UNIVERSITA’ DEGLI
STUDI DI BARI
La Fallibilità delle Imprese
Gli artt. 1 e 15
1
I
Aspetti generali dell'art. 1 L. fall.;
Riferimenti ai criteri di selezione delle imprese fallibili.
L’esclusione qualitativa dei piccoli imprenditori: olim?
L’attuale esclusione quantitativa ;
La direttiva della legge delega della riforma fallimentare;
La riscoperta dell'aggettivo "industriale" riportato dall'art. 2195 n.
1 c.c. fatta da Trib. Salerno, 07.04.2008 (Rel Iannicelli);
II
L'istruttoria prefallimentare;
L'onere della prova;
III
I provvedimenti cautelari e conservativi ex art. 15 c. 8° L. Fall.
a tutela dell'impresa
Prof. Michele Monteleone
Giudice Delegato nel Tribunale di Bari
2
La legge delega
• La prima direttiva posta dal legislatore con la legge delega
del 14 maggio 2005, n. 80 all’art. 1 comma 6 lett. a) è stata
quella di estendere i soggetti esonerati dall’applicabilità
degli istituti fallimentari.
• Conseguentemente
va
affermata
l’inestensibilità
dell'area della fallibilità sicché debbono ritenersi
confermate tutte le pregresse aree di non fallibilità, quella
del debitore civile, e quella dell’ente pubblico.
• Si pone, invece sorprendentemente, il problema della
soppressione dell’esplicita esclusione del “Piccolo
Imprenditore” compiuta con il D. Lgv. n. 169/07.
Prima delega: Art. 2 della legge 14.5.2005, n. 80 conferente “Deleghe al Governo per
la … riforma organica della disciplina delle procedure concorsuali"; seconda delega:
art. 1, comma 3, Legge 12.7.2006, n. 228 attributivo al governo della stessa delega:
“All'articolo 1 della legge 14.5.2005, n. 80, dopo il comma 5 è inserito il seguente: 5bis. Entro un anno dalla data di entrata in vigore del decreto legislativo adottato
nell'esercizio della delega di cui al comma 5, il Governo può adottare disposizioni
correttive e integrative, nel rispetto dei principi e dei criteri direttivi di cui al comma 6
e con la procedura di cui al medesimo comma 5.
3
Estensione Area Esonero
L'estensione del novero dei soggetti esonerati dal
fallimento è realizzata:
a) modificando e rimodificando il presupposto
soggettivo;
b) introducendo nell’art. 15 L.F. U.C. una soglia
oggettiva di fallibilità;
c) lasciando inalterato il presupposto oggettivo per
la dichiarazione di fallimento: l’insolvenza;
d) lasciando inalterata l’area dei soci a
responsabilità illimitata dichiarabili falliti;
(argomento del quale anche per questa ragione
non tratteremo);
e) estendendo l'ambito di applicazione del
concordato preventivo anche a situazioni
oggettive nelle quali non è ancora emersa
l'insolvenza
4
ART 1 L. Fall.
5
Art 1 l. fall. rito 2008
• Infatti nel nuovissimo articolo 1 l. fall.
si legge nel primo comma
ora soltanto:
• Sono soggetti al fallimento …
• gli imprenditori che svolgono una
attività commerciale;
• Esclusi gli enti pubblici.
6
Art. 1, comma 2
Infatti nel nuovissimo articolo 1 l. fall.
si legge nel secondo comma:
Non sono soggetti al fallimento gli imprenditori che
dimostrino di possedere al contempo la triade
dimensionale:
Attivo patrimoniale non superiore ad 300.000,00
nei tre esercizi antecedenti o dall’inizio
dell’attività;
Ricavi lordi non superiori ad € 200.000,00
nei tre esercizi antecedenti o dall’inizio
dell’attività;
Debiti attuali non superiori ad € 500.000,00
anche non scaduti.
7
Le tre innovazioni
nell’art. 1 l. fall
• A) La soppressione dei riferimenti al
piccolo imprenditore (tanto nel primo
quanto nel secondo comma);
• B) l’introduzione della nozione “di
imprenditore non fallibile” (dr. Aprile)
individuabile attraverso un nuovo
“spessore triadico” ;
• C) l’introduzione dell’onere sul debitore
di dimostrare il possesso congiunto:
• - attivo patr.;
• - ricavi lordi;
• - debiti;
8
Il procedimento
pre-fallimentare
Nel nuovo art. 15 l. fall. prevede che nel decreto di
convocazione il Giudice avvisi che il processo
prefallimentare è “volto all’accertamento dei presupposti
per la dichiarazione di fallimento”.
Si passa da una normativa arcaica incentrata soltanto
sulla facoltà (divenuta poi obbligo) di sentire il debitore ad
una precisa disciplina del procedimento giudiziario che su
impulso di parte
- verifica la sussistenza di tutti i presupposti –
processuali nonché oggettivi e soggettivi - per la
pronuncia della sentenza dichiarativa di fallimento;
- verifica la sussistenza di situazioni personali patrimoniali alle quali il legislatore riconnette
l’applicabilità delle norme fallimentari (Santarelli
Umberto - commentario Scialoja- Branca, Fallimento art. 122, pag. 5).
9
Causa soggettiva
di esclusione della fallibilità
• L’IMPRENDITORE CESSATO (ART. 10)
• Riforma 2006
• I) unica disciplina per imprenditori individuali
e collettivi
• II) Termine annuale decorrente dalla
cancellazione dal registro delle imprese
• III) Possibilità di dimostrare per gli
imprenditori individuali il momento di
effettiva cessazione; dal 2008 tale prova può
essere fornita solo dal creditore o dal P.M.
• IV) Restano escluse dal termine le società non
iscritte
10
Presupposto Oggettivo
• L’art. 5 è una delle poche norme intonse;
• L’insolvenza non è però più l’unico
presupposto oggettivo;
• Lo stato di crisi è il nuovo presupposto
oggettivo del concordato preventivo;
• La nozione di crisi non può essere ricondotta
a quella dell'insolvenza;
11
Delimitazione Soggettiva
della fallibilità
L’area della fallibilità (e del Concordato
Preventivo) riguarda come prima gli
imprenditori (art. 2082 c.c.) commerciali.
(art. 2195 c.c)
Sono esclusi come prima:
a) gli imprenditori agricoli;
b) Gli enti pubblici economici
(i quali hanno per
oggetto principale o esclusivo l’esercizio di n’impresa
commerciale)
c) Le grandi imprese (descritte
speciali);
d) I professionisti intellettuali.
nelle differenti leggi
12
Piccolo Imprenditore
Vedremo nel corso della dissertazione
se la questione del piccolo
imprenditore possa ricondursi ad una
mera dimensione di selezione
quantitativa o sia ancora un istituto di
esonero dalla fallibilità fondato sulle
qualità dell’imprenditore.
13
Un cenno alle grandi imprese
Aumenta il solco tra gli interventi accordati
alle grandissime imprese in crisi, da ultimo
rimodellati con ulteriori provvedimenti
urgenti emanati con il decreto legge n. 134
del 28 agosto 2008.
Significativamente
il
governo
nella
relazione di accompagnamento afferma,
che "Due i pilastri su cui si fonda l’azione del
Governo:
il
superamento
della
contrapposizione fra tutela dei creditori e
conservazione degli organismi produttivi, in
favore di un contemperamento delle due
esigenze solo apparentemente contrapposte
ed in realtà finalizzate a soddisfare l’interesse
comune al mantenimento in vita dell’impresa;
l’obiettivo di evitare, fino a dove sia possibile,
la procedura di liquidazione e la possibilità
di avvalersi degli strumenti flessibili di
soluzione della crisi di grande impresa pur in
caso di intervento pubblico."
14
Un cenno
alle grandi imprese (2)
Tale nuova norma si inserisce
nell’ambito delle leggi speciali che
sottraggono
al fallimento le "grandi
imprese
in
stato
di
insolvenza"
assoggettate
alla
Amministrazione
straordinaria di cui prima alla legge
“Prodi” (95/79), poi al d.lgv. 270/99 e poi
alla L. 39/2004 e successive estensioni,
fondamentalmente individuate in ragione
del numero di dipendenti e dell’entità
dell’esposizione
15
Un cenno all’esonero storico
dell’imprenditore agricolo
Art. 2135 – Imprenditore agricolo. (previgente)
[1] È imprenditore agricolo chi esercita un'attività diretta alla
coltivazione del fondo, alla silvicoltura, all'allevamento del
bestiame e attività connesse.
[2] Si reputano connesse le attività dirette alla trasformazione o
all'alienazione dei prodotti agricoli, quando rientrano nell'esercizio
normale dell'agricoltura.
L'imprenditore agricolo era individuabile in colui che era soggetto
ad un doppio rischio:
RISCHIO AMBIENTALE, connesso alle avversità climatiche ed
allo sfruttamento del fattore terra
RISCHIO D’IMPRESA, comune a tutti gli imprenditori, connesso
all’organizzazione dei fattori produttivi, alla produzione ed alla
commercializzazione dei prodotti;
Prima dell’intervento del D.Lgs. n.228/2001, per essere
imprenditori agricoli, ed usufruire del regime di favore ad esso
riservato, era necessario esercitare un’attività agricola legata
all’esistenza del fondo e al diretto sfruttamento (non può esserci
attività agricola in assenza di fondo), o attività ad essa connessa
16
Un cenno all’esonero attuale
dell’imprenditore agricolo (1)
Art. 2135 – Imprenditore agricolo
[1] E' imprenditore agricolo chi esercita una delle seguenti attività:
coltivazione del fondo, selvicoltura, allevamento di animali e
attività connesse.
[2] Per coltivazione del fondo, per selvicoltura e per allevamento
di animali si intendono le attività dirette alla cura ed allo
sviluppo di un ciclo biologico o di una fase necessaria del ciclo
stesso, di carattere vegetale o animale, che utilizzano o possono
utilizzare il fondo, il bosco o le acque dolci, salmastre o marine.
[3] Si intendono comunque connesse le attività, esercitate dal
medesimo imprenditore agricolo, dirette alla manipolazione,
conservazione,
trasformazione,
commercializzazione
e
valorizzazione che abbiano ad oggetto prodotti ottenuti
prevalentemente dalla coltivazione del fondo o del bosco o
dall'allevamento di animali, nonché le attività dirette alla
fornitura di beni o servizi mediante l'utilizzazione prevalente di
attrezzature o risorse dell'azienda normalmente impiegate
nell'attività agricola esercitata, ivi comprese le attività di
valorizzazione del territorio e del patrimonio rurale e forestale,
ovvero di ricezione ed ospitalità come definite dalla legge
17
Un cenno all’esonero attuale
dell’imprenditore agricolo (2)
SECONDO AUTOREVOLE DOTTRINA IL D. LGS. 18 MAGGIO 2001, N. 228
VUOLE FAVORIRE IL PROGRESSO TECNOLOGICO NEL SETTORE
AGRICOLO CONSENTENDO INGENTI INVESTIMENTI DI CAPITALE AL
FINE DI RIDURRE IL RISCHIO AMBIENTALE
Ampliando la definizione di imprenditore agricolo, il legislatore della
novella amplia i soggetti esonerati da fallimento.
SI ESTENDONO I PRIVILEGI DELL’IMP. AGRICOLO (esenzione
dall’obbligo delle scritture contabili e dal fallimento) ANCHE A CHI
COMPIE INGENTI INVESTIMENTI DI CAPITALE, ANCHE A CHI HA UN
LEGAME ATTENUATO CON IL FONDO AGRICOLO
18
Un cenno all’esonero attuale
dell’imprenditore agricolo (3)
Cass. Sez. 3, n, 15804 del 2005 spiega che la
ratio della nuova disciplina si rinviene nella
scelta
di
rafforzare
la
posizione
imprenditoriale
dell'operatore
agricolo
spostando la chiave prospettica ai fini della
sua individuazione, dal fondo al prodotto da
immettere sul mercato.
19
Un cenno all’esonero attuale
dell’imprenditore agricolo (5)
Conseguentemente sono att. Agricole
a) l'attività agrituristica alla condizione che l'utilizzazione
dell'azienda agricola a fine di agriturismo sia caratterizzata da un
rapporto di complementarità rispetto all'attività di coltivazione del
fondo, di silvicoltura e di allevamento del bestiame, che deve
comunque rimanere prevalente;
b) l'attività di allevamento di cavalli, animali in batteria, api, cani
da corsa, animali da pelliccia, bachi da seta perché si dedica alla
cura e sviluppo di un ciclo biologico animale o vegetale (e perché
non vi è più il riferimento al bestiame);
c) l'attività ittica;
d) l'attività agricole connesse
d1) dirette alla manipolazione, conservazione, trasformazione,
commercializzazione di prodotti PREVALENTEMENTE ottenuti dalla
coltivazione del fondo o del bosco o dall’allevamento di animali;
d2) dirette alla fornitura di beni o servizi mediante l’utilizzazione
PREVALENTE di attrezzature o risorse dell’azienda normalmente
impiegate nell’attività agricola esercitata.
20
Un cenno all’esonero attuale
dell’imprenditore agricolo (5)
Tanto comporta, ad esempio, che per essere qualificate come
agricole le imprese:
1) non dovranno in concreto svolgere attività commerciali in
maniera preminente ma soltanto ausiliaria all’attività agricola;
2) non dovranno aver compiuto anche un unico affare di tale
rilevanza economica da determinarne l’attribuzione della
qualifica di imprenditore commerciale.
Ad esempio la commercializzazione di bovini da parte di una
impresa priva di stalle è stata ritenuta sufficiente a qualificarla
come commerciale (Vedasi, Tribunale di Mantova, sez. II
civile, Sentenza dichiarativa di fallimento del giorno 4
dicembre 2003, in http://www.ilcaso.it)
Perché un’attività possa essere definita come connessa è necessario
che l’imprenditore svolga una delle attività agricole (connessione
soggettiva). Non occorre invece che l’attività connessa non
prevalga, per rilievo economico, sull’attività agricola principale
(connessione oggettiva) né che abbia carattere non industriale.
21
Gli altri esoneri
A) Non falliscono le associazioni non riconosciute, salvo che
esercitino in via principale un'attività commerciale;.
B) Non falliscono le cooperative, di regola soggette alla
liquidazione coatta amministrativa, salvo che abbiano esercitato
in via principale un'attività commerciale;
C) Sono soggette alla liquidazione coatta amministrativa anche
altre imprese individuate da leggi speciali quali le imprese
bancarie, assicurative e di intermediazione finanziaria e le
“imprese sociali” (dirette a realizzare finalità di interesse
generale)
D) Non fallisce l’impresa familiare atteso che riveste la qualifica
di imprenditore il solo capo famiglia (anche qui salvo che in
concreto vi sia partecipazione agli utili ed alle perdite e quindi
sia riscontrabile in concreto la sussistenza di una società
commerciale di fatto);
E) Non falliscono le società tra professionisti intellettuali ed in
genere il professionista intellettuale.
22
Limiti dimensionali
art 1, II c ed …………art. 15 u.c.
Avere avuto in ognuno degli ultimi tre
anni Art. 1 comma 2
• Attivo patrimoniale 300 K/€
• Ricavi Lordi 200 K/€
Avere attualmente
Art. 1 comma 2
• indebitamento 500 K/€
Art. 15, u.c. comma
• debiti scaduti 30 K/€
23
Per non fallire !
• Il debitore per non fallire deve dimostrare il non
superamento nell’ultimo triennio ( … aver avuto … )
delle prime due soglie quantitative in uno ad un
indebitamento attuale ( … avere … ) inferiore alla
soglia quantitativa;
• Se dimostra che era un piccolo imprenditore?
• Va fermata l’attenzione sulle conseguenze giuridiche
ed economiche sullo statuto dell’imprenditore
commerciale delle nuove tecniche di individuazione
della linea di non fallibilità.
24
Effetti della fallibilità
(1 …)
• I meccanismi di selezione delle imprese
fallibili non sono strumenti neutrali:
o A) delimitano l’ampiezza del controllo di
legalità che è possibile svolgere sul
mondo delle imprese e su come gli
organi sociali hanno svolto le funzioni (F.
Miccio);
o B) delimitano l’ampiezza dell’area di
esdebitazione (per gli imprenditori
individuali sia ex art. 142 che 124 l. fall.;
per le società solo ex art. 124 l. fall.);
25
Effetti della fallibilità
( … 2)
• I meccanismi di selezione delle imprese
fallibili non sono strumenti neutrali: ….
o C) delimitano l’ampiezza della tutela del
credito solo per espropriazione
individuale (F. Miccio);
o D) determinano ripercussioni
nell’economia generale;
o E) non attengono all’area dei “diritti
disponibili” (Trib. Na. Ord. 23/04/08 n.
125/08 Ric. Fall).
26
Abrogazione implicita del 2221?
•
•
•
•
•
•
•
Art. 2082 Imprenditore
È imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica
organizzata al fine della produzione e dello scambio di beni e servizi
Art. 2083 Piccoli imprenditori
Sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo (1647, 2139), gli
artigiani, i piccoli commercianti e coloro che esercitano un'attività
professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei
componenti della famiglia;
Art. 2195
Sono soggetti all’obbligo dell’iscrizione nel registro delle imprese gli
imprenditori che esercitano: 1) un'attività industriale diretta alla
produzione di beni o di servizi ; 2) un'attività intermediaria nella
circolazione dei beni; 3) un'attività di trasporto per terra, per acqua o
per aria; 4) un'attività bancaria o assicurativa; 5) altre attività ausiliarie
delle precedenti. (elencazione residuale)
Art. 2221 Fallimento e concordato preventivo
Gli imprenditori che esercitano un'attività commerciale, esclusi gli enti
pubblici e i piccoli imprenditori, sono soggetti, in caso d'insolvenza, alle
procedure del fallimento e del concordato preventivo …..
27
Lo statuto
dell’imprenditore commerciale
.
Risultano, quindi, non intaccate
dalla riforma quelle significative
produzioni giurisprudenziali rese
tanto intorno ai quattro profili
distintivi
dell’imprenditorialità
descritti dall’art. 2082 quanto alle
peculiarità individuanti, ai sensi
dell’art. 2195 c.c.,
lo statuto
dell’imprenditore commerciale.
28
Lo Statuto
dell’Imprenditore Commerciale
Segue ………………………………
In
estrema sintesi si era affermato, in relazione
all’imprenditore:
a) che vi era effettivo esercizio dell’attività economica allorché vi
era stata un’assunzione di obbligazioni contratte funzionalmente
alla produzione o allo scambio di beni e servizi (con
inclusione tra le att. imprenditoriali di quelle con scopo di lucro
e di quelle con lo scopo del pareggio tra costi e ricavi e con
esclusione delle attività finalizzate alla cessione gratuita della
produzione);
b) che l’attività di organizzazione dei fattori di produzione integra
già attività di impresa e che l’organizzazione abbia per oggetto
il lavoro (proprio e/o altrui) ed i fattori produttivi (capitale e
lavoro);
c) che la professionalità debba essere intesa come abitualità e
sistematicità dello svolgimento dell’attività produttiva (sicché
rientrano nell’ambito delle attività imprenditoriali anche quelle
stagionali purché dotate di strutture stabili). (Si veda, Trib.
Milano 10.12.1970 in Giur. It. 1971, 2, 365 laddove si rileva che
”La durevolezza e stabilità dell’attività si possono rinvenire anche
nel compimento di una singola operazione tecnico-economica che
si presenti di una complessità tale da esigere l’impiego di
un’adeguata organizzazione e l’esercizio di un’attività per un
29
considerevole lasso di tempo”
Lo Statuto
dell’Imprenditore Commerciale
Segue ………………………………
Tanto consentiva di individuarne i tre requisiti:
a) della professionalità,
b) della finalizzazione dell’attività economica alla
produzione ed allo scambio;
c) dell’organizzazione
dei
fattori
della
produzione
Non vi può essere attività imprenditoriale senza
organizzazione dei fattori della produzione: capitale,
lavoro proprio ed altrui.
Tanto consentiva e consente di limitare l’area della
fallibilità a quegli imprenditori commerciali, vale a
dire che svolgono un’attività industriale di
produzione di beni e servizi, un’attività di
intermediazione od un’attività di trasporto e le
relative attività ausiliarie.
30
“Regola generale civilistica:
il piccolo imprenditore non è fallibile”
Per individuare il P.I. occorre
tener conto dell’att. svolta,
dell’organizzazione dei mezzi
impiegati, dell’entità
dell’impresa e delle ripercussioni
che il dissesto produce
nell’economia generale (Cass.
Civ., I, n. 2455/08);
• Rito intermedio (L. Fall. 2006):
• il (qualitativamente) Piccolo Imprenditore fallisce
solo se supera una delle soglie quantitative
descritte dall’art. 1, comma 2, l. fall. 2006.
31
Eccesso di delega?
• Come già ricordato la prima direttiva posta dal legislatore - lett.
a) - è quella di restringere l’area della fallibilità attraverso
l’estensione dei soggetti esonerati dall’applicabilità degli
istituti fallimentari.
• Pertanto nelle legge delega era fissato il paletto della
Inestensibilità dell'area della fallibilità
• Pertanto avrebbero dovuto restare tutte le pregresse aree di
non fallibilità previste dall’allora vigente primo comma dell’art.
1 l. fall.:
•
•
•
•
con esclusione dei non imprenditori (alias debitori civili)
Con esclusione degli enti pubblici economici
Con esclusione degli imprenditori agricoli
Con esclusione …. del Piccolo Imprenditore.
32
L’art. 1 l. fall. e l’art. 2221 c.c.
( 1 …)
• Nella legislazione del 1942 le due
norme hanno contenuto identico;
• Nel sistema del 1942 il piccolo
imprenditore ha il privilegio di non
fallire (L. Panzani);
• Il correttivo sopprime l’omogeneità
fino ad ora esistente tra le due norme
(M. Sandulli);
• Rapporto di antitesi tra il nuovo art. 1
l. fall. e le norme del codice civile?
33
L’art. 1 l. fall. e l’art. 2221 c.c.
(… 2)
• Il correttivo sterilizza la nozione qualitativa di P.I.
ed introduce soglie quantitative al di sotto delle
quali non si fallisce (L. Panzani);
• Il tribunale ha solo l’obbligo di ufficio di
acquisire elementi probatori per escludere dalla
soggezione alla procedura in capo a tutti coloro
che presentano i requisiti di cui all’art. 2083 c.c.?
• il tribunale di ufficio - inversione dell’onere
della prova - deve acquisire elementi probatori
per verificare se chi presenta i requisiti di cui
all’art. 2083 c.c. ha la compresenza della triade
quantitativa di cui all’art. 1 comma 2?;
34
P.I.
Dalla precedente lettura circa i rapporti tra l'art. 1 l. fall. e l'art. 2221
c.c. per verificare se oggi vi sia un rapporto di antitesi tra il nuovo
art. 1 l. fall. e le norme del codice civile si deve partire da questi
quattro dati:
a) Nella legislazione del 1942 le due norme, art. 2221 c.c. ed art. 1 l.
fall. hanno contenuto identico;
b) Nel sistema del 1942 il piccolo imprenditore ha il privilegio di non
fallire;
c) Il correttivo sopprime l'omogeneità fino ad ora esistente tra le
norme del codice civile e quelle della legge fallimentare;
d) Il correttivo sterilizza la nozione qualitativa di Piccolo
Imprenditore ed introduce soglie quantitative al di sotto delle quali
non si fallisce.
Da questi quattro dati sorgono due quesiti:
1) Il tribunale ha l'obbligo di ufficio di acquisire elementi probatori
per verificare se il debitore presenta i requisiti di cui all'art. 2083
c.c.?
2) il tribunale di ufficio - inversione dell'onere della prova per i soli
piccoli imprenditori - deve acquisire elementi probatori per
verificare se chi presenta i requisiti di cui all'art. 2083 c.c. ha la
compresenza della triade quantitativa di cui all'art. 1 comma 2?
35
Interpretazione
La selezione delle imprese fallibili non può
prescindere da una:
• Disamina del complesso normativo costituito dalla
legge delega e dal decreto legislativo (Trib. Sa,
decreto rigetto 7 aprile 2008, est. Jachia, in
ilcaso.it, pag. 1178);
 Infatti ove il giudice “ …. dubiti del rispetto dei limiti della delega,
deve privilegiare l'interpretazione idonea
a superare i dubbi di costituzionalità”; (Ordinanza Corte Cost. n.
0214 del 2004)
• Disamina del complesso normativo costituito dal
codice civile in uno alla legge speciale
denominata “legge fallimentare” (Trib. Sa, decreto
rigetto 7 aprile 2008, est. Iannicelli, in ilcaso.it,
pag. 1179);
36
Interpretazione (2)
Nel senso che le norme sul presupposto soggettivo affermano
due regole generali:
I) la fallibilità delle medie e grandi imprese (con esclusione
di quelle soggette alla sola liquidazione coatta
amministrativa o alla procedura di amministrazione
straordinaria)
II) la non fallibilità delle piccole imprese.
Il secondo comma dell’art. 1 l. fall.,
I. rispetto alla prima regola introduce una deroga, (non
falliscono le olim medie imprese prive oggi dei tre
requisiti)
II. rispetto alla seconda regola circoscrive ulteriormente la
nozione di piccolo imprenditore non fallibile, ( falliscono
le piccole imprese aventi oggi i tre requisiti)
37
Fine prima parte
38
Funzione della
Procedura Prefallimentare
Certo si tratta di una decisione assunta con riferimento
ad una procedura pre-fallimentare di vecchio rito ma
la definizione resa dalle Sezioni Unite nella sentenza
Sez. U, n.16300 del 24/07/2007 individua in maniera
precisa la peculiare funzione della procedura prefallimentare: "accertare, in positivo o in negativo,
l'incapacità
dell'imprenditore
attraverso
le
manifestazioni indicate nella L. Fall., art 5, che
evidenzino una insolvenza in atto, e non già la
delimitazione quantitativa della stessa che è riservata al
subprocedimento di verificazione”
39
Funzione della
Procedura Prefallimentare
Di seguito si legge: "A marcare ulteriormente
l'ontologica diversità, della procedura concorsuale
rispetto a quella individuale, … rilevano inoltre il
coinvolgimento, solo nella prima, di una condizione
giuridica di status (quello appunto di fallito) … e la
sussistenza - sempre solo nella prima - … di un
profilo di valutazione dell'interesse pubblico, alla
espulsione dell'imprenditore insolvente dal sistema
….”
40
Ricorso di fallimento
Nel nuovo diritto fallimentare il primo vero criterio di
selezione soggettiva della fallibilità è il mercato perché
l’iniziativa per la dichiarazione di fallimento è stata
attribuita ai creditori (art. 6 l. fall.);
Tanto emerge:
a. dall'abrogazione nell'art. 6 della possibilità di dichiarare di ufficio il
fallimento (e dall'abrogazione della medesima facoltà nei casi di
interruzione della procedura di concordato preventivo);
b. dalla residualità della richiesta di fallimento presentata dal PM (art. 7
l. fall.);
c. dalla previsione della facoltà del debitore in crisi di mettere in
liquidazione l’impresa (con significativi effetti sull’assoggettabilità a
fallimento);
d. dalla facoltà del debitore in crisi di depositare istanza di Concordato
Preventivo;
e. dall'obbligo
dell’imprenditore
insolvente
di
chiedere
l’autofallimento solo se la prosecuzione dell'attività di impresa
aggravi il danno in capo ai creditori (art. 217 l. fall.).
41
Effetti dell’attribuzione
all’autonomia privata dell’istanza
• La pronunciabilità del fallimento (quasi
esclusivamente) su istanza privata comporta che tra
il momento in cui si manifesta la crisi dell’impresa e
quello in cui viene dichiarata l’insolvenza (art. 5) vi
sia uno spazio giuridico disciplinato dal diritto
della crisi di impresa, disciplinato dal diritto
privato, nel quale il debitore ed i creditori
regolano la crisi con strumenti contrattuali.
• Area dei contratti (Dr. Di Marzio).
• Autonomia del diritto della crisi di impresa dal
diritto fallimentare (Dr. G. Jachia).
42
TRIB. Mantova
16.11.2006.
• Gli accertamenti previsti dall’art. 15 l.f. nel testo
novellato possono essere disposti solo ove il
creditore alleghi quantomeno un principio di
prova in ordine alla sussistenza dello stato di
insolvenza altrimenti la decisione verrebbe a
fondarsi su fatti del tutto diversi rispetto a quelli
dedotti con l’effetto di reintrodurre in modo
surrettizio l’officiosità nella iniziativa del
fallimento.
43
Iniziativa dei creditori
Va immediatamente ricordato che inalterata rimane la facoltà di
qualunque creditore di agire: 1) per qualunque importo; 2) anche
per crediti non scaduti; 3) anche con crediti prelatizi; 4) anche per
crediti attinenti posizione estranee all’oggetto sociale.
Anche il creditore che abbia stipulato un pactum de non petendo ha la
facoltà di chiedere il fallimento in quanto è un obbligo sussistente
soltanto tra le parti; la violazione di tale obbligo può generare una
responsabilità per danni.
Il ricorso del creditore è desisitibile e comporta, nel nuovo rito,
l’immediata applicazione dell’archiviazione della procedura, salva
soltanto la facoltà del Giudice, ai sensi dell’art. 7 L.F., di
comunicare al P.M. che nel processo civile risulta l’insolvenza
dell’imprenditore.
44
L’iniziativa del P.M.
 Ai sensi del novellato art. 6 L. Fall., non è più prevista la possibilità
d’iniziativa d’ufficio;
 l’iniziativa per la dichiarazione di fallimento permane in capo agli altri
soggetti fino ad oggi legittimati: il debitore; uno o più creditori; il
pubblico ministero.
 In pratica al solo Pubblico Ministero è oggi attribuita la funzione di
selezionare e proporre l’azione per eliminare dal mercato imprenditori
commerciali “immeritevoli”, a prescindere e, addirittura, contro la volontà
del ceto creditorio.
 Ad esempio l’abolizione del potere officioso di dichiarazione dello stato di
insolvenza comporta l’impossibilità di procedere alla dichiarazione
nonostante la desistenza del creditore procedente.
 Il nuovo sistema non solo rafforza l’imparzialità dell’organo giudicante
ma soprattutto consente una maggiore tutela dell’interesse pubblico
perché attribuisce ad una parte processuale – peraltro pubblica – il
compito di individuare e salvaguardare l’interesse pubblico.
45
Diritto di difesa
 Il debitore deve essere assistito da un difensore in un
giudizio nel quale il giudice provvede all’ammissione ed
all’espletamento dei mezzi di prova richiesti dalle parti
o disposti di ufficio?
 Il debitore deve essere assistito da un difensore in un
giudizio il cui esito dovrà essere “reclamato” in Corte
di Appello con l’assistenza tecnica di un difensore?
 Autorevole dottrina ritiene configurabile un “diritto del
debitore al patrocinio di un difensore”.
 Correlativamente ci si deve chiedere se il creditore
debba necessariamente essere assistito da un difensore
tecnico.
46
Convocazione
 Il procedimento per la dichiarazione di fallimento avrà inizio con la notifica
all’imprenditore “a cura di parte”, del ricorso e del decreto di convocazione nel
quale si indicherà che “il procedimento è volto all’accertamento dei presupposti per
la dichiarazione di fallimento” .
 Di regola tra la notifica e l’udienza dovrà intercorrere un termine dilatorio non
inferiore a quindici giorni liberi. intercorrenti fra la data della notificazione e
quella della comparizione.
 Il decreto dovrà anche assegnare all’imprenditore di un termine “non inferiore a
sette giorni prima dell’udienza per la presentazione di memorie ed il deposito di
documenti e relazioni tecniche”.
 Significativa è l'introduzione nel tessuto normativo dell'onere per il debitore di
depositare: a) i bilanci relativi agli ultimi tre esercizi; b) una relazione aggiornata
attinente la situazione patrimoniale, economica e finanziaria.
 In dottrina prevale l’orientamento circa la non perentorietà del termine per il
deposito dei documenti.
 Il giudice ha la facoltà di abbreviare i predetti termini.
 In dottrina prevale l’orientamento dell’obbligatorietà della convocazione delle
parti in ossequio al principio del contraddittorio; per contro in giurisprudenza
pare che permangano affermazioni di un potere di archiviazione diretta dei ricorsi
palesemente infondati.
47
Prove ammissibili
 Trattandosi si un processo sommario che si completava
con il giudizio di opposizione si ritenevano
inammissibili il giuramento, la confessione e le prove
costituende in genere perché tutte di lunga indagine.
 Per contro oggi si dovrebbero ritenere in astratto
ammissibili tutte le prove: “il Tribunale Fallimentare …
è libero di accertare le dimensioni dell’impresa con tutti i
mezzi legittimi disponibili …”
 Autorevole dottrina confuta la tesi della sussistenza di
prove di lunga durata, assunzione di testimone ed
espletamento di una consulenza tecnica di ufficio
patrimoniale, atteso che ogni accertamento può essere
compiuto in un tempo ragionevole e conclude ritenendo
ammissibile qualunque mezzo istruttorio.
48
Contradditorio
sull’esito delle prove (1)
 Nelle nuove prassi sembra prevalere la tesi della
possibilità di effettuare accertamenti di ufficio non
appena sia stato attivato l'impulso di parte, (con gli
"accertamenti necessari " contestuali al decreto di
fissazione) e non soltanto nel contraddittorio tra le
parti le quali comunque dovranno essere informate
delle risultanze complessivamente pervenute.
 Allo stato i Tribunali si attivano officiosamente per
vedere se vi sono i presupposti di fallibilità acquisendo
(ancora una volta in maniera differente nei differenti
circondari): bilanci presso la C.C.I.A.A.; ricavi
risultanti dall'anagrafe tributaria; ammontare dei
debiti; visura ufficio esecuzione; debiti Inps; debiti
inail: visura concessionario di riscossione visura
protesti.
 Nota è la posizione del tribunale di Milano che richiede la compilazione di
un dettagliato questionario.
49
Contradditorio
sull’esito delle prove (2)
 In dottrina si registra l’opinione secondo la quale le
prove possono essere acquisite dal Giudice solo nel
contraddittorio tra le parti. Secondo tale autore le parti
formulano prove e allegano fatti; il giudice, rispetto ai
fatti allegati, potrà introdurre ulteriori prove solo
quando vi sia già un argomento di prova o un principio
di prova.. Se le parti discutono dei limiti dimensionali
non v'è dubbio che sul punto potrà intervenire il
giudice con la prova officiosa.
 Il venir meno del potere inquisitorio, correlato alla
iniziativa d'ufficio, vuol dire, allora che il potere del
giudice sulle prove si articola come nel processo civile
(solo sui fatti allegati, pur in una cornice di
"allegazione" sufficientemente estesa), con l'addendo
della atipicità dei mezzi di prova.”.
50
Contradditorio
sull’esito delle prove (3)
Certo è che nel nuovo regime dettato dall’art.
15 L.Fall. le parti hanno diritto alla prova e,
soprattutto al contraddittorio sul risultato della
prova anche qualora sia stata acquisita di
ufficio ma ciò non di meno resta, “l’esigenza di
acquisire le più vaste fonti di prova in relazione
ad un fatto … di così estesa rilevanza”.
51
Spese (1)
 Nella sentenza dichiarativa di fallimento non vi sarà un capo
attinente alle spese in quanto per esse il creditore procedente
dovrà agire con le consuete forme dell’insinuazione ed ammissione
al passivo. Parimenti si porrà in tale sede anche il tema delle spese
del legale del debitore soccombente.
 Per contro in caso di rigetto il problema delle spese si porrà
immediatamente ed il Giudice sarà chiamato a colmare una
ennesima lacuna legislativa.
 Non pare il caso di riprendere qui il dibattito svoltosi sotto la legge
pre-vigente. Pare il caso di porre il problema in termini
problematici osservando che la regola del 91 c.p.c., secondo la
quale le spese di lite seguono la soccombenza, va applicata con
alcune limitazioni.
52
Spese (2)
 Infatti l’asseritamente creditore ricorrente potrà essere
certamente condannato al pagamento delle spese di lite
qualora si accerti l’insussistenza della sua
legittimazione attiva; parimenti in taluni casi vi potrà
essere la condanna del ricorrente anche in caso di
manifesta insussistenza dell’o stato di insolvenza. Per
contro vi saranno casi di compensazione delle spese
qualora vi sia un rigetto per mancanza dell’elemento
soggettivo o per mancato superamento della soglia dei
25.000,00 euro.
 Certo è che vi dovrà essere un capo autonomo sulle
spese in tutti i decreti di rigetto.
53
Provvedimenti
cautelari e conservativi
 Si ritiene, in dottrina che il rischio di un allungamento
dei tempi della procedura prefallimentare sia la ragione
principale della concessione della facoltà delle parti di
richiedere al collegio di valutare se emettere
provvedimenti conservativi o cautelari.
 Significativo è che il legislatore abbia ritenuto
necessario non l’indicare quali siano i provvedimenti
adottabili concretamente, ma il precisare la funzione di
tale intervento “la tutela del patrimonio o dell’impresa”
(VIII comma) e l’indicare che hanno una durata
endoprocedimentale salvo che siano confermati nella
sentenza dichiarativa di fallimento.
54
Provvedimenti
cautelari e conservativi
 In giurisprudenza non è ancora stato affrontato il tema se si tratti di
provvedimenti conservativi innominati o urgenti tipici, se si debba
accertare la sussistenza del fumus, se con il sequestro si possa anticipare lo
spossessamento previsto dall’art. 42 L. Fall. con conseguente nomina di un
custode in carica durante l’istruttoria prefallimentare.
 Un autore ha osservato che occorre riflettere su quanto l'art. 15 l. fall.
consenta di fare con le misure cautelari. Se di queste misure si vuol dare
un significato ampio, in termini di misure anticipatorie/inibitorie, si può
coglierne una potenzialità straordinaria in funzione di recuperare
l'istruttoria prefallimentare come strumento per governare la crisi senza
giungere al fallimento, con l'inserzione di una rete protettiva ampia. Se
poi si avrà la volontà di riconoscere che in queste misure ci può stare
anche la nomina di un amministratore dell'impresa, magari con
l'attribuzione del potere di presentare domande ex art. 160 o 182 bis, si
sarà in grado di rendere il processo prefallimentare un contenitore di
grande flessibilità.
55
Provvedimenti
cautelari e conservativi
Certamente si porrà anche la questione della
reclamabilità dei provvedimenti durante
l’istruttoria pre-fallimentare nonché della loro
revocabilità su istanza di parte.
56
La prova del requisito di fallibilità
(1 …)
• L’onere della prova del superamento
della triade quantitativa grava
sempre sull’imprenditore che resiste
nel procedimento prefallimentare?
• La modifica dell’onere della prova è
stata introdotta per rendere possibile
il fallimento degli imprenditori privi di
contabilità e di quelli che non
depositano i bilanci (M. Vitiello 2008);
57
La prova del requisito di fallibilità
(… 2 …)
• Pare opportuno ricordare inoltre che durante
il rito intermedio il Trib. Firenze, (decreto 31
gennaio 2007) aveva precisato che al fine
dell'individuazione della fattispecie del
piccolo imprenditore non fallibile non era
sufficiente aver riguardo al mancato
superamento dei limiti quantitativi essendo
determinante la valutazione della sussistenza
dei requisiti previsti dall'art. 2083 c.c.;
• La modifica dell’onere della prova è stata
introdotta anche per evitare il ricorso al
concetto di P.I. (relazione al correttivo sub art.
1 l. fall.);
• Fuori delega ?
58
La prova del requisito di fallibilità
(… 3 …)
L’onere della prova del superamento di questi
tre elementi grava sempre sull’imprenditore
che resiste nel procedimento prefallimentare?
• Dottrina: l’art. 1 è inequivoco nello stabilire
che l’onere di provare la compresenza delle
condizioni di non fallibilità spetti al debitore
(F. Vitiello, 2007);
59
La prova del requisito di fallibilità
(.. 4 .. )
• Dottrina: l’art. 2083 c.c. non può
essere considerato come uno
strumento di identificazione
dell’imprenditore che non fallisce
individuato dal solo articolo 1
comma 2 (M. Sandulli, 2007);
• la scelta del debitore di non
difendersi in sede di istruttoria
prefallimentare ne determina il
fallimento (Daniele Fico, 2007);
60
La prova del requisito di fallibilità
(… 5 …)
• Trib. Sa. Aprile 2008: il Tribunale – anche di
ufficio – qualora non sia raggiunta la prova
del superamento di una delle soglie deve
accertare che il debitore non sia un “piccolo
imprenditore in senso qualitativo”.
• Trib. Na.: eccezione di costituzionalità art. 1
laddove addossa al debitore l’onere della
prova (Ord. 23/04/08 n. 125/08 Ric. Fall)
• Giurisprudenza Milano: non fallibilità delle
imprese prive dei requisiti dimensionali
minini (Vitiello, 2008);
61
L’onere probatorio del creditore
I fatti costitutivi che vanno provati dovrebbero
essere:
• sussistenza del diritto di credito;
• status di imprenditore commerciale del
debitore;
• natura non pubblica del debitore;
• stato di insolvenza del debitore;
• ??? sussistenza di un indebitamento
superiore ad € 30.000,00 (art. 15, u.c.) è
onere del creditore?;
62
DIFESA ATTIVA DEL DEBITORE
Il debitore ha interesse a rappresentare anche
mediante CTP, :
• ?? lo status di piccolo imprenditore ??;
• l’inesistenza del credito;
• l’entità complessiva inferiore ad € 30.000,00 dei
debiti scaduti;
• l’inesistenza dello stato di insolvenza;
• la compresenza dei tre requisiti dimensionali ex
art. 1 comma 2 l.f;
• La sufficienza dell’attività di liquidazione
volontaria.
63
Prove da acquisire di ufficio ?
1. Il Tribunale deve acquisire elementi per
escludere che il debitore che non ha provato la
non compresenza della triade quantitativa
(espressione ricavata dal testo del Dr. F. Aprile)
abbia le caratteristiche del piccolo imprenditore
(Trib. Sa) sia una impresa con requisiti
dimensionali minimi (Trib. Mi)?
2. Può compiere accertamenti per verificare che i
debiti scaduti siano superiori ad € 30.000,00
compiendo visure INAIL, INPS, Cassa di Mutalità
ed Agente della Riscossione?
3. Può acquisire la visura dell’anagrafe tributaria
per accertare i dati dichiarati dal debitore?
4. Deve verificare se è cessato da più di un anno?
64
Principio Dispositivo
Autorevole ma qui non condivisa dottrina afferma che a seguito della
riforma e della correzione della riforma il processo prefallimentare:
a) è oggi pervaso dal principio dispositivo della prova;
b) è oggi soggetto ad un impulso di parte così pregnante da imporre
al creditore istante non solo di notificare il ricorso ed il decreto di
comparizione ma anche di presentarsi all’udienza camerale.
Nel vecchio rito Cass. Civ., sez 1, n. 19411 del 28.09.2004 in massima
propugnava il permanente effetto propulsivo dell' istanza di fallimento.
Il Tribunale di Napoli nel decreto di rigetto per inammissibilità del ricorso
n. 399 del 2007 laddove afferma invece che "… nell’istruttoria
prefallimentare, come ridisegnata dalla riforma della legge
fallimentare, l’udienza di comparizione assuma particolare
importanza sia per il rispetto del contraddittorio che per consentire
l’espletamento della cognizione del Tribunale in ordine alla
sussistenza dei requisiti per la dichiarazione di fallimento
(accertamento che non può che essere riferito all’attualità)".
65
Principio Dispositivo 2
Si va infatti formando una linea interpretativa giurisprudenziale, perlopiù
inedita dei Tribunali di Palermo, Napoli e Patti, e dottrinale secondo la quale
dovrebbero essere rivisti alcuni dei principi cardine individuati dalla
Suprema Corte nell'istruttoria prefallimentare.
Al sottoscritto non paiono superabili anche nel nuovo rito le statuizioni rese
dalle Sezioni Unite (Sez. U, Sentenza n. 16300 del 2007 24/07/2007) laddove,
seppure con riferimento ad una vecchia dichiarazione di fallimento,
afferma che:
a) che la procedura fallimentare per la sua peculiare funzione non è
sussimibile nella categoria della esecuzione forzata, (seppure in variante
collettiva);
b) che non è riconoscibile una "eadem ratio" ai correlativi giudizi oppositori;
c) che il petitum della opposizione a declaratoria di fallimento, che non si
esaurisce nella negazione di sussistenza del singolo debito o di singole
inadempienze, coinvolgendo, in relazione alla causa petendi, il presupposto
oggettivo della declaratoria opposta, costituito propriamente dalla insolvenza
dell'opponente;
d)che nel giudizio di opposizione l'insolvenza potrebbe, risultare provata
aliunde, con conseguente possibile rigetto della opposizione pur in caso di
esclusa sussistenza del credito posto a fondamento dell'istanza di fallimento.
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Bibliografia Minima
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Quale bibliografia minima, cui si rinvia anche per ulteriori approfondimenti, in merito al
presupposto soggettivo dopo il correttivo, si vedano:
M. Vitiello, I presupposti delle procedure concorsuali come ridefiniti dal d.lgv. correttivo, in
Fallimento e Crisi di Impresa, 2007, 21;
M. Vitiello, Istruttoria prefallimentare e profili operativi, in Fallimento e Crisi di Impresa,
2008, 212; D. Fico, Le soglie di fallibilità alla luce del decreto correttivo della riforma del
diritto fallimentare in "Il Quotidiano Giuridico" 17/10/2007;
F. Michelotti, art. 1, comma 2, ricostruzione giuridico-aziendalistica, in M. Ferro (a cura di) La
legge Fallimentare tomo II, Padova, 2008, pagg. 15 e ss.;
F. Aprile, Imprese soggette a fallimento, in M. Ferro (a cura di) La legge Fallimentare tomo II,
Padova, 2008, pagg. 3 e ss.;
M. Sandulli, I soggetti esclusi dal fallimento, Milano 2007; L. Panzani, Le imprese soggette a
Fallimento, in S. Bonfatti e L. Panzani (a cura di) La riforma organica delle procedure
concorsuali, Milano 2008;
Massimo Gaballo, Presupposto soggettivo della dichiarazione di fallimento; Le novità del D.
Lgs. 169/2007, su www.ilcasoit., sezione II, doc. n. 9 A;
Cfr., G. Minutoli, L'istruttoria prefallimentare nella prassi dei tribunali e nelle prospettive di
riforma, in Dir. fall., 2001, I, p. 959;
M. Ferro, L’istruttoria prefallimentare, Torino, 2001;
G. Minutoli Il nuovo imprenditore agricolo tra non fallibilità e privilegio codicistico del
coltivatore diretto in Il Fall. 2003, 1163.
67
Bibliografia Minima
Antonio Dimundo, La dichiarazione di Fallimento
ed il suo presupposto soggettivo, in La Tutela
dei diritti nella riforma fallimentare, Milano,
giugno 2006, in scritti in onore di Giovanni Lo
Cascio,
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