PERSONA E MERCATO
Rivista periodica on-line
www.personaemercato.it
Persona e Mercato
Numero 2 – Giugno 2010
Persona e Mercato - Indice
Saggi
Dialogo con Giuseppe Benedetti su Ermeneutica
e Diritto europeo, a cura di Giuseppe Vettori…... p. 83
La forma informativa dei c.d. scambi senza
accordo: l’indennità d’uso del bene tra recesso
ed abuso del consumatore, di Stefano
Pagliantini............................................................. p. 86
Invalidità del contratto e restituzioni, di
Giovanni Passagnoli…………...……………….. p. 100
Materiali e commenti
Il rifiuto del coacquisto e l’estromissione dalla
comunione legale, di Antonio Gorgoni………… p. 108
Persona e Mercato è una rivista
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Redazione: Fabio Addis;
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Attualità
Centralità del giudice e filtro in Cassazione
(sull’art. 360 bis c.p.c.), di Giuseppe Vettori…... p. 129
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Hanno collaborato a questo numero:
Antonio Gorgoni; Stefano Pagliantini;
Giovanni
Passagnoli;
Giuseppe
Vettori.
Persona e Mercato
Persona e Mercato - Saggi
A cura di Giuseppe Vettori
Caro Professore, in una sua recente Lezione il
metodo di analisi del diritto europeo si è arricchito sino a sollecitare una percezione nuova del
civilista per porsi in sintonia con una materia che
rivendica una spiccata peculiarità. Vuole indicarci i tratti di questo percorso.
Persona e Mercato
Nel recente volume di Paolo Grossi, L’Europa
del diritto, l’analisi storica termina con l’indicazione di un «faticoso e grandioso processo» per
formare, da un arcipelago di diritti nazionali, un
continente innervato dalle tradizioni culturali e giuridiche di civiltà diverse e plurali. Questo iter si designa come integrazione europea. Il discorso muove
da alcune consapevolezze ormai acquisite. Lo Stato
nazionale non è più sufficiente a risolvere problemi
assoluti che valicano confine e territorio. La legge
non è più l’unica fonte di produzione delle regole in
un sistema complesso di emersione della giuridicità.
Lo spazio sconfinato del mercato esige regole e impone strumenti di analisi diversi dal passato.
Ma tutto ciò è solo una constatazione di partenza
per la comprensione del presente e della via da per-
correre. A tal fine è necessario un dialogo che non
teme di sorpassare il diritto positivo e si fonda su un
continuo domandare.
La prima domanda concerne la possibilità di
utilizzare le tradizionali categorie ordinanti quali: Stato, territorio, sovranità, fattispecie.
Come ho premesso, il metodo deve essere tagliato sulla cosa. Nella specie dovrà essere adeguato alla nuova realtà. Le vecchie categorie non ci consentono di comprendere come si forma il diritto europeo. E’ necessario mettersi in consonanza col fenomeno da analizzare, l’integrazione europea: senza
l’affinità con la cosa, avverte Platone, nella Settima
Lettera, neppure Linceo saprebbe darci la vista.
Gli euro-scettici commettono un errore che sta
alla radice del pensiero: l’approccio condiziona in
limine l’analisi. Lo scenario è caratterizzato da
un’antinomia: le pretese del Diritto dell’Unione non
possono restare indifferenti alle culture e alle tradizioni nazionali: questa antinomia è rappresentata
bene nella locuzione unità nella diversità.
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Dialogo con Giuseppe Benedetti su Ermeneutica e Diritto europeo
(a cura di Giuseppe Vettori)
DIALOGO CON GIUSEPPE
BENEDETTI SU
ERMENEUTICA E DIRITTO
EUROPEO.
Persona e Mercato - Attualità
Persona e Mercato - Saggi
Come la si risolve questa antinomia?
Dialogo con Giuseppe Benedetti su Ermeneutica e Diritto europeo
(a cura di Giuseppe Vettori)
| 84
Si risolve con un criterio che si riassume in una
sola parola: equilibrio.
Il linguaggio è la dimora dell’essere. La parola
equilibrio è formata da equus e librare (libra è la
bilancia). Dunque, esige bilanciamento e ponderazione, secondo equità.
Il termine può avere un significato statico, di
conservazione dello status quo; ma qui è assunto nel
suo significato dinamico, che è il più comune: evoca non la conservazione, ma la marcia equilibrata
verso un ordine nuovo.
Ciò pone un’ulteriore domanda: quali sono gli
strumenti tecnici più adeguati per realizzare, sul piano del diritto, l’equilibrio?
Il nostro dialogo entra nel vivo.
Certo. Per realizzare l’equilibrio non si possono
utilizzare gli strumenti tipici del vecchio sistema
municipale, come ad esempio la fattispecie o il sillogismo. Occorre mettere fra parentesi questo strumentario, per osservare con occhi limpidi la cosa.
Innanzitutto si deve abbandonare l’ambizione di
perseguire una verità assoluta, per abbracciare un
pensiero che si adatti e si realizzi hic et nunc a seconda del contesto storico. Un pensiero contestuale
che non va in cerca di verità universali. Secondo
l’ammaestramento di Heidegger, che si trova nelle
prime pagine di Essere e Tempo, «il livello di una
scienza si misura dall’ampiezza entro cui è capace
di ospitare la crisi dei suoi concetti fondamentali».
Tutto ciò sembra legittimare l’attività del
giudice, ma come rispondere ai dubbi di chi reputa che siano vanificati i diritti politici dei cittadini, in presenza di un legislatore che non è più
l’unica fonte di produzione del diritto?
La verità è che nel tempo presente il diritto, (e il
discorso si accentua per il diritto europeo) non può
essere del tutto prestabilito. Sicché i giudici e la dottrina debbono non tanto creare, ma trovare la regola
nelle diverse culture da integrare, che perciò vanno
interrogate.
Questo è ben lontano dal governo dei giudici,
esprime solo una nuova forma della democrazia costituzionale e una rivincita della natura pratica del
diritto, che si esprime in un ordine europeo che non
è un dato, ma si automanifesta come espressione
delle culture giuridiche nazionali in evoluzione e in
continuo confronto.
4. Il “rischio giustizia”.
Resta da precisare come e dove la dottrina e i
giudici possono trovare le regole nuove.
La risposta sta in un’altra parola: il dialogo.
L’impatto delle regole e dei principi europei con
gli ordinamenti nazionali sta nelle cose e perciò il
giurista non può evitarlo, ma deve saperlo governare. Qui dobbiamo arrivare ai Principi, e perciò occorre varcare le soglie della filosofia.
Heidegger utilizza la frase famosa di Marx (dalla
Dodicesima Tesi su Feuerbach) secondo la quale la
filosofia, sino ad allora limitata a comprendere il
mondo, doveva iniziare a cambiarlo. Heidegger aggiunge che il cambiamento può essere governato
solo dalla filosofia.
Io credo che a ciò più si adatti la recente filosofia ermeneutica, che appresta i fondamenti.
Concetto non facile e spesso travisato. Ce ne
può indicare i punti essenziali per il discorso del
giurista?
La risposta richiederebbe ampio svolgimento,
inducendo passaggi ineludibili che attraversano
quantomeno il pensiero di Gadamer e del suo Maestro Heidegger. Cercherò di ridurre il discorso a poche battute.
Bisogna prendere le mosse proprio da Heidegger
per intendere come l’ermeneutica, da metodica
dell’interpretazione, diviene questione fondamentale della filosofia e dunque ermeneutica filosofica.
Heidegger, radicalizzando e universalizzando la
comprensione ermeneutica, la sospinge dal piano
epistemologico a quello ontologico, ove svolge
l’analitica dell’Esserci. In quel luogo, la comprensione ermeneutica si scopre come l’Essere
dell’Esserci, nelle cui strutture essenziali viene assunta.
Questa nuova dimensione teoretica sorpassa la
tradizionale ambizione epistemica dell’interpretazione metodica e diviene filosofia, filosofia ermeneutica.
Se sono riuscito ad evocare, seppure rozzamente,
la svolta heideggeriana, possiamo trascorrere a Gadamer. Il quale, sulla base della radicalità del pensiero del Maestro, volge il suo interesse verso altro
versante. Se il pensiero di Heidegger, malgrado tutto, rimane essenzialmente incentrato sul problema
dell’Essere, nell’orizzonte della finitezza dell’Esserci, Gadamer dirige il suo sguardo al Mondo, orientando il suo pensiero verso un sapere pratico. In
questa prospettiva fonda la sua filosofia sulla phronesis, la prudentia, da intendere, oltre la tradizionale virtù, come Vernuftigkeit, e cioè «ragionevolezza
del sapere pratico». In questo orizzonte si tematizzano i grandi problemi attuali, come quello della
Se tutto ciò è vero non credo che esista un “rischio giudice” ma piuttosto un pericolo attuale imputabile alla crisi profonda della giustizia civile in
Italia.
Il perché è sin troppo facile da motivare. I dati
che emergono dalle ultime Relazioni del Primo Presidente della Cassazione sono desolanti23.
Di fronte a ciò occorre anzitutto rifuggire da atteggiamenti banali e inutili.
Non è proficuo il disincanto e la noia di fronte
alla «periodica litania dei tempi eterni» tracciata
dalle cerimonie di apertura degli anni giudiziari. Ma
anche l’indignazione della denunzia ha ben poco
valore. Per un motivo preciso. «Capire è difficile.
Richiede tempo e acquisizione di conoscenze e pazienza. Proporre rimedi o costruire programmi è ancora più difficile: richiede tempo e pazienza e immaginazione e creatività e capacità di far convergere su un punto l’opinione di molti. Manifestare indignazione è invece molto facile»24. Tanto che viene da pensare a quanto scriveva Marshal Mc Luhan,
ricordato di recente da Paolo Rossi. Quando diventa
solo un esercizio retorico o sfocia in una «predica
apocalittica» «l’indignazione morale è la strategia
adatta per rivestire di dignità un imbecille»25.
23
Nel rapporto Doing Business che la banca Mondiale «redige
per fornire indicazioni alle imprese sui Paesi in cui è più vantaggioso investire» «i Paesi europei (tranne la Spagna) sono tra
i primi 50 (Germania 9° posto, Francia 10°, Belgio 22°, Regno
unito 24°, Svizzera 32°). L’ Italia è al 156° su 181, dopo Angola, Gabon, Guinea e prima di Gibuti, Liberia, Sri Lanka, Trinidad». Per il recupero di un credito commerciale si stimano 1210
giorni in Italia, 331 in Francia, 394 in Germania, 316 in Giappone, 515 in Spagna. Il numero dei giudici in Italia non è inferiore a quelli europei e le risorse destinate sono addirittura superiori a quelle della Francia, ma in questo paese la durata dei
processi ha una durata di 15 mesi per un processo in Cassazione, 12 in Corte di Appello, 5 per i Tribunali. Contro ai cinque
anni per i giudizi di primo e secondo grado e oltre gli otto di
una procedura fallimentare in Italia, con disparità enormi da
regione a regione. Tutto ciò è stimato (dalla Confartigianato) in
un danno per le imprese di oltre due miliardi l’anno. Le responsabilità sono naturalmente distribuite fra molti agenti. Il
numero degli avvocati (213.081 contro i 154.953 in Spagna,
146.910 in Germania,139.789 in Inghilterra,47.765 in Francia).
La massa del contenzioso (su 100.000 abitanti esistono 6.277
cause civili in Italia, 1844 in Francia, 1787 in Spagna, 661 in
Germania). Cause esterne come la irrazionale distribuzione delle sedi e delle risorse e cause interne alla magistratura. L’abuso
del processo.
24
P. ROSSI, Speranze, Bologna, 2008, p. 17.
25
P. ROSSI, op. cit., p. 18.
5. Giudizio di legittimità e filtro in Cassazione
(art. 360 bis)
Un segno di novità può giungere dalla nuova disciplina dell’art. 360 bis del codice di procedura civile e sul ruolo che può assumere la Corte di Cassazione si può muovere ancora dalle parole di Piero
Calamandrei .
La Corte è posta al centro e al vertice della interpretazione giudiziaria come «organo unificatore e
regolatore»; ha carattere costituzionale nel coordinare la funzione legislativa e la funzione giudiziaria
e uno scopo unificante dell’ordinamento giuridico
nella fase di formazione o di formulazione del diritto da applicarsi ai casi futuri. Il mezzo che permette
di far camminare di pari passo l’interesse individuale alla giustizia del caso singolo e l’interesse pubblico alla esatta interpretazione della legge in astratto è il ricorso per Cassazione26.
La scelta poteva essere diversa ma si è voluto
sfruttare l’interesse individuale al servizio dell’interesse pubblico per un motivo chiaro. L’interesse
individuale è soddisfatto dall’annullamento della
sentenza. L’interesse pubblico attende soddisfazione dalla motivazione ove si ha un «ammaestramento
scientifico» frutto della «fusione fra insegnamenti
della pratica e della dottrina»27.
La nuova disposizione del codice di procedura
civile (360 bis) può aiutare il processo di consolidazione e di revisione del precedente tramite, appunto,
il giudizio di inammissibilità che si ha quando la
sentenza impugnata è conforme alla giurisprudenza
consolidata o quando i motivi non offrono elementi
nuovi per confermare o mutare tale indirizzo.
E’ evidente il richiamo in tale formulazione ad
un dialogo fra operatori consapevoli e protagonisti
di una nuova stagione della pronunzia di legittimità.
Avvocati giudici e studiosi debbono conoscere a
fondo il diritto vivente e devono essere attenti, gli
uni a sconsigliare il ricorso ai loro clienti o a proporre alla Corte elementi nuovi di valutazione, gli
altri a esaminare la necessità o meno di un mutamento dell’indirizzo consolidato.
Insomma la nuova regola processuale può essere
un buon strumento per assicurare certezza e flessibilità all’ordinamento e per favorire una vera teoria
della prassi che nella nostra cultura giuridica, nonostante la sollecitazione dei maestri, non ha avuto
sviluppi considerevoli. Mi auguro che davvero sia
così.
26
P. CALAMANDREI, voce, Cassazione civile, in Nuov. dig. it.,
Torino 1937, p. 981 ss; ora in Opere giuridiche, 8, Napoli,
1979, p. 8 ss.
27
P. CALAMANDREI, op. cit., p. 12 ss.
| 133
Centralità del giudice e filtro in Cassazione
(Giuseppe Vettori)
Ma il principio sollecita subito un’altra domanda: come si può procedere verso questo arduo percorso?
Persona e Mercato - Saggi
bus e di recente per le decisioni sul nesso causale e
le regole di responsabilità e ciò ha dato buoni risultati. Non sempre, naturalmente, è stato così.
Centralità del giudice e filtro in Cassazione
(Giuseppe Vettori)
b) Certezza e flessibilità.
D’altra parte le sentenze di legittimità devono
| 132 stabilizzare il diritto applicato dalla giurisprudenza
dominante e consolidata.
Ciò lo si può ottenere attraverso l’utilizzo dei
principi costituzionali in funzione integrativa di
clausole generali o attraverso la mediazione di norme ordinarie a struttura aperta con una circolarità
fra norme, principi e leggi ordinarie e comunitarie
che è il filtro per dare rilievo a nuovi bisogni e nuovi interessi. La vicenda del danno non patrimoniale
ne è una riprova. Per una serie di motivi precisi.
La lettura costituzionalmente orientata dell’art.
2059 non si arresta ai diritti inviolabili della persona
espressamente riconosciuti ma consente all’interprete (ex art. 2 Cost.) di «rinvenire nel sistema indici che siano idonei a valutare se nuovi interessi emersi nella realtà sociale siano di rango costituzionale».
C’è in questa affermazione il rinvio alla produzione di una regola del caso che supera l’idea moderna di soggetto, attraverso il rilievo della diversità, della autodeterminazione, delle dinamiche del
corpo come valori che innovano e completano lo
statuto della persona. Questa regola per essere effettiva deve muovere dagli articoli 2 e 3 Cost., richiamare le norme che precisano i vari contesti di rilevanza costituzionale della vita di relazione (famiglia, scuola, lavoro, processo), tenere conto delle
fonti comunitarie e delle leggi ordinarie di attuazione dei principi costituzionali.
Basta pensare alla nuova disciplina degli articoli
414 e seguenti in tema di protezione delle persone
prive in tutto o in parte di autonomia ove emergono
aspetti di debolezza e fragilità del soggetto prima
privi di rilevanza o alla nuova forma giuridica
dell’art. 96 c.p.c. che assegna rilievo forte al pregiudizio morale che il processo di per sé produce
come è riconosciuto dalla Corte di Strasburgo e dai
giudici di legittimità.
Certo, se trascuriamo la questione della tipicità
del danno non patrimoniale che potrebbe tornare
nell’agenda del giudice delle leggi, restano altri aspetti ancora controversi da comporre in un’attenta
revisione teorica che sia in grado di consolidare
l’indirizzo giurisprudenziale. Cito solo il danno non
patrimoniale da inadempimento e il concorso di responsabilità.
Rispetto al primo resta poco comprensibile il limite della situazione di rilevanza costituzionale perché la fonte negoziale può dare rilievo, come oggetto dell’accordo, ad interessi anche di profilo diver-
so20 e in caso di lesione è difficile escludere la loro
risarcibilità o ricondurli con un espediente ad un diritto inviolabile. Non fosse altro perché sono tanto
violabili che si sente la necessità di fissare un obbligo di inviolabilità che non può coincidere affatto
con la «soglia» costituzionale.
Quanto al concorso la nuova giurisprudenza lo
considera un inutile espediente, ma il tema cela invece la sempre più difficile linea di confine fra le
due aree di responsabilità, ed evoca il tema diverso
ma collegato del concorso di norme. Basta pensare
al danno endofamiliare o all’OPA ove la responsabilità aquiliana, in un caso, e la responsabilità contrattuale o precontrattuale nell’altro, si richiamano
in concorso con le regole specifiche di tutela di interessi coniugali o dei soci di capitale.
Resta dunque un tratto di strada ancora da compiere21.
c) Efficienza e ragionevolezza.
Un momento alto dell’equilibrio fra legge e giurisdizione si è avuto nella precisazione dei rimedi
contro l’inadempimento di un obbligo. E’ nota la
vicenda.
Si muove alla ricerca di un criterio fra principi e
regole in un settore ove l’eccesso di distinzioni concettuali era fonte di difficoltà per tutti. L’interpretazione congiunta di norme non univoche (1453,
1218, 2697) muove da un criterio di ragionevolezza
che esclude di attribuire «diversa rilevanza al fatto
inadempimento a seconda del tipo di azione che
venga in concreto esercitata». Si va alla ricerca di
un principio di persistenza del diritto (2697) e di riferibilità o vicinanza della prova (art. 24 Cost.) e si
grava il creditore del solo onere probatorio della
fonte negoziale o legale del suo diritto.
Tutto ciò passa poi al vaglio, in una sentenza
successiva, della costruzione dogmatica.
Si recupera una forte dottrina processuale che
costruisce nelle obbligazioni positive il risarcimento
del danno, la risoluzione e l’adempimento come
parte di una struttura complessa del rapporto obbligatorio. Sicché non è l’inadempimento fatto costitutivo della domanda (di risoluzione o di risarcimento) ma l’adempimento fatto estintivo dei diritti sorti
con il contratto in favore del creditore. Tutto ciò per
costruire la regola operativa con un procedere autorevole e convincente22.
20
G. VETTORI, Diritto privato e ordinamento comunitario, Milano, 2009, p. 33 ss.
21
v. sul punto G. VETTORI, Diritto privato e ordinamento comunitario, cit., p. 307 ss. e 324 ss.
22
G. VETTORI, Diritto privato e ordinamento comunitario, cit.,
p. 280 ss.
tolleranza, della interculturalità, del dialogo religioso e così via. Così si comprende come Gadamer,
nella sua analisi, abbia assunto a figura esemplare la
iuris-prudentia, che è la prudentia della quale si è
impadronito, con quel genitivo possessivo, il diritto.
Io credo che questo pensiero ermeneutico possa essere adeguato fondamento e giusto accesso al diritto
europeo, e accompagnarlo nel processo storico
dell’integrazione.
Come ha detto Gadamer, l’ontologia non è riuscita a scongiurare la tragedia del secolo breve. Gadamer aveva compreso il ruolo che nella filosofia
contemporanea deve assumere la ragionevolezza
pratica, sorretta da quel concetto di phronesis, come
fondamento teoretico nel quadro di un pensiero che
non esaurisce la verità nel metodo.
Io credo che a questo pensiero ermeneutico possa ispirarsi e su questo fondarsi oggi il giurista, che
voglia assolvere la sua missione di giurista impegnato ad accompagnare col suo sapere la cultura
dell’Unione Europea.
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Dialogo con Giuseppe Benedetti su Ermeneutica e Diritto europeo
(a cura di Giuseppe Vettori)
Persona e Mercato - Attualità
Persona e Mercato - Attualità
La forma informativa dei c.d. scambi senza accordo: l’indennità d’uso del
bene tra recesso ed abuso del consumatore (Stefan o Pagliantini)
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LA FORMA INFORMATIVA
DEI C.D. SCAMBI SENZA
ACCORDO: L’INDENNITÀ
D’USO DEL BENE TRA
RECESSO ED ABUSO DEL
CONSUMATORE
(a proposito di C giust. CE, 3 settembre
2009, C-489/07)
Di Stefano Pagliantini
SOMMARIO: 1. Introduzione: formalismo informativo, rischio contrattuale e nuova discrezionalità giudiziale? - 2. La narrativa del fatto.- 3. I (tre) paradossi del formalismo informativo nei
contratti a distanza: l’abuso del consumatore tra responsabilità oggettiva d’impresa e canone interpretativo della best consumer protection. – 4. Segue: eccesso di consumerism, abuso ed ingiustificato arricchimento. - 5. Forma informativa, effetti economici del recesso e la valenza integrativa/correttiva del diritto comune.– 6. Traccia per un secondo approccio: la bona fides interpretativa come volet di orientamento applicativo del formalismo informativo. – 7. Segue: gli
usi ex fide bona del formalismo informativo. – 8. Intermezzo: l’ingiustificato arricchimento come effetto collaterale nei contratti conclusi fuori dei locali commerciali. – 9. Una piccola chiosa
finale. – 10. Postilla: la proposta di direttiva sui diritti dei consumatori.
1. Introduzione: formalismo informativo,
rischio contrattuale e nuova discrezionalità giudiziale?
L’affacciarsi di una rigorosa interpretazione giurisprudenziale del formalismo informativo è segno,
a detta di molti1, di una nuova sensibilità giudiziale,
1
V., principaliter, A. GENTILI, Informazione contrattuale e regole dello scambio, in Riv. dir. priv., 2004, p. 576 e L. ROSSI
CARLEO, Il diritto all’informazione: dalla conoscibilità al documento informativo, ivi, p. 349 ss. Nel sistema francese, senza
alcuna pretesa di esaustività, J. CALAIS AULOY, L’influence du
droit de la consommation sur le droit civil des contrats, in RTD
civ., 1994, p. 239 ss.; J. P. PIZZIO, La protection des consommateurs par le droit commun des obligations, e D. MAZEAUD,
L’attraction du droit de la consommation, entrambi in RTD.
comm., 1998, rispettivamente, p. 53 ss. e p. 95 ss. In quello tedesco, inter alios, J. BASEDOW, Freedom of Contract in the European Union, in ERPL, 2008, §§ 3.2 e 4; AA. VV., Consumer
Si può infine prendere atto che nella società
complessa il fatto spesso non chiede più di misurarsi con le regole, ma ha in sé elementi per diventare
giuridico, sicché spetta alla giurisprudenza porre in
luce quegli elementi in un confronto con la pluralità
delle fonti esistenti e rendere effettiva una regola
autorevole e condivisa da consolidare come precedente non soggetto a modifiche in tempi brevi.
Questa ultima considerazione è di gran lunga la
più convincente se non altro perché anche coloro
che lamentano un troppo veloce rifiuto del positivismo e del ruolo della legge debbono riconoscere un
dato che emerge dal presente in modo netto. Il conflitto fra le prerogative della rappresentanza e della
legislazione non «può essere eliminato ma solo contenuto e preservato in equilibrio con saggezza »16.
3. Sulla legittimazione dei giudici.
L’eccessivo potere dei giudici certo può far dubitare dello spessore dei diritti politici in un ordine
ove il legislatore diviene solo uno delle fonti di produzione del diritto, ma una risposta ragionevole deve partire da lontano.
Dopo il primato illuminista della legge che ammetteva solo un’attività esecutiva dell’interprete, le
costituzioni del 900 hanno prodotto una trasformazione radicale. Le norme sui diritti sono state inserite nella Carta fondamentale come precetti senza fattispecie. Sono principi che non possono essere applicati come la legge ma sono fonte di diritto. Sicché nella cultura giuridica della seconda metà del
900 è emerso con chiarezza che il diritto ha forza
oltre la legge e che il potere del giudice non può essere un’anomalia ma una forma della democrazia
costituzionale che lavora sulle cose e si basa sulla
natura pratica del diritto.
Il che non elude la funzione insostituibile del
legislatore ma implica solo di riconoscere che si ha
diritto anche quando il giudice fonda la sua interpretazione su un principio. Né si può dire con sicurezza
chi fra legge e giudice abbia l’ultima parola perché
non esistono monopoli, ma tutti i poteri debbono
stare nei limiti previsti dalla Costituzione.
Tutto ciò non è uno squilibrio nel sistema né una
rivincita di un potere sull’altro, ma è un frutto della
complessità delle fonti e della natura essenzialmente
concreta del diritto che attribuisce all’interprete poteri e responsabilità nuove. Si tratta solo di non
smarrirsi nei dubbi e di prendere consapevolezza
delle nuove necessarie tecniche di attuazione di regole e principi.
16
M. DOGLIANI, op. cit., p. 41 .
Questa trasformazione culturale deve riflettere
sul ruolo mutato della giurisdizione e considerare
ciò un fatto positivo purché questa nuova legittimazione si fondi su un dialogo fra le Corti e la scienza
giuridica capace di costruire fondamenta sicure. Ne
indico tre: a) sapienza e prevedibilità; b) certezza e
flessibilità; c) efficienza e ragionevolezza. Vediamole da vicino.
a) Sapienza e prevedibilità.
Un grande sociologo, in un prezioso libretto 17,
ha definito la sapienza come un insieme di sapere e
saggezza (juris-prudentia). La sentenza di legittimità deve unire questi tratti per fondarsi su di un auctoritas che costituisce la sua prima e fondamentale
legittimità. A ciò si può tendere in vari modi.
Da sempre nel mondo della common law la legittimazione dei giuristi sta in un legame con il precedente18. L’idea di fondo è chiara: deve essere preferito un diritto certo e prevedibile ad un’astratta giustizia contrattuale, perché gli imprenditori debbono
poter contare sull’adempimento preciso dei termini
dell’accordo; su di un’interpretazione rigorosa di
esso; su di un ragionevole grado di «continuità nel
pensiero giuridico», senza i rischi di una decisione
ispirata da personali ideali di chi giudica. Il che non
esclude il cambiamento, ma esige che esso non avvenga troppo rapidamente o troppo frequentemente.
Questa convinzione -è bene precisarlo- non ha escluso affatto un arricchimento del rigido formalismo della Common Law. Solo che tale evoluzione è
avvenuta interrogandosi continuamente sul difficile
passaggio «dalle regole agli standard, dai precetti
legali nei quali il contenuto della regola è determinato in anticipo, ai precetti legali, nei quali tale contenuto è stabilito solo al momento della decisione da
un giudice o da un administrator e su base casistica»19.
In molti settori la Cassazione ha compiuto un
percorso analogo e nell’affermare una svolta ha
manifestato di voler dare continuità ad un precedente che ha assunto un indirizzo consolidato. E’ accaduto così per l’anatocismo e la fideiussione omni17
R. BARTHES, Lezione. Il punto sulla semeiotica letteraria,
Torino, Einaudi, 1981, p. 36.
18
V. per questi schematici riferimenti, l’opera lucidissima di R.
GOODE, Il diritto commerciale del terzo millennio, trad. it. a
cura di C. Mazzoni e V. Varano, Milano, 2003. Il diritto inglese
non conosce un obbligo generale di buona fede e non è affatto
sensibile ai temi dello squilibrio delle prestazioni, sia originario
che sopravvenuto, e ciò per un motivo chiarissimo. Le Corti si
preoccupano ben poco dell’iniquità sostanziale, mentre grande
risalto viene dato «alla slealtà procedurale, alla scorrettezza del
modo in cui si determina lo scambio contrattuale» tramite azioni che colpiscono l’omissione di informazioni su fatti rilevanti
(“misrepresentation”) o reprimono la violenza fisica o morale.
19
R. GOODE, op. cit., p. 30 ss.
| 131
Centralità del giudice e filtro in Cassazione
(Giuseppe Vettori)
Persona e Mercato - Saggi
Persona e Mercato - Saggi
dell’atto di autonomia, dalla attività precontrattuale6 e esecutiva 7 al suo esercizio in concreto 8. Ma c’è di più.
Si è ribadito il ruolo essenziale dei diritti della
persona attraverso «una delicata opera di ricostruzione della regola di giudizio nel quadro dei principi
| 130 costituzionali9», sino a far «emergere una norma
consuetudinaria internazionale con portata conformativa degli altri principi dell’ordinamento internazionale»10. Si è «assegnata priorità alla preventiva
rimozione di ogni vincolo che, ostacolando la realizzazione di una condizione di parità nella fase anteriore alla stipulazione del contratto, impedisca alle
parti di pervenire ad un equilibrato assetto di interessi», riconoscendo un diritto di audeterminazione
che assume tratti di fondamentale importanza, non
solo nel rifiuto del trattamento medico ma in ogni
altro caso in cui la libera esplicazione della persona
previamente informata debba manifestarsi (Cass. n.
Centralità del giudice e filtro in Cassazione
(Giuseppe Vettori)
6
Cass., sez. un., 19 dicembre 2007, n. 26725 (e 26724) vedila
in Obb. e contr., 2008, 2, con il commento di G. VETTORI, Regole di validità e di responsabilità di fronte alle Sezioni Unite.
La buona fede come rimedio risarcitorio, p. 1 ss.
7
Cass., 7 marzo 2007, n. 5273 in Foro it. On-line
Nella fase esecutiva del rapporto la tendenza giurisprudenziale
non è meno netta. Scorrettezze, eccezioni di dolo, abuso del
diritto hanno un riconoscimento esplicito entro l’area della
clausola di buna fede in esecutivis con funzione correttiva. La
massima della Cassazione è ancora chiarissima ed è volta ad
attribuire al rimedio efficacia generale. Si distingue una figura
di dolo commessa al tempo della conclusione del contratto (seu
praeteriti) volta ad ottenere l’annullamento o il risarcimento del
«danno prodotto dal comportamento tenuto in violazione
dell’obbligo di buona fede» da una figura diversa e generale.
L’exceptio doli generalis (seu preasentis) che è indicato appunto come «rimedio generale, diretto a precludere l’esercizio
fraudolento o sleale dei diritti di volta in volta attribuiti
dall’ordinamento», con un preciso fondamento. Contenere «azioni giudiziarie pretestuose o palesemente malevole, intraprese, cioè, all’esclusivo fine di arrecare pregiudizio ad altri o contro ogni legittima ed incolpevole aspettativa altrui». La casistica
richiama il contegno di chi tace nella prospettazione della fattispecie controversa situazioni sopravvenute alla fonte negoziale
modificative o estintive del diritto fatto valere (Cass. n.10864
del 1999), richieste di pagamento risultanti prima facie abusive
o fraudolente in caso di contratto autonomo di garanzia (Cass.
n.3964 del 1999), divieti di venire contra factum proprium (
Cass. 5639 del 1984).
8
G. VETTORI, L’abuso del diritto, cit., p. 166 e ss. D’altra parte
si delinea la figura dell’abuso di diritto in una pluralità di casi
assai significativi. Dal congedo parentale usato in modo illegittimo (16207-08), al frazionamento del credito (15476-08) o di
un atto negoziale per perseguire un risparmio fiscale (2537408) sino ad individuare un principio antielusivo delle imposte
nelle norme costituzionali in tema di capacità contributiva e di
progressività della tassazione (S.U. 30057-08) V. CARBONE,
Relazione sull’amministrazione della giustizia nell’anno 2007,
Roma, 2008, in www.cortedicassazione.it, p.45-46 ed ivi il richiamo delle sentenze n. 10692, 2137 e 23726 del 2007.
9
V. CARBONE, op. cit., p. 42.
10
V. V. CARBONE, op. cit., p. 101. e SENESE, La risposta dei
giudici italiani al conflitto tra gli ordinamenti, Napoli, 2008. V.
altresì S.U. 27310-08 e 7472-08
27145 del 2008 e già Cass. n. 21748 del 2007 ). Si
sono «valorizzate le finalità sociali della responsabilità civile» nella selezione del danno risarcibile
(Cass. S.U. 26972-08) e nella delimitazione del pregiudizio nelle obbligazioni di moneta (Cass. S.U.,
19499 del 2008), mentre la centralità della persona
è indicata come clausola generale di lettura
dell’ordinamento positivo (Cass. n. 27145 del 2008
e già Cass. n. 21748 del 2007 e da ultimo Cass. n.
10741 del 2009).
Tutto ciò si unisce al tentativo di creare modelli
giurisprudenziali condivisi11 come frutto di un’attività che ha molti meriti12 per una serie di motivi
che è bene cercare di rappresentare in sintesi.
Il precetto costituzionale in alcuni casi proclama
il diritto (principio) in altri precisa il contenuto (regola) ma si è sempre in presenza di una norma.
I principi possono anche consistere in valori
prodotti dalla coscienza sociale del tempo e possono
determinare anomalie e lacune che possono essere
colmate dalla legge o dalla giurisprudenza ordinaria
o costituzionale «in ambiti che tendono ad avvicinarsi». Ciò perché il principio deve essere trasformato in regola da confrontarsi con altre regole di
rango ordinario e tale opera di specificazione, eseguita dall’interprete e non dalla legge sconta il rischio che «qualunque lacuna ideologica possa essere trasformata in lacuna giuridica»13.
Tutto questo fa parte del presente non fosse altro
perché l’evoluzione costituzionale dagli anni 50 attraverso la svolta degli anni 70-80 sino ad oggi è
chiara. Una volta ammesso che si possono individuare nuovi diritti come forme definite dalla coscienza
sociale del tempo, tramite anche la tecnica del bilanciamento che non interpreta ma crea nuove norme, si tratta di precisare quale sia il fondamento di
questa giurisprudenza creativa. Le alternative sono
molteplici.
Si può ipotizzare il formarsi di una specifica
consuetudine che configura una competenza concorrente del legislatore e del circuito Corte-giudici a
livello interno e comunitario sicché «in caso di protratto silenzio del legislatore la competenza normativa può essere esercitata dalla giurisdizione»14.
Si può rivalutare il ruolo della discussione pubblica in Parlamento come forma superiore di decisione capace di «allacciare più facili rapporti con le
correnti vive della filosofia morale»15.
11
La Corte del precedente, in www.cortedocassazione.it
M. DOGLIANI, I diritti fondamentali, in Il valore della Costituzione. L’esperienza della democrazia repubblicana, a cura di
M. Fioravanti, Roma-Bari, 2009, p. 41 ss.
13
M. DOGLIANI, op. cit., p. 47
14
M. DOGLIANI, op. cit., p. 59.
15
M. DOGLIANI, op. cit., p. 59
12
più attenta alla «morale collective, d’ordre économique, qu’à la morale individuelle»2.
Questo stringato rilievo si iscrive nella tendenza
più recente, detta di ´instrumentalisation`del diritto3, che cataloga l’insieme della normativa consumerista tra le tecniche del legiferare che sono al
servizio di una politica di protezione di interessi seriali «dont la réalisation semble commander de
donner la plus grande ampleur possibile à ses mesures clés». Ma se è vero che il formalismo informativo costituisce il fleuron del diritto secondo dei
consumi, residua più di un dubbio ch’esso rappresenti pure il laboratorio ove si può inverare un nuovo modo di essere della discrezionalità giudiziale:
come l’affaire Pia Messner c. Firma Stefan Krüger
(C-489/07)4, deciso in epigrafe, dimostra con
un’evidenza che ha del paradigmatico.
2. La narrativa del fatto
La narrativa del fatto: il consumatore, che sia receduto da un contratto di compravendita a distanza
trascorsi ben undici mesi dalla stipula, è tenuto a
versare al professionista, resosi responsabile di un
non corretto adempimento dell’obbligo informativo,
un’indennità per l’uso transitorio della res restituenda?5 Nella specie un pc portatile acquistato a
prezzo d’occasione. Oppure, proprio a motivo della
non corretta istruzione sul diritto di recesso, non è
ipotizzabile un ripristino dello status quo ante che
tenga conto, riguardo al quantum delle obbligazioni
restitutorie, del deteriorarsi della merce ordinata in
conseguenza di un impiego temporaneo della stessa
conforme alla sua destinazione tipica?6
Law Compendium, a cura di Schulte-Nölke/Twig-Flesner,
München, 2008, p. 728 (in www. eu-consumer-law.
org/consumerstudy).
2
Così A. LEPAGE, Les paradoxes du formalisme informatif, in
Études de droit de la consommation. Liber amicorum Jean Calais – Auloy, Dalloz, 2004, p. 616 (pure per la citazione che segue).
3
Cfr. N. SAUPHANOR-BROUILLAUD, L’influence du droit de la
consommation sur le système juridique, Paris, 2001, n. 11.
4
La questione pregiudiziale era stata sollevata dall’AG Lahr 26 ottobre 2007- a seguito della domanda di rimborso della
consumatrice (contestata dalla stessa impresa che si era rifiutata
di riparare gratuitamente il difetto). Per un primo commento v.
J. FAUSTMANN, Anmerkung, in MMR, 2008, p. 271.
5
E’ prassi delle imprese, operanti su internet, pubblicare nel
proprio sito delle condizioni generali di vendita ove figurano
clausole di siffatto tenore. Cfr. V. AVENA –ROBARDET, Faculté
de rétractation dans les ventes à distance: entre illusion et réalité, in D., 2009, p. 2161 e G. ROUSSET, Droit de rétractation et
vente à distance, un éclairage communautaire intéressant, in
JCP E, 2009, n. 50, p. 2168.
6
Ai sensi del § 357, Abs. 3, BGB, il consumatore «hat abweichend von § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Wertersatz für eine durch
die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme der Sache entstan-
Sono interrogativi, che la prassi pone, su cui
piuttosto raramente si appunta l’attenzione della
dottrina 7, complice una qual certa vaghezza del dato
normativo, comunitario prima (art. 6, 2 co., dir.
97/7)8 e nazionale poi (artt. 64, 1 co. e 66, 2 co., c.
cons.). Eppure la questione è essenziale, non
foss’altro per il fatto che, definendosi per suo tramite il quantum di tutela spettante al consumatore,
l’interprete può procedere più consapevolmente ad
illustrare, in maniera fedele, il regime protettivo che
connota la forma informativa dei contratti a distanza. Che -si badi- contrariamente a quanto è abituale
trovare scritto, mostrano lo svolgersi di una forma
di protezione governata da regole tutte proprie.
D’altronde se ogni rapporto di consumo, com’è stato finemente scritto, ha quale tratto connotativo
quello di mettere in mostra una spiccata «contrazione espressiva»9, quand’è questione di uno scambio a
distanza innegabilmente lo strutturarsi della fattispecie segue lo schema di una rigida fissità di segni
e gesti telematici. E siccome lo scambio on line, per
effetto di questi segni e gesti telematici, si articola
entro la cornice di una «ricognizione di univocità
prestabile»10, a risentire -nel senso di manifestare il
solo «senso programmato»- è pure l’insieme ripetitivo e standard delle formalità modali, di avviamento al contratto, satisfattive del «bisogno informati-
dene Verschlechterung zu leisten». Mentre il § 312d stabilisce
che, in deroga al § 355, n. 2, il termine per il recesso non inizia
a decorrere prima dell’adempimento dei doveri di informazione
di cui al § 312c, n. 2. Il diritto francese non presenta, viceversa,
alcuna norma corrispondente al § 357, abs. 2 BGB. C’è per altro
chi fa notare che la direttiva non preclude affatto «obblighi di
rimborso delle spese quale effetto naturale dello scioglimento
del vincolo» (così R. GIAMPETRAGLIA, sub. art. 64, in Codice
del consumo. Commentario, a cura di Alpa e Rossi Carleo, Napoli, 2005, p. 467).
7
Almeno di quella italiana. Diverso il panorama europeo: v.,
con dovizia di riferimenti dottrinali e giurisprudenziali, H. – J.
MUSIELAK, Grundkurs BGB, 10 Aufl., München, 2007, p. 67 –
69 e 72 – 74 nonché, proprio a commento della Corte di giustizia, M. SCHIRMBACHER, Erhebliche Unsicherhait bei der Abfassung der Widerrufsbelehrungen, in BB, 2009, 2165 s. e G.
PAISANT, Obs., in JCP G, 2009, n. 47, p. 25 ss.
8
Sulla spiccata natura anfibologica della littera legis comunitaria v., in luogo di tanti, H. W. MICKLITZ, La directive vente à
distance 97/7/EC, in STAUDER (a cura di), La protection des
consommateurs acheteurs à distance, Zurigo, 1999, p. 23 ss.,
spec. 37. Di una Corte che si è «befand sich in einem Dilemma»
discorre O. DAMM, Anmerkung, in MMR, 2009, p. 745.
9
V. N. IRTI, Testo e contesto, Padova, 1996, p. 78; ID., Scambi
senza accordo, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1998, p. 347 ss.
10
V. N. IRTI, Principi e problemi di interpretazione contrattuale, in AA. VV., L’interpretazione del contratto nella dottrina
italiana, a cura di Irti, Padova, 1996, p. 638 (pure per la citazione che segue).Lo «sradicamento dal tempo e dallo spazio»
isola i «simboli telematici…in un’astratta funzionalità, in una
prestazione tecnica che vale in sé e per sé» (v. IRTI, op. loc. ult.
cit.).
| 87
La forma informativa dei c.d. scambi senza accordo: l’indennità d’uso del
bene tra recesso ed abuso del consumatore (Stefano Pagliantini)
Persona e Mercato - Attualità
Persona e Mercato - Attualità
Persona e Mercato - Saggi
11
Così N. IRTI, «E’ vero, ma…» (Replica a Giorgio Oppo),in
Riv. dir. civ., 1999, p. 275 e 277.
12
La polemica -notissima- si legge in G. OPPO, Disumanizzazione del contratto?, in Riv. dir. civ, 1998, I, p. 525 ss.
13
Come fa notare un’autorevole dottrina: v. G. D’AMICO, La
formazione del contratto, in Il terzo contratto, a cura di G. Gitti
e G. Villa, Bologna, 2008, p. 82. Il periodare di questo a. è molto vicino a quanto, significativamente, nota altrove A. LEPAGE,
Les paradoxes du formalisme informatif, cit., p. 616 s.
14
Per un primo commento delle quali v. J. HOFFMANN, Die
EuGH-Entscheidungen "Schulte" und "Crailsheimer Volksbank": Ein Meilenstein für den Verbraucherschutz beim kreditfinanzierten Immobilienerwerb?, in ZfW, 2005, p. 19851994; A. STAUDINGER, Die Zukunft der "Schrottimmobilien"
nach den EuGH-Entscheidungen vom 25.10.2005, in NjW,
2005, p. 3521-3525; M. HÄUBLEIN, Rechtsfolgen unterlassener
Belehrung über das Verbraucherwiderrufsrecht nach den Urteilen des EuGH, ivi, 2006, p. 1553-1558; G. PIGNARRE – L. F.
PIGNARRE, A propos de la gratuité du remplacement d'un bien
non conforme, in D., 2008, p. 2631-2635; T. MÖLLERS –
A.MÖHRING, Recht und Pflicht zur richtlinienkonformen Rechtsfortbildung bei generellem Umsetzungswillen des Gesetzgebers, in JZ, 2008, p. 919-924 (per la terza).Una preziosa
trattazione del problema si trova in E. BARGELLI, Gli effetti del
recesso nei principi Acquis del diritto comunitario dei contratti,
in AA. VV., I “Principi” del diritto comunitario dei contratti, a
cura di G. De Cristofaro, Torino, 2009, p. 391 ss. e, in luogo di
tanti, nelle belle pagine di M. DE FRANCESCHI, La sostituzione
del bene «non conforme» al contratto di vendita (a proposito di
C. giust. CE 17 aprile 2008, C-404/06), in Riv. dir. civ., 2009,
II, p. 559 ss.
da un vizio insorto dopo che sono trascorsi alcuni
mesi dalla consegna. Perciò, se è pur vero che, in
ambedue i casi, si fa domanda di un’indennità per
l’uso medio tempore della res poi restituita, manco
può trascurarsi di rilevare che le circostanze fattuali
sono molto differenti. Di talché, per evidenti ragioni
di congruenza logica, non è dato pensare che il dispositivo di Quelle 15 possa utilmente invocarsi come fattore regolativo della questione. Ma, allora,
come risolvere il problema?
3. I (tre) paradossi del formalismo informativo nei contratti a distanza: l’abuso del
consumatore tra responsabilità oggettiva
d’impresa e canone interpretativo della
best consumer protection.
Come premessa del ragionamento può tornare
utile muovere dalla constatazione che il contratto a
distanza si caratterizza per il fatto di dare veste ad
una operazione di scambio che si perfeziona senza il
medio di un qualsiasi contatto personale tra fornitore ed acquirente. C’è un contrarre, com’è stato suggerito, che scaturisce soltanto dal confluire di due
atti unilaterali in «altro» (leggi nell’«immagine della merce»)16. Di qui l’esigenza di riconoscere al
consumatore, proprio allo scopo di ovviare alla carenza di una «simultanea presenza fisica» tra le parti17, un diritto di recesso senza alcuna penalità: un
recesso rivolto, negli intendimenti del legislatore
comunitario, a collocare l’acquirente a distanza nella condizione di colui che, per il fatto di negoziare
de visu, prende visione dell’oggetto prima di procedere alla stipula.
15
Secondo il quale, com’è noto, osta all’art. 3 della direttiva
99/44 una disciplina nazionale che riconosca al venditore, ove
sia stato alienato un bene di consumo non conforme a quanto
contrattualmente previsto, il diritto di esigere dal consumatore
un’indennità per l’uso della res non conforme (fino, s’intende,
al momento della sua sostituzione con un nuovo bene). Sulla
questione si rinvia alle acute considerazioni di S. ROHLFING,
Nutzungsvergütung bei Ersatzlieferung?, in GPR, 2006, 80-86 e
di P. ROTT, The Quelle Case and the Potential of and Limitations to Interpretation in the Light of the Relevant Directive, in
ERPL, 2008, p. 1119-1130.
16
Se c’è accordo, la proposta e l’accettazione «assumono la
merce come oggetto del rapporto dialogico». Qui, invece, c’è
solo «l’esporre e il preferire la merce» (così N. IRTI, «E’ vero,
ma…» (Replica a Giorgio Oppo), cit., p. 277).
17
L’espressione è di V. TRSTENJAK, Conclusioni alla causa C489/07 (§ 3). Nella stessa ottica v. pure il 14 Considerando della direttiva 97/7 ed il 22 della Proposta di direttiva sui diritti dei
consumatori dell’ottobre 2008. Meglio ancora si legge in E.
NAVARRETTA, La complessità del rapporto fra interessi e rimedi nel diritto europeo dei contratti, in Remedies in contract, a
cura di Vettori, Padova, 2008, p. 161, quanto all’esigenza di
una «corrispondenza biunivoca tra interesse protetto e rimedio».
CENTRALITÀ DEL
GIUDICE E FILTRO IN
CASSAZIONE
| 129
(sull’art. 360 bis c.p.c.)
Di Giuseppe Vettori
SOMMARIO: 1. Il segno dei tempi. – 2. La Corte dei diritti e del precedente. – 3. Sulla legittimazione dei giudici. – 4. Il “rischio giustizia”. – 5. Giudizio di legittimità e filtro in Cassazione ( art.
360 bis).
1. Il segno dei tempi
Negli ultimi anni del 900 e della sua vita, Piero
Calamandrei era al culmine di un lungo itinerario
che lo aveva condotto dalla piena fiducia in una legalità formale ad una sofferta percezione dell’inadeguatezza della logica illuministica e del positivismo. In una conferenza, ricordata di recente da Paolo Grossi1, ciò è espresso con piena lucidità. «Vi
sono tempi di stasi sociale in cui il giudice può limitarsi ad essere fedele secondo del legislatore, ma vi
sono tempi di rapida trasformazione in cui il giudice
deve avere il coraggio di esserne il precursore,
l’antesignano, l’incitatore».2
Quanto accadde allora è noto. Il giurista fiorentino avvertiva chiaramente l’esigenza di un ripensamento sul sistema delle fonti in uno Stato di diritto di stampo ottocentesco che stava trasformandosi
in Stato sociale ed era consapevole che la nuova e
diversa legalità «si incarnava in quel complesso di
valori giuridici circolanti, che la Costituzione aveva
avuto la capacità di leggere nelle trame della società
1
V. il bel saggio di P. GROSSI, Lungo l’itinerario di Piero Calamandrei, in Riv. trim. dir. civ., 2009, p. 865 ss.
2
P. CALAMANDREI, La funzione della giurisprudenza nel tempo
presente, in Opere giuridiche, I, Napoli, 1968, p.45.
civile italiana formulando un breviario essenziale di
principi e di regole per il cittadino». Il che imponeva al giurista positivo di vivere nella contemporaneità3 di «recuperare al tempo “attuale” quelle soluzioni ad esso congeniali», «lasciandosi coinvolgere
dal flusso storico» per tentare di «ordinarlo e di governarlo senza operare antistoriche resistenze di retroguardia». 4
Forse solo adesso, a cinquanta anni di distanza,
l’evoluzione auspicata è giunta ad un culmine da cui
occorre osservare la centralità del giudice nel sistema delle fonti. Provo a dire qualcosa muovendo da
una rapida analisi del presente.
2. La Corte dei diritti e del precedente.
Si è già ricordato5 come la buona fede sia valorizzata dai Giudici di legittimità in ogni fase
3
Illuminanti sono le parole di G. BENEDETTI, La contemporaneità del civilista, in Scienza e insegnamento del diritto civile in
Italia, a cura di V. Scalisi, Milano, 2004, p. 1229 ss.
4
P. GROSSI, Lungo l’itinerario di P.Calamandrei, cit., p. 883,
884 e 885.
5
V. G. VETTORI, L’abuso di diritto, in Obbl. e contr., 2010, n.
3, p. 166 ss.
Centralità del giudice e filtro in Cassazione
(Giuseppe Vettori)
La forma informativa dei c.d. scambi senza accordo: l’indennità d’uso del
bene tra recesso ed abuso del consumatore (Stefan o Pagliantini)
vo»11 di chi accetta (cioè sceglie) la merce offerta
(cioè esposta sul sito web). Vuol forse questo dire,
di là da tutte le considerazioni formulabili
sull’ammissibilità di scambi contrattuali senza accordo ovvero risultanti dal combinarsi di due atti
unilaterali in pari tempo leciti e «a-dialogici»12, che
| 88 tutti i vari ragionamenti incentrati sulla perdita della fattispecie hanno un senso compiuto solo allorquando risultano comunque punteggiati da un apprezzamento in concreto delle circostanze contingenti in cui si articola il singolo atto o rapporto di
consumo?
E’ molto più che probabile13: ed il fatto che la
giurisprudenza della CGE talora riconosca (riguardo
all’obbligo di versare gli interessi al tasso di mercato: v. Schulte, 25 ottobre 2005, causa C-350/03 e
Crailsheimer Volksbank, 25 ottobre 2005, causa C229/04) quel che altrove più plausibilmente nega
(Quelle, 17 ottobre 2008, causa C-404/06, rispetto
invece ad un’indennità d’uso)14, ne è la rappresentazione più vividamente sintomatica.
Una piccola avvertenza, a scanso di equivoci,
prima di procedere oltre.
La fattispecie testé sunteggiata ricorda molto da
vicino quella che ha originato la sentenza Quelle:
ma, nonostante quello che potrebbe sembrare a tutta
prima, non le è per nulla assimilabile. Vi osta l’elementare ma decisiva ragione che, mentre là si dibatteva sulla fornitura di un bene (di consumo) non
conforme a quanto pattuito, qui la questione riguar-
Persona e Mercato - Saggi
Il rifiuto del coacquisto e l’estromissione dalla comunione legale
(Antonio Gorgoni)
annotare la convenzione matrimoniale, programmatica o dispositiva che sia, per renderla opponibile.
Tornando al problema della tutela dei creditori
della comunione, si può rilevare come anche nel caso di esclusione di un bene dalla comunione si dubiti dell’esperibilità dell’azione revocatoria. L’estro| 128 missione, infatti, determina non un trasferimento
della proprietà, ma solo un mero cambiamento del
regime giuridico cui è assoggettato il bene. Il quale
transita dalla comunione legale a quella ordinaria,
senza che vi sia perciò spostamento di ricchezza da
un soggetto a un altro.
Tale atto può danneggiare i creditori chirografari
del regime legale, i quali perdono il diritto di essere
preferiti ai creditori particolari di uno dei coniugi,
diritto, questo, previsto dall’art. 189, comma 2°,
cod. civ.
E’ vero, abbiamo appena osservato che la mancanza dell’effetto traslativo non preclude necessariamente la revocatoria. Tant’è - si può aggiungere che la Cassazione ha ritenuto suscettibile di revocatoria l’atto costitutivo del fondo patrimoniale anche
nel caso in cui non vi sia stato trasferimento della
proprietà, permanendo quest’ultima in capo al soggetto costituente (arg. ex art. 168, comma 1°, cod.
civ.)86. Opinando altrimenti si pregiudicherebbero i
creditori, i quali non possono agire esecutivamente
sui beni oggetto del fondo per crediti estranei ai bisogni della famiglia.
terzi del fondo patrimoniale, ha rigettato la tesi sostenuta da un
parte della dottrina secondo cui la trascrizione di cui all’art.
2647 cod. civ. è necessaria, nonostante il tenore letterale
dell’art. 162, comma 4°, cod. civ., al fine di rendere opponibile
ai terzi l’atto costitutivo del fondo patrimoniale avente ad oggetto beni immobili. L’annotazione, secondo quest’impostazione non accolta, avrebbe soltanto la funzione di rendere conoscibili l’esistenza e il contenuto del fondo patrimoniale. A
sostegno si adducono due argomenti: 1) il fondo patrimoniale
non è una convenzione matrimoniale; 2) è incongruo un sistema
pubblicitario in cui al terzo acquirente, pur conoscendo il vincolo sul bene risultante dal controllo nei registro immobiliari, non
sia opponibile tale vincolo perché non annotato a margine
dell’atto di matrimonio. Le Sezioni unite, tuttavia, non hanno
accolto tali argomenti replicando, in particolare, che quando il
legislatore «ha voluto attribuire alla pubblicità determinati effetti lo ha detto esplicitamente laddove non ha detto nulla deve
ritenersi trattarsi di pubblicità notizia».
86
Cass., 29 aprile 2009, n. 10052, in Fam. e dir., 2009, 10, p.
901 ss., con nota di G. BILÒ, Revocatoria ordinaria del fondo
patrimoniale e legittimazione passiva alla causa del coniuge
non debitore, ha ammesso la revocatoria dell’atto costitutivo di
fondo patrimoniale in cui il costituente-debitore aveva conservato la proprietà del bene conferito. Vi era stata, si legge nella
sentenza, soltanto una «mera variazione qualitativa del patrimonio del debitore». La stessa conclusione vale per il trust autodichiarto. Sui rapporti tra fallimento e fondo patrimoniale cfr.
Cass., 22 gennaio 2010, n. 1112, in Notariato, 2010, 3, p. 247
ss., con nota di F. FIMMANÒ, Destinazione patrimoniale e separazione delle masse.
Non devono, tuttavia, sfuggire le differenze tra
l’atto costitutivo del fondo patrimoniale e
l’estromissione dalla comunione legale. Il primo
impone un vincolo di destinazione e costituisce un
diritto di godimento attributivo dei diritti e dei doveri sanciti dagli artt. 167-171 cod. civ. Con
l’estromissione, invece, si ha soltanto una qualificazione diversa del titolo costitutivo del diritto di proprietà. Il che non sembra dar luogo a un atto dispositivo che incida effettivamente sulla situazione patrimoniale del debitore, nel senso di ridurre la garanzia generale87.
Naturalmente se all’estromissione segue l’alienazione della quota - atto, questo, sicuramente dispositivo - l’azione revocatoria può essere esercitata
al fine di ottenere la restituzione del bene al patrimonio del debitore, consentendo eventualmente la
soddisfazione coattiva del credito.
Orbene, quand’è così, per lo studioso dei paradossi del formalismo informativo, ci sono almeno
tre ottime ragioni che rendono la questione pregiudiziale (e la decisione) Messner c. Krüger di
un’evidenza topica.
Si può cominciare osservando che un contesto
normativo nel quale il diritto di recesso, nonostante
la contraria lettera dell’art. 65, 3 co., c. cons. 18, non
si dovrebbe estinguere fin quando il consumatore
non sia stato correttamente informato, abilita evidentemente costui, essendo tenuto alle sole spese
dirette di restituzione del bene al mittente, a servirsi
medio tempore della res. Ma viene da chiedersi: non
è, nella misura in cui l’utilizzo temporaneo del bene
avviene senza alcun costo aggiuntivo, che qui si
materializza quell’effetto perverso della legge di cui
parla la dottrina francese allorquando l’inverarsi di
un dato normativo importa delle vicende secondarie
o collaterali, impreviste o «sous – estimés, … indésiderables et non désirées»?19 Lo stesso concetto -si
badi- si può esprimere evidenziando che, ove il tasso di operatività di una legge speciale sia debordante, il risultato che si ottiene è di penalizzare oltre
misura l’esigenza di «impersonalité» del diritto patrimoniale comune20. Bisogna infatti considerare
che l’indennità domandata dal professionista si
commisura esclusivamente ai vantaggi che dall’uso
giornaliero il consumatore ha tratto. Nelle Conclusioni dell’Avvocato generale Trstenyak (§ 52) si
denomina una siffatta indennità come canone di noleggio per l’uso plurimensile del bene: e l’espressione ben rende su quali utilità si appunti la pretesa
del professionista. Che, giova evidenziarlo, non differisce poi troppo dall’ammontare degli interessi
dovuti dal consumatore, mutuatario di un credito
fondiario, che sia poi receduto dal contratto stipulato fuori dei locali commerciali.
Seconda notazione.
E’ evidente che l’ammettere o l’escludere
l’indennità reagisce sui criteri di distribuzione del
rischio contrattuale. Nulla quaestio infatti sulla circostanza che il fornitore debba sopportare il rischio
18
87
Neppure si determina un pregiudizio per i creditori della comunione legale, pur il medesimo inteso come pericolo di danno
ravvisato nell’infruttuosità della futura esecuzione sui beni del
debitore. Oltretutto, il pregiudizio deve sussistere al compimento dell’atto ed essere legato all’eventus damni da un nesso di
causalità.
Stando alla quale se il professionista non ha soddisfatto gli
obblighi di informazione legale «il termine di recesso è … di
novanta giorni» decorrente, per i beni, «dal giorno del loro ricevimento da parte del consumatore» e, per i servizi, «dal giorno della conclusione del contratto».
19
Così J. GHESTIN, Les effets pervers de l’ordre public, in
Mélanges en l’honneur de Christian Gavalda. Propos impertinents de droit des affaires, Dalloz, 2001, p. 123 s. e A. LEPAGE,
Les paradoxes du formalisme informative, cit., p. 602. Indispensabili, per la ricostruzione di un dibattito alquanto vivace,
pure le raffinate notazioni di P. MALAURIE, L’effet prophylactique du droit civil, in Études de droit de la consommation, cit.,
p. 670 s.
20
La felice espressione si legge in C. NOBLOT, Le contractant
professionnel à l’épreuve du réalisme judiciaire, in Petites Affiches, 9 nov. 2001, p. 3 ss.
dell’operazione economica pendente il termine (ordinario) relativamente breve -dieci giorni lavorativi,
art. 64, 1 co., c. cons.- per l’esercizio del diritto di
recesso. E’ un corollario, come prima si diceva,
dell’essere la contrattazione a distanza spoglia di
ogni diretto contatto interpersonale tra professionista e consumatore. Sennonché, se il termine per il
recesso non inizia a decorrere fin quando il consumatore non sia stato correttamente istruito, nel caso
si abbia la propensione a credere che il professionista, inadempiente quanto agli obblighi di informazione documentale, mai abbia titolo a domandare
qualsivoglia indennità per l’uso, l’effetto che si ottiene è rimarchevole. Perché, giova evidenziarlo, da
un lato si ha come risultato di imputare per intero al
professionista il rischio economico dell’affare;
dall’altro, e pour cause, di apprezzare un fatto di
per sé neutro -la mancata attribuzione di ogni utilità
interinale- in termini di sanzione tipica per il professionista che, non dando pieno seguito agli obblighi legali di informazione, negozi comunque a distanza. Ove tipica -si badi- sta per tipizzante: nel
senso che l’esclusione dell’indennità è catalogabile,
ove sia questione di contratto a distanza, alla stregua di una sanzione costitutivamente ancillare allo
svolgersi dell’abituale rimedio rappresentato dalla
mancata estinzione del recesso21.
Pure la teorica su menzionata degli scambi senza
accordo può, volendo, suffragare un siffatto modo
di ragionare. Si potrebbe infatti sostenere (con un
primo argomento che mima il canone dell’interpretazione funzionale ex art. 1363 c.c.): chi acquista
a distanza, poiché lo fa col solo ausilio di un’icona
corredata di un’immagine illustrativa (della merce),
impiega sì parole ma di un linguaggio tecnico, «destoricizzato e de – localizzato che nulla ha [da spartire] con il dialogo» (leggi con l’accordo) 22. E siccome il lessico telematico in quanto forma astratta,
«mezzo e messaggio» nello stesso tempo, è in grado
di esprimere la sola ed incontestabile univocità significativa che è stata pre–stabilita, si avrà che ogni
incompletezza informativa, essendo deviazione da
uno standard prescrittivo (di diritti ed obblighi) infungibile, gemina di per sé un rischio interamente a
carico del professionista. D’altronde, si potrebbe
aggiungere, uno scambio che non conosce alcun
tasso di ambiguità interpretativa, in quanto il linguaggio telematico che lo veicola si compone solo
dei segni meccanici compresi «entro l’apparato tec-
21
V., per una più diffusa disamina, S. PAGLIANTINI, Forma e
formalismo nel diritto europeo dei contratti, Pisa, 2009, 52 –
60.
22
Così N. IRTI, Principi e problemi di interpretazione contrattuale, cit., p. 637 (pure per la successiva).
| 89
La forma informativa dei c.d. scambi senza accordo: l’indennità d’uso del
bene tra recesso ed abuso del consumatore (Stefano Pagliantini)
Persona e Mercato - Materiali e commenti
Persona e Mercato – Materiali e commenti
La forma informativa dei c.d. scambi senza accordo: l’indennità d’uso del
bene tra recesso ed abuso del consumatore (Stefan o Pagliantini)
nico»23, ha il vantaggioso effetto, per l’impresa, di
abbattere (se non di azzerare) una parte cospicua dei
costi transattivi legati all’operazione economica.
Niente di più plausibile, allora, che il professionista,
così come è titolare esclusivo dei benefici che sono
connessi alla «pura oggettività»24, risponda, quando
| 90 il recesso del consumatore risulti -come qui- comunque nei termini, di tutte le disutilità ancillari ad
una sua condotta negligente. Lo si potrebbe definire
-questo secondo rilievo- come l’argomento di una
responsabilità capitalistica d’impresa25, ovvero, in
una prospettiva contigua, della best consumer protection, elevata a canone di interpretazione privilegiata della disciplina comunitaria: il «costo dell’autonomia» che il consumatore, essendo spogliato della facoltà di contrattare, cioè di «discutere o sovvertire26» (art. 1326, 5 co., c.c.), si trova a patire, non
può non essere compensato da un’imputazione al
professionista di tutte le disutilità consequenziali al
fatto oggettivo di debordare dallo standard di forma
prescritto come misura di protezione27. In quanto
questo fatto comunque è qualificabile come una inesatta esecuzione. Il tutto nel segno della rinnovata
qualificazione del contratto come «momento
dell’attività di mercato dell’impresa»28.
Già, sennonché viene subito da domandarsi: ma
quant’è corretto pensare che il consumatore, per
quanto lamenti un qualche difetto informativo, abbia titolo per non restituire un arricchimento che ha
maturato a seguito di un utilizzo gratuito della merce poi restituita? Si pensi al consumatore che non si
limita a provare il bene ma ne fa invece un «uso intenso»29 oppure che ordina la merce per una particolare occasione, la utilizza debitamente a tal fine e
poi provvede a rispedirla al mittente adducendo
come motivazione il recesso dal contratto30. La (fe-
lice) notazione della Corte che, in caso di uso incompatibile con i principi del diritto civile31, fa salva la previsione di un’indennità, essendo stata pronunziata in modo assertivamente generico e con una
buona dose di pragmatismo, si mostra troppo evasiva. Si poteva infatti meglio rilevare: se arricchimento notoriamente è pure una mancata diminuzione
patrimoniale, siccome qui tra il fatto (dell’uso) ed il
depauperamento (del professionista) si ha un rapporto di immediatezza, non si può non porre un
problema di restituzione di una somma pari a ciò di
cui il consumatore si sia arricchito per effetto del
godimento della prestazione ricevuta.
C’è un argomento dogmatico che può dare una
veste teorica più che plausibile a quest’ultimo ragionamento. Ed è declinabile così: abusa (in senso
stretto) il consumatore che cerchi di lucrare «utilità
diverse ed ulteriori» rispetto a quelle che, col riconoscergli il recesso di pentimento, il diritto comunitario ha inteso riservargli32. E’ un abuso (del diritto)
vero e proprio in quanto, se questo è da ritenere
prospettabile solo allorché il potere esercitato risulta
indirizzato all’appropriazione di «altre e diverse utilità»33, allora è innegabile ch’esso qui ricorra, avendo il consumatore mostrato di servirsi dello ius poenitendi per uno scopo difforme da quello consentaneo alla sua originaria attribuzione. Kein grenzenlosen Verbraucherschutz quindi: posto che la direttiva
97/7, come la Corte (involontariamente?) rammenta, non ha quale scopo di riconoscere al consumatore delle utilità che oltrepassino il suo diritto a sciogliersi dal contratto. Il tutto, se le utilità trattenute
non rientrano nel contenuto del diritto, nella prospettiva di una gemeinschaftsrechtliche Kontrolle
für verbraucherschützende Widerrufsrechte34 in
termini di ragionevolezza.
23
Cfr. N. IRTI, Principi e problemi di interpretazione contrattuale, cit., p. 638.
24
Che «sarebbero compromessi o minacciati dall’uso della parola» (così N. IRTI, «E’ vero, ma…» (Replica a Giorgio Oppo),
cit., p. 274).
25
Nella prospettiva di un «capitalismo» che «non può tollerare
l’ambigua soggettività del dialogo» (v. N. IRTI, E’ vero, ma…»
(Replica a Giorgio Oppo),cit., p. 273.
26
Così N. IRTI, Principi e problemi di interpretazione contrattuale, cit., p. 638.
27
V., per questo sintagma, G. OPPO, Categorie contrattuali e
statuti del rapporto obbligatorio, in Riv. dir. civ., 2006, p. 48.
28
Cfr. G. OPPO, Contratto e mercato, in Scritti giuridici, VII,
Padova, 2005, p. 196. Sul fatto che gli utili percepiti vadano
restituiti nel caso il consumatore, nonostante il difetto, abbia
potuto comunque servirsi della cosa, v. B. GRUNEWALD, sub §
439, in Erman Kommentar zum BGB12, Köln, Rdnr. 11.
29
Per questa espressione v. V. TRSTENJAK, Conclusioni, cit. §
31.
30
La dottrina tedesca e francese offre una puntuale ricostruzione di quest’ultima fattispecie: si fa il caso dell’ordine di un capo d’abbigliamento per un dato evento, di stoviglie per un ricevimento o di un televisore per un evento calcistico. Cfr. B.
SCHINKELS, Fernabsatzverträge, in Gebauer – Wiedemann (a
cura di), Zivilrecht unter europäischem Einfluss, 2005, p. 209
ss., Rdnr .63; T. BRÖNNEKE, Abwicklungsprobleme beim Widerruf von Fernabsatzgeschäften, in MMR, 2004, p. 127 ss. e G.
PAISANT, Obs., cit., p. 27.
31
V. CGE, 3 settembre 2009, cit. § 29: una formula, per altro,
che ricorre assai raramente nella giurisprudenza della Corte.
32
Questo, naturalmente, a seguire la ricostruzione dell’abuso
del diritto, come tecnica di controllo ´causale`, finemente suggerita, di recente, da G. D’AMICO, Il recesso ad nutum tra buona fede e abuso del diritto, in Contratti 2010, p. 19 ss.
33
V. G. D’AMICO, op. ult. cit., p. 20. Sembra invece non distinguere tra abuso e contrarietà a buona fede G. ROUSSET, Droit de
rétractation et vente à distance, un éclairage communautaire
intéressant, cit., p. 2168. E solo lessicale pare pure l’affinità –
finalités du droit, rimedio che sort du domaine de la protectiondi G. PAISANT, Obs., cit., p. 27.
34
A voler mimare il titolo di un noto contributo di P.
MANKOWSKI, Die gemeinschaftsrechtliche Kontrolle von Erlöschentatbeständen für verbraucherschützende Widerrufsrechte,
in JZ, 2008, 1141 ss., p. 1146.
particolari di chi ha rifiutato la con titolarità, aprendo così la strada all’azione revocatoria.
Diventa allora essenziale indagare la natura gratuita o onerosa dell’atto di rifiuto, stante la diversità
dei presupposti dell’azione in un caso e nell’altro.
E’ agevole osservare come l’incremento del patrimonio del coniuge acquirente, determinato dal rifiuto dell’altro della contitolarità, possa essere giustificato dallo spirito di liberalità78 o dalla volontà di realizzare un interesse economico. In entrambi i casi, i
quali integrano rispettivamente donazione (indiretta)79 e atto a titolo gratuito80, è irrilevante, per il vittorioso esercizio della revocatoria, la buona fede del
terzo ossia, nella specie, del coniuge acquirente
(arg. ex art. 2901, comma 1° n. 2, cod. civ.).
L’attore (id est: il creditore) deve provare
l’esistenza del credito, il pregiudizio e la scientia
damni81 da parte del debitore.
on line, secondo cui «deve ritenersi di per sè revocabile ex art.
2901 c.c., l'atto dispositivo che incida in un contesto di insufficienza dell'attivo al soddisfacimento dei creditori».
78
Lo spirito di liberalità (o animus donandi) indica la coscienza
di non essere costretti a conferire ad altri un vantaggio patrimoniale (liberalitas nullo iure cogente in accipientem facta).
L’attribuzione deve essere spontanea (cfr. sul punto A.
PALAZZO, Atti gratuiti e donazioni, in Trattato Sacco, Torino,
2000, p. 59 ss). Per una convincente critica alla tesi anticausalista cfr. sempre A. PALAZZO, La causalità della donazione tra
ricerca storica e pregiudizio dogmatico, in Riv. crit. dir. priv.,
2002, p. 245 ss., il quale fa leva sulle fonti di diritto romano
dalla Lex Cincia del 204 a.C. fino all’epoca postclassica e giustinianea e sugli sviluppi della civilistica in ordine alla causa
dell’attribuzione nei negozi gratuiti. La causa della donazione,
che sorregge la validità dell’attribuzione, risiede nel motivo
oggettivato che penetra nella struttura dell’atto.
79
Com’è noto, l’assenza del corrispettivo è insufficiente per
integrare lo schema della donazione. A tal fine occorre
l’incremento del patrimonio altrui, il depauperamento di chi ha
disposto del diritto o assunto l’obbligazione e lo spirito di liberalità consistente nella consapevolezza di attribuire ad altri un
vantaggio senza esservi in alcun modo costretto. Ora se il rifiuto del coacquisto presenta tutti i tratti della donazione, avremo
una donazione indiretta essendo ravvisabile, nell’atto che ci
occupa, uno scopo tipico e un effetto indiretto. Il primo consiste
nell’impedire l’acquisto in comunione dei beni, il secondo
nell’arricchimento del patrimonio del coniuge acquirente. Di
conseguenza, ai sensi dell’art. 809 cod. civ., non è richiesta la
forma solenne, mentre si applicano le norme sulla revoca per
ingratitudine e sopravvenienza di figli (artt. 800 ss. cod. civ.),
sull’azione di riduzione (artt. 555 ss. cod. civ.) e sulla collazione (artt. 737 ss. cod. civ.).
80
Per una trattazione degli atti a titolo gratuito, con un accurato
esame della casistica giurisprudenziale sulle attribuzioni gratuite da parte di società o di soci (c.d. negozi mezzo) cfr. A.
PALAZZO, Gratuità e corrispettività indiretta, in I contratti gratuiti, a cura di A. Palazzo e S. Mazzarese, Bologna, 2008, p. 29
ss. In giurisprudenza cfr. Cass. 22 gennaio 2009, n. 591, in
Giur. it., 2000, 516, secondo cui la costituzione del fondo patrimoniale è un atto a titolo gratuito anche se effettuata da entrambi i coniugi. Il curatore fallimentare potrà, quindi, usufruire
delle agevolazioni probatorie dell’art. 64 l. fall.
81
Cass., 29 aprile 2009, n. 10052, cit., ha affermato che è sufficiente la consapevolezza di arrecare pregiudizio agli interessi
Il rifiuto del coacquisto può avere anche natura
onerosa. L'assenza di corrispettivo non è, come ha
chiarito la dottrina, «indice di per sé sufficiente ed
idoneo alla qualificazione del regolamento come
gratuito»82. Onde, in definitiva, la valutazione sulla
natura liberale, gratuita o onerosa dell'atto dovrà essere compiuta volta a volta, alla luce del concreto
assetto di interessi che le parti hanno inteso realizzare83.
Anche l’estromissione di uno o più singoli beni
dalla comunione legale, ove sia ritenuta ammissibile84, può cagionare un pregiudizio ai creditori della
comunione, i quali hanno interesse a non subire una
riduzione dell’oggetto del regime patrimoniale legale. Questo punto richiede alcune precisazioni, ma
prima di svolgerle è utile una notazione.
L’estromissione, secondo la tesi sostenuta in queste
pagine, dà luogo a una convenzione matrimoniale
sebbene si tratti di un atto con effetti dispositivi e
non programmatici. Si applicano, quindi, le disposizioni sulla forma (art. 162 cod. civ.) e sulla pubblicità (artt. 162, comma 4°, e 2647 cod. civ.).
Con riguardo a quest’ultimo profilo, l’art. 162,
comma 4°, cod. civ., com’è noto, prescrive, quale
condizione di opponibilità della convenzione matrimoniale, l’annotazione di alcuni dati a margine
dell’atto di matrimonio. Le Sezioni Unite della Cassazione, in un’attesa sentenza, hanno chiarito che
«detta annotazione costituisce l’unica formalità
pubblicitaria rilevante agli effetti dell’opponibilità
della convenzione ai terzi e che la trascrizione del
vincolo ex art. 2647 c.c. è stata degradata al rango
di pubblicità notizia»85. I coniugi, quindi, devono
del creditore, non rilevando l'intenzione di ledere la garanzia
patrimoniale generica. Sul requisito della partecipatio fraudis
del terzo cfr. Cass., 5 marzo 2009, n. 5359, in Leggi d’Italia on
line, secondo cui esso può presumersi dalla sussistenza di un
vincolo parentale tra il debitore ed il terzo.
82
A. PALAZZO, Gratuità a attuazione degli interessi, in I contratti gratuiti, cit., p. 19-21, rileva come apporre ad un atto gratuito un elemento accidentale (condizione termine o modus)
può far emergere i tratti dell'onerosità dell'attribuzione benché a
carattere non corrispettivo.
83
V. L. MOSCARINI, Convenzioni matrimoniali in generale, cit.,
p. 1029-1032, ritiene che a seconda dall’oggetto della convenzione matrimoniale cambi la sua natura. In linea generale se
l’attribuzione patrimoniale s’inquadra nella logica dei reciproci
apporti - ciò che giustifica la contitolarità degli acquisti nella
comunione - «la causa dell’attribuzione sarà da ravvisare in un
profilo di corrispettività». Invece, nelle ipotesi in cui l’attribuzione patrimoniale da un coniuge a favore dell’altro non
riceva un compenso con uno spostamento patrimoniale di segno
opposto, la causa, tendenzialmente può essere individuata in «in
un profilo di gratuità, e quindi di liberalità».
84
Cfr. supra § 5, ove si è posto in luce come vi siano ragioni
per ammettere l’estromissione di un singolo bene dalla comunione, sebbene le Sezioni Unite in commento abbiano negato il
rifiuto del coacquisto ex lege.
85
La Cass. Sez. un., 13 ottobre 2009, n. 21658, in Corr. giur.,
2009, 12, p. 1601 ss., a cura di V. CARBONE, Opponibilità ai
| 127
Il rifiuto del coacquisto e l’estromissione dalla comunione legale
(Antonio Gorgoni)
Persona e Mercato - Saggi
Persona e Mercato - Saggi
Il rifiuto del coacquisto e l’estromissione dalla comunione legale
(Antonio Gorgoni)
Diversamente, il rifiuto del coacquisto e
l’estromissione di un bene dalla comunione, se ritenuti ammissibili, possono determinare un pregiudizio per i predetti creditori. Ove ciò accada, essi
hanno interesse a far dichiarare l’inefficacia
dell’atto nei loro confronti mediante azione revoca| 126 toria, al fine di ricostituire la garanzia generica costituita dal patrimonio del coniuge-debitore (art.
2740 cod. civ.).
Si deve allora chiarire se il rifiuto della contitolarità e l’estromissione costituiscono atti di disposizione del patrimonio, oggetto, in quanto tali,
dell’azione revocatoria (art. 2901, comma 1°, cod.
civ.).
Con riferimento al primo, occorre una premessa.
La dottrina ha distinto il rifiuto impeditivo, come la
rinuncia all’eredità, da quello eliminativo, come il
rifiuto del legato72. Mentre il primo impedisce il
perfezionarsi della sequenza contrattuale scandita
per la produzione dell’effetto sostantivo, il secondo
postula che tale effetto si sia già verificato73. Questi
due tipi di rifiuto costituiscono «atti di disposizione
del patrimonio» e, perciò, possibile oggetto di revocatoria.
Ora il rifiuto del coacquisto ex lege non è classificabile come rifiuto impeditivo, perché quest’ultimo, nella ricostruzione della dottrina, impedisce il
perfezionamento della sequenza «in quei casi in cui
l’accettazione è richiesta comunque dalla legge perché l’effetto [sostantivo] si verifichi in capo al soggetto»74. L’acquisto in comunione, invece, non necessita dell’accettazione del coniuge che non è parte
dell’atto; da qui l’impossibilità di configurare il rifiuto del coacquisto come rifiuto impedito.
E, di certo, esso non è neppure un rifiuto di tipo
eliminativo, non respingendo un effetto già prodotto.
Di conseguenza dovrebbe escludersi l’azione revocatoria, essendo configurabile non un atto di disposizione, ma una mera omissio adquirendi; così
72
U. NATOLI, voce Azione revocatoria, in Enc. dir., 1959, p.
894-895; L. BIGLIAZZI GERI, voce Revocatoria (azione), in Enc.
giur., 1991, p. 6; C. M. BIANCA, La responsabilità, Milano,
1994, p. 450. La disciplina della rinuncia all’eredità (art. 524
cod. civ.) e alla prescrizione (art. 2939 cod. civ.) prevede in
capo ai creditori poteri tipici di attivazione.
73
G. BENEDETTI, Dal contratto al negozio unilaterale, Milano,
1969, p. 165-191, distingue due procedimenti caratterizzati uno
dall’accettazione (dove il rifiuto, in quanto comportamento empirico, non ha autonomia dogmatica), l’altro dal rifiuto pronunciato al fine di respingere un effetto sostantivo già prodotto (es:
art. 649 cod. civ.). Il rifiuto previsto dall’art. 1333, comma 2°,
cod. civ. si dirige, secondo l’A., contro un effetto sostantivo
favorevole già verificato. La disposizione, infatti, nella ricostruzione dell’A., prevede un negozio unilaterale esposto al rifiuto del destinatario.
74
G. BENEDETTI, Dal contratto al negozio unilaterale, cit., p.
171.
come andrebbe negata la trascrizione dell’atto di rifiuto, ai fini di cui all’art. 2644 cod. civ. 75. Si è replicato come tale conclusione sia formalistica, poiché non si può equiparare il rifiuto della contitolarità alla libertà negoziale negativa qual è, ad esempio,
la dichiarazione di non accettare l’offerta di donazione. Il primo esprime «un comportamento positivo inteso a impedire un acquisto che, in difetto, si
sarebbe immancabilmente verificato»76.
In sostanza se il coniuge si oppone al coacquisto
dispone del proprio patrimonio a favore del coniuge
acquirente, il quale diventa, perciò, titolare esclusivo dell’intera piena proprietà. Il che può arrecare
pregiudizio77 ai creditori della comunione e a quelli
75
F. GAZZONI, Manuale di diritto privato, cit., p. 381.
G. GABRIELLI, Scioglimento parziale della comunione legale
fra coniugi, cit., p. 364. Sotto altro ma connesso profilo G.
OPPO, Acquisti alla comunione legale e pregiudizio dei creditori personali, in Diritto di famiglia, Scritti in onore di R. Nicolò,
1982, p. 384-385, aderisce alla tesi secondo cui l’esperimento
dell’azione revocatoria «può collegarsi anche a un’omissione,
per lo meno nei casi in cui la volontà contraria si debba necessariamente concretare in un comportamento attivo». L’autore
reca l’esempio della dichiarazione richiesta dall’art. 179, comma 1° let. f), cod. civ. per impedire l’acquisto alla comunione
legale. Se essa non viene resa si determina un apporto spontaneo alla comunione e un’attribuzione gratuita all’altro coniuge;
effetto, questo, oggetto di eventuale azione revocatoria da parte
dei creditori del coniuge acquirente che ha scelto, col suo silenzio, di ampliare il patrimonio in comunione. Rileva U. NATOLI,
voce Azione revocatoria, cit. p. 894, che anche comportamenti
passivi - in linea di principio irrilevanti – possono essere oggetto di azione revocatoria qualora «sia possibile riscontrare una
manifestazione tacita di volontà». A fortiori, allora, deve essere
ammessa la revocatoria del rifiuto del coacquisto. Cfr. anche L.
BARBIERA, La comunione legale, cit., p. 94, il quale reputa il
rifiuto del coacquisto «atto abdicativo, avente natura dispositiva».
77
Il pregiudizio (c.d. eventus damni), presupposto oggettivo
dell’azione revocatoria, si verifica, secondo la tesi maggioritaria, quando l’atto di disposizione determina la perdita della garanzia patrimoniale o accresce la difficoltà, l’incertezza o la
gravosità dell’esazione coattiva del credito. E’ sufficiente,
quindi, che l’atto del debitore determini non una situazione attuale di danno (es: l’insolvenza), ma un pericolo effettivo di
danno. Il che può verificarsi quando il debitore, con una vendita, sostituisca un bene facilmente reperibile e aggredibile, come
l’immobile, con un altro agevolmente occultabile come il denaro. In tal caso la revocatoria è esperibile anche se muta soltanto
la composizione qualitativa del patrimonio, rimanendo immutato il valore complessivo dello stesso. In dottrina cfr: U. NATOLI,
cit., p. 893; L. BIGLIAZZI GERI, cit., p. 5; F. GALGANO, Le obbligazioni in generale, Padova, 2007, p. 248-249; S. D’ERCOLE,
L’azione revocatoria, in Trattato di diritto privato, diretto da P.
Rescigno, 1998, p. 172 ss. Diversamente G. DIMARTINO, voce
Revocatoria (azione), postilla di agg. in Enc. giur., 1991, p. 3 il
quale reputa, con altri autori, eccessivamente estensiva
l’interpretazione dominante dell’eventus damni, la quale comprime oltre misura la libertà del debitore di disporre dei propri
beni. L’A. ritiene che l’incertezza o l’eccessiva lunghezza del
tempo dell’espropriazione integrino il pregiudizio, non, invece,
la semplice maggiore onerosità della stessa. In giurisprudenza
sulla nozione di pregiudizio cfr.: Cass., 29 aprile 2009, n.
10052, cit.; Cass., 4 settembre 2009, n. 19234, in Leggi d’Italia
76
Sotto questo aspetto non è sorprendente, sebbene
altrove sia apparso tale35, che lo stesso argomento
interpretativo -l’effettività del recesso- spieghi per
la Corte sia il principio di diritto (divieto di indennità) che l’annesso suo temperamento.
4. Segue: eccesso di consumerism, abuso ed
ingiustificato arricchimento.
Che dire inoltre riguardo ad un possibile titolo
del professionista per esigere una somma compensativa dei danni originati dall’uso della res: cioè
un’indennità non per l’uso ma per l’usura? E’ vero
che la littera legis, comunitaria (art. 6, 2 co., dir.
97/7/CE) e nazionale (art. 64, 1 co., c. cons.) fa esplicito divieto di ogni penalità: ma per tali, sembra
ragionevole pensare, devono intendersi quelle indennità che fossero connesse all’esame diretto della
merce o ad un suo breve impiego a titolo di prova.
Come, per la verità, la stessa Corte riconosce allorquando evidenzia che contraria al diritto comunitario sarebbe una norma nazionale che prevedesse in
modo generico un’indennità (per un primo vaglio
della res) o, come sembra ragionevole credere,
l’addebito, in caso di recesso, delle somme versate a
titolo di spese di consegna della merce 36. Non però
per altre voci37. Di talché l’impressione che
un’interpretazione refrattaria ad una riduzione teleologica della portata dell’art. 64 c. cons. (a mo’ di
una Richtlinienkonforme Rechtsfortbildung)38 avvantaggi troppo il consumatore e comprometta il
costituirsi di un equilibrio rimediale soddisfacente
35
Così G. PAISANT, Obs., cit., p. 27.
La questione -causa C-511/08 (Verbraucherzentrale Nordrhein-Westfalen e V c. Heinrich Heine GmbH), sollevata dal
Bundesgerichtshof con decisione del 1 ottobre 2008- è ancora
pendente, ma tutto lascia pensare che non possa concludersi
diversamente: da un lato infatti la lettera dell’art. 6, n. 1, della
direttiva 97/7 giacché, se le uniche spese dovute sono quelle
dirette di spedizione dei beni al professionista, si impone
l’esigenza di un’interpretazione restrittiva; dall’altro
l’espressione dell’art. 6, n. 2 riguardo all’obbligo del professionista di rimborso gratuito delle somme versate dal consumatore
recedente: che sembra preludere, se davvero di rimborso integrale si tratta, alla restituzione di tutto quanto risulta sia stato
versato a titolo di spese contrattuali. V., comunque, le Conclusioni dell’Avvocato generale P. Mengozzi del 28 gennaio 2010
(che motiva pure in forza del principio di equa ripartizione delle
spese (§§ 47 – 49).
37
Concorda M. DE FRANCESCHI, La sostituzione del bene «non
conforme» al contratto di vendita (a proposito di C. giust. CE
17 aprile 2008, C-404/06), cit., p. 579. Sulla vessatorietà delle
clausole prescriventi «des modalités… non justifiées par la nécessité d’assurer la protection du bien restitué», v. V. AVENAROBARDET, Faculté de rétractation dans les ventes à distance:
entre illusion et réalité, cit., p. 2161.
38
Sul problema, che in Germania ha sollevato un dibattito appassionato ancora in corso, v. C. BALDUS, Quelle: Ärger frei
Haus, in GPR, 2009, p. 53 s.
36
permane. La previsione di un diritto di recesso, se si
apparenta con le sole utilità che sono organiche alla
sua attribuzione, non tollera torsioni verso finalità
dissimili (il godere di una res acquistata ad un prezzo d’occasione), inesigibili perché ultronee.
Perplessità -semmai- desta il richiamarsi della
Corte ad una indennità ammissibile ove il suo importo non si mostri «sproporzionato rispetto al prezzo di acquisto del bene» 39. Evidentemente non per il
rilievo in sé: ovvio e col pregio di marcare il (netto)
distinguo teorico che passa tra sindacato avente ad
oggetto la proporzionalità (di un quantum indennitario) e giudizio sull’abusività delle modalità di esercizio (di un potere)40. Gli è però che un enunciato di
siffatto tenore rischia di trasformare in illusoria la
pretesa del professionista nel momento in cui lo si
fa subito seguire dall’osservazione, per nulla di
complemento, che l’onere della prova di uso indebito -durante il periodo di recesso- è sempre a carico
del venditore41. Un onere del genere, non v’è chi
non lo veda, è difficile infatti da soddisfare, salvo
che il pensiero sottinteso della Corte non sia quello
di immaginare, per il fatto stesso del mero possesso
utilitaire della cosa, un discutibile ricorso al meccanismo delle presunzioni42. Ma allora quid iuris se il
cyberconsumatore, ignaro della parzialità informativa, dovesse aver scelto sua sponte di non dare corso all’utilizzo della cosa fino al momento del recesso visto che l’oggetto «si sarà nondimeno svalutato
in conseguenza del mero decorso del tempo»?43
Ma c’è di più.
Il fatto, si prenda nota, è che il problema non
consiste tanto nel rilevare l’attitudine fisiologica di
ogni regime protettivo -d’ordine pubblico- di riconvertire sempre il contraente faible in quello puissant44. Rilievo che può esser vero, ma con la controindicazione evidente di omettere il dato topico
dell’intera questione: che pare risiedere sempre e
soltanto nell’individuazione di una misura di ragio39
Così CGE, 3 settembre 2009, cit. § 27.
Ovvero il discrimine ignorato, visto che non figura nella sua
pur lunga motivazione, da Cass., 18 settembre 2009, n. 20106,
in Corr. giur., 2009, p. 1577 ss., con nota di F. MACARIO, Recesso ad nutum e valutazione di abusività nei contratti tra imprese: spunti da una recente sentenza della Cassazione.
41
In quanto pregiudicherebbe l’efficacia del diritto di recesso
una disciplina nazionale «che ponesse a carico del consumatore
l’onere della prova di non avere usato [il bene] …. oltre quanto
necessario» all’utile esercizio del recesso (così CGE, 3 settembre 2009, § 27).
42
E’ l’avviso di G. PAISANT, Obs., cit., p. 28, secondo il quale il
problema della prova «ne devrait pas se poser».
43
Così, in termini denegativi dell’indennità, M. DE
FRANCESCHI, La sostituzione del bene «non conforme» al contratto di vendita (a proposito di C. giust. CE 17 aprile 2008, C404/06), cit., p. 581.
44
Così A. LEPAGE, Les paradoxes du formalisme informatif,
cit., p. 617.
40
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La forma informativa dei c.d. scambi senza accordo: l’indennità d’uso del
bene tra recesso ed abuso del consumatore (Stefano Pagliantini)
Persona e Mercato - Materiali e commenti
Persona e Mercato – Materiali e commenti
La forma informativa dei c.d. scambi senza accordo: l’indennità d’uso del
bene tra recesso ed abuso del consumatore (Stefan o Pagliantini)
nevolezza cui devono attenersi i singoli standards di
tutela del consumatore. Altrove, per scongiurare il
pericolo di un regime di superprotezione (formale)
del consumatore, onde evitare il proliferare di condotte palesemente di malafede e sminuenti il «sentiment de responsabilité individuelle»45, si escogita| 92 no tecniche correttive più o meno raffinate: pas de
nullitè sans grief, si dice (specialmente allorché la
sanzione invalidante comminata non si commisura
per nulla al veniale vizio di forma eccepito) 46; pondération des situations in concreto (se c’è così modo di ovviare al paradosso di un formalismo informativo fatto valere come strumento anticontractuel)47; forme de protection en juste mèsure (che significa imputazione di responsabilità al professionista solo quando se ne accerti previamente la patente
malafede o la grave negligenza)48; caractère facultatif, per finire, «de la sanction des règles de forme»49: che vuol dire discrezionalità giudiziale
nell’azionabilità dei rimedi conseguenti al mancato
rispetto del formalismo informativo, onde evitare
una compromissione patente delle regole che governano la circolazione giuridica dei beni.
Nel caso qui descritto si possono, invece, utilmente invocare -come avverte del resto la Corte- la
disciplina dell’ingiustificato arricchimento (rilevante alla stregua di un’indennità per l’uso) 50 e del risarcimento dei danni (quanto all’indennità per
l’usura), perché l’una e l’altra normativa si mostrano compiutamente idonee ad orientare il declinarsi
del formalismo informativo in un’accezione che trascende la rozza opposizione astratta professionista/consumatore. Non sempre infatti il consumatore,
che lamenti in executivis una pregressa irregolarità
formale, è la «victime toute désignée des menigances» del professionista51: se è vero ch’egli si può
45
Cfr. A. LEPAGE, op. loc. ult. cit.
V., in special modo, S. PIEDELIÈVRE, Droit de la consummation, Paris, 2008, p. 61; Y. ROUQUET, Sanction du non respect
des formalités du cautionnement, in D., 2006, p. 808; X.
LAGARDE, Office du juge, in JCP. La semaine juridique, 2009,
p. 32 e, da ultimo, a S. PAGLIANTINI, Nullità virtuali di protezione?, in Contratti., 2009, p. 1044 ss.
47
Così G. ROUHETTE, Droit de la consommation et théorie générale du contrat, in Études offertes à René Rodière, Paris,
1981, p. 247 ss.
48
E’ l’emblematico argomentare di J. MESTRE, Obs., in RTD
civ., 1998, p. 365.
49
Così A. LEPAGE, Les paradoxes du formalisme informatif,
cit., p. 619 e C. OUERDANE – AUBERT DE VINCELLES, Altération
du consentement et efficacité des sanctions contractuelles, Dalloz, 2002, n. 215 s.
50
Che poi è l’interpretazione caldeggiata, a margine del caso
Quelle, da S. HERRLER – L. TOMASIC, Keine Nutzungsersatzpflicht im Fall der Neulieferung, in BB, 2008, 1245 (con esplicito richiamo al combinato disposto dei §§ 346, 3 co. e 818
ss. BGB).
51
L’espressione si legge in D. MAZEAUD, L’endettement des
acquéreurs, in RD imm., 1995, p. 641 s.
46
pure presentare, come nell’ipotesi qui illustrata, nella veste di un’acquirente che recede sì legittimamente dopo undici mesi, dalla stipula del contratto,
ma trascorsi facendo operoso uso della res tradita.
Che significa, non v’è chi non lo veda, accaparrare
seu introitare utilità «a spese della controparte»52.
Dire, come suggerisce la Corte, che l’indennità è sì
ammissibile quando l’uso contravviene ai principi
della buona fede o dell’arricchimento senza causa,
purché però non venga pregiudicata «l’effettività
del diritto di recesso», è esatto ma troppo indeterminato. Un recesso a costo zero, nonostante la primitiva consegna del bene sia risultata per più mesi
soddisfacente, offusca anziché assecondare lo scopo
attributivo del rimedio. A tacer del fatto che, così
ragionando, non si «esalta [certo] il valore economico dell’affare»53.
Di qui, allora, lo spunto per un discorso che, in
queste pagine, si può solo abbozzare: non è che
l’attribuzione patrimoniale originata da un valido ed
efficace atto di recesso può però rivelarsi, in più di
una circostanza54, carente di una propria giustificazione, tanto che il conseguente arricchimento del
consumatore recedente finisca per mostrarsi come
sprovvisto di una iusta causa? In soccorso di un siffatto argomentare, che ha comunque dalla sua un
precedente illustre55, potrebbe invocarsi la teorica
del cd. arricchimento indiretto, cioè prodotto da una
vicenda particolarmente complessa. Riguardo a
questo tipo di fattispecie la migliore dottrina ha, invero, mostrato sempre di voler distinguere tra il fatto (o il negozio) idoneo a determinare l’attribuzione
(cioè il titolo) ed un secondo requisito necessario,
invece, alla giustificazione degli effetti56. Orbene,
qui la fattispecie -contratto, abuso del consumatore
e recesso- è indubbiamente complessa: perciò potrebbe sostenersi che la condizione del professionista impoverito risulta meritevole di una distinta tutela nei riguardi del consumatore arricchitosi giacché, pur vantando costui una «legittimazione formale nei riguardi dell’incremento ricevuto»57, per il
fatto dell’abuso si annulla la «specifica» ed intrin52
Così G. D’AMICO, Il recesso ad nutum tra buona fede e abuso del diritto, cit., p. 21 s.
53
E’ la fine osservazione di G. VETTORI, I rimedi di ´terza generazione`, in Diritto privato e ordinamento comunitario, Milano, 2009, p. 259.
54
V. infra, § 8 (testo e note).
55
V., in particolare, P. BARCELLONA, Note critiche in tema di
rapporti tra negozio e giusta causa dell’attribuzione, in Riv.
trim. dir. proc. civ., 1965, p. 14 ss. e 22 – 24.
56
Cfr., in luogo di tanti, A. TRABUCCHI, Arricchimento (azione
di), in Enc. dir., III, Milano, 1959, p. 67 s.; E. BETTI, Teoria
generale delle obbligazioni. III, Fonti e vicende
dell’obbligazione, Milano, 1954, p. 145 e, soprattutto, U.
BRECCIA, L’arricchimento senza causa, in Tratt. dir. priv., diretto da P. Rescigno, 9, T. I, Torino, 2 ed., 2002, p. 990 – 992.
57
Così A. TRABUCCHI, Arricchimento (azione di), cit., p. 68.
civ. (c.d. tutela esterna) 67. E legittimato all’azione è
soltanto il consorte estraneo all’atto68.
Con riguardo al caso appena descritto, si è posto
il problema, su cui si è pronunciata la sentenza in
commento, dell’opponibilità al terzo dell’accertamento della comunione legale sul bene alienato
dal coniuge che appariva unico titolare. L’art. 184
cod. civ. tace sul punto, non dettando una regola sugli effetti dell’invalidità nei confronti dei terzi.
Secondo le Sezioni Unite, poiché il legislatore
ha previsto il rimedio dell’annullamento per vizio
del titolo del dante causa, per «tutto quanto non diversamente stabilito dalla norma speciale (…), deve
ritenersi applicabile la disciplina generale dell’azione di annullamento dei contratti»69. Ne deriva che la
pronuncia d’invalidità ha efficacia retroattiva reale,
ma il terzo acquirente non vede pregiudicato il suo
diritto se ha acquistato a titolo oneroso e in buona
67
L’atto dispositivo del bene della comunione è parimenti annullabile quando il bene risulta intestato e trascritto a favore di
entrambi i coniugi e uno soltanto compia l’alienazione. L’art.
184 cod. civ. non ha operato alcuna distinzione a seconda della
titolarità; anzi non può sfuggire come la previsione normativa
dell’annullamento e della convalida - che, nel testo di legge definitivo, ha sostituito la ratifica - sia incompatibile con
l’inefficacia (comma 1°).
68
G. GABRIELLI, voce Regime patrimoniale della famiglia, cit,
p. 364, rileva altresì che sono legittimati passivi in litisconsorzio necessario il coniuge che ha posto in essere l’atto e l’avente
causa. E’ pacifico che il terzo, sebbene possa avere interesse
all’annullamento, non sia legittimato ad agire. Quanto al termine annuale, da qualificarsi di prescrizione (breve), esso non è
soggetto alla sospensione tra coniugi. Inoltre, sotto altro profilo,
un’eventuale richiesta formale da parte del terzo al coniuge pretermesso di palesare le proprie intenzioni circa l’annullamento
non obbliga quest’ultimo a rispondere, né la mancata risposta
equivale a ratifica, a convalida o a rinuncia all’azione di annullamento. I convenuti - coniuge alienante e terzo - possono eccepire che sussistevano i presupposti per ottenere l’autorizzazione prevista dall’art. 181 cod. civ.
Secondo F. MASTROPAOLO, Sub. art. 184, cit. , p. 216, «se
l’azione non viene tempestivamente proposta, il coniuge che
non aveva espresso il consenso all’atto ha diritto a pretendere
che l’altro coniuge ricostruisca la comunione nello stato in cui
era prima del compimento dell’atto o, se ciò sia possibile, al
pagamento dell’equivalente secondo i valori correnti all’epoca
della ricostruzione». Nei rapporti interni tra i coniugi, quindi,
l’A. ritiene applicabile, se non si vuole incorrere in una irragionevole esclusione, la tutela prevista dall’art. 184, comma 3°
cod. civ.
69
Di conseguenza alla convalida prevista dall’art. 184, comma
1°, cod. civ. si applica la disciplina dell’art. 1444 cod. civ. Rimane tuttavia il dubbio, che ha diviso la dottrina, con riguardo
all’ammissibilità della convalida tacita (art. 1444, comma 2°).
Secondo alcuni, essa è ammissibile qualora, ad esempio, il coniuge che non abbia manifestato il consenso necessario dia consapevolmente esecuzione al contratto concluso dall’altro, oppure metta in mora o consegni il bene all’acquirente. Contra F.
MASTROPAOLO, Sub. art. 184, cit. , p. 213, il quale rileva, tra
l’altro, che, provenendo la convalida dal coniuge che non è stato parte dell’atto, «il suo comportamento non si presta ad essere
valutato in termini di adempimento da parte sua ad obblighi mai
assunti, neppure invalidamente».
fede, ossia ignorando la natura comune del bene
(art. 1445 cod. civ.)70.
Chiarita la posizione del terzo, la pronuncia in
commento non si è occupata della tutela dei creditori della comunione né di quelli particolari del coniuge che rifiuta di divenire comproprietario. Non si
è trattato di un’omissione perché aver negato il rifiuto del coacquisto ha eliminato il problema, rafforzando, anzi, la garanzia patrimoniale dei creditori. Difatti, i primi vedono incrementarsi il patrimonio su cui fare affidamento, mentre i secondi beneficiano della responsabilità sussidiaria dei beni della
comunione71.
| 125
70
All’applicazione dell’art. 1445 cod. civ., si legge nella sentenza in commento, non osta «il fatto che il vizio del titolo del
dante causa dipende nel caso dell’art. 184 c.c. da un’azione di
accertamento e nel caso dell’art. 1445 c.c. da un’altra azione di
annullamento». Nel caso di specie, poiché il terzo acquirente
aveva trascritto l’acquisto prima della trascrizione della domanda giudiziale di annullamento, per opporgli l’invalidità del
titolo del dante causa occorreva dimostrare la sua mala fede.
Ora, in generale, si deve escludere la buona fede se entrambi i
coniugi risultano intestatari del bene immobile o mobile registrato, oppure se il bene è intestato soltanto al coniuge che non
presta il consenso e il coniuge contraente dimostri, esibendo il
certificato di matrimonio, che opera la comunione legale, oltre
ad asserire di avere il potere di disporre.
71
I creditori della comunione (art. 186 cod. civ.), com’è noto,
possono agire sui beni di quest’ultima e, in via sussidiaria «sui
beni personali di ciascuno nella misura della metà del credito,
quando i beni della comunione non sono sufficienti a soddisfare
i debiti su di essa gravanti» (art. 190 cod. civ.). Anche i creditori particolari di un coniuge traggono vantaggio dal regime legale, in quanto i beni di quest’ultimo rispondono, in via sussidiaria, «fino al valore corrispondente alla quota del coniuge obbligato» delle obbligazioni contratte prima e dopo il matrimonio (art. 189 cod. civ.). I creditori personali chirografari, tuttavia, sono posposti ai creditori della comunione.
In sostanza i creditori della comunione possono agire sui beni
personali, così come i creditori personali possono aggredire i
beni comuni. Due precisazioni. La prima sul regime dei creditori personali: la limitazione cui essi sono assoggettati è meramente quantitativa e non attiene alla scelta dei beni da escutere.
In caso di esecuzione, se l’altro coniuge (che vi si oppone) prova che il bene aggredito è stato acquistato in costanza di matrimonio, il creditore procedente dovrà provare che il bene escusso rientra tra quelli contemplati dall’art. 179 cod. civ. (cfr. amplius G. OPPO, Responsabilità patrimoniale e nuovo diritto di
famiglia, cit., p. 111). La seconda riguarda il limite legale della
metà del credito, posto ai creditori della comunione che agiscono, in via sussidiaria, sui beni personali di ciascun coniuge (art.
190 cod. civ.). Tale limite implica, ad una prima lettura della
disposizione, che il creditore della comunione potrebbe non
essere soddisfatto ove i beni di quest’ultima siano insufficienti
e solo uno dei coniugi abbia un patrimonio capiente. F.
GAZZONI, Manuale di diritto privato, Napoli, 2009, p. 382-383,
giustamente, compie un’interpretazione correttiva dell’art. 190.
Il quale - ritiene l’A. - non si applica «quando entrambi i coniugi hanno assunto l’obbligazione», situazione, questa, in cui opera il principio generale di cui all’art. 2740 cod. civ. L’art. 190,
invece, regola la materia quando «l’obbligazione è contratta
separatamente da un coniuge per l’ordinaria amministrazione
(per la straordinaria si applicherà (…) l’art. 189, comma 1)».
Il rifiuto del coacquisto e l’estromissione dalla comunione legale
(Antonio Gorgoni)
Persona e Mercato - Saggi
Persona e Mercato - Saggi
Il rifiuto del coacquisto e l’estromissione dalla comunione legale
(Antonio Gorgoni)
mette, indirettamente, convenzioni matrimoniali dispositive con riguardo ai beni diversi da quelli elencati dalle lettere c), d) ed e) dell’art. 179. Inoltre,
l’art. 211 cod. civ. si riferisce chiaramente alle convenzioni dispositive, stabilendo che i beni di proprietà del coniuge prima del matrimonio, se entrano
| 124 a far parte della comunione - ecco l’effetto dispositivo - possono essere aggrediti dai creditori.
La «diversa convenzione» cui fa menzione l’art.
159 cod. civ. è, dunque, sia quella programmatica
(separazione dei beni, comunione convenzionale
che regola gli acquisti futuri), sia quella che modifica il regime della comunione legale con riguardo ad
un solo bene (rifiuto del coacquisto o estromissione)63.
Se così è, si deve ritenere che il rifiuto e
l’estromissione sono assoggettati alle prescrizioni
sulla forma e all’art. 163, comma 3°, cod. civ. che
richiede, a pena di inopponibilità, l’annotazione della modifica in margine all’atto di matrimonio64.
convenzioni matrimoniali le quali possono, a loro volta, specificare il criterio di proporzionalità sancito dall’art. 143 cod. civ.
o escludere un singolo bene dalle comunione. Le convenzioni
matrimoniali, continua l’A., appartenendo all’area dei contratti,
sono assoggettate, in via sussidiaria e integrativa rispetto agli
artt. 160-166-bis cod. civ., alla disciplina dei contratti in generale. Contra: E. RUSSO, Le convenzioni matrimoniali, Sub. artt.
159-166-bis, Milano, 2005, p. 58-79; M. CAVALLARO, Le convenzioni matrimoniali, in La famiglia, tratt. diretto da Lipari e
Rescigno, Milano, 2010, p. 173, secondo i quali la convenzione
matrimoniale in senso tecnico è solo quella programmatica. Si
può osservare che, accogliendo la tesi della convenzione matrimoniale come necessariamente programmatica, l’atto costitutivo del fondo patrimoniale non dovrebbe essere ad essa ricondotto poiché dà luogo a un vincolo su determinati beni, senza
derogare al regime legale. La giurisprudenza di legittimità, tuttavia, qualifica il fondo patrimoniale convenzione matrimoniale: Cass., 27 novembre 1987, n. 8824, in Giust. civ., 1988, I, p.
677 ss.; Cass., 1 ottobre 1999, n. 10859, in Vita not., 1999, p.
1433 ss.; Cass., 7 agosto 2003, n. 10666, in Fam. e dir., 2004,
p. 85 ss.; Cass., 7 ottobre 2008, n. 24757, in Giur. it., 2009, 8-9,
p. 1947 ss.
63
La Cass., 2 giugno 1989, n. 2688, cit., ha affermato che il
rifiuto del coacquisto è assoggettato al formalismo previsto
dall’art. 162 cod. civ. Tale atto segue, quindi, la disciplina delle
convenzioni matrimoniali, le quali possono avere anche natura
dispositiva. Secondo questa impostazione l’art. 159 cod. civ. si
può leggere nel modo seguente. Se è stipulata una diversa convenzione programmatica o dispositiva (rifiuto del coacquisto o
estromissione di un singolo bene dalla comunione legale), il
regime patrimoniale legale non è più regolato soltanto «dalla
sezione III del presente capo», ma anche, appunto, dalla convenzione che ne ha modificato il regime. In altri termini, l’art.
159 non contrappone al regime legale soltanto la convenzione
programmatica, ma anche quella dispositiva.
64
Com’è noto, l’annotazione non consente ai terzi di conoscere
il contenuto della convenzione matrimoniale, ma soltanto alcuni
dati (art. 162, comma 4°, cod. civ.) tra cui il nome del notaio
rogante al quale richiedere, ai sensi dell’art. 743 c.p.c., una copia autentica della convenzione. Con l’ispezione del registro di
matrimonio, quindi, si può sapere solo se è stata conclusa una
convenzione senza però avere contezza del contenuto.
Orbene, poiché «l’autonomia è giuridicamente
pensabile solo come normativa»65, si può affermare
che l’estromissione e il rifiuto della contitolarità sono negozi compatibili con i valori espressi dal sistema della comunione legale.
Questi atti realizzano finalità pratiche sempre
diverse e altresì, essenzialmente, quelle modificazioni che autorevole dottrina reputa essere gli effetti
del negozio66. I quali, nei casi in esame, sono, rispettivamente, il mancato acquisto alla comunione
legale e l’uscita da questa di un bene che ne fa parte.
7. Opponibilità della natura comune e tutela
dei creditori.
L’effetto legale acquisitivo è, secondo le Sezioni
Unite, indisponibile al di fuori dei casi elencati
dall’art. 179 cod. civ. Ne consegue che è sempre
possibile chiedere l’accertamento della comunione
legale su un dato cespite, sebbene vi sia stato il rifiuto della contitolarià o l’intervento del coniuge
non acquirente ai sensi dell’art. 179, comma 2° cod.
civ.
Non solo. Com’è noto, gli atti eccedenti
l’ordinaria amministrazione, tra cui rientrano gli atti
di disposizione di diritti reali su beni immobili, devono essere compiuti congiuntamente dai coniugi
(art. 180, comma 2°, cod. civ.). Se il coniuge unico
intestatario aliena, disgiuntamente dall’altro, a un
terzo un bene che è in comunione legale, l’atto è
annullabile ai sensi dell’art. 184, comma 1°, cod.
seca «ragione» che costui poteva eccepire, nei confronti del professionista impoverito, per conservare
il suddetto arricchimento.
L’alternativa, ovviamente, è declassare la vicenda ad un arricchimento occasione iuris, irripetibile
stante il suo palesarsi come un effetto indiretto
dell’agire negligente del professionista: ma vi osta
la circostanza che la libertà di arricchimento, per chi
muove dall’assunto che «ogni situazione giuridica
[ha] una [sua] fisionomia caratteristica»58, sempre si
arresta alla porzione di utilità spettante ex lege ad
un altro soggetto. Ed il fatto che il dato normativo
comunitario -v. art 6, nn. 1 e 2 dir. 97/759- si presti
ad interpretazioni divergenti non può certo rappresentare di per sé un motivo aggiunto di controvertibilità della lettura testé suggerita.
5. Forma informativa, effetti economici del
recesso e la valenza integrativa/correttiva
del diritto comune.
E’ facile comprendere, naturalmente, in quale altro modo si possa motivare, con plausibile persuasività, una lettura denegativa dell’indennità d’uso. La
trama argomentativa che scandisce il periodare delle
Conclusioni depositate dall’Avvocato Generale rappresenta, in tal senso, l’esemplificazione più rigorosa che si possa dare di un siffatto intendimento.
Indubbiamente è corretto muovere dalla constatazione che un palesarsi del recesso come rimedio
efficace ed effettivo postula il previo scrutinio degli
effetti «economici [che sono] connessi al suo esercizio»60. In quest’ottica, ragionando in termini di
interpretazione teleologica, ha un senso affermare
che il fatto di imputare, al consumatore non compiutamente informato, degli oneri aggiuntivi, avrebbe l’effetto di compromettere il suo diritto di
recesso. Invero, se il beneficio di una tutela maggiore dipende da un fatto originato dalla negligenza del
professionista, non è pensabile poi che il consumatore, per giovarsene, debba contestualmente versare
58
65
B. DE GIOVANNI, Fatto e valutazione nella teoria del negozio
giuridico, Napoli, 1958, p. 112.
66
G. B. FERRI, Il negozio giuridico, Padova, 2004, p. 58 ss.,
chiarisce come il negozio miri a realizzare «finalità pratiche»
(c.d. effetti empirici) e «modificazioni (anche materiali) della
situazione preesistente». Tali modificazioni costituiscono gli
effetti giuridici del negozio, i quali si producono soltanto se vi è
«compatibilità tra il valore espresso dalla regola negoziale, con
quello espresso dalle norme dell’ordinamento». Questa duplicità di piani (norma e negozio) è stata già posta il luce da F.
CARNELUTTI, Teoria generale del diritto, 1951, rist. Esi, 1998,
p. 223-224 e da B. DE GIOVANNI, Fatto e valutazione nella teoria del negozio giuridico, cit., passim, il quale ha composto la
frattura tra volontaristi e dichiarazionisti, ricostruendo il negozio quale atto di autonomia.
Cfr. U. BRECCIA, L’arricchimento senza causa, cit., p. 986
(nt. 43).
59
L’espressione spese dovute si presta infatti, nelle varie versioni nazionali, ad (almeno) due interpretazioni. Se nella versione tedesca e francese è forte invero il sospetto che il rimborso al consumatore riguardi le sole spese eziologicamente connesse al recesso (infolge e en raison de), nella logica spagnola
ed italiana l’idea di un nesso causale manca del tutto: il riferimento infatti è «semplicemente al consumatore che esercita il
suo diritto di recesso». Così P. MENGOZZI, Conclusioni, cit. §
41.
60
Così V. TRSTENYAK, Conclusioni, cit. §§ 86 ss. e CGE, 3 settembre 2009 (§§ 19 e 20). In dottrina v. pure le eleganti considerazioni di P. MANKOWSKI, Beseitigungsrechte, Tübingen,
2003, p. 893 e di V. AVENA-ROBARDET, Faculté de rétractation
dans les ventes à distance: entre illusion et réalité, cit., p. 2161
un corrispettivo. In questi termini non c’è dubbio
alcuno che l’incondizionata previsione o la pattuizione, anticipata ed insindacabile, di un’indennità
d’uso rileverebbe alla stregua di un prezzo per il recesso. Con tutto quello che ne consegue, è evidente,
nella prospettiva di una rappresentazione del medesimo come rimedio -o diritto- a carattere puramente
formale: un droit payant, com’è stato scritto61. Ma
c’è il fatto, volendo subito replicare, che chi mostra
di ragionare in questi termini, essendo questione di
condotte contrattuali che si «riflettono sul mercato»62, trascura di considerare due obiezioni, entrambe di non poco conto.
La prima. Vero che l’articolato normativo comunitario -art. 6, 2 co. dir. 97/7/CE- contempla una
nozione di spese, plausibilmente comprensiva di
quelle dirette ed indirette; e vero pure che, per controbattere all’abuso di un consumatore, non è che si
possa procedere ad una torsione della littera legis
strumentale alla definizione (interpretativa) di una
normativa più gravosa «per tutti i consumatori»63.
Sennonché, muovendo dalla corretta premessa che
la legislazione consumerista rileva alla stregua di un
diritto secondo64, non si vede cosa osti, come pur
incidentalmente si riconosce e la Corte poi corrobora65, a che il professionista possa agire «caso per caso» sulla scorta dei principi di diritto privato generale. Che, nella fattispecie descritta, significa contestare l’inesigibilità di tutte le utilità estranee al contenuto del diritto di recesso e domandare, per
l’eventuale usura del bene, il risarcimento danni.
Opporre, ad uno svolgimento del diritto comune
patrimoniale in funzione integrativa/correttiva, che
non può dimidiarsi ope interpretationis un regime
di tutela modellato esclusivamente sulla qualità subiettiva delle parti66, serve a ben poco: se è vero che
lo scopo protettivo non risulta neanche intaccato allorquando il consumatore lamenta un pregiudizio
61
Così G. ROUSSET, Droit de rétractation et vente à distance,
un éclairage communautaire intéressant, cit., p. 2168 e P.
MENGOZZI, Conclusioni nella causa causa C-511/08 (Verbraucherzentrale Nordrhein-Westfalen e V c. Heinrich Heine
GmbH), cit. §§ 43 – 45 (con testuali richiami alla Messner).
62
Così G. OPPO, Impresa e mercato, in Scritti giuridici, VII,
cit., p. 186.
63
Cfr. V. TRSTENJAK, Conclusioni, cit. § 94 (pure per la citazione successiva, §§ 90 - 93 ).
64
V. per tutti C. CASTRONOVO, Diritto privato generale e diritti
secondi. La ripresa di un tema, in Europa dir. priv., 2006, p.
397 ss. In una diversa prospettiva, com’è notorio, M. LIBERTINI,
Alla ricerca del «diritto privato generale» (Appunti per una
discussione), in Riv. dir. comm., 2006, p. 541 ss.
65
Cfr. V. TRSTENJAK, Conclusioni, cit. § 93.
66
Del rilievo, talmente diffuso da rendere superflua ogni citazione, dà conto criticamente A. GENTILI, Informazione contrattuale e regole dello scambio, cit., p. 575.
| 93
La forma informativa dei c.d. scambi senza accordo: l’indennità d’uso del
bene tra recesso ed abuso del consumatore (Stefano Pagliantini)
Persona e Mercato - Materiali e commenti
Persona e Mercato – Materiali e commenti
La forma informativa dei c.d. scambi senza accordo: l’indennità d’uso del
bene tra recesso ed abuso del consumatore (Stefan o Pagliantini)
informativo soltanto nominale67. Che poi, si prenda
nota, è il particolare, pur nell’ottica di un uso non
incompatibile con i principi del diritto civile, sfuggito alla stessa Corte68. Non si può infatti dire che lo
speciale sistema di garanzia consumerista, ad abbinare forma di protezione ed abuso del diritto, ne e| 94 sca disarticolato. Invero, se la ragione che ha indotto il legislatore a procedimentalizzare la vendita a
distanza, sta tutta nell’assicurare, per il tramite di un
formalismo informativo rigoroso, la lucidité della
volontà di obbligarsi69, non si vede per quale ragione dovrebbe eccepirsi una carenza informativa
quando lo scopo del formalismo non viene in gioco
stante il mancato violarsi della sua ratio. Semmai,
giova evidenziarlo, c’è il rischio, ad escludere che il
professionista possa reclamare una qualsiasi indennità, che si instauri un immotivato squilibrio ai suoi
danni: il che, oltre a produrre l’effetto perverso di
disincentivare i fornitori dall’operare nel settore della contrattazione a distanza, cozza con l’esigenza,
già richiamata, di un’intrinseca ragionevolezza
dell’apparato remediale consumerista70. Che, si badi, un’indennità proporzionale al prezzo iniziale
(del bene) ed alla durata (del suo utilizzo) pare invece garantire al meglio.
Prima conclusione: che l’abuso del diritto, in
quanto geeignete Maßnahme zum Schutz des Verbrauchers71, presenti allora l’attitudine a coniare
una Beschränkung des Widerrufsrechts?
6. Seconda obiezione, non meno tranchant.
Per chi non dovesse trovare soddisfacente il trittico forma di protezione/abuso del diritto/ingiustificato arricchimento, è suggeribile un’altra tecnica che si mostri comunque idonea a governare quanto fin qui è andato sotto il nome di paradossi del formalismo informativo?
67
Cfr. G. D’AMICO, Formazione del contratto, in Enc. dir. Annali, T 2, Milano, 2008, 583. V., poi, S. PAGLIANTINI, Forma e
formalismo nel diritto europeo dei contratti, cit., p. 34 ss.
68
Che mostra di preferire l’argomento di un recesso esercitato
«in piena libertà e senza alcuna pressione» (§ 23 della motivazione). Per un’attenta rimeditazione del problema v., in luogo di
tanti, G. D’AMICO, Formazione del contratto, cit., p. 588 ss.
69
V., in tal senso, G. D’AMICO, Nullità virtuale – Nullità di
protezione (Variazioni sulla nullità), in Contratti, 2009, p. 738
e 744 e S. PAGLIANTINI, Nullità virtuali di protezione, cit., p.
1044 e 1052.
70
Sul fatto che la tutela del consumatore incontra, comunque, i
limiti delle «esigenze del mercato e della contrattazione imprenditoriale», v. emblematicamente G. OPPO, Categorie contrattuali e statuti del rapporto obbligatorio, cit., p. 49.
71
La terminologia, seppur in una diversa prospettiva, è di P.
MANKOWSKI, Die gemeinschaftsrechtliche Kontrolle von Erlöschentatbeständen für verbraucherschützende Widerrufsrechte,
cit., p. 1143.
A tutta prima sembra che questa seconda tecnica
si possa plausibilmente sostanziare o risolvere nella
regola di buona fede oggettiva: ma, si badi, maneggiandola non nella maniera ornamentale che ne ha
fatto la Corte, bensì nelle versioni che ha provveduto a declinare, nell’ultimo trentennio, quella raffinata dottrina italiana propensa a vedere nella bona fides interpretativa dell’art. 1366 c.c. vuoi un criterio
«bilaterale e qualitativo…perché implicante un giudizio di relazione»72, tra due interessi, vuoi un canone deputato a dischiudere tutte le conseguenze
che sono immanenti alla regola contrattuale (in
quanto iscritte nell’«intrinseca razionalità dell’operazione voluta dalle parti»73.
Della prima teoria, seppur nella prospettiva assai
discussa di una buona fede con funzione correttiva,
giova qui il riferimento ch’essa fa ad un atteggiarsi
del bilanciamento d’interessi su di un parametro di
potiorietà che non è «sempre e soltanto» da riferire
a quello «astrattamente privilegiato da una norma di
stretto diritto». E’ vero che questa dottrina declina
l’art. 1366 c.c. nel senso di assoggettare il contratto,
che abbia ottemperato ad un giudizio di validità
stricto iure, ad un sindacato posteriore di rilevanza
ex fide bona condotto sulla scorta di un giudizio di
meritevolezza civil-costituzionale (artt. 2 Cost. e
1322, 2 co., c.c.). Ma è tutto da verificare che, in
fattispecie similari a quella descritta, la qualitas degli interessi confliggenti riservi una valutazione di
esclusiva meritevolezza alla condizione del consumatore74. Che, si prenda nota, è sleale se recede
senza che il suo pregresso comportamento operoso
abbia lasciato trasparire, per ben otto mesi, la minima censura sul funzionamento del bene. A ragionare diversamente si incorre nel difetto (paradossale)
di riconoscere a questo consumatore una condizione
migliore di quella riservata a chi concluda
l’acquisto al cospetto del professionista. Come la
Corte, di altro avviso sì rispetto alle Conclusioni
dell’Avvocato generale ma non troppo, avrebbe ben
potuto rilevare75. D’altronde se è ad una «valutazio72
Il riferimento, va da sé, è al denso argomentare, espresso in
più di un’opera, di L. BIGLIAZZI GERI. La citazione è tratta dallo
scritto suo che, ratione materiae, è forse il più emblematico:
L’interpretazione, Milano, 1994, p. 160. Da ultimo una convincente disamina del problema si legge in V. CALDERAI, Interpretazione dei contratti e argomentazione giuridica, Torino, 2008,
p. 221 ss. e 275 ss.
73
Così -notoriamente- G. B. FERRI, Causa e tipo nella teoria
del negozio giuridico, Milano, 1966, p. 281 ss. Successivamente, per una rimeditazione complessiva dell’art. 1366, v. la lucida revisione critica di C. SCOGNAMIGLIO, Interpretazione del
contratto e interessi dei contraenti, Padova,1992, p. 352 ss.
74
Come pare credere V. TRSTENJAK, Conclusioni, cit. § 86.
75
Ma, significativamente, la Corte non parla mai di abuso e
contempla la previsione dell’indennità come un’eccezione soggetta alla «condizione che non venga pregiudicato il fine della… direttiva» (§ 29).
per quanto oggettivamente inopportuno relativo [ai
beni comuni], pur in presenza dei figli minori»56.
6. Rifiuto, estromissione e convenzione matrimoniale.
Se devono ritenersi ammissibili, come si è cercato di dimostrare, l’estromissione e il rifiuto del coacquisto, si apre il problema della riconducibilità o
meno di questi atti alla nozione di convenzione matrimoniale. Più esattamente, occorre chiarire se il
tratto caratterizzante di quest’ultima è l’efficacia
programmatica o anche soltanto reale (id est: immediatamente dispositiva)57.
A favore della tesi della natura dispositiva è stato richiamato l’art. 2647, comma 2°, cod. civ. il
quale postulerebbe la stipula della convenzione matrimoniale con cui si escludono dalla comunione legale singoli beni che già ne fanno parte58. Il che, invero, è contestato da chi ritiene che la convenzione
matrimoniale possa essere solo programmatica. In
quest’ottica l’art. 2647, comma 2° disporrebbe la
trascrizione dell’atto di acquisto esecutivo della
convenzione matrimoniale programmatica - trascritta ai sensi del comma 1 della medesima norma - che
56
G. GABRIELLI, op. ult. cit., p. 352.
F. MASTROPAOLO-P. PITTER, Sub art. 191, cit., p. 340, osservano che l’art. 210 cod. civ. non vieta di ridurre l’oggetto della
comunione legale. La riduzione può dunque essere attuata o con
una convenzione che escluda dalla comunione determinati beni
che già ne facciano parte (c.d. decremento), o con una convenzione che precluda l’ingresso in comunione degli acquisti futuri
riguardanti una determinata categoria di beni [(ad es: i fondi
rustici), c.d. mancato incremento]. Secondo quest’opinione, per
escludere uno o più beni dalla comunione legale occorre stipulare una convenzione matrimoniale, rispettando il vincolo della
forma solenne ad substantiam prescritto dall’art. 162 cod. civ.
Anche A. GALASSO, Regime patrimoniale della famiglia, cit, p.
159 ss., ritiene che la riduzione convenzionale dell’oggetto della comunione possa riguardare determinati beni che già ne facciano parte (effetto dispositivo) o tipologie di beni da acquistare
in futuro (effetto programmatico).
58
E. QUADRI, Sub art. 210 cod. civ., in Commentario al diritto
italiano della famiglia, cit., p. 403. Si può osservare che
l’esclusione di singoli beni dalla comunione si desume anche
dall’art. 2647, comma 1°. Difatti se i coniugi decidono di escludere una determinata categoria di beni dalla comunione legale (ad es. i beni immobili da acquistare successivamente al
matrimonio), tale convenzione deve essere immediatamente
trascritta ai sensi della norma in parola per quanto concerne i
beni già in comunione legale e indicati nella convenzione matrimoniale. La convenzione, quindi, in questo caso è programmatica quanto ai beni da acquistare in futuro e dispositiva per
quelli già in comunione riconducibili alla categoria esclusa. La
trascrizione dovrà essere effettuata, invece, ai sensi dell’art.
2647, comma 2°, cod. civ. ogniqualvolta un coniuge effettui un
acquisto che rientra nella categoria individuata dalla convenzione. Ammette la sottrazione di un singolo bene alla comunione legale M. R. MORELLI, Il nuovo regime patrimoniale della
famiglia, cit., p. 141.
57
prevede l’esclusione dalla comunione di una o più
categorie di beni59.
Chi accoglie quest’ultima interpretazione non
nega la legittimità dell’estromissione dalla comunione legale di un singolo bene. Tale atto, però, non
costituendo convenzione matrimoniale, in quanto
privo del tratto programmatico60, non sarebbe assoggettato alla relativa disciplina come, ad esempio,
ai vincoli di forma prescritti dagli artt. 162 cod. civ.,
48 e 58, comma 1° n. 4 legge notarile61.
Vi sono, tuttavia, alcune repliche che possono
essere rivolte a questa autorevole ricostruzione.
Dall’art. 159 cod. civ. non si evince, con sicurezza, che le convenzioni matrimoniali sono soltanto quelle che, nel derogare alla comunione legale,
instaurino un regime alternativo a quest’ultimo. Sottoporre gli acquisti a una regola diversa da quella
dell’art. 177 cod. civ. è senz’altro una loro funzione,
ma da nessuna norma si ricava che essa sia
l’unica62. Anzi l’art. 210, comma 2°, cod. civ. am59
G. GABRIELLI, Scioglimento parziale della comunione legale,
cit., p. 344, ritiene che la convenzione programmatica riduttiva
dell’oggetto dalla comunione legale possa riguardare anche
quei beni, riconducibili alla categoria scelta, già in comunione.
60
G. GABRIELLI, Scioglimento parziale della comunione legale,
cit., p. 349, argomenta dall’art. 191, comma 2°, cod. civ. per
negare che lo scioglimento della comunione limitato a beni
specifici dia luogo a una convenzione matrimoniale. La prescrizione della «forma prevista dall’art. 162», continua l’autore,
sarebbe superflua «qualora il sistema muovesse dal presupposto
che il negozio di scioglimento relativo all’azienda ha in sé natura di convenzione matrimoniale. Né, così intesa, la norma verrebbe a perdere fondamento razionale: (…) giacché la decisione
necessariamente influisce anche sulla sorte di acquisti futuri i
quali vengano ad aggregarsi al complesso aziendale estromesso; donde l’opportunità di assoggettare il negozio a un regime
formale identico a quello delle convenzioni matrimoniali, in
quanto destinato ad incidere anche al di là dei beni attualmente
contemplati in concreto».
61
Secondo la tesi in esame, l’estromissione di un singolo bene
dalla comunione legale è ammissibile, ma non integra una convenzione matrimoniale. Si apre, di conseguenza, il problema
della disciplina applicabile soprattutto in punto di trascrizione
G. GABRIELLI, op. ult. cit., p. 355-356, considera necessaria la
forma scritta a pena di nullità quando l’estromissione ha ad oggetto beni immobili e taluni mobili registrati (navi maggiori e
aeromobili diversi dagli alianti). Il che si trae dalla «disposizione contenuta nell’art. 1350 c.c. - come quelle degli artt. 249 e
864 c. nav. - da interpretarsi nel senso che la trasformazione di
un diritto reale in un altro diverso sia sempre assoggettata ad
onere formale quando concerna i beni sopraindicati». Con riguardo alla trascrizione e precisamente per gli effetti indicati
dall’art. 2644 cod. civ., l’A. ritiene applicabili gli artt. 2643 e
2684 cod. civ. interpretati estensivamente.
62
U. CARNEVALI, Le convenzioni matrimoniali, in Il diritto di
famiglia, II, cit., p. 24. Altri autori ammettono che le convenzioni matrimoniali possano essere meramente dispositive: E.
ROPPO, voce Convenzioni matrimoniali, in Enc. giur., Roma,
1988, p. 2-3; F. D. BUSNELLI-E. BARGELLI, voce Convenzione
matrimoniale, in Enc. dir., Milano, 2000, p. 445. V. L.
MOSCARINI, Convenzioni matrimoniali in generale, cit., p.
1004-1008, riconduce all’ampia nozione di «convenzione» le
| 123
Il rifiuto del coacquisto e l’estromissione dalla comunione legale
(Antonio Gorgoni)
Persona e Mercato - Saggi
Persona e Mercato - Saggi
Il rifiuto del coacquisto e l’estromissione dalla comunione legale
(Antonio Gorgoni)
Quest’argomento, apparentemente solido, può
essere confutato ragionando, in un quadro sistematico, sullo spazio riconosciuto all’autonomia privata
nel derogare al regime patrimoniale legale.
Le norme che la limitano (artt. 166-bis, 168,
comma 3° e 210, commi 2° e 3°, cod. civ.), si è già
| 122 posto in luce, non sono incompatibili con il rifiuto
del coacquisto, il quale non incrina l’uguaglianza
morale e giuridica dei coniugi, principio garantito
dal dovere di contribuzione. Incisiva è anche la sottolineatura dottrinale51 della legittimità di una comunione convenzionale che assuma i tratti della
convenzione atipica sostitutiva (non solo modificativa) del regime legale52.
La facoltà di impedire l’effetto espansivo della
comunione non altera, dunque, la trama normativa.
Oltretutto non vi è ragione per svilire la meritevolezza dell’interesse sotteso all’esercizio di tale facoltà. Si pensi, ad esempio, alla volontà di evitare
un danno alla propria immagine (per vicende legate
al bene che il consorte intende acquistare) o di tutelare il proprio patrimonio personale (se l’operazione
è azzardata). Insomma, se l’arricchimento del coniuge acquirente, determinato dal rifiuto del coacquanto non ha per oggetto l’adozione di regole generali di regime patrimoniale, non può qualificarsi come convenzione matrimoniale». Il ragionamento postula, dunque, l’accoglimento
della ricostruzione della convezione matrimoniale quale atto
necessariamente programmatico. Ora poiché l’esclusione
dell’azienda non ha tale carattere, ma effetto immediato, il legislatore avrebbe previsto l’onere della forma, lasciando intendere che se l’esclusione ha ad oggetto un bene diverso non si applicherà l’art. 162. L’A., quindi, ammette l’esclusione di un
singolo bene dalla comunione legale, ma, qualora non si tratti di
azienda, non viene in rilievo l’art. 162. Anche F.
MASTROPAOLO-P. PITTER, Sub art. 191, in Commentario al diritto italiano della famiglia, cit., escludono che l’art. 191 comma 2° sia inutile pur ammendo, in generale, lo scioglimento
parziale. «E’ vero, invece, [affermano gli autori] che con essa
[la disposizione ex 191, comma 2°] si nega espressamente ciò
che in sua mancanza si potrebbe forse sostenere, e cioè che come la comunanza di gestione è idonea a far entrare l’azienda in
comunione [art. 177 let. d], così il semplice venir meno di essa
sarebbe idoneo a farla uscire».
51
A. ZACCARIA, Possono i coniugi optare per un regime patrimoniale «atipico»?, in Studium iuris, 2000, p. 947 ss., ammette
un regime di comunione atipico, soggetto soltanto ai limiti posti
dagli artt. 160, 161, 163, comma 3° e 166-bis cod. civ., nonché
della regola che preclude di estendere la comunione ai beni di
cui all’art. 179 lett. c), d) ed e). Cfr. anche E. QUADRI, Famiglia
e ordinamento civile, cit., p. 148 ss.
52
In tal caso afferma giustamente A. GALASSO, Regime patrimoniale della famiglia, cit., p. 582 e p. 561, che il giudizio sulla
modifica delle regole legali relative all’amministrazione, alla
responsabilità e alla divisione delle quote del patrimonio comune deve essere svolto «alla stregua dei principi generali inderogabili richiamati e sanciti dall’art. 160, non attraverso il rinvio
alle norme sulla comunione legale». Queste modifiche sono
ammissibili nei limiti in cui non violano, in concreto, il principio di uguaglianza tra i coniugi (artt. 160, 161 e 166-bis cod.
civ.).
quisto, è sorretto da una causa in concreto, esso è
valido ed efficace53.
Certo è che se è legittimo il rifiuto del coacquisto si deve ammettere anche l’esclusione di un singolo bene dalla comunione legale, atto questo che,
peraltro, di per sé, non comporta alcuna rinuncia alla propria quota54, ma solo il passaggio al regime
della comunione ordinaria. Il che può certamente
realizzare interessi meritevoli di tutela 55.
In quest’ottica, l’art. 191, comma 2° costituisce
piuttosto un’esemplificazione della più ampia possibilità per i coniugi di procedere a scioglimenti
parziali e non, invece, un’eccezione al divieto di
questi ultimi.
Sembra insomma potersi fondatamente affermare che l’estromissione e il rifiuto del coacquisto, atti
espressivi dell’autonomia privata (artt. 1321, 1322
cod. civ.), non incontrino ostacoli, stante la mancanza di una norma imperativa e di un principio di
ordine pubblico che li vieti. Non vi è neppure un interesse della famiglia distinto da quello individuale
dei coniugi che potrebbe giustificare un divieto.
L’art. 181 cod. civ., infatti, pur incentrato sull’interesse della famiglia, dimostra che se vi è accordo tra
i coniugi, questi «possono compiere qualsiasi atto,
53
V. L. MOSCARINI, Convenzioni matrimoniali in generale, in
La comunione legale, cit., p. 1028 ss., ritiene che «la causa
dell’attribuzione contenuta nella convenzione matrimoniale
dev’essere individuata (…) o in un criterio di corrispettività pur latamente inteso - o in un’idea di liberalità» (cfr. amplius
infra nota 83).
54
L’esclusione di un singolo bene dalla comunione legale non
viola il limite dell’inderogabilità del principio dell’uguaglianza
delle quote. Il quale, come già osservato, riguarda la disciplina
dei beni che fanno già parte della comunione, in ordine ai quali
non si può stabilire una titolarità per quote diseguali. Diverso è,
invece, il profilo di cui discutiamo riguardante il potere di ridurre l’oggetto del regime legale; potere che, per le cose dette,
può essere esercitato dai coniugi.
A. GALASSO, Regime patrimoniale della famiglia, cit., p. 581,
reputa che la formula «limitatamente ai beni che formerebbero
oggetto della comunione», contenuta nell’art. 210, comma 3°
cod. civ., debba essere riferita alle norme sullo scioglimento
della comunione. Di conseguenza il principio dell’inderogabilità dell’uguaglianza delle quote si collega non all’art.
177 cod. civ., ma all’art. 194 cod. civ., sicché esso non impedisce di modificare la regola dell’acquisizione dei beni alla comunione.
55
F. MASTROPAOLO-P. PITTER, Sub art. 191, cit., 1992, p.340341, recano il seguente esempio. Un coniuge intende adibire
parte di un immobile in comunione legale all’esercizio di
un’attività produttiva alla quale l’altro è d’accordo a non partecipare. Vi è, quindi, l’interesse di entrambi a sottrarre
l’immobile alla comunione e a dividerlo attribuendo a ciascuno
una porzione in proprietà esclusiva. In questo caso è rispettato
il principio della parità delle quote se a ciascun coniuge è «riconosciuto il diritto al 50% del valore del bene o dei beni, oggetto del singolo atto di scioglimento parziale». Ma questo
principio non impedisce a un coniuge di donare all’altro la sua
quota dopo aver estromesso il bene dalla comunione legale.
ne ex fide bona degli interessi in gioco»76 che si affida un «controllo sulle modalità dell’agire»77, quali
sarebbero le ragioni ostative ad intendere le disposizioni consumeristiche (artt. 65 e 66 c. cons.), secondo il lessico stipulativo di questa dottrina, come
norme di stricto iure, da assoggettarsi perciò ad una
interpretazione finale?
Dalla seconda impostazione, che più convince, si
può invece trarre il riferimento costantemente fatto
ad un utilizzo della buona fede come criterio che
implementa la regola negoziale del set di conseguenze giudicabili come costitutivamente ancillari
seu conformi alla lex contractus. Se infatti si muove
dall’assunto (corretto) che il disposto dell’art. 1366
c.c. operi entro i limiti di quanto si ricava dal contratto nel suo complesso come operazione economica78, si ottiene un risultato comunque di rilievo. Visto che ogni rapporto di scambio a distanza è pur
sempre un’operazione economica, interpretarlo ex
fide bona ha invero il preciso significato di importare la corresponsione di quel controvalore che appaia
conforme -leggi congruo- al contenuto ed alle modalità del contratto concluso. In questa prospettiva
un’equa indennità d’uso si può mostrare come un
costo funzionale giustificato allorché salvaguarda,
senza frustrare lo scopo del contratto, in eguale misura l’interesse di entrambe le parti.
Certo, residua il rilievo, già opposto per la verità
dalla Corte di giustizia79, secondo cui la configurabilità di una pretesa del venditore/professionista
all’indennizzo, nella misura in cui implementa il
tasso di litigiosità inter partes, avrà l’effetto di
compromettere la risoluzione stragiudiziale di questo genere di controversie80. Ma non è un’obiezione
di grande spessore visto quanto sbrigativamente accantona il vero dato fattuale di rilievo: essendo evidente la scorrettezza procedurale in executivis di
cui si rende responsabile ogni consumatore che ac76
Cfr. L. BIGLIAZZI GERI, Art. 1469-bis co. 1, c.c. Clausole vessatorie nel contratto tra professionista e consumatore, ora in L.
BIGLIAZZI GERI, Rapporti giuridici e dinamiche sociali. Scritti
giuridici, Milano, 1998, p. 1238 e, prima ancora, 1237 per il
significativo rilievo che «un’interpretazione secondo buona fede costituisce il risultato di un complesso procedimento, di un
iter articolato che, passando attraverso fasi dinamiche…e statiche, …non può ovviamente ignorare…l’elemento che sta a
monte (il diritto) e il modo nel quale il diritto è stato esercitato» (corsivo aggiunto).
77
Così G. D’AMICO, Il recesso ad nutum tra buona fede e abuso del diritto, cit., p. 26.
78
V, in luogo di tanti, C. SCOGNAMIGLIO, Interpretazione del
contratto e interessi dei contraenti, cit., p. 288 ss., 334 ss., 368
ss., 430 e, di recente, per una lucidissima sintesi, G. VETTORI, I
rimedi nel diritto europeo dei contratti, in Diritto privato e ordinamento comunitario, cit., p. 238 s.
79
V. C. giust. CE, 17 aprile 2008, causa C-404/06, cit. § 34.
80
Insistono su questo argomento, pur se con esplicito riferimento al caso Quelle, S. HERRLER – L. TOMASIC, Keine Nutzungsersatzpflicht im Fall der Neulieferung, cit., p. 1245.
quisti un bene, lucri il godimento e poi receda dal
contratto. Tra l’altro se si vuole che il riferimento,
insistito in ogni lettura dell’art. 1366, ad una valutazione complessiva e concreta della condotta contrattuale delle parti, abbia davvero un senso, bisogna
per vero riconoscere che l’oggetto del sindacato
giudiziale sempre è destinato ad appuntarsi, in vicende come quella in epigrafe, sulla censurabilità o
meno delle modalità che fanno da corona od accompagnano l’esercizio del recesso.
Insomma, sarà pur vero che non può farsi questione di un precludersi del recesso per il semplice
fatto, insorto il vizio, che il consumatore abbia utilizzato la res (art. 1492, 3 co., c.c.). Gli è, però, che
non pare presentarsi come un assetto di interessi
conforme a buona fede quello che dovesse permettere al consumatore, seppur non correttamente informato81, di profittare di un lucro conseguito slealmente (art. 1375 c.c.). Di qui la prospettazione di
un’indennità, a mo’ di bémol, stante la circostanza
che un droit de repentir «l’on peut ne pas vouloir
totalement discrétionnaire»82. O, se si preferisce un
linguaggio non metaforico, perché la «lealtà delle
operazioni commerciali» postula indefettibilmente
un «giusto equilibrio» tra la tutela del consumatore
e le modalità con le quali costui la esercita 83.
7. Segue: gli usi ex fide bona del formalismo
informativo.
Ebbene, rebus sic stantibus, si può plausibilmente affermare che pure a governare il formalismo informativo tramite il principio di buona fede oggettiva, si ottiene più di un effetto vantaggioso. Basta,
d’altronde, scorrere l’elenco che segue per constatarlo.
Sostenere che la singola irregolarità formale non
pregiudica, ove risulti ch’essa non ha vulnerato il
consumatore, significa infatti
-assecondare lo scopo di protezione preventiva
del consumatore, certo da preferirsi ad una inefficiente «protection a posteriori du consentement»84,
senza però ch’esso trascorra o debordi nel paradosso di garantire chi, non potendo addurre una parzia81
Contra O. DAMM, Anmerkung, cit., p. 746.
Così V. AVENA-ROBARDET, Faculté de rétractation dans les
ventes à distance: entre illusion et réalité, cit., p. 2161 e, ma
non sempre in modo del tutto congruente, G. ROUSSET, Droit de
rétractation et vente à distance, un éclairage communautaire
intéressant, cit., p. 2168.
83
Così, significativamente, l’Avvocato Generale Poiares Maduro, Conclusioni nella causa C-412/06 Hamilton c. Volksbank
Filder eG (§ 27).
84
Per il tramite, s’intende, dell’annullabilità. La citazione è tratta da J. CALAIS AULOY, L’influence du droit de la consommation, cit., p. 240.
82
| 95
La forma informativa dei c.d. scambi senza accordo: l’indennità d’uso del
bene tra recesso ed abuso del consumatore (Stefano Pagliantini)
Persona e Mercato - Materiali e commenti
Persona e Mercato – Materiali e commenti
La forma informativa dei c.d. scambi senza accordo: l’indennità d’uso del
bene tra recesso ed abuso del consumatore (Stefan o Pagliantini)
lità informativa che abbia davvero inciso sul suo
consenso, non è stato pregiudicato. Diversamente, si
faccia attenzione, la cd. forma di protezione si converte in una forma sanzione, per di più a titolo di
responsabilità oggettiva, per il professionista85. In
soccorso dell’interprete, chiamato a maneggiare
| 96 concetti contraddistinti da un alto tasso di vischiosità, possono venire, all’occorrenza, gli elementi, tratti dalla fattispecie concreta, della natura del bene
acquistato (spesso esposto ad una rapida obsolescenza) e della durata del periodo di utile impiego
del medesimo86. Né si dica che un siffatto argomentare incappa nel difetto di far diventare monca la
particolare tutela «a fronte della situazione di mercato e della condizione del soggetto nel mercato»87.
Anche a muovere dall’idea che, in uno scambio
senza accordo, l’an della tutela di una parte non si
allacci alla «ricerca della comune intenzione» ma si
leghi alla «disciplina legislativa del mercato»88, con
l’annessa irretrocedibilità allora delle utilità interinali, poco cambierebbe. Seppure dovesse risultare il
regime giuridico del mercato a definire il quantum
di autonomia riservato ad ogni professionista, c’è da
dubitare alquanto che, nella griglia di protezione
normativa approntata per l’insieme di «scopi ed interessi» del consumatore, abbia modo di trovare un
legittimo titolo di iscrizione il fatto di un prolungato
uso gratuito della merce. Gli è che quell’interesse
del mercato a «spersonalizzare i rapporti» che ha
fatto parlare di uno scarnificarsi della compravendita telematica «in atto di scelta, solitario e puntuale»89, pare piuttosto lasciare intravedere, quand’è
questione di un risparmio di spesa per il consumatore accipiens90, un riemergere dell’individualità
dell’agire in guisa di una tutela differenziata. Il vantaggio è quello di correggere un risultato che sarebbe «lesivo» della stessa forma informativa come criterio di misura del singolo rapporto contrattuale91.
85
Di un nitido «enforcement di tipo sanzionatorio» ragiona S.
MAZZAMUTO, La multiproprietà, in Manuale di diritto privato
europeo, a cura di Castronovo e Mazzamuto, Milano, 2007, II,
p. 99. V. anche S. PAGLIANTINI, Forma e formalismo nel diritto
europeo dei contratti, cit., p. 40 s.
86
Sull’obsolescenza della res -«technische bzw. modische Veralterung»- v. B. GSELL, Nutzungsentschadigung bei kaufrechtlicher Nacherfüllung?, in NjW, 2003, 1969 ss., p. 1972 s.
87
Così, ma criticamente, G. OPPO, Categorie contrattuali e statuti del rapporto obbligatorio, cit., p. 45.
88
Cfr. N. IRTI, Testo e contesto, cit., p. 82.
89
Così N. IRTI, Testo e contesto, cit., p. 81.
90
Su questa nozione di arricchimento v. E. MOSCATI ,
L’arricchimento senza causa, in Fonti legali e fonti «private»
delle obbligazioni, Padova, 1999, p. 258. Per un insistito richiamo ad una «valutazione…di buona fede della condotta di
entrambi i contraenti», v. G. OPPO, Osservazioni, in Equilibrio
delle posizioni contrattuali ed autonomia privata, a cura di L.
Ferroni, Napoli, 2002, p. 16.
91
Onde evitare, come ammoniva tempo addietro chi di forma e
formalismi era un fine conoscitore (v. D. BARBERO, A proposito
Non solo. Volendo proseguire nel catalogo intrapreso, pare corretto dire che immaginare un atto
di consumo oggetto, al pari di qualsiasi altro contratto, di una «valutazione complessiva e finale»92
significa
-delineare orientativamente la latitudine applicativa del diritto patrimoniale comune. Perché può
ben essere ch’esso non intacchi il corpo del diritto
secondo, se ciò osta alla tutela del consumatore.
Com’è accaduto, volendo fare un esempio, in quel
celebre caso francese ove si discuteva sull’irregolarità informativa dell’offerta préalable di un
credito immobiliare (art. L. 312 – 8 c. consomm.):
fattispecie sanzionabile con la decadenza dal diritto
agli interessi e, ove si fosse fatto ricorso al diritto
comune, con la nullità dell’intero contratto93. Il che,
però, avrebbe evidentemente nociuto agli interessi
del consumatore, se è vero che l’estinzione del contratto -seu la sua inefficacia originaria- importa
l’obbligo, per il consumatore, di restituire l’intera
somma mutuata maggiorata degli interessi. Con un
correlato effetto dissuasivo -ad eccepire il vizio- che
pure la CGE ha, per la verità, percepito -v. Schulte94
ma senza valorizzarlo, in una prospettiva remediale, adeguatamente.
Per finire, ragionare in termini di bilanciamento
di interessi significa, senza tante circonlocuzioni,
della forma negli atti giuridici (l’efficacia del testamento olografo nonostante l’incompletezza della data), in Jus, 1940, p.
451), che il contrasto si radicalizzi fra «logicisti senza sostanza
e sostanzialisti con poca logica». Il distinguo tra il titolo «alla
tutela o ad una tutela», seppur con riguardo alla vessatorietà di
una clausola tra professionisti, è già, per altro, in G. OPPO, Categorie contrattuali e statuti del rapporto obbligatorio, cit., p.
50. La citazione nel testo è invece tratta da M. FRANZONI, La
responsabilità precontrattuale: una nuova stagione, in La responsabilità civile, 2006, p. 295 ss.
92
Cfr. L. BIGLIAZZI GERI, L’interpretazione, cit., p. 159 e 164.
Sull’assoggettarsi dei contratti b2c alle regole di interpretazione
soggettiva, «con l’aggiunta dell’art. 1366», v., per tutti, C.
SCOGNAMIGLIO, L’interpretazione, in I contratti in generale2, a
cura di E. Gabrielli, Torino, 2006, p. 1128.
93
Il vivace dibattito giurisprudenziale è segnato dalle contrapposte Cass. 1re civ., 20 luglio 1994, in D., 1995, somm., 314,
obs. J. P. PIZZIO e Cass. 1re civ., 23 marzo 1999, in D., 2000,
somm.,50, obs. J. P. PIZZIO. In dottrina, inter alios, v. almeno,
tutti con accenti critici verso l’idea del cumulo, D. MAZEAUD,
Droit commun du contrat et droit de la consommation. Nouvelles frontières?, in Études de droit de la consommation, cit.,
p. 703 e S. PIEDELIÈVRE, Remarques sur les sanctions civilies
dans les dispositions relatives à l’information et à la protection
des emprunteurs dans le domaine immobilier, in JCP, 1995,
doctr., p. 889.
94
V. R. ALESSI, I doveri di informazione, in Manuale di diritto
privato europeo, cit., II, p. 407 e S. PAGLIANTINI, Forma e formalismo nel diritto europeo dei contratti, cit., p. 97 – 107. Da
notare che l’Avvocato Generale Léger, Conclusioni, pur riconoscendo l’obbligo per il mutuatario di versare gli interessi (§§
71 e 72), escluse poi che la fattispecie si prestasse ad una esigibilità degli interessi di mora fino a quando la banca – mutuante
non avesse adempiuto ai propri obblighi (§§ 75 e ss.).
ciò come impedire l’acquisto alla comunione di un
singolo diritto48.
Oltre agli argomenti appena esposti, esiste un altro fronte interpretativo fertile che può rafforzare la
legittimità del rifiuto del coacquisto. Verificare se
sia possibile, attraverso la comunione convenzionale (art. 210 cod. civ.) o al fuori di quest’ultima, escludere dalla comunione un singolo bene che ne fa
parte, ammettendo così lo scioglimento parziale.
E' evidente, infatti, che il rifiuto del coacquisto
non tiene sotto il profilo della coerenza dell’ordinamento se da un lato si nega tale negozio e,
dall’altro, si ammette l'esclusione di un singolo bene dalla comunione. Quest’ultimo atto produce
l’effetto di rendere la quota di ciascun coniuge liberamente alienabile.
In sostanza, tenendo separati i destini dei due atti
si consentirebbe di realizzare dopo ciò che è vietato
prima.
5. L’estromissione di un bene dalla comunione legale.
Le Sezioni Unite non si sono pronunciate
sull’ammissibilità dell’estromissione dalla comunione legale di uno o più beni determinati. L’effetto
di tale atto è, come si è già anticipato, sottoporre il
bene alla disciplina della comunione ordinaria, con
conseguente libera disponibilità della quota da parte
di ciascun coniuge (art. 1103 cod. civ.).
Viene da domandarsi come debba essere interpretato il silenzio dei Supremi giudici. La motivazione che ha condotto a negare il rifiuto del coacquisto deve essere estensa anche all’estromissione?
A tutta prima, una sorte comune sembra unire
questi due atti. Nel senso che se è vietato il primo
deve essere precluso anche il secondo, altrimenti il
divieto iniziale può essere aggirato in seguito, attraverso due atti. Uno stabilisce l’uscita del bene dalla
48
Sul tema della modifica al regime della comunione legale e
segnatamente dell’esclusione da essa di un singolo bene che ne
fa parte, ci soffermeremo tra breve. Preme, invece, porre in luce
come la mancanza, nell’ambito della comunione legale, di una
norma che precluda il rifiuto del coacquisto emerga dal confronto con il diritto della crisi coniugale, dove si riscontra un
preciso limite all’autonomia privata. Secondo un’interpretazione sistematica che muove dall’art. 5, comma 8°, l. n.
898/1970, si può affermare che i coniugi, in sede di separazione
o in previsione di questa, possono regolare definitivamente i
loro rapporti economici, purché l’accordo sia equo. L’equità,
quindi, costituisce il limite legislativo posto all’autonomia privata, la quale non è del tutto libera di determinare il contenuto
del patto volto a eliminare l’efficacia rebus sic stantibus che,
generalmente, lo connota (art. 9, comma 1°, l. n. 898/1970 e art.
156 ult. comma, cod. civ.). Sul punto mi permetto di rinviare ad
A. GORGONI, Accordi traslativi e crisi coniugale, Milano, 2009,
p. 257 ss.
comunione, l’altro l’alienazione della quota. La
prima sezione civile della Cassazione è pervenuta,
infatti, alla stessa conclusione (d’inammissibilità)
per entrambi gli atti, mediante un’interpretazione
logica e sistematica che ha valorizzato, soprattutto,
la nozione di convenzione matrimoniale. Soffermiamoci su alcuni discutibili passaggi della motivazione.
Le eccezioni all’acquisto automatico in comunione - si è affermato nella sentenza - sono soltanto
quelle contenute nell’art. 179 cod. civ.; esse devono
esistere effettivamente, non essendo sufficiente dichiarare che lo siano. Ora, continua la Suprema
Corte, se i coniugi intendono conservare la titolarità
esclusiva dei diritti acquistati durante il matrimonio,
devono scegliere il regime della separazione dei beni (art. 215 cod. civ.), ovvero instaurare tra loro una
comunione convenzionale modificativa del regime
tipico (art. 210 cod. civ.). Ma - ecco il punto, non
immune da critiche - «tali convenzioni, oltre a soggiacere a determinate forme (art. 162 cod. civ.), riguardano sempre il regime patrimoniale della famiglia e non possono essere limitati a beni specifici,
compresi nella comunione»49.
Si vuol dire, in altri termini, che l’autonomia
privata non può disporre di singoli beni, né in ingresso né in uscita, ma solo modificare complessivamente il regime patrimoniale legale, attraverso
una convenzione matrimoniale che può essere, perciò, solo programmatica.
Sul concetto di convenzione matrimoniale ci soffermeremo tra breve, non prima di aver ricordato
una norma richiamata da una parte della dottrina a
sostegno del divieto di escludere singoli beni dalla
comunione. L’art. 191, comma 2°, cod. civ. stabilisce che i coniugi possono sottrarre dal regime legale
l’azienda gestita da entrambi e costituita dopo il matrimonio.
Secondo una tesi, il legislatore, con tale norma,
avrebbe posto un’eccezione al divieto implicito di
scioglimenti parziali anticipati; eccezione che postula, quindi, la mancanza di un principio generale
di libertà di escludere qualunque bene dalla comunione. Del resto se lo scioglimento parziale fosse
stato ammesso in tutti i casi, il legislatore non avrebbe dovuto formulare l’art. 191, comma 2° soltanto con riferimento all’azienda. Opinando diversamente, la regola in esame sarebbe inutiliter data50.
49
Cass., 27 febbraio 2003, n. 2954, cit.
Dissente G. GABRIELLI, voce Regime patrimoniale della famiglia, cit., secondo il quale l’art. 191, comma 2 °, cod. civ.
non si limita a prevedere la possibilità di estromettere l’azienda
dalla comunione legale ma prescrivere, per tale atto, l’onere
della forma stabilita dall’art. 162 cod. civ. Quest’ultimo, continua l’A., non è applicabile all’accordo con cui i coniugi estromettono beni diversi dall’azienda, «giacché tale accordo, in
50
| 121
Il rifiuto del coacquisto e l’estromissione dalla comunione legale
(Antonio Gorgoni)
Persona e Mercato - Saggi
Persona e Mercato - Saggi
quisti a titolo originario43. Siamo sul piano della
dialettica tra la logica acquisitiva sottesa alla comu-
Il rifiuto del coacquisto e l’estromissione dalla comunione legale
(Antonio Gorgoni)
| 120
deposito bancario in conto corrente, il cui saldo non rientra nella comunione dei beni ex art. 177 comma 1°, cod. civ. (da ultimo Cass. 20 gennaio 2006, n. 1197) proprio perché non rappresenta una forma di investimento dello stesso, rientrando invece
solo nella comunione de residuo ai sensi dell’art. 177, comma
1° let. c), cod. civ.». Cass., 2 febbraio 2009, n. 2569, in Fam. e
dir., 2009, 8-9, p. 799 ss., con nota critica di C. DELMONTE,
Quote di partecipazione in società di persone e comunione legale dei coniugi, ha affermato che cadono in comunione immediata la quota di partecipazione in una s.n.c. e gli aumenti di
essa sottoscritti in costanza di matrimonio con denaro contante
o con gli utili non distribuiti negli esercizi precedenti.
Per una condivisibile critica alla tesi secondo cui sono esclusi
dalla comunione legale i beni rispetto ai quali l’acquisto del
diritto non è il momento finale di una vicenda economica, ma si
atteggia a strumento di un rapporto più complesso in itinere cfr.
M. NUZZO, L’oggetto della comunione legale tra coniugi, cit.,
p. 47 ss. L’A. conclude ritenendo che «la strumentalità del diritto acquistato ad una situazione giuridica ulteriore e finale, impedisce la comunione solo quando la strumentalità è configurata in modo tale da escludere un attuale ed effettivo incremento
del patrimonio del coniuge contraente» (p. 68). Secondo G.
OPPO, Responsabilità patrimoniale e nuovo diritto di famiglia,
cit., p. 110, «è (…) comune il credito (ad es., obbligazionario)
in cui la somma possa dirsi «investita» e più in generale il credito il cui «acquisto» significhi che qualcosa di nuovo entri nel
patrimonio o si sostituisce ad altro elemento del patrimonio».
Egli precisa anche che l’esistenza della comunione del credito
tra i coniugi non comporta anche la legittimazione comune nel
rapporto contrattuale con il terzo. «Tale legittimazione compete
solo a chi sia parte del rapporto e solo questo soggetto potrà
quindi operare nell’ambito del rapporto medesimo e così disporre del credito» (arg. ex art. 184, comma 3° cod. civ.). Preziosa è l’osservazione di C. M. BIANCA, La comunione legale,
cit., p. 5, secondo cui «la tutela dell’uguaglianza sostanziale dei
coniugi rimane comunque fondamento dell’istituto della comunione, e pertanto le soluzioni interpretative devono essere coerenti con tale fondamento ove non risulti una diversa e preminente ragione». Vi sono, quindi, argomenti consistenti per ammettere che il credito derivante dal contratto preliminare cada
in comunione.
43
Secondo Cass., 23 luglio 2008, n. 20296, in Fam. e dir.,
2009, 4, p. 351 ss., con nota di F. FAROLFI, Due questioni in
tema di comunione legale dei beni, l’acquisto di un immobile
per usucapione effettuata da un solo coniuge entra in comunione legale, purché il termine di ininterrotto possesso (diverso nei
casi di cui agli artt. 1158, 1159, 1159-bis cod. civ.) trascorra in
vigenza di tale regime patrimoniale. L’acquisto del diritto di
comproprietà, quindi, non avviene dalla pronuncia della sentenza (dichiarativa) di accoglimento della domanda di usucapione,
ma dal compimento del tempus ad usucapionem. Stante la centralità di quest’ultimo, è irrilevante, per l’acquisto in comunione, che il possesso sia iniziato prima del matrimonio. Difatti gli
effetti della pronuncia dichiarativa non retroagiscono all’inizio
del periodo di possesso (cfr. in senso conforme Cass., 18 luglio
2008, n. 19984, in Foro it. on line). Tuttavia ragioni sostanziali
legate alla logica sottesa alla regola dell’art. 177 let.a) cod. civ.
dovrebbero condurre a negare l’acquisto in comunione qualora
il tempo dell’usucapione sia maturato, quasi integralmente,
prima del matrimonio.
La giurisprudenza, invece, in altro ambito, ha costantemente
escluso che la costruzione realizzata durante la vigenza del regime patrimoniale legale sul suolo di proprietà esclusiva di uno
dei coniugi cada in comunione, cfr.: Cass. Sez. Un., 27 gennaio
1996, n. 651, in Corr. giur., 1996, p. 556 ss.; Cass., 14 aprile
nione e i predetti contrapposti valori; dialettica che
non preclude, in ossequio al principio di parità sostanziale di poteri tra coniugi44, di manifestare la
volontà contraria all’acquisto in comunione.
La derogabilità esprime, invece, la volontà del
legislatore di lasciare gli sposi liberi di scegliere il
regime patrimoniale più consono al proprio assetto
economico. Scelta che deve avvenire nel rispetto di
alcune regole cogenti e di pochi principi inderogabili (artt. 166-bis, 168, comma 3° e 210, commi 2° e
3°, cod. civ.)45. Il che non dà affatto luogo
all’incostituzionalità della comunione legale - come
qualcuno ha pensato - per violazione del principio
di uguaglianza tra i coniugi, poiché quest’ultimo è
assicurato, in via primaria, dal dovere di contribuzione (art. 143, commi 2° e 3°, cod. civ.) 46, inderogabile ai sensi dell’art. 160 cod. civ.
Si deve ammettere, allora, che «non vi è alcun
dato certo e rigoroso per escludere rilievo alla libera
volontà dei coniugi di rinunciare [alla contitolarità]47». Se vi è libertà di scegliere la separazione dei
beni (art. 159 cod. civ.) e di modulare, entro certi
limiti, il regime patrimoniale legale (art. 210 cod.
civ.), deve pur essere possibile un minus rispetto a
2004, n. 7060, in Familia, 2005, 2, p. 146 ss.; Cass., 23 luglio
2008, n. 20296, cit.
44
V. L. MOSCARINI, Parità coniugale e governo della famiglia.
Milano, 1974, pp. 32-35, 83-107, 176.
45
A. GALASSO, Regime patrimoniale della famiglia, cit., p. 295,
afferma che il rifiuto del coacquisto «non sembra scalfire i cardini della riforma e i valori fondamentali ad essa sottostanti (uguaglianza dei coniugi, solidarietà familiare). Al contrario, la
[sua] negazione potrebbe costituire una compressione della sfera di libertà individuale e autonomia negoziale, che la legge di
riforma riserva ai coniugi proprio in ragione della celebrazione
del matrimonio». Anche F. PATTI, Il cosiddetto rifiuto del coacquisto alla luce della sentenza n. 2954/2003, cit., p. 1553 ss.,
argomentando dagli artt. 161, 210, 215 cod. civ. e dall’art. 30
legge n. 218/1995, fa leva sul consenso quale principio di governo della comunità familiare e ritiene che non si possa limitare l’autonomia privata oltre le previsioni normative del regime
patrimoniale. Oltretutto - egli aggiunge - non si deve consentire
al coniuge che abbia rifiutato il coacquisto di ritrattarlo, ricattando così l’altro coniuge nella fase della crisi coniugale.
46
A. FALZEA, Il dovere di contribuzione nel regime patrimoniale della famiglia, in Riv. dir. civ., 1977, I, p. 619. Il punto è pacifico in dottrina. C. M. BIANCA, Il regime della comunione legale, cit., p. 4, osserva, come altri Autori, che «il superamento
della diseguaglianza sostanziale del coniuge economicamente
più debole non è affidato, né pienamente né esclusivamente, al
regime patrimoniale legale. La regola primaria in funzione
dell’eguaglianza sostanziale dei coniugi è infatti quella
dell’obbligo reciproco di assistenza morale e materiale, a prescindere dal regime della comunione (art. 143, comma 2°, cod.
civ.)». Anche G. GABRIELLI, voce Regime patrimoniale della
famiglia, cit., p. 337, ritiene che il principio dell’uguaglianza
morale fra i coniugi (art. 29, comma 2°, Cost.), favorito
dall’applicazione del regime patrimoniale legale, è garantito
dagli artt. 144 e 143, comma 2°, cod. civ., norme inderogabili.
Nello stesso senso U. MAJELLO, voce Comunione dei beni tra
coniugi, cit., p. 2.
47
G. VETTORI, Il dovere di contribuzione, cit., p. 21.
-neutralizzare quelle audaci interpretazioni giurisprudenziali95, rigide nel riconoscere alla forma di
protezione un’astratta connotazione «formulaire»96,
che non contribuisce affatto a rinvigorire la tutela
del consumatore. D’altronde, non è forse vero che le
«esigenze della buona fede» sortiscono l’utile risultato di riconvertire «su un piano individuale 97»
quanto si è venuto a costituire come anonimo rapporto di consumo?
8. Intermezzo: l’ingiustificato arricchimento come effetto collaterale nei contratti
conclusi fuori dei locali commerciali.
Uno dei primi commentatori ha addebitato la peculiarità argomentativa della sentenza Messner
all’assoluta originalità della fattispecie presentatasi,
adombrando di conseguenza l’idea che se ne possa
così parcellizzare l’impatto sistematico98. Si è poi
avuto cura di aggiungere che, se la consumatrice
avesse invocato la direttiva 99/44 CE, buona parte
delle questioni testé evidenziate non avrebbero costituito motivo di riflessione. Un computer portatile
avente uno schermo difettoso non è, in effetti, idoneo all’uso cui sono destinati beni dello stesso tipo
(art. 2, 2 c dir. 99/44; art. 129, 2 co., l. a c. cons.). E
se è vero che la consumatrice non poteva avvalersi
della presunzione di cui al § 476 del BGB (art. 132,
3 co., c. cons.), neppure va taciuta la circostanza che
poteva comunque tornarle utile la garanzia annuale
di cui all’art. 7, § 1 dir. 99/44 (v. art. 134, 2 co., c.
cons.)99. Con archiviazione, di conseguenza, d’ogni
altra (più complessa) problematica.
In realtà, pur se c’è del vero, oltre a mostrarsi riduttiva, non sembra che una lettura, oltre a mostrarsi riduttiva, si mostri davvero convincente.
E’ facile infatti, spigolando tra le singole previsioni di legge, avvedersi della circostanza che il
problema occasionato dalla vicenda Messner può
95
Per citare il qualificativo che più ricorre nella dottrina
d’Oltralpe. Le altre espressioni che si incontrano sono portée
démesurée del formalismo e conseguenze nefastes à la sécurité
juridique: il catalogo è in A. LEPAGE, Les paradoxes du formalisme informatif, cit., p. 613 s.
96
Così X. LAGARDE, Observations critiques sur la renaissance
du formalisme, in JCP, 1999, I, p. 170 ss. , n. 15. Sulla trasparenza che diventa chicane v. pure S. PAGLIANTINI, Nullità virtuali di protezione?, cit., p. 1042 – 1044.
97
Così G. OPPO, Impresa e mercato, cit., p. 189 e, incisivamente, E. NAVARRETTA, La complessità del rapporto fra interessi e
rimedi nel diritto europeo dei contratti, cit., p. 177, riguardo
alla circostanza che «il rapporto flessibile tra interessi e rimedi»
rappresenta un metodo che «contribuisce ad affrontare l’attuale
dimensione pluralistica della materia contrattuale».
98
Così G. ROUSSET, Droit de rétractation et vente à distance,
un éclairage communautaire intéressant, cit., p. 2168.
99
Così G. PAISANT, Obs., cit., p. 27 s.
ripresentarsi, pressoché tale e quale, ogni qual volta
il consumatore benefici, a causa della parzialità informativa, di un procrastinarsi del termine per recedere dal contratto. D’altronde è una constatazione
evidente: più il termine per esercitare il recesso è
ampio o prolungato, più c’è modo, in questo lasso
di tempo, che il consumatore usi la merce, poi da
restituire, in modo fraudolento o eccessivo. E, stando al dispositivo della Heininger, il termine non inizia a decorrere fin quando l’obbligazione informativa non è stata adempiuta.
Si pensi all’acquisto, effettuato in forza di un
contratto stipulato fuori dei locali commerciali: visto che, in caso di omissione informativa, il termine
per recedere è comunque prorogato, secondo la legge italiana, a sessanta giorni (art. 65 c. cons.), senza
che il professionista, in quello stesso periodo, sia in
alcun modo esonerato dall’adempimento, può ben
accadere che il consumatore addivenga alla decisione di utilizzare transitoriamente la res consegnata.
Non solo: è un consumatore, quello che acquista
ai sensi degli artt. 45-49 c. cons., che non versa nella condizione di non poter tester la cosa trasmessagli100; e d’altra parte -lo si è ricordato primaun’indennità, sia pure nella veste di una obbligazione di interessi al tasso di mercato, è già stata ammessa dalla stessa Corte quando il contratto, retto
dalla direttiva 85/577 CEE, recava la veste di un
mutuo fondiario (C-350/03, Schulte)101. L’impressione allora, di là dall’applicazione analogica del
principio di diritto espresso nella sentenza Schulte102, è che l’ingiustificato arricchimento, lungi
dall’essere confinato in ipotesi residuali, può rivelarsi un rimedio carico di potenzialità applicative
insospettabili.
9. Un ultimo approfondimento.
Le sequenze forma di protezione/abuso del diritto/ingiustificato arricchimento ovvero forma informativa/bona fides non sono, quindi, dei faux amis.
Neanche se, in luogo dell’approccio suggerito, si
dovesse sostenere che gli interessi economici del
professionista – venditore sono già sufficientemente
100
Cfr. G. PAISANT, op. loc. ult. cit.
V. supra nt. 14. Gli artt. 5 e 7 della direttiva 85/577 ed il
disposto dell’art. 66 c. cons. (relativamente al fatto che le parti
sono sciolte dalle rispettive obbligazioni derivanti dal contratto) non offrono d’altro canto appigli affidabili per risolvere adeguatamente la questione circa l’an di un’indennità d’uso.
102
Contestabile, per vero, con l’argomento che trattasi di contratti diversi, retti da norme comunitarie differenti e, non da
ultimo, col rilievo che il legislatore europeo potrebbe aver preferito riservare «una tutela più elevata» al solo consumatore che
stipula a distanza: v., ad esempio, P. MENGOZZI, Conclusioni,
cit. § 61.
101
| 97
La forma informativa dei c.d. scambi senza accordo: l’indennità d’uso del
bene tra recesso ed abuso del consumatore (Stefano Pagliantini)
Persona e Mercato - Materiali e commenti
Persona e Mercato – Materiali e commenti
La forma informativa dei c.d. scambi senza accordo: l’indennità d’uso del
bene tra recesso ed abuso del consumatore (Stefan o Pagliantini)
garantiti dal combinato disposto degli artt. 65 e 66
c. cons., senza dovergli riconoscere il diritto, nel restituire il prezzo, di decurtarlo di quanto reclamabile
a titolo d’uso103. Che poi è l’assunto di chi, vista la
negligenza informativa del professionista, spiega
tutto osservando che, se il consumatore fosse stato
| 98 tempestivamente informato, avrebbe evitato di usare
il bene «trop longtemps» ed in un modo «somme
tout non indispensable»104. Un siffatto modo di argomentare è, invero, semplicistico giacché, nel
mentre procede ad identificare «meccanicamente i
ruoli di parte debole e parte forte»105, incorre pure
nell’istintiva replica che, in un’ottica di sistema, il
riduzionismo della legislazione consumerista non
contempla l’impoverirsi o l’azzeramento del comparto di regole (prime) incentrate sul principio di
autoresponsabilità. A tacer poi, sia detto per inciso,
del fatto che, seppure nel corpo della direttiva 99/44
(15 Considerando), il diritto comunitario conosce
già una figura di rimborso -al consumatore- riducibile in considerazione dell’uso che costui abbia fatto della res dal momento della consegna. E la circostanza che una siffatta riduzione sia da riferire esclusivamente, nell’interpretazione offertane dalla
CGE106, all’ipotesi della risoluzione del contratto
(art. 130, 8 co., c. cons.), lungi dal fiaccare, evidentemente corrobora il convincimento che un recesso
sia assoggettabile al rifondere il controvalore delle
utilità certe che il consumatore abbia tratto dalla
res. Tanto più che il bene, usato e poi restituito, non
potrà più essere presentato al pubblico come nuovo.
Altrove, con uno diverso strumentario concettuale, si ipotizza una riscrittura dei rimedi in vista di un
formalismo attenuato107. L’espressione ricorda, è da
credere del tutto inconsapevolmente, la distinzione
binaria tra un formalismo assoluto, spoglio di ogni
sostanza, ed un formalismo relativo, attento
all’individualità delle situazioni contingenti 108.
Quelle stesse individualità che la Corte, significati-
vamente, sembra adombrare quando rimette al giudice nazionale il potere/dovere di sentenziare sulla
fattispecie concreta «tenendo debitamente conto di
tutte le sue particolarità»109.
Sono diversi i vocaboli ma, si faccia attenzione,
non il modo di vedere e declinare il problema. Se è
infatti una species di arricchimento pure quella che
origina dal prodursi di un impedimento al sorgere di
un obbligo restitutorio o al materializzarsi di una
perdita110, va da sé che, ove questo impedimento sia
rappresentato da un’interpretazione amplificante o
immotivatamente letterale del formalismo, bisognerà orientarsi per il significato che consente di riscrivere in una dimensione di ragionevolezza lo standard di tutela del consumatore. Senza che il formalismo degradi ad una sorta di passe-droit111 per chi
agisce in malafede.
10. Postilla: la proposta di direttiva sui diritti dei consumatori.
Se si volesse accostare il dictum della Corte di
giustizia alla Proposta di direttiva dell’8 ottobre
2008, relativa ai diritti dei consumatori e destinata
ad abrogare l’articolato della 97/7, si potrebbe avere
la percezione di un quadro normativo ancora ambiguamente in itinere. Stando infatti alla lettera
dell’art. 17, § 2, rubricato ´Obblighi del consumatore nel caso di recesso`, il consumatore a distanza è
responsabile unicamente del deprezzamento del bene ove lo abbia manipolato oltre quanto resosi necessario per accertare valore e buon funzionamento
del medesimo. Se ne ricava, almeno a detta di un
autore, che il consumatore deve unicamente manipuler o essayer la res «d’una manière qui lui serait
109
103
Per un esile (e controvertibile) appiglio interpretativo, v. C.
giust.CE, 22 aprile 1999, causa C-423/97, Travel Vac SL c.
Sanchis, in Racc., 1999, I-2195, (sulla contrarietà alla direttiva
85/577/CEE della clausola che imponga al consumatore il pagamento di un’indennità forfettaria per i danni cagionati al professionista a seguito del recesso). Al rischio che il principio di
Treu und Glauben ed il richiamo alle norme
sull’ungerechtfertige Bereicherung alimentino un dibattito inutile e vischioso, allude O. DAMM, Anmerkung, cit., p. 746.
104
Così G. PAISANT, Obs., cit., p. 28.
105
Cfr. G. OPPO, Osservazioni, cit., p. 16.
106
V. C. giust. CE, 17 aprile 2008, causa C-404/06, cit. § 39. In
dottrina E. POILLOT e N. SAUPHANOR-BROUILLAUD, Obs., in D.,
2009, Pan., p. 293.
107
Di un vaglio del comportamento dell’appauvri che va condotto cas par cas ragiona G. PAISANT, Obs., cit., p. 28.
108
Ove le «parole diventano davvero l’espressione logica di
ragionevoli cose»: così D. BARBERO, A proposito della forma
negli atti giuridici (l’efficacia del testamento olografo nonostante l’incompletezza della data), cit., p. 451.
Così CGE, 3 settembre 2009, cit. (§ 28). Meglio si legge in
G. OPPO, Contratto e mercato, cit., p. 195 riguardo all’insopprimibile esigenza che il nuovo diritto dei contratti pone circa
lo «stabilire chi è meritevole di tutela e fin dove può spingersi
la tutela medesima». Per il riferimento all’unità dell’operazione
economica C. SCOGNAMIGLIO, Interpretazione del contratto e
interessi dei contraenti, cit., p. 459.
110
Comunemente definita, sebbene l’espressione sia stata giudicata «in verità alquanto infelice ed enigmatica» (v. L.
BARBIERA, L’ingiustificato arricchimento, Napoli, 1964, p.
315), arricchimento negativo. Per un richiamo alle regole di
indebito oggettivo ovvero, ed in alternativa, comunque
all’esigenza di «conteggiare a carico del compratore la diminuzione di valore della cosa», v. A. ZACCARIA, Riflessioni circa
l’attuazione della direttiva n. 1999/44/CE «su taluni aspetti
della vendita e delle garanzie dei beni di consumo», in Annuario di diritto tedesco, 2000, a cura di Patti, Milano, 2001, p. 169
s.
111
L’espressione è di G. ROUSSET, Droit de rétractation et vente à distance, un éclairage communautaire intéressant,, cit., p.
2168.
sancito dall’art. 210, comma 2°, cod. civ. Esso garantisce la parità delle posizioni con riguardo ai beni
comuni, senza che ciò influisca, ponendo un limite,
sulla consistenza del patrimonio personale di ciascun coniuge36. Insomma dall’uguaglianza delle
quote non discende, quale conseguenza necessitata,
l’inammissibilità del rifiuto del coacquisto.
Esiste, invece, un dato giuridico eloquente cui
agganciare la rilevanza della libera volontà del coniuge contraria all’acquisto in comunione legale. E’
la derogabilità del regime patrimoniale legale (art.
159 cod. civ.). Tale carattere contrasta con
l’individuazione della ratio dell’istituto nell’attuazione del principio di uguaglianza morale e giuridica dei coniugi (art. 29, comma 2°, Cost.) 37. Non
è concepibile, infatti, che l’applicazione di principi
costituzionalmente garantiti sia lasciata alla discrezionalità delle parti38.
Certo, la comunione legale, la cui finalità non
appare unitaria39, è volta ad attuare la parità sostan-
36
G. GABRIELLI, Scioglimento parziale della comunione legale
fra coniugi, esclusione dalla comunione di singoli beni e rifiuto
preventivo al coacquisto, in Riv. dir. civ., 1988, I, p. 359; A.
GALASSO, Regime patrimoniale della famiglia, cit., p. 298.
37
Non condividono l’argomento incentrato sulla funzione pubblica della comunione legale e ammettono il rifiuto del coacquisto: A. DI MAJO, Dovere di contribuzione e regime dei beni
nei rapporti patrimoniali della famiglia, in Riv. dir. civ., 1977,
I, p. 351; G. GABRIELLI, Scioglimento parziale della comunione
legale, cit., p. 341 ss.; M. LABRIOLA, Esclusione di un acquisto
dalla comunione legale per consenso (rifiuto) dell’altro coniuge, in Vita not., 1989, 4, p. 389 ss.; G. DE MARZO, op. cit., p.
1042; P. CEROLINI, Comunione legale e autonomia privata, in
Giur. it., 2004, 2, p. 898 ss.; G. OBERTO, L’autonomia negoziale nei rapporti patrimoniali tra coniugi (non in crisi), in Familia, 2003, p. 660-661.
38
A. CATAUDELLA, Ratio dell’istituto e ratio della norma nella
comunione legale tra coniugi cit., p. 305.
39
Secondo il legislatore della riforma, la comunione legale avrebbe dovuto elevare la posizione morale e giuridica della
donna nell’ambito della famiglia, riconoscendo il lavoro casalingo e quello svolto nell’azienda a conduzione familiare. Sebbene tale finalità fosse stata espressa chiaramente nella Relazione al Progetto Iotti, essa non è stata trasfusa nella nuova
normativa così da assurgere a ratio dell’istituto. Sono state, pertanto, avanzate altre ricostruzioni ugualmente insoddisfacenti:
1) attuazione del principio di parità dei coniugi; 2) garanzia,
«anche sotto il profilo economico, del carattere comunitario
della vita familiare» nel rispetto della necessaria coerenza tra
concezione comunitaria della famiglia e comunione dei beni tra
coniugi. Per una sintesi delle varie posizioni e delle rispettive
repliche cfr. M. NUZZO, L’oggetto della comunione legale tra
coniugi, Milano, 1984, p. 21 ss. A. CATAUDELLA, op. cit., passim, il quale, negata l’unicità della finalità della comunione legale, spiega, riprendendo il pensiero di R. Sacco, che il legislatore della riforma, prevedendo la comunione come regime legale, ha codificato una prassi già «diffusa anche se non generalizzata (…). Siffatta ragione, a differenze della altre variamente
proposte, è in perfetta sintonia con la derogabilità del regime»
(p. 310).
ziale tra i coniugi40, ma ciò avviene in via eventuale
e tendenziale atteso il carattere derogabile e non universale del regime. Su questi due caratteri sono
opportune alcune notazioni per sviluppare, ulteriormente, il discorso sull’autonomia privata nel regime patrimoniale legale.
La non universalità si giustifica sotto il profilo
dei contrapposti valori costituzionali che vengono in
gioco nella disciplina del regime patrimoniale legale: da una parte, l’uguaglianza morale e giuridica
dei coniugi, dall’altra, i diversi valori della proprietà, del lavoro e dell’iniziativa economica privata 41.
La corretta comparazione tra questi valori ha consentito alla giurisprudenza di superare, sia pur mantenendo alcuni limiti, la tesi che esclude dall’oggetto della comunione i diritti di credito42 e gli ac40
C. M. BIANCA, Il regime della comunione legale, cit., p. 3 ss.,
afferma che «il regime della comunione legale tende al superamento della condizione di inferiorità economica del coniuge
privo di un reddito di lavoro. Il regime patrimoniale ha quindi
un fondamento specifico nel principio di solidarietà coniugale e,
oltre, un fondamento generale nel principio di parità sostanziale». In questo si distingue dal regime di separazione il quale «è
conforme al principio di eguaglianza formale» (corsivo mio).
41
M. NUZZO, L’oggetto della comunione legale tra coniugi,
cit., p. 29-43, ricostruisce lucidamente le eccezioni alla regola
dell’acquisto in comunione (art. 179, comma 1°, let. a), riconducendole nel quadro della Costituzione, confrontando il principio dell’uguaglianza tra coniugi con altri principi costituzionali. Egli ritiene che le scelte compiute dal legislatore della riforma con gli artt. 177, 178 e 179 cod. civ. siano coerenti con
l’ordinamento positivo. Tale coerenza emerge, tuttavia, soltanto
se non s’individui nel principio della parità dei coniugi il criterio esclusivo per la soluzione unitaria di tutti i problemi posti
dalla disciplina della comunione legale.
42
Cass., 15 gennaio 2009, n. 799, in Fam. dir., 2009, 6, p. 571
ss., con nota critica di C. RIMINI, I diritti di credito fra comunione immediata e comunione differita: una questione ancora
aperta, pur ritenendo superata la tesi che qualifica «acquisti»
soltanto il trasferimento della proprietà o la costituzione di diritti reali, ha precisato che, per aversi acquisto in comunione,
«l’atto deve avere ad oggetto l’acquisto di un «bene», ai sensi
degli artt. 810, 812 e 813 c.c., dovendosi escludere, pertanto,
che la comunione degli acquisti possa comprendere tutti indistintamente i diritti di credito che ciascun coniuge può acquistare». Ne deriva, secondo la Suprema Corte che cadono in comunione i titoli di partecipazione azionaria, le quote di fondi di
investimento e i titoli obbligazionari acquistati con i proventi di
attività separata, trattandosi di «entità che hanno una componente patrimoniale suscettibile di acquisire un valore di scambio». Restano, invece, esclusi i meri diritti di credito come
quelli all’indennità di cui all’art. 936 cod. civ. (oggetto della
sentenza in esame) o derivanti dal contratto preliminare (Cass.,
4 marzo 2003, n. 3185, in Guida al dir., 2003, 17, p. 43 ss., nega al coniuge che non è stato parte dell’atto la legittimazione
all’azione di cui all’art. 2932 cod. civ.; Cass., 24 gennaio 2008,
n. 1548, in Foro it. on line). Cfr. anche Cass., 9 ottobre 2007, n.
21098, in Fam. e dir., 2008, 1, p. 5 ss., con nota di C. RIMINI,
Cadono in comunione i diritti di credito acquistati durante il
matrimonio?, secondo cui fanno parte della comunione legale i
titoli obbligazionari acquistati da un coniuge con i proventi della propria attività personale. Essi «costituiscono …una forma
d’investimento del denaro non assimilabile in alcun modo al
| 119
Il rifiuto del coacquisto e l’estromissione dalla comunione legale
(Antonio Gorgoni)
Persona e Mercato - Saggi
Persona e Mercato - Saggi
Il rifiuto del coacquisto e l’estromissione dalla comunione legale
(Antonio Gorgoni)
stemporanea di ciascuno dei coniugi in relazione a
singoli beni», ma solo nel suo complesso rispettando la forma solenne prevista dalla legge29.
Quest’argomento, se fosse vero, presidierebbe
davvero l’indisponibilità dell’effetto legale acquisitivo (art. 177 let. a), salvo quanto stabilisce l’art.
| 118 179. In realtà alcune repliche, sulle quali è opportuno soffermarsi, lo incrinano.
Dalla disciplina degli obblighi gravanti sui beni
della comunione (art. 186 cod. civ.) e delle obbligazioni contratte separatamente dai coniugi (art. 189
cod. civ.) si deduce che la comunione legale non dà
vita a un patrimonio destinato30. L’art. 186 let. d)
stabilisce che i beni della comunione rispondono
«di ogni obbligazione contratta congiuntamente dai
coniugi»; dunque, anche di quelle assunte per scopi
estranei ai bisogni della famiglia.
L’art. 189, comma 1°, cod. civ. prevede la responsabilità sussidiaria dei beni comuni, nei limiti
della quota del coniuge obbligato, per le obbligazioni eccedenti l'ordinaria amministrazione contratte da un solo coniuge per finalità diverse
dall’interesse familiare. Parimenti dispone l’art.
189, comma 2°, cod. civ. per le obbligazioni contratte disgiuntamente «anche se il credito è sorto anteriormente al matrimonio»31 - quindi pure successivamente a quest’ultimo32 - senza alcun riferimento
alla causa familiare dell’atto33.
29
Cass., 27 febbraio 2003, n. 2954, cit.
Il patrimonio di destinazione implica che i beni che lo compongono possono essere aggrediti soltanto per le obbligazioni
contratte in conformità alla destinazione medesima. I creditori
sorti per causa diversa devono escutere beni diversi da quelli
destinati. Ora questa limitazione così netta non si riscontra nel
regime della responsabilità della comunione legale, sebbene
«una qualche separazione sembra innegabile» (così G. OPPO,
Responsabilità patrimoniale e nuovo diritto di famiglia, in Riv.
dir. civ., 1976, I, p. 113, il quale argomenta dalla postergazione
dei creditori personali, art. 189 comma 2°, cod. civ., e dalla responsabilità dei singoli coniugi per le obbligazioni della comunione).
31
A. CATAUDELLA, Ratio dell’istituto e ratio della norma nella
comunione legale tra coniugi, in Diritto di famiglia, Scritti in
onore di Rosario Nicolò, Milano, 1982, p. 306-307, rileva che
si tratta di disposizioni che «si ispirano a finalità di tutela dei
terzi in buona fede (…) cui è parso eccessivo imporre, sia
quando un coniuge dichiari di agire nell’interesse della famiglia
sia quando i coniugi agiscano congiuntamente, l’onere di accertare se effettivamente sussista siffatto interesse».
32
La destinazione comporta che i creditori il cui credito sia sorto successivamente alla destinazione non possano aggredire i
beni destinati. L’art. 2447-quinquies cod. civ. stabilisce che
«decorso il termine di cui al secondo comma del precedente
articolo [id est: sessanta giorni dall’iscrizione della delibera nel
registro delle imprese] ovvero dopo l’iscrizione nel registro delle imprese del provvedimento del tribunale ivi previsto, i creditori della società non possono far valere alcun diritto sul patrimonio destinato allo specifico affare né, salvo che per la parte
spettante alla società, sui frutti o proventi da esso derivanti».
Anche 2645-ter stabilisce che i beni conferiti e i loro frutti possono costituire oggetto di esecuzione solo per i debiti contratti
30
Da queste disposizioni è agevole dedurre che la
comunione legale non costituisce un patrimonio autonomo e unitario rispetto a quello personale dei
coniugi, bensì un patrimonio comune destinato al
soddisfacimento di qualunque interesse, anche estraneo ai bisogni della famiglia, sia pur con il limite della quota in fase di esecuzione forzata34. Il che
sembra contrastare con la presenza di vincoli stringenti all’autonomia privata, ad eccezione di alcuni
circoscritti limiti.
Occorre allora soffermarsi su questi ultimi, per
verificare se da essi possa trarsi una norma imperativa sull’inderogabilità della disciplina degli acquisti. E’ stato giustamente osservato che «indici della
presenza di una tale norma non sono deducibili dalla prescrizione relativa all’indisponibilità della quota, che assume un significato verso i terzi, i quali
non potranno mai subentrare ad uno dei coniugi nel
regime di comunione; d’altra parte la necessaria eguaglianza della partecipazione esige una paritaria
posizione nel patrimonio familiare senza riflesso
alcuno sul profilo della sua minore o maggiore estensione»35.
Ugualmente non giova argomentare dal principio
dell’inderogabilità dell’uguaglianza delle quote,
per realizzare il fine della destinazione, salvo l’anteriorità della
trascrizione del pignoramento. I beni in comunione legale, invece, sia pur entro certi limiti, rispondono anche delle obbligazioni sorte successive al suo instaurarsi assunte per il soddisfacimento di interessi personali.
33
Il fondo patrimoniale è, invece, il regime specifico con il
quale destinare uno o più beni ai bisogni della famiglia (artt.
167, comma 1 e 170 cod. civ.). La comunione legale, tuttavia,
crea un patrimonio vincolato sotto il profilo non delle obbligazioni assunte per il perseguimento di un determinato scopo, ma
del vincolo d’indivisibilità se non dopo lo scioglimento (art.
194 e 191 cod. civ.). Il coniuge, trattandosi di comunione senza
quote, non può compiere, senza il consenso del consorte, neanche pro quota, atti aventi a oggetto bei della comunione. In una
notissima sentenza la Corte Cost., 10 marzo 1988, n. 311, in
Foro it., 1990, I, c. 2146 ss. (Est. Mengoni), ha affermato che i
coniugi sono «solidalmente titolari, in quanto tali, di un diritto
avente ad oggetto i beni della comunione. Nella comunione legale la quota non è elemento strutturale, ma ha soltanto la funzione di stabilire la misura entro cui i beni della comunione
possono essere aggrediti dai creditori particolari (art. 189), la
misura della responsabilità sussidiaria di ciascuno dei coniugi
con i propri beni personali verso i creditori della comunione
(art. 190), e infine la proporzione in cui, sciolta la comunione,
l’attivo e il passivo saranno ripartiti tra i coniugi o i loro eredi
(art. 194)».
34
C. M. BIANCA, Il regime della comunione legale, in La comunione legale, a cura di C. M. Bianca, Milano, 1989, I, p. 9,
afferma che la comunione legale non dà luogo ad un patrimonio
autonomo, non è un centro di imputazioni giuridiche sebbene il
singolo coniuge non possa disporre della propria quota. Cfr.
anche A. GALASSO, Regime patrimoniale della famiglia, cit., p.
21 ss.
35
G. VETTORI, Il dovere di contribuzione, in Il diritto di famiglia, II, Il regime patrimoniale della famiglia, agg. di A. Gorgoni, Torino, 2007, trattato continuato da G. Bonilini, p. 20.
également permise en magasin»112. Sempre che,
come si aggiunge, quel consumatore sia stato però
«correctement» informato sul proprio diritto di pentirsi: giacché se è stata omessa, in tutto o in parte,
l’informativa di cui all’art. 9, l b), egli non è responsabile per la diminuzione di valore. Quindi il
correttivo dell’arricchimento senza causa non è
ammesso a svolgere alcuna funzione di temperamento.
Ora, a tacer del fatto che il diritto di recesso si
estingue entro (e non oltre) un mese (o tre mesi: art.
13 della Proposta)113 dal pieno adempimento reciproco del contratto -Vertragserfüllung als zeitliche
Grenze- ov’anche il consumatore abbia ricevuto
un’informativa errata seu incompleta114, residua un
dubbio: non è che, col ritenere ammissibile un recesso a costo zero, attuato o minacciato al solo scopo di rivedere i termini dell’affare, i paradossi del
formalismo informativo, se vale la sola lettera
dell’art. 17, § 2, sono destinati a rimanere irrisolti?
Non è, ovviamente, la prospettiva auspicata da
chi si rifiuta di pensare che il correttivo della Corte
sia soltanto una nuance indotta dal contesto anomalo -atypique, com’anche è stato definito115- della vicenda. Ma è l’ipotesi, c’è da credere, di gran lunga
più probabile.
112
Così V. AVENA-ROBARDET, Faculté de rétractation dans les
ventes à distance: entre illusion et réalité, cit., p. 2162 e G.
PAISANT, Obs., cit., p. 27 (che giudica ammissibile un simple
test).
113
E Considerando 27 della proposta. Critica, a tal riguardo, V.
AVENA-ROBARDET, op. loc. ult. cit.
114
V. C. giust. CE, 10 aprile 2008, causa C-412/06 Hamilton c.
Volksbank Filder eG, causa C-412/06, relativa ad un contratto
di mutuo, stipulato fuori dei locali commerciali, per finanziare
l’acquisto di quote di un fondo immobiliare. La consumatrice,
trascorsi quattro anni dal pieno adempimento del contratto, aveva provveduto ad esercitare il recesso (in quanto prima malamente informata dal professionista) e, di poi, domandato la
restituzione degli interessi e del capitale corrisposto. Per un
primo commento v., in particolare, P. MANKOWSKI, Die gemeinschaftsrechtliche Kontrolle von Erlöschentatbeständen für
verbraucherschützende Widerrufsrechte, cit., p. 1141 ss.
115
Così G. ROUSSET, Droit de rétractation et vente à distance,
un éclairage communautaire intéressant, cit., p. 2168.
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La forma informativa dei c.d. scambi senza accordo: l’indennità d’uso del
bene tra recesso ed abuso del consumatore (Stefano Pagliantini)
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Persona e Mercato – Materiali e commenti
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INVALIDITÀ DEL
CONTRATTO E
RESTITUZIONI.
Di Giovanni Passagnoli
Lasciando da parte quest’ultimo aspetto, certamente rilevante, è agevole osservare come le Sezioni Unite, nel riprendere alcuni passaggi
dell’orientamento maggioritario, abbiano incentrato
la motivazione sul rapporto tra l’art. 177, comma 1°
let. a) e l’art. 179 cod. civ. Più esattamente, i punti
fondamentali dell’impianto argomentativo sono stati
la tassatività dei casi posti in deroga alla prima
norma e l’effettività della natura personale quale unico presupposto, sostanziale, dell’esclusione dalla
comunione legale.
Non vi è, invece, alcun cenno nella sentenza in
commento a un altro argomento, addotto dalla prima sezione civile della Cassazione25, decisivo per
supportare l’orientamento accolto. Si tratta della
funzione pubblicistica riconosciuta alla comunione
legale con cui urterebbe il rifiuto del coacquisto. In
realtà vedremo come la trama normativa non consenta di ricostruire un interesse sovraordinato - perciò indisponibile - a quello dei coniugi.
4. Rilievi critici alla motivazione delle Sezioni
Unite.
Invalidità del contratto e restituzioni
(Giovanni Passagnoli)
SOMMARIO: 1. Considerazioni introduttive. – 2. Le disposizioni del Codice Civile. – 3. Il concorso tra la ripetizione dell’ indebito e la rivendicazione. – 4. Indebito e azione di arricchimento. –
5. I limiti alla restituzione posti dall’ art. 2035.
1. Considerazioni introduttive
Un discorso sulle restituzioni conseguenti alla
invalidità del contratto coinvolge i distinti piani di
disciplina del rapporto tra le parti e della posizione
dei terzi aventi causa.
Con riferimento a questi ultimi, i criteri normativi risolvono il conflitto circolatorio graduando la
opponibilità della invalidità del contratto, nelle differenti ipotesi di nullità, annullabilità e rescindibilità. Il quadro di disciplina diviene ancora più articolato per quanti riconducano alla sfera dell’invalidità
il fenomeno simulatorio.
Al profilo dell’opponibilità e dell’invalidità nei
confronti dei terzi, si affianca il piano, evidentemente distinto, della tutela obbligatoria del solvens
sine causa, nei confronti dell’accipiens, tramite la
ripetizione dell’indebito e, secondo una opinione,
l’arricchimento senza causa.
Assumono, poi, rilevanza le fattispecie nelle
quali la ripetizione viene positivamente esclusa: da
quella, di portata generale, posta dall’art. 2035 per
le prestazioni contrarie al buon costume, alle presta-
zioni di fatto con violazione di legge (art. 2126), sino ad ipotesi recenti ma significative quale l’art. 2
della legge 18 giugno 1998, n.192, in materia di
nullità formale del contratto di subfornitura.
L’ampiezza delle tematiche e la complessità dei
problemi che esse sollevano, impongono una delimitazione del discorso.
Escludo perciò e subito dall’orizzonte di queste
riflessioni le restituzioni conseguenti ad annullabilità, rescindibilità e simulazione, concentrando
l’attenzione sulle conseguenze restitutorie della sola
nullità.
2. Le disposizioni del Codice Civile.
Le conseguenze tra le parti della nullità del contratto sono date, in larga misura, per scontate nella
disciplina codicistica, tanto è forte la suggestione
che, anche sul legislatore, ha esercitato l’idea della
irrilevanza del contratto nullo, la cui radicale ed originaria inefficacia costituirebbe un corollario logico, ancor prima che giuridico della figura.
E’ convincente ma, vedremo, non decisiva,
l’affermazione delle Sezioni Unite secondo cui il
rifiuto del coacquisto non trova spazio nella dialettica tra l’art. 177, comma 1° let. a) e l’art. 179,
comma 2°, cod. civ. Quest’ultima disposizione stabilisce, difatti, che occorrono tre condizioni per impedire l’acquisto in comunione legale, senza contenere alcun riferimento alla possibilità di precludere
l’effetto acquisitivo ex lege con una semplice dichiarazione di rifiuto da parte del coniuge non acquirente.
Tale rilievo è indiscutibile, tuttavia non persuade
la convinzione di ritenere conclusiva, per risolvere
la questione in esame, l'interpretazione delle disposizioni appena citate. Si deve comunque riconoscere
che i Supremi giudici hanno intravisto un orizzonte
interpretativo più ampio, capace di coniugare i principi della comunione con altri di carattere più generale. Si sono, infatti, domandati se la facoltà di impedire l’acquisto in comunione «debba essere riconosciuta ai coniugi per ragioni sistematiche». E se,
per effetto della dichiarata incostituzionalità del divieto di donazione tra coniugi, debba ammettersi la
re; apporto inesistente con riguardo al patrimonio già formato e
reinvestito o impiegato in nuove operazioni. L’effetto di impedire l’acquisto in comunione, nei casi elencati dall’art. 179 cod.
civ., deve potersi realizzare a prescindere dalla volontà contraria del coniuge non acquirente, anche a costo di accettare qualche incorenza - puntualmente posta in luce dall’A. - in cui cadono le altre tesi.
25
Cass., 27 febbraio 2003, n. 2954, cit.
donazione indiretta attraverso il rifiuto del coacquisto26.
La sentenza sembra aprire a una soluzione diversa da quella fatta propria dall’orientamento maggioritario sopra esaminato, affermando, giustamente,
che la facoltà di impedire l’acquisto in comunione
non può «affatto desumersi dall’art. 179 comma 2°
cod. civ. che condiziona comunque l’effetto limitativo della comunione alla natura realmente personale del bene (…)». Si può allora desumere altrove?
Qui la sentenza è ambigua. Non è chiaro, come
rilevato in alcuni commenti27, se il richiamo
all’interpretazione sistematica costituisca un invito
all’interprete a verificare l’ammissibilità del rifiuto
del coacquisto in base ad altre regole e principi
dell’ordinamento. In verità le Sezioni Unite, in altra
parte della motivazione, sembrano ritenere non percorribile questa strada, asserendo che «se il legislatore avesse voluto riconoscere ai coniugi la facoltà
di escludere ad libitum determinati beni dalla comunione, lo avrebbe fatto prescindendo dal riferimento alla natura personale dei beni».
Questo esito appare frettoloso, perché
l’interpretazione sistematica, come vedremo subito,
porta ragioni consistenti a favore della rilevanza
della volontà di rifiutare l’acquisto in comunione
legale. In questa direzione occorre un chiarimento
iniziale: se i limiti sanciti dall’art. 179 cod. civ.
all’effetto posto dall’art. 177, comma 1° let. a) cod.
civ. sottendano un interesse indisponibile - magari
risultante da altre norme - e se la comunione legale
svolga una funzione pubblica.
Tali aspetti, ignorati dalla sentenza in commento, sono stati colti, come si accennava, dalla prima
sezione civile della Cassazione. La quale ha affermato che la ratio essenziale dell’inderogabilità
dell’uguaglianza delle quote (art. 210, comma 3°,
cod. civ.) e della tassatività dei casi di cui all’art.
179 cod. civ. consiste nella «natura pubblicistica»
degli obblighi, non derogabili dai coniugi (art. 160
cod. civ.), gravanti sui beni della comunione. Obblighi quali il mantenimento della famiglia,
l’istruzione e l’educazione dei figli e il soddisfacimento di ogni altra obbligazione contratta
nell’interesse della famiglia [art. 186, comma 1° let.
c), cod. civ.]28.
La comunione legale, continua la sentenza in esame, svolgendo una funzione pubblica, non sarebbe «modificabile ad nutum, secondo l’opzione e26
R. SACCO, Sub. art. 160, in Commentario Cian-OppoTrabucchi, Padova, 1992, p. 17, ritiene che l’eliminazione del
divieto di donazioni tra coniugi «è evidentemente incompatibile, sul piano del sistema, con ogni predeterminazione cogente
dei rapporti patrimoniali tra coniugi».
27
R. MAZZARIOL, cit., p. 259; D. RANDO, cit., p. 132-133.
28
Cass., 27 febbraio 2003, n. 2954, cit.
| 117
Il rifiuto del coacquisto e l’estromissione dalla comunione legale
(Antonio Gorgoni)
Persona e Mercato - Saggi
Persona e Mercato - Saggi
Il rifiuto del coacquisto e l’estromissione dalla comunione legale
(Antonio Gorgoni)
fermato tale circostanza o semplicemente partecipato all’atto.
D’altra parte, si legge nella sentenza in commento: «se il legislatore avesse voluto riconoscere ai
coniugi la facoltà di escludere ad libitum determinati beni dalla comunione, lo avrebbe fatto prescin| 116 dendo dal riferimento alla natura personale dei beni,
che condiziona invece gli effetti previsti dall’art.
179 c.c., comma 2»21.
In sostanza, l’unico presupposto sostanziale impeditivo dell’ingresso in comunione legale
dell’acquisto è la natura effettivamente personale
del bene. L’intervento adesivo del coniuge non acquirente svolge la funzione necessaria di documentare tale natura, ma non impedisce una successiva
azione di accertamento in caso di falsità. Se così è,
continuano le Sezioni Unite, la dichiarazione resa
dal coniuge che interviene nell’atto ha un contenuto
sostanzialmente confessorio22 ed è idonea a determinare una presunzione juris et de jure di non contitolarità dell’acquisto; presunzione superabile solo
fornendo la prova dell’errore di fatto, del dolo o della violenza 23.
21
In realtà si può replicare che il rifiuto del coacquisto non
sembra incompatibile con l'elencazione dei beni personali
dell'art. 179 cod. civ. Il legislatore, con questa disposizione, ha
giustamente temperato la regola dell'acquisto automatico (art.
177, comma 1° let. a), prevedendo casi incompatibili con la
ratio della comunione legale [lett. a), b), f)], valorizzando la
dignità personale (let. c) o il diritto al lavoro (let. d). Questo
elenco garantisce il coniuge acquirente, lasciando impregiudicata l'eventuale volontà contraria alla contitolarità. Le Sezioni
Unite, a onor del vero, si sono prefigurate questo ragionamento,
rigettandolo; precisamente, l’obiezione secondo cui il rifiuto del
conquisto, dopo la sentenza n. 91/1973 della Corte costituzionale, andrebbe ammesso per ragioni sistematiche. Difatti, si potrebbe sostenere che, caduto il divieto di donazione tra coniugi
(art. 781 cod. civ.), deve ritenersi ammissibile anche la donazione indiretta perfezionata con il rifiuto del coacquisto. Tuttavia, replicano le Sezioni Unite, la legittimità della stessa «non
potrebbe affatto desumersi dall’art. 179, comma 2°, cod. civ.
che condiziona comunque l’effetto limitativo della comunione
alla natura realmente personale; e attribuisce all’intervento adesivo del coniuge non acquirente la sola funzione di riconoscimento dei presupposti di quella limitazione, ove effettivamente
già esistenti».
22
Secondo le Sezioni Unite l’intervento adesivo del coniuge
non acquirente è «condizione necessaria ma non sufficiente» al
fine di precludere l’acquisto alla comunione legale. Esso «può
rilevare come prova dei presupposti di tale effetto limitativo,
quando assuma il significato di un’attestazione di fatti [come
con riferimento alla provenienza personale del bene o del denaro impiegato per l’acquisto ex let. f)]. Ma non rileva come atto
negoziale di rinuncia alla comunione legale».
23
Sul punto le Sezioni Unite in commento hanno ripreso e ampliato un orientamento consolidato della Cassazione secondo
cui la mancata contestazione o l’esplicita conferma da parte del
coniuge non acquirente di quanto dichiarato dal coniuge acquirente ha valenza di «testimonianza privilegiata o di riconoscimento della destinazione (let. d) o della continuità tra bene personale ceduto e acquisto effettuato (let. f)». La presunzione di
esclusione della contitolarità può essere vinta solo nei limiti
Naturalmente - precisa correttamente la sentenza
- la dichiarazione del coniuge non acquirente non
può avere natura ricognitiva e confessoria quando
essa non è «descrittiva di una situazione di fatto
bensì solo espressiva di una manifestazione di intenti». Com’è avvenuto nel caso sotteso alla pronuncia in commento, in cui il consorte non acquirente ha confermato, nell’atto di compravendita, che
l’immobile sarebbe stato destinato all’esercizio
dell’attività professionale del marito (art. 179,
comma 1°, let. d) cod. civ.).
Trattandosi di una futura destinazione, assunta
quale unica ragione dell’esclusione, «sarà la sua effettività (…) a determinare l’esclusione dalla comunione, non certo la pur condivisa dichiarazione di
intenti dei coniugi». Ne consegue che il coniuge
non acquirente, pur autore della dichiarazione confermativa della destinazione, potrà esperire l’azione
d’inefficacia della dichiarazione stessa per mera
contrarietà al vero, qualora la destinazione non sia
attuata. Non trovando applicazione, in tal caso, i limiti sanciti dall’art. 2732 cod. civ.24.
dell’art. 2732 c.c., ossia dell’errore di fatto e della violenza
(cfr.: Cass., 19 febbraio 2000, n. 1917, cit.; Cass., 6 marzo
2008, n. 6120, in Notariato, 2008, e, p. 493 ss. A questi le Sezioni Unite hanno aggiunto il dolo.
24
Le Sezioni Unite hanno, quindi, distinto tra dichiarazioni su
situazioni di fatto aventi natura ricognitiva e portata confessoria, e manifestazioni di intenti che, in quanto eventi futuri, non
sono predicabili di verità o falsità. Nel primo caso la dichiarazione può essere impugnata solo nei limiti dell’art. 2732 cod.
civ. (ad es. artt. 179 lett. c e d), nel secondo si fa può far valere
il semplice mendacio. Resta, tuttavia, il dubbio che la qualificazione confessoria sia appropriata con riguardo alle altre ipotesi
dell’art. 179. Cfr. amplius M. PALADINI, Alle Sezioni unite la
controversa questione, cit., p. 721, il quale pone giustamente in
luce come la tesi ricognitivo-confessoria incrini fortemente la
tassatività dell’elenco contenuto nell’art. 179. Infatti, se il mancato ingresso in comunione è consentito solo qualora effettivamente sussistano i casi dell’art. 179, è evidente che attribuire
natura confessoria alla dichiarazione del coniuge non acquirente implica «relega[re] a ipotesi del tutto marginali la possibilità
di una successiva contestazione dei requisiti oggettivi». Dovrebbe, pertanto, ammettersi, continua esattamente l’Autore, la
«possibilità di ricorrere a ogni mezzo di prova per dimostrare la
mendacità della dichiarazione e, a causa dell’inefficacia della
stessa, la conseguente appartenenza del bene al patrimonio della comunione legale. La legittimazione all’azione finalizzata a
far valere l’inefficacia della dichiarazione deve essere riconosciuta sia al coniuge dichiarante, sia (qualora vi abbiano interesse) al coniuge acquirente, sia, infine, ovviamente, ai terzi e ai
creditori». Non convince, invece, la ricostruzione “contrattuale”
dell’art. 179, comma 2° cod. civ. prospettata dallo stesso M.
PALADINI, Sub. art. 179, cit., p. 75-77. Ad essa consegue - l’A.
ne è perfettamente consapevole - l’incoercibilità della volontà
del coniuge non acquirente, il quale potrebbe porre “il veto”
all’inclusione dell’aqcuisto nel patrimonio personale. Si può
replicare che la ricostruzione dell’art. 179 cod. civ. quale norma
che prevede un diritto soggettivo a conservare e a movimentare
il patrimonio di cui si è titolari prima del matrimonio è coerente
con la logica della comunione: valorizzare attraverso la contitolarità l’apporto di entrambi i coniugi alla conduzione familia-
Non stupisce, allora, che il Codice si riferisca alle pretese restitutorie solo in modo implicito all’art.
1422, ove, nel disciplinare la imprescrittibilità
dell’azione di nullità, fa salvi gli effetti dell’usucapione e della prescrizione delle azioni di ripetizione.
In tal modo, il legislatore presuppone la esperibilità della tutela restitutoria, correlandola, in negativo, alle circostanze che potrebbero ostare al suo accoglimento: estensivamente, l’acquisto della proprietà a titolo originario da parte dell’avente causa,
oppure la prescrizione dell’azione di ripetizione
dell’indebito. Certo, la disposizione rinvia a piani di
rilevanza ben distinti.
Quello della relazione proprietaria, cui è pertinente il riferimento all’usucapione; quello obbligatorio, della azione di ripetizione e della prescrizione.
Il carattere implicito, ancorchè inequivoco, della
normativa consiglia di ricercare altrove indici normativi che consentano di dar più sicura risposta al
problema del concorso, a favore dell’alienante, della
azione di rivendicazione (art. 948) con quella di ripetizione dell’indebito (art. 2033), nei confronti
dell’accipiens sine causa.
Anche con riferimento alla posizione dei terzi diversamente da quanto dispongono gli artt. 1445 e
1452, rispettivamente per il contratto annullato e per
quello rescisso – manca una espressa disciplina nel
capo della nullità.
La si deve ricavare dal sistema, attraverso la interpretazione di disposizioni che, almeno ad una
prima lettura, appaiono tra loro profondamente contraddittorie.
Dagli artt. 2652, n. 6 e 2690, n. 3, si ricava con
chiarezza, benché a contrario, che la sentenza che
accolga la domanda diretta a far dichiarare la nullità
pregiudica i diritti dei terzi aventi causa a qualsiasi
titolo dal primo acquirente; con la sola deroga della
circoscritta fattispecie della c.d. pubblicità sanante,
enunciata nelle anzidette disposizioni.
Sempre con riferimento ai terzi, l’art. 2038 disciplina le conseguenze - sul piano obbligatorio della ripetizione dell’indebito - della alienazione della
cosa ricevuta indebitamente, assicurando, invece,
una ampia e sostanziale intangibilità dell’acquisto
del terzo.
3. Il concorso tra la ripetizione dell’ indebito e la rivendicazione.
Prima di procedere oltre sembra dunque opportuno soffermarsi su questo aspetto del problema,
che ha radici antiche.
Come sappiamo, nel diritto romano si contrapponevano le nullità iure civili, operanti ipso iure,
alle ipotesi di inefficacia officio iudicis dell’atto. Le
prime erano riconducibili al difetto degli essentialia
del contratto tipico 1; le seconde alle exceptiones e
condictiones esperibili riguardo all’atto integro, valido de iure civili e però malus in effectu, per
l’incidenza di circostanze esterne all’atto stesso:
principalmente i vizi del volere e della causa2.
Il fenomeno, gradatamente attuato con le codificazioni e portato al suo estremo dal codice italiano
vigente, dell’assorbimento all’interno della fattispecie del requisito causale, muta i termini del discorso3.
La mancata integrazione del requisito non costituisce più il presupposto, a posteriori, di semplici
exceptiones e condictiones, ma incide direttamente
sulla validità dell’atto. Ciò diviene tanto più rilevante in quanto, grazie alla efficacia reale del consenso
ed alla moderna commistione tra titulus e modus
adquirendi, il fenomeno investe anche l’atto traslativo, trascendendo l’ambito del contratto obbligatorio nel quale era sorto4.
Questo fenomeno, già nella elaborazione teorica
anteriore al codice vigente, aveva consentito di argomentare a favore della radicale eterogeneità delle
condictiones romane rispetto alle «azioni ripetitorie
moderne», che sarebbero ormai la «conseguenza
della nullità del negozio » e non il «correttivo di un
negozio giuridicamente valido»5.
La nullità, non importa se legata al mancato assolvimento di un onere di legalità, oppure fondata
sull’illiceità della causa o del motivo, doveva risolversi necessariamente in una carenza strutturale della fattispecie, dando luogo alla sua inefficacia erga
omnes, sì da fondare una tutela reale del solvens,
sottratta alle ristrettezze applicative della condictio6.
Il punto, però, è tutt’altro che pacifico. Tanto è
vero che taluno ha rilevato la contraddittorietà di
simili conclusioni rispetto alla disciplina positiva.
Proprio gli artt. 2037 e 2038, dimostrerebbero, piuttosto, che «i principi della inefficacia del negozio
1
FERRARA F. Sen., Teoria del negozio illecito, Milano, 1902,
p. 277; ZANI, L’evoluzione storico-dogmatica dell’ odierno
sistema dei vizi del volere e delle relative azioni di annullamento, in Riv. it. sc. giur., 1927, p. 335 ss..
2
M. GIORGIANNI, voce Causa (dir. priv.), in Enc. Dir., VI,
Milano, 1960, p. 550.
3
M. GIORGIANNI, loc.cit., p. 594.
4
G. ASTUTI, I contratti obbligatori nella storia del diritto italiano, I, Milano, 1952, pp. 22-23.
5
FERRARA F. Sen., op. cit, p. 277.
6
Lo sottolinea M. GIORGIANNI, op. cit., p. 552, pur circoscrivendo la portata della tutela reale, escludendola per le prestazioni isolate senza causa, per le quali troverebbe invece applicazione la disciplina dell’ indebito.
| 101
Invalidità del contratto e restituzioni
(Giovanni Passagnoli)
Persona e Mercato - Materiali e commenti
Persona e Mercato – Materiali e commenti
Invalidità del contratto e restituzioni
(Giovanni Passagnoli)
nullo e della retroattività reale dell’annullamento
sono privi di contenuto normativo »7.
Una tale affermazione, tuttavia, risulta condivisibile solo a condizione che si possa escludere, positivamente, il concorso tra la tutela reale e quella obbligatoria del solvens.
E sul punto a me pare che gli argomenti ricava| 102
bili dalla lettura congiunta dell’art. 1422 con gli artt.
2652, n. 6 e 2690, n. 3, siano decisivi a favore del
concorso di azioni.
Da un lato, stante la chiara lettera dell’art. 1422,
è sicura la esperibilità della azione di ripetizione.
Dall’altro, è parimenti evidente che - con la sola
eccezione della c.d. pubblicità sanante e degli acquisti a titolo originario - la sentenza dichiarativa
della nullità pregiudica, sempre, i diritti del terzo
sub acquirente: segno, questo, della esperibilità della tutela petitoria nei confronti dei terzi cui la nullità
sia opponibile.
Nè può stupire, nella consueta relatività delle valutazioni giuridiche, che una tal tutela reale nei confronti del sub acquirente8 differisca radicalmente dal
modello di disciplina posto dall’ art. 2038, giacché
in ciò si apprezza il riflesso della diversità di presupposti ed effetti delle due discipline.
Quella dell’indebito ha natura personale, è volta
alla sola rimozione degli effetti materiali e possessori della traditio, indifferentemente dalla circostanza che il solvens sia o meno proprietario del
bene oggetto della prestazione; quella di rivendicazione ha natura reale e suppone l’ accertamento della proprietà, con l’assolvimento dei relativi oneri
probatori9.
7
P. BARCELLONA, Note critiche in tema di rapporti fra negozio e giusta causa dell’ attribuzione, in Riv. trim. dir. proc.
civ., 1965, I, p. 11 ss..
8
Sotto quest’ ultimo profilo, è il caso di ricordare, pur non
potendo approfondire in questa sede l’ argomento, la recente
motivata teorizzazione (C. PILIA, Circolazione giuridica e nullità, Milano, 2002, p. 159 ss.), volta a relativizzare, cioè a graduare in concreto, la opponibilità della nullità nei confronti dei
terzi.
La tesi muove dalla constatazione della perdita di fattispecie
delle nullità speciali e più in generale dalla constatazione del
carattere costitutivo che la azione di nullità può assumere ogni
qual volta il titolo si presenti integro nella propria fattispecie
costitutiva e perciò idoneo a fondare un rilevante affidamento
circolatorio. Si pensi alla frode alla legge o al motivo illecito
comune e in genere alle ipotesi di illiceità della causa in concreto, desumibile solo dal collegamento negoziale: in simili
ipotesi, la causa di nullità costituisce un elemento impeditivo e
deve di norma essere eccepita. Ciò potrebbe giustificare un
temperamento, in concreto, cioè secondo la composizione giudiziale degli interessi in conflitto, dell’ampiezza delle conseguenze della nullità, sotto il profilo di una sua più limitata opponibilità.
9
Sul punto, risultano illuminanti le considerazioni di P.
SCHLESINGER, Il pagamento di terzo, Milano, 1961, p. 26 ss.; e
vedi già G. ANDREOLI, La ripetizione dell’indebito, Padova,
1940, p. 5 ss..
4. Indebito e azione di arricchimento.
La disciplina dell’indebito è, almeno in prima
lettura, dettata con riferimento alle prestazioni aventi ad oggetto beni, tanto fungibili - tipicamente il
danaro - che infungibili.
Ciò ha autorizzato parte della dottrina e soprattutto una netta giurisprudenza10 ad affermare che,
ove il contenuto della prestazione e la possibilità
concreta della ripetizione non lo consentano, le conseguenze restitutorie della nullità debbano trovare
attuazione tramite l’azione generale di arricchimento, regolata dall’art. 2041.
L’affermazione parrebbe avere la forza
dell’ovvietà, specie alla luce del carattere sussidiario della azione di arricchimento.
Resta da vedere se un simile esito applicativo sia
compatibile con la ratio della disciplina
dell’indebito, oppure conduca, come a me pare, ad
una ingiustificata disparità di trattamento.
Per meglio comprendere questo rilievo, è opportuno ricordare che nella complessa articolazione di
regole poste dagli artt. 2037 e 2038 già trova spazio
una obbligazione indennitaria - dell’acquirente o del
sub acquirente a seconda dei casi - nei confronti del
solvens, nei limiti dell’ arricchimento verificatosi.
Ciò accade, in particolare, nel caso dell’ accipiens di buona fede i) ove la restituzione sia impossibile per il perimento della cosa (art. 2037, terzo
comma); ii) nel caso di alienazione ad un terzo sub
acquirente a titolo gratuito, il quale è direttamente
gravato della obbligazione indennitaria verso il solvens.
Ove vi sia mala fede dell’ accipiens, valgono
regole diverse, che commisurano il diritto del solvens ora al “valore”, ora al “corrispettivo”, della
cosa alienata.
Nel solo caso di accipiens di mala fede, che abbia alienato a titolo gratuito la cosa ricevuta, riemerge una obbligazione sussidiaria – nell’ipotesi di
inutile escussione dell’alienante – di natura indennitaria, nei limiti dell’arricchimento del sub acquirente.
In questo contesto di disciplina, la differenza di
trattamento tra l’accipiens di mala e di buona fede
non sembra in alcun modo correlata alla natura della
prestazione, bensì e solo alla considerazione dello
stato soggettivo del contraente tenuto alla restituzione.
Risulta
allora
piuttosto
evidente
che
l’applicazione indiscriminata della azione di arricchimento di cui all’art. 2041 alle restituzioni delle
prestazioni di fare, conseguenti alla nullità del con10
Per tutte, Cass., 8 novembre 2005, n. 21647, in Giust. civ,.
Mass., 2005, p. 11.
mente uno dei casi indicati dall’art. 179, il coniuge
acquirente può ovviare al mancato intervento del
consorte chiedendo al giudice, anche ex post, di accertare in un giudizio contenzioso la natura personale del bene17.
3. L’orientamento maggioritario contrario
accolto dalle Sezioni Unite.
Secondo l’orientamento giurisprudenziale maggioritario18, il legislatore della riforma del 1975 ha
indicato espressamente i casi in cui l’acquisto automatico alla comunione non opera. L’art. 179 cod.
civ. contiene un elenco tassativo, pertanto
l’interprete non può aggiungere ulteriori ipotesi limitative dell’effetto legale disposto dall’art. 177,
comma 1° let. a), cod. civ.
Certo è che se l'interprete limita il campo
dell’interpretazione soltanto al comma 2° dell’art.
179, non sembra esservi spazio per il rifiuto del coacquisto19. Questa disposizione prevede, come noto,
la cosiddetta surrogazione dei beni, una fattispecie
complessa, occorrendo tre condizioni affinché vi sia
l’esclusione dell’acquisto dalla comunione. Esse
sono: 1) la sussistenza di uno dei casi di cui alle lettere c), d) ed f); 2) la dichiarazione del coniuge ac17
Così Cass., 2 giugno 1989, n. 2688, cit. D’accordo T.
AULETTA, Il diritto di famiglia, Torino, 2008, p. 156, il quale
precisa che, stante il mancato intervento del consorte, il coniuge
acquirente non può ottenere la relativa trascrizione per
l’opponibilità ai terzi. A tal fine si rende necessaria una sentenza o un negozio di accertamento (contra F. RUSCELLO, Lineamenti di diritto di famiglia, Milano, 2005, p. 126, il quale ammette la trascrizione condizionata all’accertamento giudiziale).
Nel giudizio il coniuge acquirente dovrà provare «l’esistenza
dei presupposti che legittimavano l’acquisto». G. BONILINI,
Manuale di diritto di famiglia, Torino, 2005, p. 117, esclude
giustamente che si possa applicare analogicamente l’art. 181
cod. civ., qualora il coniuge non acquirente si rifiuti di intervenire nell’atto di acquisto.
18
Cass., 19 febbraio 2000, n. 1917, in Giur. it., 2001, p. 39 ss.;
Cass., 27 febbraio 2003, n. 2954, in Foro it., 2003, c. 1040 ss.,
con nota di G. DE MARZO, Acquisto in comunione ordinaria da
parte di coniugi in regime di comunione legale, in Riv. not.,
2003, 6, p. 1548 ss., con nota critica di F. PATTI, Il cosiddetto
rifiuto del coacquisto alla luce della sentenza n. 2954/2003, in
Giust. civ., 2003, 10, p. 2113 ss., con nota critica di M.
FINOCCHIARO, La Cassazione e la «corretta» interpretazione
dell’art. 179, comma 2°, cod. civ.; Cass., 24 settembre 2004, n.
19250, in Contr. e impr., 2004, p. 574 ss., con nota di L.
NAPOLITANO, Beni personali e rifiuto del coacquisto.
19
Contrari al rifiuto del coacquisto: G. LAURINI, A proposito di
un’originale interpretazione dell’ultimo comma dell’art. 179
c.c., in Riv. not., 1990, p. 173 ss.; R. CARAVAGLIOS, La comunione legale, Milano, 1995, p. 172; E. QUADRI, Famiglia e ordinamento civile, Torino, 1999, p. 172 ss.; M. C. LUPETTI, Rifiuto del coacquisto: è il tramonto di un’epoca?, in Riv. not.,
2003, p. 416 ss.; M. PALADINI, Sub. art. 179, in Commentario
del codice civile, Della Famiglia, a cura di L. Balestra, Torino,
2010, p. 69-70.
quirente, risultante dall’atto di acquisto, di voler acquisire il bene al proprio patrimonio personale; 3) la
partecipazione all’atto anche dell’altro coniuge.
Tutte queste tre condizioni devono sussistere,
sebbene la giurisprudenza sia stata meno rigorosa
nel valutare l’inosservanza delle formalità previste
dall’art. 17920. Ma sulla necessaria esistenza dei casi
di surrogazione, le Sezioni Unite hanno insistito,
affermando che «l’effetto limitativo della comunione si produce solo ai sensi delle lettere c), d) ed f)
del precedente comma, vale a dire solo se i beni sono effettivamente personali». Ciò implica, ad esempio, che se il denaro impiegato per comprare un
immobile non deriva realmente dalla precedente
vendita di un bene personale (let. f), l’acquisto entrerà in comunione. Tele effetto si produrrà benché
il coniuge acquirente abbia dichiarato falsamente la
natura personale del bene, e il consorte abbia con20
Cass., 5 maggio 2010, n. 10855, in Guida al dir, 2010, 22, p.
57 ss., ha affermato che i beni acquistati con denaro personale
sono esclusi dalla comunione legale, sebbene manchi, nell’atto
di acquisto, l’espressa dichiarazione richiesta dall’art. 179,
comma 1° let. f), cod. civ. Occorre, però, «l’obiettiva certezza
della natura personale del denaro utilizzato per l’acquisto». Nel
caso di specie era stato dimostrato, con prova documentale, che
il coniuge, prima del matrimonio, era titolare della somma impiegata per l’acquisto dei titoli avvenuto in vigenza della comunione legale. Nella sentenza si legge che l’obiettiva certezza
può ricavarsi dal titolo di acquisto del bene (donazione o successione, let. b), dalla sua natura intrinseca (come ad es. per
alcuni beni di uso strettamente personale, let. c) o dalla semplice comparazione tra la data di acquisto del bene impiegato e
quella del matrimonio.
La Suprema Corte compie un’interpretazione analogica, equiparando al prezzo costituito dal denaro ricavato dalla vendita di
un bene personale (caso previsto dall’art. 179 let. f cod. civ.) il
danaro direttamente acquisito a titolo gratuito da uno dei coniugi e poi investito nell’acquisto di beni. A sostegno del decisum,
la Cassazione ha richiamato i precedenti di legittimità secondo i
quali la dichiarazione della lettera f) occorre soltanto se possano sorgere dubbi sulla natura personale del bene impiegato per
l’acquisto. Essa, invece, avendo natura ricognitiva, sarebbe superflua qualora vi sia obiettiva certezza circa la natura personale del bene utilizzato (cfr: Cass., 8 febbraio 1993, n. 1556, in
Riv. notar., 1994, p. 1023 ss., riguardante un atto di permuta
con bene personale in cui mancava la dichiarazione prevista
dall’art. 179, comma 1° let. f) e la partecipazione dell’altro coniuge ai sensi comma 2° della stesso articolo; Cass. 18 agosto
1994, n. 7437, in Vita notar., 1995, p. 798 ss., sul reimpiego di
grossi capitali ricevuti in donazione e successione per l’acquisto
di azioni sociali; Cass. 25 settembre 2008, n. 24061, in De jure
on line, sulla cointestazione di titoli quale indice inequivoco
della volontà di mettere in comune l’acquisto, sebbene, per
quest’ultimo, sia stato impiegato denaro personale.
Questa giurisprudenza è criticabile perché introduce una deroga
- rappresentata dall’«obiettiva certezza» della natura personale al requisito formale della dichiarazione richiesta dalla let. f)
dell’art. 179. In tal modo si consente al coniuge acquirente di
approfittare dell’«obiettiva certezza» per revocare la donazione
indiretta che l’omessa dichiarazione ha determinato a vantaggio
del consorte (cfr. M. R. MORELLI, Il nuovo regime patrimoniale
della famiglia, Padova, 1996, p. 107; E. QUADRI, Famiglia e
ordinamento civile, cit., p. 174-176).
| 115
Il rifiuto del coacquisto e l’estromissione dalla comunione legale
(Antonio Gorgoni)
Persona e Mercato - Saggi
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Persona e Mercato - Materiali e commenti
11
Cass., ord. 30 dicembre 2008, n. 30416, cit.
G. GABRIELLI, voce Regime patrimoniale della famiglia, in
Digesto, 1997, p. 331 ss.; U. MAJELLO, voce Comunione dei
beni tra coniugi, in Enc. giur., 1988, p. 2.
12
realizzare «l’uguaglianza morale e giuridica dei coniugi», ma si limitano a favorirla. Il che sarebbe
comprovato dalla scelta legislativa del rimedio
dell'annullamento (art. 184 cod. civ.) in luogo
dell'inefficacia. Rimedio soggetto, peraltro, a un
termine breve di prescrizione13.
Se l’autonomia negoziale non è stata limitata per
il perseguimento di un interesse sovraordinato rispetto a quello del coniuge economicamente più debole, essa può, secondo la Cassazione, «limitare
l’efficacia soggettiva dell’atto di acquisto nei confronti del solo coniuge acquirente»14. Ne consegue
l’irrilevanza, nei rapporti tra coniugi, della natura
effettivamente personale del bene acquistato, qualora «il coniuge che poteva avere interesse a contestarne [tale] carattere, ne ha rifiutato la contitolarità»15.
Diversamente, continua la Suprema Corte16, la
natura personale assume rilevanza nell’ipotesi inversa in cui il coniuge non acquirente sia contrario
all’acquisto esclusivo da parte del consorte. Questa
volontà negativa si attua non intervenendo nell'atto
di acquisto, intervento richiesto dall’art. 179, comma 2°, cod. civ. proprio per impedire l'ingresso in
comunione.
Naturalmente - è stato esattamente rilevato - il
coniuge che intende acquistare non può restare prigioniero della decisione del consorte di non intervenire nell'atto di acquisto. Così se sussiste effettiva13
Oltretutto la Cass., ord. 30 dicembre 2008, n. 30416, cit., ricorda, che l’art. 184 cod. civ. non prevede la regola temporalia
ad agendum, perpetua ad excipiedum contenuta, invece,
nell’art. 1442, ultimo comma, cod. civ. La Suprema Corte richiama una sentenza della Corte Costituzionale (n. 311/1988)
che, con «motivazione tipicamente privatistica» ha dichiarato
costituzionalmente legittima la brevità del termine di prescrizione. Si legge nell’ordinanza che «il bilanciamento compiuto
dalla norma [art. 184 cod. civ.] tra gli opposti interessi del coniuge pretermesso e dei terzi non appare lesivo del diritto di
difesa del primo, cui resta, pur sempre, un lasso di tempo sufficientemente ampio per impugnare l’alienazione».
14
Secondo Cass., 2 giugno 1989, n. 2688, cit., stante la natura
negoziale del rifiuto del coacquisto, i creditori della comunione
e quelli particolari del coniuge non acquirente possono esperire
l’azione revocatoria, ove ne sussistano i presupposti, dimostrando che si trattava di un bene destinato a cadere nella comunione. Sul punto ci soffermeremo più ampiamente nel § 6.
15
La Cass., 2 giugno 1989, n. 2688, cit., però, ha ritenuto che il
rifiuto del coacquisto debba rivestire, a pena di nullità, la forma
dell’atto pubblico, dando per scontato che esso possa realizzarsi
soltanto mediante una convenzione matrimoniale. Il che, vedremo, è discutibile essendo possibile, secondo una tesi, impedire l’acquisto alla comunione senza che il relativo atto sia assoggettato al formalismo dell’art. 162 cod. civ. In dottrina, tra
gli autori favorevoli al rifiuto del coacquisto: M. LABRIOLA,
Esclusione di un acquisto dalla comunione legale per consenso
(rifiuto) dell’altro coniuge, in Vita not., 1989, 4, p. 389 ss.; A.
GALASSO, Regime patrimoniale della famiglia, cit., p. 295 ss.;
P. PERLINGIERI, Manuale di diritto civile, 2005, Napoli, p. 827.
16
Cass., 2 giugno 1989, n. 2688, cit.
tratto, realizzerebbe una soluzione del tutto incoerente.
Il solvens si vedrebbe indennizzato, anche in caso di mala fede dell’ accipiens, nei soli limiti dell’
arricchimento di questo, anziché nei più pregnanti
termini del “valore” o del “corrispettivo” previsti, a
seconda dei casi, dalla disciplina dell’ indebito.
Se queste considerazioni appaiano condivisibili,
sembra segnata la via dell’applicazione analogica
dell’ art. 2037 per le prestazioni indebite di fare:
quindi, arricchimento nel caso di buona fede
dell’accipiens, debito di valore in quello di mala
fede.
5. I limiti alla restituzione posti dall’ art.
2035.
Sul piano del trattamento riservato al contratto
nullo, la disciplina posta dall’art. 2035 circa l’irripetibilità delle prestazioni contrarie al buon costume, ci appare come una specificazione della distinta regolamentazione riservata al contratto illecito.
Ove la illiceità di esso risieda nel perseguimento
di uno scopo che, anche da parte del solvens, costituisca offesa al buon costume, questi, nonostante la
nullità del contratto, “non può ripetere quanto ha
pagato”.
Si deroga così alla ordinaria conseguenza restitutoria, fondata sull’art. 2033 c.c., della nullità del
contratto.
Dubbio è il fondamento della regola; incerto risulta il suo rapporto con la nozione di buon costume, altrove enunciato quale criterio di liceità dei requisiti od elementi del contratto; controverse appaiono le implicazioni di disciplina.
Sarà quindi utile muovere da una puntualizzazione della nozione e del fondamento di questo parametro di liceità del contratto.
a) Il buon costume.
Si assiste in materia ad una ampiezza definitoria
che, se appare espressione di una tensione ideale
verso una perdurante rilevanza della regola morale
nel diritto, risulta poi insuscettibile di impiego effettivo, per le incongruità sistematiche che ne derivano.
Così, quando si identifica il buon costume con le
norme implicite del sistema «che comportano una
valutazione del comportamento dei singoli in termini di moralità o di onestà»11, oppure con i «canoni
fondamentali di onestà pubblica e privata alla stre11
F. GALGANO, Della simulazione, della nullità del contratto,
cit., p. 130.
gua della coscienza sociale»12, od ancora con i principi e le esigenze «etiche appartenenti alla coscienza morale collettiva, cui la generalità delle persone
corrette uniforma il proprio comportamento in un
determinato ambiente e momento storico»13, o infine con la «matrice etica delle strutture normative
vigenti e specialmente delle norme costituzionali»14,
si pongono forse più problemi di quanti simili definizioni valgano a risolverne.
Da un lato, infatti, diviene difficile distinguere
simili canoni di onestà dal sistema delle regole di
buona fede e correttezza; dall’altro, appare assai arduo giustificare tanto radicali divergenze di trattamento tra la violazione di queste ultime e lo speciale rigore di disciplina posto dall’ art. 2035 c.c. .
Non a caso, coerentemente col cauto impiego
giurisprudenziale15, si assiste al diffuso tentativo di
| 103
12
C.M. BIANCA, Diritto civile, III, Il contratto, Milano, 2000,
p. 621.
13
Così, da ultimo, Cass., 15 febbraio 2001, n. 7523, in Dir.
fall., 2001, 2, p. 1190, con nota di DI LEO, Cambiale, promessa di pagamento e negozio contrario al buon costume.
14
D. CARUSI, Illiceità del contratto e restituzioni, cit., p. 498.
15
La Corte di Cassazione ha, in più di una occasione (recentemente, Cass., 15 febbraio 2001, n. 7523, cit.) precisato che
“le prestazioni considerate contrarie al buon costume non sono
solo quelle contrarie alle regole del pudore sessuale e della
decenza, ma anche quelle lesive dei principi e delle esigenze
etiche appartenenti alla coscienza morale collettiva, cui la generalità delle persone uniforma il proprio comportamento in
un determinato ambiente e momento storico”. Alla luce di una
simile concezione, sono considerati nulli perché in contrasto
con il buon costume, oltre ai contratti che prevedono prestazioni a carattere sessuale (Cass., 1 agosto 1986, n. 4927, in
Giust .civ., 1986, I, p. 2710; Cass., 31 marzo 1958, n. 1110, in
Giust. civ., 1958, I, p. 1310; Trib. Milano, 1 luglio 1993, in
Rep. Giur .it., 1994, voce “Obbligazioni e contratti”, p. 559).
Il contratto a titolo oneroso avente ad oggetto il conferimento
di un incarico professionale stipulato tra i competenti organi di
una istituzione pubblica ed un membro del consiglio di amministrazione dell’ente, con intenzionale lesione degli interessi di
quest’ultimo (Cass., 18 ottobre 1982, n. 5408, in Foro it.,
1983, I, c. 691). Le convenzioni usurarie (Cass., 10 agosto
1973, n. 2330, in Sett .giur., 1073, II, p. 1028; Cass., 10 novembre 1970, n. 2334, in Rep. Giust. civ., 1970, voce “Fidejussione”, p. 6). I contratti di prossenetico matrimoniale, qualora si risolvano in una pressione diretta o indiretta alla libertà
del consenso matrimoniale (Cass., 25 marzo 1966, n. 803, in
Giur. it, 1967, I, 1, c. 1960; Cass., 30 luglio 1951, n. 2226, in
Giur .it., 1952, I, 1, c. 22). Sono stati altresì ritenuti illeciti
contratti contenenti accordi fraudolenti in danno di terzi
(Cass., 15 febbraio 1960, n. 234, in Giur. it., 1960, I, c. 1134),
o in forza dei quali una parte si obbliga a tenere un determinato contegno processuale in cambio di denaro (Trib. Genova,
17 ottobre 1984, in Nuova giur. civ. comm., 1985, I, p. 65).
Così come si è considerato immorale il patto col quale un candidato al Parlamento si obblighi a pagare una somma affinchè
gli altri candidati della stessa lista lo sostengano nella campagna elettorale e rinunzino al mandato parlamentare, così da far
risultare eletto il primo (Trib. Roma, 21 marzo 1968, in Giur.
mer., I, 1968, p. 104). E’ considerato altresì illecito il contratto
con cui taluno si impegna a svolgere un’opera di intermediazione finalizzata all’ottenimento a favore del mandante di fa-
Invalidità del contratto e restituzioni
(Giovanni Passagnoli)
Il rifiuto del coacquisto e l’estromissione dalla comunione legale
(Antonio Gorgoni)
Il principio appena ricordato ha un solido fondamento normativo, come ha rilevato l’ordinanza di
rimessione degli atti al Primo Presidente11. Vi sono,
infatti, diverse fattispecie negoziali che proteggono
l’interesse a non subire invasioni della propria sfera
giuridica. La donazione esige l’accettazione del do| 114 natario (art. 782 cod. civ.), la remissione del debito
lascia al debitore la facoltà di dichiarare di non volerne profittare (art. 1236 cod. civ.), com’è parimenti previsto nel contratto a favore del terzo (art. 1411,
comma 3°, cod. civ.). Ancora, il contratto con obbligazioni del solo proponente si perfeziona con il
mancato rifiuto, ma il destinatario può, entro un certo tempo, rifiutare la proposta (art. 1333, comma 2°,
cod. civ.); infine, il legato si acquista senza bisogno
di accettazione, ma è fatta salva la facoltà di rinunciare (art. 649, comma 1°, cod. civ.).
Il secondo argomento è desunto da una disposizione legata più strettamente al problema interpretativo in esame, la quale riguarda la pubblicità delle
convenzioni matrimoniali. L’art. 2647, comma 2°,
cod. civ. stabilisce che «le trascrizioni previste dal
precedente comma devono essere eseguite anche
relativamente ai beni immobili che successivamente
(…) risultano esclusi dalla comunione tra i coniugi». La disposizione sembra postulare la legittimità
dell’esclusione dalla comunione legale di beni che
già ne fanno parte, ma ne richiede la trascrizione.
Il che troverebbe conferma nel comma 1° della
medesima disposizione, il quale disciplinerebbe, invece, la trascrizione della convenzione matrimoniale cosiddetta programmatica in quanto prevede che i
futuri acquisti di certi beni saranno esclusi dalla
comunione legale. Quest’effetto si può realizzare,
com'è noto, mediante una comunione convenzionale
modificativa del regime legale (art. 210 cod. civ.).
Ora, se è consentito escludere dalla comunione
un bene che già ne fa parte, si deve ammettere, per
coerenza, anche il rifiuto del coacquisto.
Nell’ordinanza di rimessione, più volte citata, si è,
infatti, affermato che «questo è l’argomento forte
della sentenza [della Cassazione] 2 giugno 1989, n.
2688». Vedremo, invece, che una parte della dottrina ha criticato l’interpretazione appena esposta
dell’art. 2647, comma 2°, cod. civ.
E' il terzo argomento, tuttavia, che ha maggior
forza persuasiva a sostegno del rifiuto del coacquisto ex lege. Anch’esso, però, contestato da una parte
della giurisprudenza di legittimità e della dottrina.
Secondo tale argomento l’art. 179 cod. civ. e, in generale, l’istituto della comunione legale non perseguono un interesse pubblico12: non sono deputati a
Persona e Mercato – Materiali e commenti
Invalidità del contratto e restituzioni
(Giovanni Passagnoli)
circoscrivere l’ambito di applicazione del buon costume, sulla base di rilievi diversi, ma concorrenti,
nel giustificare una simile operazione interpretativa.
Un primo ordine di considerazioni attiene proprio al mutato rapporto tra morale e società, che assume evidente rilievo ai nostri fini, in considerazio| 104 ne del carattere necessariamente oggettivo, per
quanto relativo, che la regola morale deve avere per
acquisire rilevanza per il diritto16.
La accentuata mobilità sociale, la sua evoluzione
pluralistica, il dissolversi del tradizionale ordine
familiare, il radicale mutamento del costume sessuale, rendono sempre più inattingibile una simile
coscienza collettiva, se non a costo di arbitrarie generalizzazioni di quella propria di determinati ceti o
gruppi17.
Da un complementare punto di vista, si propone
perciò una positivizzazione del buon costume, non
contrapposto all’ordine pubblico, ma ad esso omogeneo, secondo due possibili chiavi di lettura.
Da un lato, vi sarebbe un continuo processo «di
assorbimento e di osmosi» tra i due concetti, in considerazione del fatto che i «valori morali, nella concretezza della realtà sociale, quali la lealtà, la fedeltà, il rispetto degli usi onesti commerciali e industriali, la correttezza, la buona fede, progressivamente penetrano nell’ordine giuridico, materializzandosi in forme progressivamente nuove e costituiscono il fondamento di esso, concretando la nozione
di ordine pubblico»18.
vori pubblici o privati – cd “raccomandazione onerosa” - qualora goda di un beneficio economico non solo l’intermediario,
ma anche il pubblico ufficiale (Cass., 14 luglio 1972, n. 2420,
in Foro it., 1973, I, c. 1224). Così anche il contratto di consulenza commerciale stipulato al fine di concludere contratti con
la pubblica amministrazione, quando il sedicente consulente
tratti le modalità di partecipazione alle gare sfruttando conoscenze politiche e le frequentazioni con gli amministratori
(Trib. Milano, 15 luglio 1995, in Orient. giur. lav., 1995, p.
641). E’ dubbio, invece, se debbano o meno essere considerati
immorali, oltre che illegali, i contratti che violano disposizioni
di natura valutaria (Cass., 7 luglio1981, n. 4414, in Giust. civ.,
1982, I, p. 2418; Cass., 8 luglio 1983, n. 4605, in Foro it.,
1983, I, c. 2781). Nnon rientrano nell’ipotesi di contratto a
causa turpe le attività di chiromanzia e astrologia (Cass. pen.,
29 gennaio 1986, Giur. imp., 1988, p. 1291).
16
G. PANZA, Ordine pubblico. Teoria generale, in Enc. giur.
Treccani, XXII, Istituto della Enciclopedia Italiana, 1990, p. 2
17
S. RODOTA`, Ordine pubblico o buon costume, in Giur.
mer., 1970, I, p. 106. Condivide tale impostazione F. DI
MARZIO, Buon costume, in I contratti in generale, Torino,
2000, VI, p. 250, nel riferirsi alla “frammentazione delle visioni politiche, etiche e religiose accaduta nel convulso moto
storico dell’ ultimo secolo” ed ancora alla “proliferazione di
stili di vita prima inammissibili o sconosciuti”, alla “contaminazione culturale fra paesi di aree diverse del mondo”. Fattori
tutti che hanno “decretato la fine inesorabile di fenomeni antropologici (troppo spesso mitizzati) come la morale comune o
sociale”.
18
Così M. NUZZO, Negozio illecito, cit., p. 5.
Dall’altro, si propone di considerare il buon costume quale species dell’ordine pubblico, inscritto
senza ambiguità nella cornice di principi e valori
enunciati dalla Costituzione: in breve, il buon costume come “ordine pubblico non economico”19.
Il tratto caratterizzante della contrarietà al buon
costume consisterebbe nella lesione della dignità
umana, quindi di un «valore assoluto dell’ ordinamento positivo»20.
In tale prospettiva potrebbe condividersi anche
l’affermazione che il buon costume costituisca la
«linea di confine tra ciò che è commerciabile e ciò
che non si può sottoporre a scambio»21, purché, a
mio modo di vedere, la ragione di una simile incommerciabilità risieda nella protezione della dignità. In caso contrario, smarrita ogni peculiarità assiologica, verrebbe meno (come in altri ordinamenti, in
specie quello tedesco) la stessa possibilità di enucleare il buon costume dall’ ordine pubblico22.
Può essere interessante rileggere in questa chiave la casistica della materia, che non di rado accomuna ipotesi di contrarietà all’ordine pubblico e al
buon costume.
Se, infatti, non sembrano porre particolari problemi le classiche fattispecie legate variamente a
prostituzione23 e pornografia24, e se del pari non può
19
F. DI M ARZIO, Buon costume, cit., p. 250.
Così, ancora, F. DI MARZIO, Buon costume, cit., p. 252. Sul
punto, si veda G. ALPA, Dignità. Usi giurisprudenziali e confini concettuali, in Nuova giur. civ. comm.,1997, II, p. 416.
Osserva da ultimo condivisibilmente V. SCALISI, Contratto e
regolamento nel piano d’azione delle nullità di protezione, in
Riv. dir. civ., 2005, I, p. 459 ss., p. 484, che “anche la violazione della dignità della persona viene ora a tradursi in altrettanta causa di nullità del regolamento contrattuale in virtù del
suo carattere conformativo di ogni situazione soggettiva”. E
vedi ora, in prospettiva sistematica, G. VETTORI, Diritto dei
contratti e “Costituzione” europea, cit., p. 29 ss..
21
D. CARUSI, Disciplina della causa, in Tratt. Rescigno, I, I
contratti in generale, Torino, 1999, p. 562. Osserva condivisibilmente tale A., seppur nella prospettiva dell’art. 2035 c.c.,
che “Non è forse un caso che l’interesse intorno a questa regola si risvegli ai giorni nostri, in epoca di consumismo globale e
sfrenato: oggi non si commercia più – ai limiti della legalità –
soltanto in sesso, ma nelle sua più svariate applicazioni medianiche, e inoltre in organi umani, in gameti, in gravidanze ed
in bambini” (D. CARUSI, Illiceità del contratto e restituzioni,
cit., p. 501).
22
Prospettiva che in effetti non è estranea a chi, nel ricostruire
la disciplina dell’art. 2035, argomenta dalla ratio dell’ “abuso
di pretesa restitutoria”, su cui infra.
23
Cass., 1 agosto 1986, n. 4927, in Foro it., 1987, I, c. 495
(precedente edito in termini si trova in Trib Roma, ord., 27
ottobre 1947, in Resp. civ. prev, 1950,p. 264; analoga pretesa
risarcitoria aveva invece precedentemente trovato accoglimento in Trib. Varese, 5 marzo 1979, inedita); Cass., 31 marzo
1958, n. 1110, in Giust. civ., 1958, I, p. 1310; Trib. Milano, 1
luglio 1993, in Rep. Giur. it, voce “Obbligazioni e contratti”,
1994, p. 559. La giurisprudenza meno recente offre un vasto
numero di pronunce relative alle case di meretricio: Cass., 19
luglio 1965, n. 1622, in Rep. Giust. civ., 1965, voce “Lavoro”,
20
La Cassazione4, preso atto dell’esistenza di due
tesi contrapposte, ha sollecitato la rimessione alle
Sezioni Unite.
La prima, muovendo dalla disponibilità
dell’acquisto automatico, reputa legittimo il rifiuto
del coacquisto. Il quale, avendo natura negoziale,
impedisce il perfezionamento della fattispecie acquisitiva. Con la conseguenza che il diritto sul bene,
pur in assenza dei presupposti di cui all’art. 179
cod. civ., appartiene esclusivamente e per intero al
coniuge contraente5.
La seconda tesi ritiene, invece, che la dichiarazione di non voler acquisire la comproprietà sia inammissibile perché non contemplata dall’art. 179
cod. civ., né da altre disposizioni della normativa
sulla comunione legale. L’art. 179, comma 2°, cod.
civ. stabilisce che il coniuge non acquirente partecipi all’atto di acquisto, limitandosi a non contestare
ovvero confermando espressamente la natura personale. Tale partecipazione avrebbe natura meramente
ricognitiva dell’esistenza di uno dei casi di esclusione dalla comunione tassativamente previsti
dall’art. 179 cod. civ.
Le Sezioni Unite hanno accolto quest’ultima interpretazione6, consolidando l’inversione di quella
tendenza giurisprudenziale che, in passato, interpretava in modo sistematicamente riduttivo le norme
sulla comunione legale7.
Esse si sono pronunciate anche su un’altra questione connessa a quella appena enunciata. Se, e in
quali limiti, il sopravvenuto accertamento della comunione legale sul bene alienato dal coniuge, unico
intestatario, sia opponibile al terzo acquirente. Il
dubbio nasce dalla laconicità del testo dell’art. 184
cod. civ., il quale prevede il rimedio dell’annullamento, ma non ne detta una compiuta disciplina,
né instaura un coordinamento con i principi generali
in materia8 (art. 1441 ss. cod. civ).
2. L’orientamento minoritario favorevole.
L’orientamento giurisprudenziale minoritario reputa che la volontà di un coniuge, contraria alla
contitolarità, manifestata nel contratto concluso dal
consorte, precluda l’ingresso del diritto in comunione legale. Quest’effetto si produrrebbe a prescindere
dalla presenza di uno dei casi elencati dall’art. 179
cod. civ. 9.
Secondo quest’impostazione è consentito derogare alla regola dell’acquisto automatico, sancita
dall’art. 179, comma 1° let. a) cod. civ., manifestando un semplice rifiuto impeditivo, di contenuto
dispositivo, della contitolarità (omissio adquirendi).
Sebbene le Sezioni Unite non abbiano accolto
quest’orientamento, è utile, tuttavia, ripercorrerne
gli argomenti per confrontarli con quelli a sostegno
della tesi maggioritaria. Essi sono sostanzialmente
tre e appaiono pregnanti.
Il primo fa leva sul principio generale che informa il sistema dei diritti patrimoniali, secondo cui
nessuno può essere costretto a un acquisto non condiviso (nemo invitus locupletari potest). La costrizione naturalmente preclude al coniuge ogni valutazione di convenienza dell’operazione che l’altro intenda compiere. Si pensi all’esistenza di pesi od oneri reali e alla responsabilità derivante dagli artt.
2051 e 2053 cod. civ.
Così come, sotto altro profilo, la costrizione impedisce di perseguire scopi soggettivi meritevoli di
tutela 10.
8
4
Cass., ord. 30 dicembre 2008, n. 30416, in Nuova giur. civ.
comm., 2009, 7-8, p. 719 ss., con nota di M. PALADINI, Alle Sezioni unite la controversa questione della natura giuridica della
dichiarazione del coniuge non acquirente ex art. 179, comma
2°, cod. civ.
5
Si tratta, com’è noto, di una rinuncia ad acquistare un diritto e
non alla quota come, ad esempio, nei casi previsti dagli artt.
882, comma 2° (rinuncia al diritto di comunione sul muro comune) e 1104 (rinuncia al diritto sulla cosa comune) cod. civ.
6
Cass. Sez. un., 28 ottobre 2009, n. 22755, in Fam. e dir.,
2010, 2, p. 122 ss., con nota di D. RANDO, Le Sezioni Unite si
pronunziano sul rifiuto del coacquisto; in Fam. pers. e succ.,
2010, 2, p. 91 ss., con nota di M. PALADINI, Le Sezioni Unite si
pronunciano sugli acquisti personali di beni immobili in regime
di comunione legale; in Nuova giur. civ. comm., 2010, 2, p. 253
ss., con nota di R. MAZZARIOL, Intervento del coniuge non acquirente nell’atto di acquisto di un bene personale: natura ed
effetti. La presa di posizione delle sezioni unite.
7
F. GALGANO, La comunione dei beni fra coniugi a trent’anni
dalla sua introduzione, in Contr. e impr., 2005, p. 1007.
A. GALASSO, Regime patrimoniale della famiglia, in Commentario Scialoja-Branca, Bologna, 2003, p. 354; F.
MASTROPAOLO, Sub. art. 184 cod. civ., in Commentario CianOppo-Trabucchi, Padova, 1992.
9
Cass., 2 giugno 1989, n. 2688, in Foro it., 1990, I-1, c. 607
ss., con nota di F. PARENTE, Il preteso rifiuto del coacquisto «ex
lege» da parte di coniuge in comunione legale, e ivi con nota di
A. JANNARELLI, Comunione, acquisto «ex lege», autonomia
privata.
10
Se il coniuge non acquirente intende fare una donazione al
consorte potrebbe intervenire nell’atto di acquisto di
quest’ultimo rifiutando la contitolarità. Il mancato ingresso del
bene in comunione legale dà luogo a una donazione indiretta
per la quota di ½ a favore del coniuge acquirente. Secondo L.
BARBIERA, La comunione legale, Bari, 1997, p. 94, se
l’ordinamento permette di inserire singoli beni di proprietà di
un coniuge in comunione (arg. ex art. 210, comma 2°, cod.
civ.), atto, questo, che ha causa liberale, si deve ammettere anche l’atto dispositivo in senso contrario. Afferma l’A. che «il
favor communionis non può avere tale forza da contrastare questo parallelismo, difendendo la comunione con un limite alla
facoltà di disporre, tenuto conto che la stessa costituzione del
regime è libera e non coatta».
| 113
Il rifiuto del coacquisto e l’estromissione dalla comunione legale
(Antonio Gorgoni)
Persona e Mercato - Saggi
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Il rifiuto del coacquisto e l’estromissione dalla comunione legale
(Antonio Gorgoni)
P.Q.M.
LA CORTE Pronunciando a sezioni unite, riuniti i ricorsi, accoglie nei limiti di cui in motivazione il ricorso
principale e il ricorso incidentale, cassa la sentenza impugnata e rinvia anche per le spese alla Corte d’appello
di Palermo in diversa composizione.
Così deciso in Roma, il 20 ottobre 2009.
Depositato in Cancelleria il 28 ottobre 2009
IL COMMENTO
1. Il caso e il problema del rifiuto del coacquisto.
In regime di comunione legale il marito acquista
la piena proprietà di un immobile, dichiarando di
volerlo destinare alla propria attività professionale.
La moglie, intervenuta nell’atto di compravendita,
conferma tale destinazione. Queste due formalità
poste a carico dei coniugi, com’è noto, sono richieste dall’art. 179, comma 2° e comma 1° let. d), cod.
civ. per impedire che l’acquisto cada in comunione1.
In seguito il marito, unico soggetto a favore del
quale risulta la trascrizione, vende l’immobile senza
il consenso della moglie. Quest’ultima, pronunciata
nel frattempo la separazione personale, cita in giudizio il marito e l’acquirente, chiedendo di dichiarare la simulazione della destinazione, effettuata, secondo l'attrice, per realizzare un risparmio fiscale2.
L’immobile, in realtà, era stato destinato a casa co-
1
Con la formula «se di esso sia stato parte anche l’altro coniuge», l’art. 179, comma 2°, cod. civ. richiede la mera partecipazione del coniuge non acquirente all’atto compiuto dal consorte. Non occorre, quindi, una dichiarazione espressa da parte del
primo, essendo sufficiente il silenzio che, nella specie, esprime
tacitamente la volontà di confermare quanto dichiarato dal coniuge acquirente. Più spesso, però, l’atto di acquisto contiene
una conferma espressa da parte del coniuge non acquirente.
2
La domanda di accertamento della simulazione, già proposta
nella causa di separazione e di divorzio, era stata dichiarata inammissibile. Essa è stata, pertanto, riproposta al tribunale instaurando un processo ordinario di cognizione.
niugale sin dal suo acquisto3, contrariamente a
quanto dichiarato e confermato nell’atto.
La moglie chiede altresì di accertare la comune
proprietà e, per l’effetto, di disporre l’annullamento
della vendita ai sensi dell’art. 184, comma 1°, cod.
civ. e la restituzione del bene da parte del terzo acquirente.
Il tribunale rigetta le domande, mancando la
prova scritta dell’accordo simulatorio.
La Corte d’appello, più correttamente, riqualifica
d’ufficio la domanda quale azione di accertamento
della comunione legale e riforma la sentenza di
primo grado. Riconosce la moglie comproprietaria
dell’immobile e, di conseguenza, annulla il contratto di compravendita concluso dal marito senza il
necessario consenso della consorte (artt. 180, comma 2° e 184, comma 1°, cod. civ.).
L’accertata destinazione del bene a casa coniugale, si afferma nella sentenza, ne ha determinato la
caduta in comunione legale, in quanto la mendace
conferma della destinazione non ha efficacia negoziale. In altri termini, secondo il giudice del gravame, per impedire la contitolarità, occorre che il bene
acquistato sia destinato effettivamente all'attività
professionale.
L’avente causa dal marito propone ricorso in
Cassazione, chiedendo la riforma della sentenza
d’appello. Egli lamenta l'erronea qualificazione della dichiarazione del coniuge non acquirente come
meramente ricognitiva e non, invece, negoziale. Su
questo punto si concentra principalmente la questione giuridica oggetto dell'intervento delle Sezioni
Unite.
In dottrina e in giurisprudenza non si riscontra
un orientamento univoco sulla legittimità del cosiddetto rifiuto del coacquisto ex lege. E’ dubbio se la
regola sancita dall’art. 177, comma 1° let. a) (comunione incidentale) sia derogabile al di fuori dei
casi dettati dall’art. 179 cod. civ.
3
Ciò era stato accertato con la sentenza di separazione, passata
in giudicato, nella quale si dava atto che l’appartamento era stato adibito ad abitazione familiare dei coniugi.
Un altro caso, cui è utile accennare, anche se esula dalla sentenza in commento, riguarda le conseguenze della cessazione
della destinazione inizialmente effettuata all’esercizio della professione (art. 179 let. d). Secondo la tesi maggioritaria il bene,
distolto dallo svolgimento del lavoro entra in comunione «purché non si tratti di una inutilizzazione solo momentanea» (M.
SESTA, Diritto di famiglia, Padova, 2005, p. 197). Lo stesso
problema si è posto con riferimento all’art. 178 cod. civ. qualora il cespite non sia più utilizzato per l’esercizio dell’impresa.
Secondo P. SCHLESINGER, Sub art. 178, Commentario al dir. it.
della famiglia, diretto da Cian-Oppo-Trabucchi, Padova, 1992,
p. 143, si verifica «l’acquisto a favore della comunione, dal
momento che viene meno la ragione dell’esclusione (temporanea) del cespite dall’applicazione del principio fondamentale
dell’art. 177/a»
che apprezzarsi la ritenuta estraneità alla materia
degli accordi di convivenza25, appare più dubbia la
inclusione nella contrarietà al buon costume e non
all’ordine pubblico degli accordi di corruzione 26 o
di rinuncia al mandato elettorale27, rispetto ai quali,
peraltro, la irripetibilità delle prestazioni può giustificarsi nel quadro di complementari rationes, pur
sempre rinvenibili nell’art. 2035 28.
Coerente sembra, invece, il più recente impiego
del buon costume in materia di atti di disposizione
del corpo e di surrogazione di maternità 29.
Proprio quest’ultima problematica, a seguito della sopravvenuta disciplina imperativa della materia,
attuata con l. 40/2004 (Norme in materia di procreazione medicalmente assistita), si presta a talune
considerazioni ulteriori, circa il possibile concorso,
p. 42; Cass., 31 marzo 1958, n. 1110, in Giust. civ., 1958, I, p.
1310; Cass., 27 febbraio 1950, n. 473, in Giur. compl. cass.
civ., 1950, I, p. 443; Cass., 8 luglio 1948, n. 1104, in Giur.it.,
1949, I, 1, c. 45.
24
Cass., 15 dicembre 1994, n. 10779, in Contr., 1996, p. 8.
25
Cass., 8 giugno 1993, n. 6381, in Nuova giur. civ. comm.,
1994, p. 339. Si segnalano in proposito una serie di risalenti
pronunce giurisprudenziali relative ai negozi attinenti al concubinato, fra le altre, Cass., 14 marzo 1952, n. 672, in Giur.
compl. cass. civ., 1952, I, p. 588 e Cass., 30 giugno 1950, n.
1678, in Foro it., 1951, II, c. 1067.
26
Significativa, da ultimo, Cass., 15 febbraio 2001, n. 7523,
cit., relativa alla nullità della promessa di pagamento e della
obbligazione cambiaria quale corrispettivo di una assunzione
presso un ente pubblico. In essa la Corte ribadisce la massima,
ormai ricorrente secondo la quale “Le prestazioni considerate
contrarie al buon costume non sono solo quelle contrarie alle
regole del pudore sessuale e della decenza, ma anche quelle
lesive dei principi e delle esigenze appartenenti alla coscienza
morale collettiva, cui la generalità delle persone corrette uniforma il proprio comportamento in un determinato ambiente e
momento storico”. In precedenza, Cass., 14 luglio 1972, n.
2420, in Foro it., 1973, I, c. 1224; Trib. Como, 24 marzo
1979, in Giur. it., 1980, I, 2, p. 630; Trib. Milano, 15 luglio
1995, in Orient. giur. lav., 1995, 3, p. 641; Cass., 18 ottobre
1982, n. 5408, in Foro it., 1983, I, c. 691; Cass., 10 febbraio
1949, n. 206, in Giur.it., 1949, I, 1, c. 555; Cass., 26 maggio
1961, n. 1257, in Foro it., 1961, I, c. 1332.
27
Cass., 27 maggio 1971, n. 1574, in Giust. civ., 1971, p. 982;
Trib. Roma, 21 marzo 1968, in Giur. mer., 1970, I, p. 104.
28
Solo in questa prospettiva, come dirò, può condividersi la
affermazione che il riferimento al buon costume assuma un
significato diverso ai fini degli art. 1343 e 1346 rispetto a
quello che può essergli attribuito nella fattispecie dell’art.
2035 (così, ancora D. CARUSI, Illiceità del contratto e restituzioni, cit., p. 516; e v. già G. PANZA, L’autonomia fra gli artt.
2033 e 2035 c.c. nel concorso fra illegalità ed immoralità del
negozio, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1971, p. 1186 ss.; e in giurisprudenza, Cass., 18 giugno 1987, n. 5371, in Giust. civ.,
1988, I, p. 197).
29
Trib. Monza, 27 ottobre 1989, in Dir. fam,, 1990, p. 174;
Trib. Roma, ord., 17 febbraio 2000, in Nuova giur. civ. comm.,
2000, p. 203; Trib. Palermo, ord., 8 gennaio 1999, in Fam.
dir., 1999, p. 52; Trib. Napoli, 20 luglio 1988, in Dir. fam.,
1988, p. 1728; Corte App. Salerno, 25 febbraio 1992, in Nuova giur. civ. comm., 1994, I, p. 179; Trib. Roma, 31 marzo
1992, in Dir. fam., 1993, p. 188.
rilevante agli effetti della applicazione dell’art.
2035, tra la contrarietà al buon costume ed a norma
imperativa.
Le recenti pronunzie, innanzi richiamate, avevano, prima della introduzione del divieto legale delle
pratiche di surrogazione, tanto affermata che negata
la contrarietà di queste al buon costume. Si pone così, nel vigore della nuova disciplina, il problema
della possibile sopravvivenza della contrarietà al
buon costume di simili accordi, ferma la loro attuale
sicura nullità per contrarietà a norma imperativa. Ad
un simile interrogativo, una volta ammessa la peculiarità assiologica del fondamento del criterio di liceità costituito dal buon costume, mi sembra possibile rispondere, in linea con la giurisprudenza30, in
senso affermativo.
Come ho sopra accennato, la protezione, anche
nella dimensione contrattuale, della dignità della
persona è destinata ad assumere specifico rilievo in
prospettiva europea.
Già prima dell’entrata in vigore del Trattato di
Lisbona si era in effetti condivisibilmente sottolineato in dottrina il significato precettivo che, in linea
con le fonti sopranazionali e recependo esperienze
maturate in altri ordinamenti31, doveva attribuirsi
all’art. 1 della Carta di Nizza.
| 105
30
Vedi ancora Cass., 18 giugno 1987, n. 5371, cit.; Cass., sez.
un., 7 luglio 1981, n. 4414 in Foro it., 1982, I, c. 1679 (con
nota di F. M ACARIO). Le S.U. nell’ultima sentenza citata motivano infatti nel senso che “l’indirizzo prevalente che queste
sezioni unite ritengono di accogliere è nel senso che
l’accertamento che un contratto sia contrario a norme imperative, e quindi nullo per tale ragione (art. 1343 c.c.), non impedisce una autonoma valutazione dell’atto dal punto di vista
della sua (eventuale) immoralità, al fine di negare l’azione di
ripetizione (art. 2035 c.c.)”. Infatti “la vera ratio della irripetibilità sancita dall’art. 2035 va ravvisata … nella considerazione che … non è ammissibile che la stessa condotta immorale
del soggetto che agisce possa essere addotta come ragione giustificativa del diritto alla restituzione. Deve pertanto concludersi nel senso che la sovrapposizione delle qualifiche giuridiche non implica l’assorbimento e l’atto rimane nella categoria
degli atti contrari al buon costume, anche se può contemporaneamente essere considerato contrario all’ordine pubblico o
alla legge. In altri termini, la contrarietà al buon costume è in
quid pluris che si può aggiungere alla contrarietà alla legge
(ed alla conseguente nullità) e non è affatto con essa incompatibile”.
31
Sono casi emblematici le implicazioni negoziali degli spettacoli del “lancio dei nani” o dei peep-show, oppure di esibizione di mostruosità, o di esibizione via internet o in programmi televisivi di aspetti della vita privata. E ancora gli
accordi di aiuto al suicidio, le clausole di irresponsabilità per
danni corporali, le restrizioni della libertà nuziale, le clausole
dei contratti di locazione che escludano il godimento del bene
da parte di persone diverse dal conduttore: cfr., amplius, G.
VETTORI, La disciplina generale del contratto, cit., p. 318 ss.;
G. RESTA, La disponibilità dei diritti fondamentali e i limiti
della dignità (Note a margine della Carta dei diritti), in Riv.
dir. civ ., 2003, II, p. 801 ss.; V. VARANO, Verso un nuovo
Invalidità del contratto e restituzioni
(Giovanni Passagnoli)
Ma di tale questione la corte d’appello non s’è occupata affatto. Va pertanto accolto sotto questo profilo il
ricorso di P.N..
E la sentenza impugnata deve cassata con rinvio, perché il giudice del merito proceda all’accertamento di tale
fatto rilevante e controverso.
Del resto, con il ricorso incidentale condizionato,
| 112 B.R. censura la sentenza impugnata per avere appunto
omesso l’accertamento della mancanza di buona fede
dell’acquirente. Sicché la sentenza impugnata va cassata
anche in accoglimento del ricorso incidentale.
Persona e Mercato – Materiali e commenti
Invalidità del contratto e restituzioni
(Giovanni Passagnoli)
Quest’ultimo afferma, oggi con piena e sicura
precettività, la inviolabilità della dignità della persona, che viene ad assumere, in termini operativi, la
funzione di «limite interno che configura ogni situazione soggettiva», assumendo un rilievo fondante «nella costruzione di un modello europeo di so| 106 cietà e di mercato»; un limite la cui violazione «può
esser causa di nullità, di inadempimento, di recesso
illegittimo, di risarcimento del danno», tanto che sul
punto «è tutta da scrivere un’ attenta serie di regole
e concetti generali»32.
b) La irripetibilità delle prestazioni.
E’ possibile sintetizzare, in termini necessariamente problematici, considerato anche il limite di
questo scritto, gli orientamenti interpretativi circa il
fondamento dell’art. 2035. Con una certa approssimazione essi possono ricondursi a tre proposte costruttive.
La prima e più tradizionale opinione33 fonda la
irripetibilità sulla ratio insita nel principio in pari
causa turpidudinis melior est condicio possidentis,
che esprime, secondo la più recente argomentata
adesione a tale tesi, «l’esigenza di escludere dalla
tutela giudiziaria conseguente all’esercizio dell’azione ex indebito colui che, per goderne, dovrebbe
allegare il fatto della propria immoralità»34.
Un secondo orientamento, svolgendo taluni rilievi critici a suo tempo formulati da Rescigno35 sul
fondamento della regola enunciata dall’art. 2035,
perviene ad una spiegazione completamente diversa
del disposto normativo.
La retentio si giustificherebbe quale reazione
dell’ordinamento all’abuso della pretesa restitutoruolo del giudice in Inghilterra, in Riv. dir. civ., 2002, I, p.
763 ss..
32
G. VETTORI, La disciplina generale del contratto nel tempo
presente, in Riv. dir. priv., 2004, p. 313 ss. e vedi ora, con
specifico riferimento all’art. II-61 del Trattato, ID., Diritto dei
contratti e “Costituzione” europea. Regole e principi ordinanti, cit., p. 29 ss.; W. HUTTON, Europa vs. America, Roma,
2003.
33
Per tutti F. FERRARA, Teoria del negozio illecito, cit., p. 274
ss..
34
S. DELLE MONACHE, Della irripetibilità della prestazione
“ob turpem causam”, in Riv. dir. civ., 2002, I, p. 697 ss., p.
716; ID., Il negozio immorale tra negazione dei rimedi restitutori e tutela proprietaria. Per una riflessione sul sistema traslativo dei diritti, Padova, 1997, p. 230 ss.. Precisa l’Autore
che, nonostante le correlazioni storiche esistenti tra i due principi, deve escludersi che l’art. 2035 trovi fondamento sulla
diversa regola “nemo auditur turpidinem suam allegans” che
avrebbe, evidentemente, ben altra portata. Giacchè altro è predicare la irripetibilità delle prestazioni di un accordo eseguito,
altro consentire, come è certamente consentito nel sistema di
allegare, per l’accordo non eseguito e proprio al fine di non
darvi attuazione, la nullità per immoralità del contratto (ivi,
724).
35
P. RESCIGNO, In pari causa turpitudinis, in Riv. dir. civ.,
1966, I, p. 1 ss..
ria da parte del solvens, ove egli abbia retribuito
una prestazione illecita perché incommerciabile oppure consistente in un facere illecito; ipotesi entrambe, rispetto alle quali, alla ripetizione da parte
del solvens, non potrebbe corrispondere, anche a favore dell’accipiens, il ripristino dello status quo ante, avendo egli effettuata una prestazione irripetibile36.
Una terza proposta dottrinale37, tutta svolta nei
termini di una razionale analisi economica dei costi
e benefici della regola posta dall’art. 2035, vi scorge
una tecnica deterrente. In effetti, il maggior rischio
cui, grazie alla regola della irripetibilità, viene esposto colui che esegua per primo la prestazione immorale senza conseguire la controprestazione, dovrebbe disincentivare tanto la conclusione del patto illecito che la sua attuazione; e ciò almeno ogni qual
volta essa non possa realizzarsi mediante prestazioni contestuali.
La norma, così sganciata da ogni evanescente
giustificazione morale, troverebbe un solido fondamento razionale, tale da candidarla addirittura ad
una più estesa applicazione «all’intera area
dell’illiceità»38.
Come quest’ultima teoria rende manifesto, alla
diversità delle impostazioni costruttive circa il fondamento della norma, corrisponde sia un diverso
ambito di applicazione della disciplina, sia un diverso atteggiarsi di quest’ultima sotto taluni qualificanti profili.
Così, l’applicazione del principio “in pari causa” conduce ad includere pacificamente nell’ambito
di operatività della norma ogni ipotesi di contrarietà
al buon costume «sotto il profilo della causa,
dell’oggetto o anche del solo motivo comune»39.
Viceversa, la tesi dell’abuso della pretesa restitutoria rende ad un tempo più ristretta e più ampia la
nozione di buon costume, rilevante ai fini dell’art.
2035, rispetto alla accezione di essa desumibile dagli art. 1343 e 1346 .
In effetti, se nell’art. 2035 «la contrarietà al buon
costume rinvia ad un novero di attività che non possono essere sollecitate e retribuite patrimonialmente»40, diviene coerente escluderne l’operatività per il
contratto viziato per illiceità del motivo 41. Ed al
contempo, il medesimo fondamento della norma ne
36
D. CARUSI, Illiceità del contratto e restituzioni, cit., p. 500
ss.; ID., La rilevanza del negozio nullo, cit., p. 348 ss..
37
G. VILLA, Contratto illecito ed irripetibilità della prestazione, cit., 1992, p. 32 ss..
38
Sottolinea criticamente questa potenzialità espansiva, già
foriera di “non poche perplessità in Germania e nella common
law”, U. BRECCIA, Causa, cit., p. 318.
39
S. DELLE MONACHE, Della irripetibilità, cit., p. 715.
40
D. CARUSI, Illiceità del contratto, cit., p. 516.
41
D. CARUSI, Illiceità del contratto, cit., p. 508, nota 37; ID.,
La rilevanza del negozio nullo, cit., p. 349, p. 357.
nello stesso art. 179 c.c., comma 1; e l’effetto limitativo
della comunione si produce solo vai sensi delle lett. e), d)
ed f) del precedente comma", vale a dire solo se i beni
sono effettivamente personali.
L’intervento adesivo del coniuge non acquirente può
dunque rilevare solo come prova dei presupposti di tale
effetto limitativo, quando, come s’é detto, assuma il significato di un’attestazione di fatti.
Ma non rileva come atto negoziale di rinuncia alla
comunione. E quando la natura personale del bene che
viene acquistato sia dichiarata solo in ragione di una sua
futura destinazione, sarà l’effettività di tale destinazione
a determinarne l’esclusione dalla comunione, non certo
la pur condivisa dichiarazione di intenti dei coniugi sulla
sua futura destinazione.
Secondo il sistema definito dall’art. 177 c.c. e
dall’art. 179 c.c., comma 1 infatti, l’inclusione nella comunione legale e’ un effetto automatico dell’acquisto di
un bene non personale da parte di alcuno dei coniugi in
costanza di matrimonio. Ed é solo la natura effettivamente personale del bene a poterne determinare l’esclusione
dalla comunione.
Se il legislatore avesse voluto riconoscere ai coniugi
la facoltà di escludere ad libitum determinati beni dalla
comunione, lo avrebbe fatto prescindendo dal riferimento
alla natura personale dei beni, che condiziona invece gli
effetti previsti dall’art. 179 c.c., comma 2.
Certo, potrebbe anche ritenersi che una tale facoltà
debba essere riconosciuta ai coniugi per ragioni sistematiche, indipendentemente da un’espressa previsione legislativa. Come potrebbe ritenersi che, dopo C. cost., n.
91/1973, non possa negarsi a ciascun coniuge il diritto di
donare anche indirettamente all’altro la proprietà esclusiva di beni non personali. Tuttavia tali facoltà non potrebbero affatto desumersi dall’art. 179 c.c., comma 2 che
condiziona comunque l’effetto limitativo della comunione alla natura realmente personale del bene; e attribuisce
all’intervento adesivo del coniuge non acquirente la sola
funzione di riconoscimento dei presupposti di quella limitazione, ove effettivamente già esistenti.
4.4 - Deve nondimeno ritenersi che l’intervento adesivo del coniuge non acquirente sia condizione necessaria
dell’esclusione dalla comunione del bene acquistato
dall’altro coniuge. L’art. 179 c.c., comma 2 prevede infatti che l’esclusione della comunione ai sensi dell’art.
179 c.c., comma, lett. e) d) e f) si abbia solo se la natura
personale del bene sia dichiarata dall’acquirente con
l’adesione dell’altro coniuge.
Sicché nei casi indicati la natura personale del bene
non è sufficiente a escludere di per sé l’esclusione dalla
comunione, se non risulti concordemente riconosciuta dai
coniugi. E tuttavia l’intervento adesivo del coniuge non
acquirente e’ richiesto solo in funzione di necessaria documentazione della natura personale del bene, unico presupposto sostanziale della sua esclusione dalla comunione.
Sicché l’eventuale inesistenza di quel presupposto potrà essere comunque oggetto di una successiva azione di
accertamento, pur nei limiti dell’efficacia probatoria che
l’intervento adesivo avrà in concreto assunto.
4.5 - Come correttamente ritenuto nella sentenza impugnata, pertanto, il coniuge non acquirente può succes-
sivamente proporre domanda di accertamento della comunione legale anche rispetto a beni che siano stati acquistati come personali dall’altro coniuge, non risultando
precluso tale accertamento dal fatto che il coniuge non
acquirente fosse intervenuto nel contratto per aderirvi.
Tuttavia, se l’intervento adesivo ex art. 179 c.c.,
comma 2 assunse il significato di riconoscimento dei già
esistenti presupposti di fatto dell’esclusione del bene dalla comunione, l’azione di accertamento presupporrà la
revoca di quella confessione stragiudiziale, nei limiti in
cui e’ ammessa dall’art. 2732 c.c. Se invece, come nel
caso in esame, l’intervento adesivo ex art. 179 c.c.,
comma 2 assunse il significato di mera manifestazione
dei comuni intenti dei coniugi circa la destinazione del
bene, occorrerà accertare quale destinazione il bene ebbe
effettivamente, indipendentemente da ogni indagine sulla
sincerità degli intenti così manifestati.
E poiché nel caso in esame e’ indiscusso che
l’immobile, benché acquistato come bene personale, fu in
realtà destinato a casa coniugale, il ricorso e’ sotto questo
aspetto infondato.
5. Viene allora in considerazione l’ultima questione
posta dal ricorrente principale, quella dell’opponibilità al
terzo acquirente in buona fede del sopravvenuto accertamento della comunione legale sul bene vendutogli.
Come lo stesso ricorrente riconosce, all’azione proposta a norma dell’art. 184 c.c. e’ applicabile la disposizione dell’art. 1445 c.c., che fa salvi gli effetti della trascrizione della domanda di annullamento anche in pregiudizio dei diritti acquistati a titolo oneroso dai terzi di
buona fede.
Quella prevista dall’ari. 184 c.c. e’ infatti un’azione
di annullamento (C. cost., n. 311/1988); e per tutto quanto non diversamente stabilito dalla norma speciale che la
prevede, deve ritenersi applicabile la disciplina generale
dell’azione di annullamento dei contratti.
L’art. 184 c.c., come l’art. 1445 c.c., si riferisce infatti a un caso di invalidazione dell’atto di acquisto del terzo per vizio del titolo del suo dante causa. E non rileva il
fatto che il vizio del titolo del dante causa dipende nel
caso dell’art. 184 c.c. da un’azione di accertamento, nel
caso dell’art. 1445 c.c. da altra azione di annullamento.
Sicché deve ritenersi che, salvi gli effetti della trascrizione della domanda, il sopravvenuto accertamento
della comunione legale non è opponibile ai terzo acquirente di buona fede.
Nel caso in esame è indiscusso che il ricorrente trascrisse il suo atto di acquisto il (OMISSIS), prima della
domanda di annullamento del contratto proposta il 25
giugno 1996 da B. R..
E’ vero che l’attrice aveva già trascritto in data 10 luglio 1991 la sua domanda di accertamento della comunione. Ma come risulta anche dalla sentenza impugnata,
quella domanda fu dichiarata inammissibile il 26 novembre 1994. Sicché la trascrizione non può giovare a B.R.,
che ripropose la sua domanda solo il 25 giugno 1996
(Cass., sez. 2^, 9 gennaio 1993, n. 148, m. 480203). Ne
consegue
che
il
sopravvenuto
accertamento
dell’appartenenza anche a B.R. del bene acquistato da
P.N. può essere opposte al compratore solo se si dimostri
che egli non era in buona fede.
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Il rifiuto del coacquisto e l’estromissione dalla comunione legale
(Antonio Gorgoni)
Persona e Mercato - Saggi
Persona e Mercato - Saggi
Il rifiuto del coacquisto e l’estromissione dalla comunione legale
(Antonio Gorgoni)
posta in appello a norma dell’art. 346 c.p.c. (Cass., sez.
L, 7 settembre 2007, n. 18901, m. 598866, Cass., sez. L,
12 novembre 2007, n. 23489, m. 600249). In mancanza
di tale allegazione, l’eccezione di prescrizione e’ preclusa
anche in questa sede.
4. Risulta dunque rilevante la questione della natura e
degli effetti della dichiarazione con la quale B.R., inter| 110 venuta nell’atto per notar La Francesca stipulato da B.P.
il (OMISSIS), riconobbe che l’immobile controverso veniva acquistato allo scopo di destinarlo all’attività professionale del marito commercialista. Ed è con riferimento a
tale questione che s’è manifestato nella giurisprudenza di
legittimità il contrasto denunciato dalla prima sezione
civile di questa Corte.
I riferimenti normativi di questa controversa questione sono tre:
a) l’art. 177 c.c., comma 1, lett. a), che include nella
comunione legale "gli acquisti compiuti dai due coniugi
insieme o separatamente durante il matrimonio, ad esclusione di quelli relativi ai beni personali";
b) l’art. 179 c.c., comma 1, che elenca i beni esclusi
dalla comunione in quanto personali e tra gli altri vi annovera, alla lett. d), anche "i beni che servono
all’esercizio della professione del coniuge, tranne quelli
destinati alla conduzione di una azienda facente parte
della comunione";
c) l’art. 179 c.c., comma 2, laddove prevede che
l’acquisto di beni immobili o equiparati, benché effettuato dopo il matrimonio, è escluso dalla comunione, quando tale esclusione risulti dall’atto di acquisto, se di esso
sia stato parte anche l’altro coniuge e ove si tratti di "beni
di uso strettamente personale di ciascun coniuge" (art.
179 c.p.c., comma 1, lett. c), di "beni che servono
all’esercizio della professione del coniuge" acquirente
(art. 179 c.c., comma 1, lett. d), di "beni acquisiti con il
prezzo del trasferimento" di altri beni già personali del
coniuge acquirente (art. 179 c.c., comma 1, lett. f).
4.1 - Come risulta dalla citata ordinanza interlocutoria
della prima sezione civile, è controverso sia in dottrina
sia in giurisprudenza se abbia natura meramente ricognitiva ovvero negoziale l’atto con il quale uno dei coniugi,
intervenendo nel contratto stipulato dall’altro coniuge,
riconosca a norma dell’art. 179 c.c., comma 2 la natura
personale del bene acquistato e consenta perciò alla sua
esclusione dalla comunione legale. Dalla natura meramente ricognitiva attribuita all’atto previsto dall’art. 179
c.c., comma 2 in particolare, un orientamento maggioritario della giurisprudenza di questa Corte fa discendere
l’enunciazione di un principio di indisponibilità del diritto alla comunione legale (Cass., sez. 1^, 27 febbraio
2003, n. 2954, m, 5 6074 3, Cass., sez. 1^, 2 4 settembre
2004, n. 19250, m. 577347), benché ne riconosca poi la
irretrattabilità, quale "dichiarazione a contenuto sostanzialmente confessorio, idonea a determinare l’effetto di
una presunzione "juris et de jure" di non con titolarità
dell’acquisto, di natura non assoluta ma superabile mediante la prova che la dichiarazione sia derivata da errore
di fatto o da dolo e violenza nei limiti consentiti dalla
legge" (Cass., sez. 2^, 6 marzo 2008, n. 6120, m.
602411, Cass., sez. 1^, 19 febbraio 2000, n. 1917, m.
534144).
Sennonché può certo ammettersi che la dichiarazione
prevista dall’art. 179 c.c., comma 2 abbia natura ricognitiva e portata confessoria quando risulti descrittiva di una
situazione di fatto, ma non quando sia solo espressiva di
una manifestazione di intenti.
Infatti una dichiarazione di intenti può essere più o
meno sincera o affidabile, ma non e’ una attestazione di
fatti, predicabile di verità o di falsità; e quindi, secondo
quanto prevede l’art. 2730 c.c., non può avere funzione
di confessione (Cass., sez. un., 26 maggio 1965, n. 1038,
m. 312020, Cass., sez. 2^, 6 febbraio 2009, n. 3033, m.
606575).
Esemplificando, può avere dunque natura ricognitiva
la dichiarazione con la quale uno dei coniugi riconosca
appunto che il corrispettivo dell’acquisto compiuto
dall’altro coniuge viene pagato con il prezzo del trasferimento di altri beni gia’ personali (art. 179 c.c., comma
1, lett. f). Ma non può attribuirsi natura ricognitiva alla
dichiarazione con la quale uno dei coniugi esprima condivisione dell’intento dell’altro coniuge di destinare alla
propria attività personale il bene che viene acquistato.
Certo, non può negarsi una peculiare efficacia probatoria all’intervento del coniuge non acquirente che sia
effettivamente ricognitivo dei presupposti di fatto
dell’esclusione dalla comunione del bene acquistato
dall’altro coniuge. Ma il problema qui realmente in discussione non è tale possibile efficacia probatoria.
4.2 – Il problema che è effettivamente in discussione
è se l’intervento ex art. 179 c.c., comma 2 del coniuge
non acquirente sia elemento costitutivo della fattispecie
cui si ricollegano gli effetti di esclusione dalla comunione del bene acquistato dall’altro coniuge.
Occorre dunque stabilire non solo se l’intervento adesivo del coniuge non acquirente sia condizione sufficiente dell’esclusione dalla comunione del bene acquistato
dall’altro coniuge; ma anche se sia condizione necessaria
di un tale effetto.
Secondo una parte della dottrina e della giurisprudenza, infatti, l’intervento adesivo del coniuge non acquirente e’ di per se’ sufficiente all’esclusione dalla comunione
del bene acquistato dall’altro coniuge, indipendentemente dall’effettiva natura personale del bene (Cass., sez. 1^,
2 giugno 1989, n. 2688, m. 462974).
Secondo altra parte della dottrina e della giurisprudenza, invece, l’intervento adesivo del coniuge non acquirente non è sufficiente a escludere dalla comunione il
bene acquistato dall’altro coniuge, ma è condizione necessaria di tale esclusione; sicché, quand’anche sia effettivamente personale, il bene rimane incluso nella comunione in mancanza dell’intervento adesivo del coniuge
non acquirente (Cass., sez. 1^, 24 settembre 2004, n.
19250, m. 577347).
4.3 - Dalla stessa lettera dell’art. 179 c.c., comma 2
risulta peraltro che l’intervento adesivo del coniuge non
acquirente non é di per sé sufficiente a escludere dalla
comunione il bene che non sia effettivamente personale.
La norma prevede infatti che i beni acquistati risultano esclusi dalla comunione "ai sensi delle lett. e), d) ed f)
del precedente comma, quando tale esclusione risulti
dall’atto di acquisto se di esso sia stato parte anche l’altro
coniuge". Sicché dall’atto deve risultare alcuna delle cause di esclusione della comunione tassativamente indicate
giustifica una applicazione più ampia, poiché potrebbe risultare impossibile ripristinare lo status quo
ante, anche per prestazioni contrarie a norme imperative o all’ordine pubblico42.
Ed ancora, nella prima prospettiva, la contrarietà
al buon costume, mentre impedisce la tutela restitutoria, non impedirebbe quella petitoria. La «prestazione ob turpem causam» non costituirebbe infatti
valido «titulus adquirendi a favore dell’accipiente…qualora…abbia avuto ad oggetto la consegna di cose non andate commiste con altre dello
stesso genere», fermo in tal caso il diverso onere
probatorio per l’attore in petitorio43.
Nella costruzione in chiave di abuso della pretesa restitutoria, la ratio della disposizione precluderebbe, invece, l’esperibilità di un tale rimedio 44.
Vero è che le applicazioni giurisprudenziali45 riflettono puntualmente la incertezza indotta dalle difficoltà fondative dell’istituto.
Si comprende, allora, la posizione espressa da
una attenta dottrina, secondo la quale ogni tentativo
di spiegazione “a senso unico” della norma, moralistico o razionalistico nei sensi accennati, sarebbe
intrinsecamente fragile come spiegazione totalizzante, col corollario ineludibile di un «aumento dei
poteri dell’interprete»46 sottratto ad un controllo razionale.
Dovrebbe evitarsi «la contrapposizione rigida fra
le scelte simboliche e di valore e i calcoli di efficiente razionalità economica», a favore di «un contemperamento fra criteri di giudizio concorrenti».
Giacchè, a ben vedere, i «parametri di giudizio»
non sono «forniti dal gioco strumentale
dell’immoralità e dell’illegalità»; e debbono piuttosto riconoscersi nella «composizione del conflitto di
interessi: la quale rispetti la ragione preventiva insita…nella regola della ripetibilità e nella sua eccezione; senza porsi tuttavia in contraddizione insanabile con l’esigenza di un razionale controllo volto a
frustrare i più lampanti abusi»47.
In questa prospettiva, l’interprete, non più paludato da pseudo-criteri di giudizio, tanto totalizzanti
quanto in definitiva inveritieri, si trova immerso
nella propria dimensione –ineludibile ogni qual volta la normazione proceda per clausole generali – di
mediatore degli interessi in conflitto nella fattispecie concreta.
Potrà pertanto riuscirgli utile, per fondare in
termini di ragionevolezza sistematica la soluzione
del caso concreto, la consapevolezza della strumentalità del criterio normativo del buon costume alla
tutela dei fondamentali attributi della persona: la
preminenza ad essi riconosciuta nella gerarchia di
valori posta dalla Costituzione ed, ora, dalla Carta
dei diritti fondamentali dell’ Unione, potrà offrirgli
significativi elementi di giudizio per concretizzare
una delle concorrenti rationes della disciplina posta
dall’ art. 2035 c.c.48.
42
D. CARUSI, Illiceità del contratto, cit., p. 516.
S. DELLE MONACHE, Della irripetibilità, cit., p. 699.
44
D. CARUSI, La rilevanza del negozio nullo, cit., p. 350 ss..
45
Per una attenta analisi della variegata giurisprudenza si veda
D. MAFFEIS, Contratti illeciti o immorali e restituzioni, Milano, 1999, p. 82 ss., p. 101 ss..
46
U. BRECCIA, Causa, cit., p. 325.
47
U. BRECCIA, Causa, cit., p. 329.
43
48
Una coerente ricostruzione della disciplina posta dall’art.
2035 impone pertanto di rifuggire dalla riduzione della sua
ratio ad unità, risultando più aderente una articolazione fondata “sul confronto fra la ragion d’essere dei divieti giuridici di
efficacia e di restituzione e i risultati incoerenti che possano
derivarne” (cfr. U. BRECCIA, Causa, cit., p. 329).
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Invalidità del contratto e restituzioni
(Giovanni Passagnoli)
Persona e Mercato - Materiali e commenti
Persona e Mercato – Materiali e commenti
Il rifiuto del coacquisto e l’estromissione dalla comunione legale
(Antonio Gorgoni)
| 108
IL RIFIUTO DEL
COACQUISTO E
L’ESTROMISSIONE DALLA
COMUNIONE LEGALE
Di Antonio Gorgoni
SOMMARIO: 1. Il caso e il problema del rifiuto del coacquisto. - 2. L’orientamento minoritario
favorevole. - 3. L’orientamento maggioritario contrario accolto dalle Sezioni Unite. - 4. Rilievi
critici alla motivazione delle Sezioni Unite. - 5. L’estromissione di un bene dalla comunione legale. - 6. Rifiuto, estromissione e convenzione matrimoniale. - 7. Opponibilità della natura comune e tutela dei creditori.
LA SENTENZA
Cassazione civile, Sez. Un., 28 ottobre, 2009, n. 22755
(Pres.: Carbone; Rel.: Nappi)
Famiglia - Comunione legale - Acquisti personali Partecipazione all’atto dell’altro coniuge - Acquisto al
patrimonio personale - Inammissibile se non nei casi
previsti dall’art. 179 cod. civ. - Accertamento della
contitolarità - Inopponibile al terzo di buona fede.
Massime.
I) La lettera dell’art. 179, comma 2°, cod. civ. prevede che dall’atto deve risultare una delle cause di esclusione tassativamente indicate nello stesso art. 179, comma 1° cod. civ.. L’effetto limitativo della comunione si
produce solo ai sensi delle lett. c), d), f), ossia se i beni
sono effettivamente personali. Dunque la dichiarazione
di destinazione all’attività professionale, contenuta
nell'atto di compravendita di un immobile, resa allo scopo di sottrarlo alla comunione legale non ha efficacia
negoziale. Ne consegue che il coniuge non acquirente
potrà sempre proporre azione di accertamento della comunione legale; in tale caso è determinante la verifica
dell'effettiva esclusione del bene dalla comunione conseguente alla dichiarazione di destinazione.
Per quanto riguarda l’efficacia dell’esclusione verso
terzi, il sopravvenuto accertamento della comunione legale non è opponibile al terzo acquirente in buona fede.
II) Nel caso di acquisto di un immobile effettuato dopo il matrimonio da uno dei coniugi in regime di comunione legale, la dichiarazione resa nell'atto dall'altro coniuge non acquirente, ai sensi dell'art. 179, secondo
comma, cod. civ., in ordine alla natura personale del bene, si atteggia diversamente a seconda che tale natura
dipenda dall'acquisto dello stesso con il prezzo del trasferimento di beni personali del coniuge acquirente o
dalla destinazione del bene all'uso personale o all'esercizio della professione di quest'ultimo. Nel primo caso la
dichiarazione assume natura ricognitiva e portata confessoria di presupposti di fatto già esistenti. Nel secondo
essa esprime la mera condivisione da parte del coniuge
non acquirente dell'intento del coniuge acquirente. Ne
consegue che l'azione di accertamento negativo della natura personale del bene acquistato postula nel primo caso la revoca della confessione stragiudiziale, nei limiti in
cui la stessa è ammessa dall'art. 2732 cod. civ., e nel secondo la verifica dell'effettiva destinazione del bene, indipendentemente da ogni indagine sulla sincerità dell'intento manifestato (cassa con rinvio, App. Palermo,
15/03/2005).
Svolgimento del processo
Il 25 giugno 1996 B.R. convenne in giudizio dinanzi
al Tribunale di Marsala l’ex marito B.P. e P.N., cui in
data (OMISSIS) lo stesso B.P. aveva venduto un alloggio, che in precedenza era stato destinato a casa coniugale sin dal suo acquisto in data (OMISSIS), benché entrambi i coniugi ne avessero all’epoca simulato la destinazione all’attività professionale del marito, per sottrarlo
a scopo fiscale alla comunione legale.
Chiese dunque che, dichiarata la simulazione dell’atto
pubblico per notar La Francesca di acquisto
dell’immobile a nome del solo B. P., fosse accertata la
comune proprietà dell’alloggio in capo a entrambi i coniugi e ne fosse di conseguenza annullata la successiva
vendita a P.N..
Ripropose così la domanda già proposta nel giudizio
di separazione personale dei coniugi e trascritta il
(OMISSIS), ma dichiarata inammissibile in quella sede.
Il tribunale qualificò la domanda di B.R. come azione
di simulazione del contratto di compravendita stipulato
dai coniugi B. per l’acquisto dell’immobile controverso.
Ordinò pertanto l’integrazione del contraddittorio nei
confronti di F.A. e A.M.L., danti causa di B.P. e B. R.. E
rigettò la domanda per mancanza di prova scritta.
La decisione, impugnata da B.R., fu tuttavia riformata
dalla Corte d’appello di Palermo, che, qualificata la domanda come azione di accertamento della comunione legale, riconobbe B. R. comproprietaria dell’immobile e di
conseguenza annullò il contratto di compravendita per
notar Cavasino stipulato da P. N. con il solo B.P..
Ritennero i giudici d’appello che l’indiscussa e comunque accertata destinazione dell’immobile a casa coniugale ne aveva determinato l’immediata inclusione nella comunione legale sin dall’acquisto, perché la dichiarazione resa da B.R. nell’atto pubblico di compravendita
del (OMISSIS), circa la destinazione dell’immobile
all’attività professionale del marito commercialista, non
aveva avuto efficacia negoziale e non aveva comportato
pertanto la sottrazione del bene alla comunione.
Contro la sentenza d’appello ha proposto ricorso per
Cassazione P.N., con un unico motivo d’impugnazione,
cui resiste con controricorso B.R., che ha proposto altresì
ricorso incidentale condizionato e ha poi depositato anche una memoria.
Mentre non ha spiegato difese B.P..
La prima sezione civile di questa Corte, cui il ricorso
era stato assegnato, ne ha sollecitato la rimessione alle
Sezioni unite. Ha rilevato infatti un contrasto di giurisprudenza circa la disponibilità del diritto alla comunione
legale su beni che per legge vi sarebbero inclusi; e la particolare importanza della consequenziale questione degli
effetti nei confronti dei terzi acquirenti nel caso di sopravvenuto accertamento della comunione legale sui beni
alienati dal coniuge unico intestatario.
Successivamente P.N. ha depositato memoria.
Motivi della decisione
1. Disposta a norma dell’art. 335 c.p.c. la riunione dei
ricorsi proposti contro la stessa sentenza, va innanzitutto
rilevato che nella memoria depositata dalla controricorrente B.R. viene eccepita l’improcedibilità del ricorso
principale per omessa notifica ai chiamati in causa F.A. e
A.M.L..
Si tratta tuttavia di eccezione palesemente infondata,
perché non è più in discussione in questo giudizio il contratto di compravendita cui parteciparono F.A. e A.M.L.,
bensì solo il contratto di compravendita stipulato da P.N.
con B.P..
Ne’ rileva in questa sede se violi l’art. 112 c.p.c., la
modificazione della qualificazione giuridica della domanda da parte della Corte d’appello, posto che si tratterebbe comunque di un error in procedendo non dedotto
dal ricorrente e non rilevabile d’ufficio (Cass., sez. 3^, 17
gennaio 2007, n. 978, m. 596924).
2. Con l’unico complesso motivo del suo ricorso P.N.
deduce violazione degli art. 179, 184, 1445 c.c. vizi di
motivazione della decisione impugnata.
Lamenta innanzitutto che la corte d’appello non abbia
tenuto conto della sua buona fede di terzo acquirente, cui
non poteva addossarsi una responsabilità del solo B.P..
Eccepisce poi la prescrizione dell’azione di annullamento, perché proposta a oltre un anno sia dall’acquisto
dell’immobile da parte dei coniugi B.P. sia dal successivo acquisto dello stesso immobile da parte sua.
Lamenta infine che la dichiarazione resa da B.R.
all’atto dell’acquisto dell’immobile da parte del marito
sia stata erroneamente qualificata come meramente ricognitiva, anziché negoziale, senza considerarne la destinazione a rifiutare gli effetti traslativi del contratto. E rilevato che su tale questione v’è contrasto di giurisprudenza, chiede che la questione sia risolta dalle Sezioni unite
della Corte.
3. Risulta preliminare l’esame dell’eccezione di prescrizione proposta dal ricorrente, perche’, ove tale eccezione risultasse ammissibile e fondata, la conseguente
dichiarazione di estinzione del diritto azionato da B.R.
renderebbe irrilevante l’accertamento della sua effettiva
esistenza (Cass., sez. un., 11 gennaio 2008, n. 581, m.
600910).
Sennonché, posto che quella prevista dall’art. 184 c.c.
e’ effettivamente una prescrizione e non una decadenza
(Cass., sez. 2^, 19 febbraio 1996, n. 1279, m. 495904),
l’eccezione e’ inammissibile, perché il ricorrente non ha
neppure allegato di averla già proposta sin dal giudizio di
primo grado. Infatti l’art. 345 c.p.c., comma 2 ammette
che siano dedotte in appello nuove eccezioni solo quando
sarebbero rilevabili d’ufficio.
Sicché, essendo quella di prescrizione un’eccezione
non rilevabile d’ufficio (art. 2938 c.c.), il ricorrente avrebbe dovuto quantomeno allegare, non solo di averla
dedotta già in primo grado, ma anche di averla poi ripro-
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Il rifiuto del coacquisto e l’estromissione dalla comunione legale
(Antonio Gorgoni)
Persona e Mercato - Materiali e commenti