere debitamente pubblicizzata, tanto che copia
dell’ordinanza del Tribunale di ammissibilità dell’azione deve essere trasmessa
anche al Ministero dello sviluppo economico, ai fini di ulteriore pubblicità, anche
su Internet, entro un termine perentorio fissato dal giudice; in mancanza di adesione
ed una volta scaduto il termine, non saranno proponibili ulteriori azioni di classe
per gli stessi fatti e nei confronti della stessa impresa, salvo le azioni individuali (la
norma aderisce al sistema c.d. dell’ opt in).
 E’ espressamente escluso l’intervento di terzi, ex art.105 c.p.c.. Con l’adesione si
rinuncia necessariamente all’azione individuale risarcitoria o restitutoria fondata
sullo stesso titolo.
25
Il modello americano (c.d. “true class action”)
Differenze rispetto all’azione di classe nazionale:
 l’attore agisce in rappresentanza di tutti i membri della
class, per la soluzione di una questione comune di fatto o di
diritto, a fini risarcitori,
 e la decisione del giudice spiega efficacia nei confronti di
tutti i componenti della class, presenti e futuri, anche
indipendentemente dalla loro partecipazione al processo,
 tanto che al singolo componente della medesima class è
riconosciuto il “right to opt out” ossia il diritto di chiedere di
non essere considerato appartenente alla class e destinatario
del giudicato, così da potere esperire proprie azioni individuali.
 Altra differenza del nostro modello di azione collettiva,
rispetto a quello contemplato nel sistema americano, è data
dalla impossibilità di ottenere, con finalità pubblicistiche di
deterrenza, i c.d. danni punitivi (“punitive damages”).
26
Oggetto di tutela dell’azione collettiva risarcitoria sono:
 i diritti contrattuali di una pluralità di consumatori ed utenti che
versano nella medesima situazione nei confronti di una identica impresa,
“inclusi” quelli derivanti dai contratti stipulati ex art.1341 e 1342 c.c.
 gli identici diritti spettanti ai consumatori finali di un prodotto nei
confronti del produttore (indipendentemente dall’esistenza di un rapporto
contrattuale diretto)
 gli identici diritti al risarcimento del danno derivati agli stessi
consumatori ed utenti da pratiche commerciali scorrette o da
comportamenti anticoncorrenziali.
Giudice competente è il Tribunale ordinario del capoluogo della
regione in cui ha sede l’impresa, ma per alcune specifiche regioni è
prevista la competenza del Tribunale più vicino (ad es. per Marche,
Umbria, Abruzzo e Molise, il Tribunale di Roma).
Il Tribunale decide in composizione collegiale (art.50 bis c.p.c. n.7 bis) e
l’atto di citazione va notificato anche al P.M., che può intervenire, nella
sola fase di ammissibilità dell’azione.
27




Alla decisione sull’ammissibilità della domanda è dedicata la prima udienza, al
fine di verificare l’identità dei diritti individuali tutelabili.
L’azione è dichiarata inammissibile, con pronuncia sulle spese, anche ex art.96
c.p.c., e debita pubblicità, a cura e spese del soccombente, nei casi di:
manifesta infondatezza,
conflitto di interesse,
insussistenza dell’identità di diritti individuali tutelabili
incapacità dell’attore-promotore di curare adeguatamente gli interessi della
classe.
L’ordinanza sull’ammissibilità (collegiale) è reclamabile dinanzi alla Corte
d’Appello, nel termine perentorio di trenta giorni (il reclamo non sospende il
procedimento pendente dinanzi al Tribunale).
Con l’ordinanza con cui ammette l’azione collettiva, il Tribunale deve definire i
caratteri dei diritti individuali oggetto dell’azione collettiva, ai fini dell’adesione
di altri consumatori o utenti, fissare i termini e le modalità della pubblicità più
opportuni, sempre ai fini della tempestiva adesione degli appartenenti alla classe
(l’esecuzione della pubblicità, cui sono onerate le parti, è prevista come condizione
di procedibilità della domanda), determinare il successivo corso del
procedimento, assicurando, nel rispetto del contraddittorio, l’equa, efficace e
sollecita gestione del processo.
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Con la sentenza di accoglimento della domanda, il
Tribunale pronuncia una sentenza di condanna, con la
quale,
oltre a determinare la responsabilità dell’impresa
convenuta,
o liquida direttamente, con una valutazione equitativa,
laddove non sia possibile provare il danno nel suo
preciso ammontare, le somme ritenute dovute agli
aderenti (laddove l’illecito o la pluralità di illeciti abbia
inciso in modo identico sui diritti individuali dei
consumatori o utenti, producendo un danno omogeneo)
o stabilisce il criterio omogeneo di calcolo per la
liquidazione delle somme stesse, da svolgersi in un
successivo giudizio limitato al quantum ovvero in
successive transazioni, singolari o collettive.
Se è accolta una domanda proposta nei confronti dei
gestori di pubblici servizi o di pubblica utilità, il
Tribunale deve tenere conto di quanto riconosciuto in
favore degli utenti e consumatori danneggiati nelle
relative carte dei servizi eventualmente emanate
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