Il Contratto nella Società Tecnologica
Caratteristiche e Nuovi Orientamenti
Università di Torino
novembre 2006
Dr. Luigi Vannutelli – Consulente Contratti ICT
Progetto People, Responsabile Gestione Contratti
Studio: Viale Lombardia, 300, 20047 Brugherio (MI)
Tel. 039 287 5242 – Fax: 039 287 3695
E-mail: [email protected]
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Il Contratto nella Società Civile
“Società Civile” = lo spazio tra sfera privata e “Istituzioni”
Rapporti umani basati su un complesso sistema
di “accordi” e “convenzioni” (spesso anche “taciti”)
Il valore “giuridico” di tali consensi viene in luce e si rende manifesto
- viene addirittura “preteso” quando si verifica un “disaccordo” (= contenzioso)
Il contenzioso si verifica quando una “controparte” commette
una – vera o pretesa – violazione dell’accordo (tacito o meno)
… la parte “lesa” pretende il risarcimento del danno subito
… Alcuni esempi …
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Definizione di “Contratto”
Articolo 1321 c. c.
“Il Contratto è l’accordo
di due o più parti per
costituire, regolare o estinguere
tra loro
un rapporto giuridico patrimoniale”
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L. Vann.
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I Contratti ed il loro “contrario” …
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Compravendita
Furto - Saccheggio
Lavoro – Servizi
Schiavitù – Plagio
Finanziamenti
Usura – Truffa
Società – Associazioni
Mafia – Ndrangheta, ecc.
Servizi Informativi
Ricatto - Malversazione
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La Tutela Giuridica del Contratto
La Legge riconosce e tutela gli accordi liberamente assunti
dalle Parti, con il solo limite delle
norme imperative, ordine pubblico e buon costume
Art. 1372 c. c. “Efficacia del Contratto” 1° comma:
“Il contratto ha forza di legge tra le parti.”
… da questa affermazione di principio deriva una serie di conseguenze
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L. Vann.
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Il Contratto nelle strutture aziendali
“Azienda” nel contesto specifico
= insieme di strutture e persone organizzato per il
perseguimento di un fine specifico (oggetto)
Aziende commerciali
Strutture Pubbliche
Associazioni culturali,
sportive, ecc.
Umanitarie – no profit


profitto
servizi istituzionali


scopo sociale definito
solidarietà – volontariato
qualunque altra forma associativa non contraria alla legge
Per TUTTE, il Contratto si pone come strumento indispensabile
per il raggiungimento degli obiettivi sociali
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Il Contratto nelle strutture aziendali
Azienda
Mondo Esterno
Mercato
Organizzazione
Pubblico
Approvvigionamenti
Produzione
Contratto
Persone
Capitali Investim.
R & D
Clienti / Utenti
Partners
Ist. di Credito
EE PP
Strutture
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Fornitori
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Servizi
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Il Contratto nelle strutture aziendali
Il Contratto serve a:
Comprare
Finanziare
Acquisire Partners
Stabilire accordi
Vendere
Assicurare
Trasferire Fondi
… eccetera …
Ma serve anche per:
Proteggere interessi
Interagire col mercato
Continuità rapporti
Etica commerciale
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L. Vann.
Prevenire contenzioso
Rafforzare l’immagine
Soddisfare i Clienti
… eccetera …
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Requisiti Essenziali del Contratto
I Requisiti del Contratto sono (Art. 1325 c.c.):
Accordo delle Parti
Causa –
finalità economica del contratto
es.: acquisizione proprietà contro un prezzo
uso di un bene per un periodo contro un canone
Oggetto -
… possibile, lecito, determinato o determinabile
Forma -
… se prescritta dalla legge a pena di nullità
… può essere convenuta tra le parti
L’assenza di uno solo di questi requisiti rende il contratto nullo
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L. Vann.
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La Formazione del Contratto
Cosa dice la Legge : Art. 1326 c. c.


“Il contratto è concluso nel momento in cui chi ha fatto la
proposta ha conoscenza dell’accettazione dell’altra parte …
Qualora il proponente richieda per l’accettazione una forma
determinata, l’accettazione non ha effetto se è data in forma
diversa.
L’accettazione non conforme alla proposta equivale a nuova
proposta.”

(Art. 1359) “La proposta, l’accettazione … e ogni altra
dichiarazione … si reputano conosciute nel momento in cui
giungono all’indirizzo del destinatario, se questi non prova
di essere stato, senza sua colpa, nell’impossibilità di averne
notizia.”
L. Vann.
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Strutture Contrattuali
Un Modello molto frequente:
Condizioni
Generali
Ordini
Lettere
aggiuntive
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Pubblicate a stampa / Internet
Distribuite ai Clienti
Non richiedono firma
Sottoscritti dal Cliente
Firma clausole onerose
(Conferma d’Ordine del Fornitore)
Clausole aggiuntive: es.: sconti,
condizioni particolari, ecc.)
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Condizioni Generali – Formulari – Clausole Vessatorie
Cosa dice la Legge :
Art. 1341 c. c. “Condizioni Generali di Contratto”
“ Le condizioni generali di contratto predisposte da uno dei contraenti
sono efficaci nei confronto dell’altro, se al momento della conclusione
del contratto questi le ha conosciute o avrebbe dovuto conoscerle usando
l’ordinaria diligenza.
In ogni caso non hanno effetto, se non sono specificamente approvate
per iscritto, le condizioni che stabiliscono a favore di colui che le ha
predisposte … … 
Art. 1342 c. c. “Contratto concluso mediante moduli o formulari”
“Nei contratti conclusi mediante la sottoscrizione di moduli o formulari
… le clausole aggiunte … prevalgono su quelle del modulo o formulario
qualora siano incompatibili con esse, anche se queste ultime non sono
state cancellate. Si osserva inoltre la disposizione del secondo comma
dell’articolo precedente.”
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Quali sono le Clausole Vessatorie (o Onerose)
Limitazioni o esclusioni di responsabilità (salvo … )
Facoltà di recedere o sospendere l’esecuzione
Decadenze o limitazioni a opporre eccezioni
Restrizioni alla libertà contrattuale con terzi
Tacita proroga o rinnovo del contratto
Clausole compromissorie
Deroghe alla competenza dell’autorità giudiziaria
… sono NULLE se non espressamente accettate per iscritto (doppia firma)
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L. Vann.
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Contratti
Ctr. TIPICI :
TIPICI (“Nominati”)
ATIPICI (“Innominati”)
quelli che, per la loro maggiore diffusione, sono
previsti e regolati dal C.c., ferma restando la
autonomia delle parti
= per “default”, salvo norme imperative di legge
Esempi : Compravendita – Locazione – Mutuo – Appalto – Deposito
Comodato - … ecc.
Ctr. ATIPICI : quelli non previsti dal codice e che le parti possono
liberamente concludere, purché “diretti a realizzare
interessi meritevoli di tutele secondo l’ordinamento
giuridico.” (Art. 1322 c.c.)
Esempi: Licenza Sw (?) – Leasing – Franchising … e tanti altri …
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L. Vann.
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Qualificazione Giuridica del Contratto
Serve per definire l’applicabilità ad un contratto delle norme del
codice in materia di contratti tipici – Serve per la corretta
interpretazione del contratto
Frequenza di contratti “misti” (soprattutto in ambito di contratti
ad elevato contenuto tecnologico)
Criterio della “prevalenza” in funzione delle obbligazioni previste
nel contratto
Una semplice “titolazione” non è sufficiente
Es.: intitolare “Comodato” un contratto che preveda un
canone per l’uso del bene (= locazione)
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L. Vann.
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Clausola di Limitazione di Responsabilità
Cosa dice la Legge :
Responsabilità extra – contrattuale (“”Aquiliana”) – art.2043 c.c.
“Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un
danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a
risarcire il danno”
Responsabilità contrattuale (art. 1218 c.c.)
“Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta
è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che
l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità
della prestazione derivante da causa a lui non imputabile”
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L. Vann.
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Clausola di Limitazione di Responsabilità
Il risarcimento del danno
Comprende
il “danno emergente”
il “lucro cessante”
… rapporto diretto causa – effetto tra evento e conseguenze
(differenze con la legislazione anglo – americana
il problema dei “danni indiretti)
Art.1229 c.c.: “è nullo qualsiasi patto preventivo di esonero o
limitazione di responsabilità del debitore per dolo
o per colpa grave … (o per) violazione di obblighi
derivanti da norme di ordine pubblico”
Ma la resp. Può essere limitata – tetto max – se derivante da
negligenza o colpa lieve … Clausola molto frequente
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L. Vann.
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L’APPALTO : un contratto molto frequente …
Il Contratto di Appalto: nozione
“L’appalto è il contratto col quale una parte assume, con
organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio
rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso un
corrispettivo in danaro” (art.1655 c. c.)
Prestazione continuativa o periodica di servizi:
applicabili anche le norme relative alla Somministrazione
(art. 1559 e segg. c. c.)
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L. Vann.
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Contratti ICT: dal “Service” allo “Outsourcing”
Appalto di Servizi
Obbligazione di Mezzi
Assistenza
Consulenza
Body Rental
Obbligazione di Risultato
“Task Performance”
Sviluppo SW
Prodotto finito
Collaudo
Serv. Continuativi o periodici
Manutenzione
Sv. ricorrenti
Integrazione Sistemi
OUTSOURCING
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L. Vann.
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I Contratti nel mondo aziendale: nuove tendenze
Diversa valutazione del concetto di “Proprietà”
esempi: leasing – comodato – “ASP”
diminuisce la “sindrome da inventario”
“Outsourcing” = affidamento a terzi di attività non “core business”
motivazioni:
concentrazione sul “core business”
gestione delle complessità
da costi fissi a costi variabili (“pay per use”)
ottimizzazione risorse (umane e non)
Prevalenza della componente “Servizio”
esempi:
comodato HW + somministrazione
autovetture in leasing + assist. e sostituzione
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L. Vann.
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I Contratti nel mondo aziendale: nuove tendenze
Componente “Durata” del contratto
tendenza a rapporti continuativi nel tempo
La “Discesa” della tecnologia
ICT sempre più “invasiva”
concorrenza vs monopoli “tradizionali” (es.: telefonia)
proliferazione delle “funzioni”
obsolescenza tecnologica accelerata
Fonti legislative Europee – Effetti della UE sulla concorrenza
adeguamento (talvolta lento …) delle leggi nazionali
“globalizzazione” – presenza di nuovi attori
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L. Vann.
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I Contratti nel mondo aziendale:
Effetti delle nuove tendenze
Si riscontra un progressivo (e “strisciante”) sovvertimento
di molti “canoni tradizionali” della contrattualistica
concezione “statica” del contratto vs concezione “dinamica”
contratti “critici” – ad alto contenuto tecnologico
contratti sempre più “atipici” o “misti”
accelerazione dello sviluppo tecnologico
processo decisionale accelerato – “time to market” …
evoluzione del concetto di “partnership”
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L. Vann.
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I Contratti nel mondo aziendale:
Effetti delle nuove tendenze – sovvertimento di canoni
… Solo alcuni esempi:

Collaudo: presuppone un “termine”, ma se servizio continuativo ?
presuppone “specifiche”, ma se cambiano strada facendo ?
il committente spesso non è in grado di farlo …

Controllo della esecuzione:
… a “insindacabile giudizio” del Committente ???
necessità di condivisione delle responsabilità

Modifiche in Corso d’Opera:
… da “eccezione” divengono sempre più la “regola”
CONSEGUENZE
saper gestire la
“NECESSARIA INCERTEZZA”
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L. Vann.
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Modello : Schema logico di contratto o bando per Servizi
“A”
“A”: articolato diviso in “titoli” e subarticoli (es.: 1.1 – 1.2, ecc.)
Descrizione sintetica – rinvio ad Allegato
Lingua: “legalese”
“B”: Allegati tecnici
Corrispondenza biunivoca con “Titolo” –
devono contenere tutto e solo la
descrizione tecnica riferita al Titolo
Possono/devono contenere matrici – Pert –
grafici- algoritmi, ecc.
Lingua: rigorosamente tecnica
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L. Vann.
“B”
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Osservazioni sul “Modello”
Parte Normativa (“Articolato”):
Articolata in 6 “Titoli” in successione logica:
1 – Oggetto – Tempificazione – Durata
2 – Condizioni per la corretta esecuzione
3 – Materiali “deliverables” – Proprietà degli stessi
4 – Criteri di Completamento
5 – Corrispettivi – Condizioni economiche
6 – Clausole Generali
Strutturato per essere stabile nel tempo

deve contenere solo le “regole” ed i “criteri”, non numeri e nomi

utile per la negoziazione, la stesura del Capitolato speciale, ecc.

ripetibile per tutti i contratti di servizi


a ciascun Titolo, dall’1 al 5, devono corrispondere altrettanti
Allegati con la medesima numerazione
L. Vann.
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Osservazioni sul “Modello”
Allegati :
“Rigorosa” corrispondenza bi – univoca con ciascuno dei Titoli
Possono, anzi, devono contenere tabelle, diagrammi, matrici,
algoritmi , ecc.
strutturati in modo da poter essere modificati nel tempo
secondo regole e procedure previste
il “Repository” come archivio (living) delle interazioni tra le parti
gli aggiornamenti come addenda a ciascun Allegato
esempi: un nuovo servizio,

in All. 1
il prezzo

in All. 5
un nuovo SLA

in All. 4
un nuovo deliverable

in All. 3
un nuovo prerequisito

in All. 2
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L. Vann.
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La Patologia del Contratto
Il contenzioso contrattuale
… ovvero, di come “prevenire è meglio che curare”…
Alcune osservazioni di base:
il contenzioso non arriva mai all’improvviso …
è sempre preceduto da segni premonitori
è quindi possibile prevederlo in tempo
anche quando “scoppia”, esistono più mezzi per risolverlo
ma occorre pensarci “prima” …

L. Vann.
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I Segni Premonitori del Contenzioso
Misure consigliate per una utile prevenzione
I “Project Managers”: identificati – responsabilizzati
… anche incentivati
Reporting molto accurato – Repository della esecuzione contrattuale
SLA: monitoraggio costante – raffronti – “luce rossa” per intervenire
Comitato/i di Controllo – check points periodici
“Change Management”: procedure certe per le modifiche in corso d’opera
A ciascuno di questi items devono corrispondere chiare clausole
nel contratto

L. Vann.
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La Clausola di “Escalation”
Una delle misure suggerite per prevenire
Procedura prevista per risolvere i problemi “prima”
(vedere testo allegato al materiale)
1° step: Intervento di “terzi” interni alle Parti per risolvere “disaccordi”
2° step: “Escalation” fino ai massimi livelli aziendali
3° step: Solo “dopo” si può “entrare in contenzioso”
Clausola che “serve per non essere mai usata” … per risolvere
il pericolo prima che diventi un “problema”
il problema prima che diventi un “contenzioso”
Il contenzioso prima che tutti subiscano conseguenze negative
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L. Vann.
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Il Contenzioso : … andare dal Giudice ?
Tempo medio (in Italia …) per la risoluzione delle
controversie civili :
… da 8 a 10 anni !
La dinamica processuale presuppone necessariamente :


la perdita del completo controllo della controversia
… sono gli avvocati e il giudice a determinarla

una parte “vincente” e l’altra “soccombente”

l’interruzione completa dei rapporti tra le parti in causa

un atteggiamento psicologico “conflittuale” (irrazionale)
L. Vann.
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L’ARBITRATO
Clausola compromissoria inserita in contratto
Arbitro unico o Collegio arbitrale
Procedimento “simile” a quello del giudice ordinario
Parte “vincente” e parte “soccombente”
Gestione del procedimento non sotto il controllo delle parti
Lodo finale vincolante (… a meno di ricorso giurisdizionale)
Tempi medio – lunghi (… ma meno del processo di fronte al giudice)
Costi molto elevati

L. Vann.
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La TRANSAZIONE
Cosa dice la Legge : Art. 1965 c.c.
“La transazione è il contratto col quale le parti, facendosi
reciproche concessioni, pongono fine a una lite già incominciata
o prevengono una lite che può sorgere fra loro.
Con le reciproche concessioni si possono creare modificare o
estinguere anche rapporti diversi da quello che ha formato
oggetto della pretesa e della contestazione delle parti”
Presuppone
volontà
disponibilità “psicologica”
… è utile prevederla in contratto come prima azione / tentativo di
composizione, prima del contenzioso (vedi “escalation”)
“Conciliatore” = intervento di terzo super partes per favorire …
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L. Vann.
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Una nuova sigla : A. D. R.
ADR = Alternative Dispute Resolution (Mediazione)
Che cosa è la Mediazione ?
negoziazione assistita da un terzo imparziale (il Mediatore)
che ha il compito di facilitare il dialogo
procedimento informale, riservato, sotto il controllo delle parti
Mediatore =
professionista qualificato
non propone soluzioni – deve solo aiutare
esistono Società / Istituzioni di mediazione
Diffusione in USA / Europa (libro Verde EU 2000 / L. Bianco 2003)
In Italia: Legge 2463/02 – D.M. 222 e 223 del 2004
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L. Vann.
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ADR – MEDIAZIONE
Un semplice raffronto :
Giudice Ordinario
Tempo
__________
8 – 10 anni
Costi stimati
___________
€
XXX.000
Arbitrato
2 – 4 anni
€ (1).XXX.000
Mediazione
3 – 6 mesi
€
XX.000
E’ opportuno (forse necessario …) che il contratto preveda una
Clausola di Mediazione, da inserire, ad es., in calce alla clausola
di “escalation”, indicando anche i criteri di scelta del Mediatore

L. Vann.
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Gestire la “NECESSARIA INCERTEZZA”
Perché “INCERTEZZA” ?
Modif. in corso d’op.
Cambio specifiche
Durata contratti
Evoluzione tecnologica
Evoluzione mercati
… ecc. …
Perché “NECESSARIA” ?
Insita nel rapporto contrattuale
Accelerazione tecnologia, business, time to market, … ecc.
Coinvolgimento più stretto tra le parti cantrattuali
… la teoria dei “Contratti Incompleti” …
… devono essere adeguati dinamicamente “strada facendo” …
Ciò che non può essere previsto, deve essere rinegoziato …
… ma con regole precise e condivise

L. Vann.
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Gestire la “NECESSARIA INCERTEZZA”
Dato per scontato che occorre aggiornare
dinamicamente il contratto, le parti dovranno:
prevedere tutto il prevedibile
stabilire dei canoni di comportamento per
negoziare le modifiche in corso d’opera
Cfr art. 1372 c.c.: “Il contratto ha forza di legge tra le parti”
Alcuni esempi:
Project mgrs: poteri – responsabilità – job description
Steering Committee: idem c. s. – riunioni periodiche – gestione
Reporting: accurato e “meticoloso” – validato ogni volta
“Repository” informatico: strumento di controllo dinamico
Revisioni periodiche: pianificazione “sliding window”

L. Vann.
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CONCLUSIONE
Che cosa si deve soprattutto evitare in un rapporto contrattuale:
“Cred’io ch’ei credette ch’io credesse”
Dante – Inferno; Canto XIII – vers. 25
Grazie per l’attenzione !
Dr. Luigi Vannutelli – Consulente Contratti ICT
Progetto People, Responsabile Gestione Contratti
Studio: Viale Lombardia, 300, 20047 Brugherio (MI)
Tel. 039 287 5242 – Fax: 039 287 3695
E-mail: [email protected]
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L. Vann.
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Allegato: Esempi di clausole per la composizione dei conflitti
Clausola di “Escalation”
Procedura di composizione amichevole dei conflitti
Le eventuali divergenze di opinioni che dovessero insorgere tra le Parti in merito
all’interpretazione e/o nell’esecuzione del presente contratto dovranno essere risolte,
in prima istanza, mediante la composizione amichevole tra le Parti, secondo la
seguente procedura che le Parti stesse dichiarano sin d’ora di accettare:
·
all’insorgere di una divergenza, la Parte che ne abbia interesse dovrà
chiedere per iscritto all’altra di iniziare la procedura di composizione della
divergenza;
·
in tal caso, le Parti si impegnano a nominare ciascuna un proprio
rappresentante, dotato di idonei poteri di decisione, scelto tra persone che non siano
direttamente coinvolte nell’esecuzione o nella gestione del presente contratto e dei
relativi Servizi. Tali rappresentanti delle Parti si riuniranno e discuteranno con
l’obiettivo di raggiungere la composizione amichevole della divergenza, in tempo
ragionevole tenendo comunque conto, in primo luogo, dell’esigenza primaria di
mantenere la continuità dei Servizi;

L. Vann.
38
Allegato: … segue
·
qualora tali rappresentanti, dopo aver esperito ogni ragionevole
tentativo di composizione, non riuscissero a risolvere la divergenza entro 30
giorni dalla richiesta iniziale di composizione della medesima, la stessa verrà
demandata alla valutazione congiunta dei massimi vertici aziendali delle Parti,
con l’obiettivo di concluderla amichevolmente.
Procedura di Mediazione
Le Parti convengono sin da ora che, nel caso in cui non si raggiunga un accordo
soddisfacente, su semplice richiesta di una della Parti, si darà inizio alla
procedura di Mediazione, tramite l’intervento di un Mediatore esterno, scelto
dalla “Bridge Mediation … “ (Camera di Commercio di … - Camera di Mediazione
di Monza, … o altra Istituzione di Mediazione scelta dalle Parti).
L’onorario del Mediatore sarà diviso in parti uguali tra le Parti.
Solo dopo aver esperito i suddetti tentativi, e dopo X mesi dall’inizio della
Procedura di Mediazione, senza esito positivo, la Parte che ne avesse interesse
potrà ricorrere alla giurisdizione ordinaria. Resta inteso che sarà competente
in via esclusiva il foro di _______ .

L. Vann.
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Allegato: … segue
Clausola di “Partnership”
Rapporto di Buona Fede
Le Parti si danno reciprocamente atto che l’esecuzione delle prestazioni di cui al presente
contratto, si fonda su un rapporto di buona fede, in base al quale le Parti si impegnano
reciprocamente a:
·
tenere sotto costante controllo l’andamento della esecuzione dei Servizi;
·
adoperarsi in buona fede affinché l’esecuzione continuativa dei Servizi avvenga nelle
condizioni migliori in modo da salvaguardare l’utilità reciproca;
·
eseguire anche prestazioni non previste, qualora queste appaiano strumentalmente
indispensabili per l’attuazione del rapporto;
·
operare con l’opportuna flessibilità per l’ottimale realizzazione degli interessi
reciproci oggetto del presente contratto;
·
comunicare tempestivamente circostanze di cui siano venute a conoscenza e che
siano rilevanti per l’esecuzione del presente contratto.
Le Parti si impegnano inoltre a rinegoziare in buona fede eventuali modifiche al presente
contratto, qualora entrambe concordino circa la rilevanza di intervenute modifiche ai
presupposti commerciali e/o tecnologici alla base del rapporto.
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L. Vann.
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