Corso integrativo al Corso di Diritto Costituzionale
Nuovi diritti di libertà
Anno Accademico 2008-2009
Prof.ssa Valentina Sellaroli
AUTODETERMINAZIONE E
CONSENSO INFORMATO:
I PRINCIPI COSTITUZIONALI E SOVRANAZIONALI
24 marzo 2009
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Sentenza Corte Costituzionale n. 438/08
• 4. – Al riguardo, occorre rilevare che il consenso
informato, inteso quale espressione della consapevole
adesione al trattamento sanitario proposto dal medico, si
configura quale vero e proprio diritto della persona e
trova fondamento nei principi espressi nell'art. 2 della
Costituzione, che ne tutela e promuove i diritti
fondamentali, e negli artt. 13 e 32 della Costituzione, i
quali stabiliscono, rispettivamente, che «la libertà
personale è inviolabile», e che «nessuno può essere
obbligato a un determinato trattamento sanitario se non
per disposizione di legge».
•
Numerose norme internazionali, del resto, prevedono
la necessità del consenso informato del paziente
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nell'ambito dei trattamenti medici.
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Sentenza Corte Costituzionale n. 438/08
•
In particolare, l'art. 24 della Convenzione sui diritti del fanciullo,
firmata a New York il 20 novembre 1989, ratificata e resa esecutiva
con legge 27 maggio 1991, n. 176, premesso che gli Stati
«riconoscono il diritto del minore di godere del miglior stato di salute
possibile e di beneficiare di servizi medici e di riabilitazione»,
dispone che «tutti i gruppi della società in particolare i genitori ed i
minori ricevano informazioni sulla salute e sulla nutrizione del
minore».
•
L'art. 5 della Convenzione sui diritti dell'uomo e sulla biomedicina,
firmata ad Oviedo il 4 aprile 1997, ratificata dall'Italia con legge 28
marzo 2001, n. 145 (seppure ancora non risulta depositato lo
strumento di ratifica), prevede che «un trattamento sanitario può
essere praticato solo se la persona interessata abbia prestato il
proprio consenso libero ed informato»; l'art. 3 della Carta dei diritti
fondamentali dell'Unione europea, proclamata a Nizza il 7 dicembre
2000, sancisce, poi, che «ogni individuo ha diritto alla propria
integrità fisica e psichica» e che nell'ambito della medicina e della
biologia deve essere in particolare rispettato, tra gli altri, «il
consenso libero e informato della persona interessata, secondo le
modalità definite dalla legge».
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• La necessità che il paziente sia posto in condizione di
conoscere il percorso terapeutico si evince, altresì, da
diverse leggi nazionali che disciplinano specifiche attività
mediche: ad esempio, dall'art. 3 della legge 21 ottobre
2005, n. 219 (Nuova disciplina delle attività trasfusionali
e della produzione nazionale degli emoderivati), dall'art.
6 della legge 19 febbraio 2004, n. 40 (Norme in materia
di procreazione medicalmente assistita), nonché dall'art.
33 della legge 23 dicembre 1978, n. 833 (Istituzione del
servizio sanitario nazionale), il quale prevede che le cure
sono di norma volontarie e nessuno può essere
obbligato ad un trattamento sanitario se ciò non è
previsto da una legge.
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Sentenza Corte Costituzionale n. 438/08
consenso informato
funzione di sintesi di due diritti fondamentali della persona
autodeterminazione e salute
se è vero che ogni individuo ha il diritto di essere curato,
egli ha, altresì, il diritto di ricevere le opportune
informazioni in ordine alla natura e ai possibili sviluppi
del percorso terapeutico cui può essere sottoposto,
nonché delle eventuali terapie alternative:
libera e consapevole scelta
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Art. 32 Cost: La Repubblica tutela la salute come
fondamentale diritto dell’individuo e interesse della
collettività, e garantisce cure gratuite agli indigenti.
Nessuno può essere obbligato a un determinato
trattamento sanitario se non per disposizione di
legge. La legge non può in nessun caso violare i
limiti imposti dal rispetto della persona umana (c.c.
5)
Art. 13 Cost: La libertà personale è inviolabile.
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Il Governo impugna l’art. 3 della legge della Regione Piemonte 6
novembre 2007,n. 21 (Norme in materia di uso di sostanze
psicotrope su bambini ed adolescenti) con riferimento agli artt.
2, 32 e 117, commi secondo, lettera m), e terzo, della
Costituzione.
La legge in questione (art. 3, comma 1) prevede che il trattamento
con sostanze psicotrope su bambini e adolescenti fino a 18
anni può essere praticato solo quando i genitori o tutori
nominati esprimono un consenso scritto, libero, consapevole,
attuale e manifesto.
La sentenza ritiene che l’art. 3, comma 1, laddove individua i
soggetti legittimati al rilascio dell’assenso e le modalità con cui
deve essere prestato, disciplina aspetti essenziali dell’istituto
nell’ambito di una precisa fattispecie, in assenza di analoga
previsione da parte del legislatore statale.
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la Corte costituzionale, ex art. 134 della Costituzione italiana è competente a
giudicare:
• delle controversie relative alla legittimità costituzionale delle leggi e degli atti
aventi forza di legge dello Stato e delle Regioni;
• dei conflitti di attribuzione tra i poteri dello Stato e tra Stato e Regioni;
• delle accuse promosse contro il Presidente della Repubblica per i reati di
alto tradimento e di attentato alla Costituzione;
competenze cui si è aggiunto il sindacato sull'ammissibilità dei referendum.
Il procedimento in via principale o di azione può essere attivato dallo Stato e
dalle Regioni. L'art. 127 della Costituzione, così come modificato dalla legge
costituzionale n. 3 del 2001, stabilisce infatti che «il Governo, quando
ritenga che una legge regionale ecceda la competenza della Regione, può
promuovere la questione di legittimità costituzionale dinanzi alla Corte
costituzionale entro sessanta giorni dalla sua pubblicazione. La Regione,
quando ritenga che una legge o un atto avente valore di legge dello Stato o
di un'altra Regione leda la sua sfera di competenza, può promuovere la
questione di legittimità costituzionale dinanzi alla Corte costituzionale entro
sessanta giorni dalla pubblicazione della legge o dell'atto avente valore di
legge».
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I primi casi sulla volontà del paziente
 Sentenza Mohr, Corte Suprema del Minnesota (1905):
• il primo e più importante diritto di un libero cittadino, che è
alla base di tutti gli altri – il diritto a sé stessi – è oggetto di un
generale accordo e questo diritto necessariamente vieta al
medico o al chirurgo, per quanto esperto ed eminente […] di
violare senza permesso l’integrità fisica del paziente.
Da notare:
» Paziente = libero cittadino
» Il diritto a sé stessi
» la precisazione however skilfull and eminent
 Caso Schloendorff , Corte di New York (giudice
Cardozo):
• Ogni individuo adulto e capace ha un diritto di determinare
cosa deve essere fatto con il suo corpo; e un chirurgo che
effettua un’operazione senza il consenso del suo paziente
24 marzo 2009commette una violenza personale, dei cui danni è
responsabile.
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 Giurisprudenza tedesca, austriaca e francese in
più casi afferma
• il medico non può intervenire su un paziente senza il suo
consenso.
 In Italia NO giurisprudenza MA Filippo Grispigni
(1921):
• Un trattamento medico-chirurgico, compiuto bensì secondo
le regole dell'arte medica, ma senza il valido consenso del
paziente o del suo rappresentante legale, costituisce - a
meno che non si verta in stato di necessità - un fatto
civilmente illecito e, dal punto di vista penale, se l'esito
dell'operazione è sfavorevole, costituisce il delitto di lesione
personale o di omicidio colposo, mentre se l'esito è
favorevole può dar luogo, ove concorrano altre circostanze,
ad un delitto contro la libertà.
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Rimane il fatto che viene affermato con nettezza il
principio secondo il quale il medico che interviene
senza il consenso del paziente compie su di esso delle
lesioni volontarie.
Medico
atto medico
Paziente
consenso
condotta lesiva scriminata dal
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Prospettiva penalistica
Medico
 atto medico
Paziente
potenzialmente lesivo
una scriminante
consenso avente diritto
(art.50 cp)
esercizio di un diritto
adempimento di un dovere
(art. 51 cp)
legittima difesa
(art.52 cp)
stato di necessità
(art.54 cp)
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In quanto scriminanti
consenso avente
diritto
(art.50 cp)
esercizio di un diritto
adempimento di un dovere
(art. 51 cp)
legittima difesa
stato di necessità
(art. 52 cp)
(art. 54 cp)
sono tutti equivalenti
e
sostituibili
Il consenso dell’avente diritto può essere non solo sostituibile MA PERSINO
insufficiente (la tesi De Cupis ex art.5 Cod.Civ.)
Doctrine of necessity Therapeutic privilege Emergency
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Obblighi verso terzi
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Conseguenze del consenso come mera scriminante
A) Grispigni, il paladino del consenso del paziente, se vi sia un grave e imminente pericolo:
rispetto a tutti questi casi vale un principio generale di evidente applicazione e cioè
che –nonostante la “arbitrarietà” del trattamento, e qualunque sia l’esito incolpevole del
medesimo, ed anche se accompagnato da atti restrittivi della libertà individuale –
esula ogni e qualunque responsabilità penale.
E la ragione di tale impunità dipende dal fatto che in essi trovano applicazione le
norme sullo stato di necessità.
Nel caso in cui la malattia costituisca “un pericolo grave e imminente” alla persona, si
può compiere il trattamento medico chirurgico nonostante che
» manchi il consenso
» che questo sia invalido
» che il paziente opponga un divieto
» e ricorra alla resistenza.
B) Posizioni della Chiesa cattolica: Dichiarazione sull'eutanasia (1980)
dovere morale di curarsi
+
"dovere di farsi curare" (per i trattamenti proporzionati)
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anni Sessanta: i diritti costituzionali e "i principi fondamentali di libertà” debbono
"essere immediatamente immessi nell'ordinamento giuridico con efficacia erga
omnes“
la Corte costituzionale, con sentenza del 1985 (n.161) conferma in pieno la legittimità
della legge del 1982 che dà ai transessuali la possibilità di praticare un intervento
chirurgico che porti al mutamento del sesso da uomo a donna o (più raramente) da
donna a uomo, definendo l'intervento chirurgico come atto terapeutico teso alla
realizzazione del diritto alla salute del transessuale. Legittimata, come terapeutica, la
modificazione della apparenza sessuale di un corpo che, in sé, non ha
manifestazioni di tipo patologico: prevalenza dell’art.32 della Costituzione sull’art.5
del codice civile
storica serie di sentenze sul caso del “chirurgo di Firenze”: condanna per omicidio
preterintenzionale di un sanitario che aveva operato senza il consenso (e che aveva
così provocato, con dolo, lesioni seguite dalla morte)
Comitato nazionale per la bioetica: documento su Informazione e consenso all’atto
medico, 1992 che prende in considerazione il rifiuto di emotrasfusione da parte dei
Testimoni di Geova
Sentenza Corte Costituzionale 471/90: in tema di accertamento tecnico preventivo
(art. 696 co. 1 c.p.c.) che debba essere effettuato sul corpo di chi lo chiede stabilisce
che la libertà per ognuno di disporre del proprio corpo è postulato indispensabile
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2009personale inviolabile dell’art. 13 Cost.
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della
libertà
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PAZIENTE
OGGI…
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MEDICO
Titolare di
- diritto fondamentale
alla salute
- libertà personale
esercita professione
che
consente al paziente di
realizzare il suo
diritto alla salute
deve al pz
l’informazione necessaria
per l’esercizio
(per definizione volontario)
di quei diritti
Accettazione (consenso informato)
Volontà del pz.
pari legittimità
Non accettazione (rifiuto informato)
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Responsabilità del medico
La posizione di garanzia art.40 cp
“Non impedire un evento che si ha l’obbligo giuridico di impedire equivale a cagionarlo”
• qual è l’evento che il medico ha l’obbligo giuridico di impedire ?
• dove si colloca la condotta del medico in relazione all’evento da evitare?
b) Posizione
Garanzia COST
Il medico propone
e informa
Il pazienta accetta
Il pz rifiuta
Il medico esegue
Il medico desiste
(codice deont.)
a) Posizione
Garanzia tradizionale
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danno
responsabilità
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IL CONSENSO INFORMATO, IN QUANTO VERO E
PROPRIO DIRITTO DELLA PERSONA BASATO SU
FONDAMENTALI PRINCIPI COSTITUZIONALI,
TOLLERA ECCEZIONI?
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Tollera limitazioni per interessi confliggenti DI PARI
GRADO (cioè costituzionali)
- TSO, vaccinazioni obbligatorie…
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MEDICO
 atto medico
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Paziente MINORENNE
potenzialmente lesivo
autodeterminazione
scriminante
CONSENSO AVENTE DIRITTO
- chi è l’avente diritto?
il minore?
il genitore?
il medico?
“in senso debole”
Art. 32 Cost (diritto alla salute)
Art.
13 Cost
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Convenzione sui diritti dell’uomo e la biomedicina (Oviedo, 1997)
Quando, secondo la legge, un minore non ha la capacità di dare consenso a un
intervento, questo non può essere effettuato senza l’autorizzazione del suo
rappresentante, di un’autorità o di una persona o di un organo designato dalla legge.
Il parere di un minore è preso in considerazione come un fattore sempre più
determinante, in funzione della sua età e del suo grado di maturità.
(Art. 6)
Convenzione sui diritti del fanciullo, ONU (New York, 1989)
in tutte le decisioni relative ai fanciulli, di competenza sia delle istituzioni pubbliche e
private di assistenza sociale, dei tribunali, delle autorità amministrative o degli organi
legislativi, l’interesse superiore del fanciullo deve essere una considerazione
preminente.
(Art. 3)
Art. 147 codice civile
i genitori hanno il diritto-dovere di mantenere, istruire ed educare la prole tenendo
conto
delle
capacità, dell’inclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli
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Venezia, Tribunale per i Minorenni, 7.10.98
Il tribunale interviene dopo l’interruzione, da parte di una minore di 9 anni, del
programma terapeutico ufficialmente riconosciuto per la leucemia linfoblastica acuta
per sperimentare la MDB con peggioramento del quadro prognostico (dal 70% al
30% di probabilità di guarigione con grave incertezza quanto alla sopravvivenza)
Il TM di Venezia NON LIMITA LA POTESTA’ DEI GENITORI per vari motivi:
- La prognosi è incerta
- Mancano presupposti per una limitazione, in quanto la decisione dei genitori non
aveva lasciato una guarigione certa per una terapia incerta, non era stata dettata da
motivi ideologici, non appariva segnata da inadeguatezza, superficialità, negligenza,
- La bambina è in grado di comprendere la dimensione del problema e rifiuta il t.s.
ufficiale (chemioterapia)
LA DECISIONE CITA L’ART. 6 DELLA CONVENZIONE DI OVIEDO E L’ART. 32
DELLA COSTITUZIONE ITALIANA.
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Sentenza del Tribunal Constitucional de Espana del 18.7.2002
- Un bambino di tredici anni cade dalla bicicletta e riporta lesioni non gravi di per sé che però lo mettono in serio
pericolo di vita a causa di un’anomalia costituzionale implicante il gravissimo rischio di un’emorragia.
I sanitari dispongono una trasfusione di sangue che i genitori ed il minore stesso rifiutano per le loro credenze
religiose.
I medici ricorrono all’autorità giudiziaria perché questa autorizzi il ricorso alla trasfusione ematica anche oltre
e senza il consenso dei genitori del minore, essendo l’intervento assolutamente necessario a salvare il
bambino dal rischio concreto di morte.
L’autorità giudiziaria interviene autorizzando la trasfusione in luogo dei genitori i quali, a fronte del
provvedimento giudiziario, si rimettono all’autorità nel senso che non fanno nulla per impedirne l’esecuzione
atteso che la loro credenza religiosa impedisce loro di scegliere liberamente un certo tipo di trattamento
clinico, ma non impone di disobbedire agli ordini giudiziari.
Il minore, però, reagisce con vero terrore alla prospettiva di una trasfusione e allora i medici chiedono ai
genitori di convincere il bambino a sottoporsi al trattamento necessario
I genitori, coerentemente con le loro convinzioni religiose e con l’educazione religiosa impartita al figlio, non
ritengono di poter esercitare alcuna pressione, pur restando pienamente collaborativi con gli interventi che
l’autorità giudiziaria vorrà ordinare
I medici rinunciano ad effettuare la trasfusione al minore sedato sotto anestesia e lo rimandano a casa dove
qualche giorno dopo le sue condizioni peggiorano: il minore viene nuovamente ricoverato e, ormai in stato
confusionale, sottoposto a trasfusione ormai inutile, sempre senza alcuna opposizione concreta da parte dei
genitori.
I GENITORI VENGONO INCRIMINATI PER OMICIDIO COLPOSO A SEGUITO DI CONDOTTA OMISSIVA
dopo una prima sentenza assolutoria ed un ricorso per cassazione, la camera penale del Tribunale
supremo, con sentenza del 27 giugno 1997, annulla la sentenza impugnata e condanna gli imputati in
quanto “responsabili di delitto di omicidio in concorso, con la attenuante dello stato passionale, alla
pena di 2 anni e 6 mesi di carcere e al pagamento dei costi relativi”.
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Gli imputati promuovono un giudizio di legittimità costituzionale lamentando la “violazione dei diritti
fondamentali di libertà religiosa e di integrità fisica, contemplati dagli articoli 16.1 e 15 della
nostra costituzione”
perchè “la sentenza di colpevolezza si è basata sul presupposto che si esigeva che gli imputati,
rinunciando alle proprie convinzioni religiose, agissero sopra la volontà espressa dal figlio,
contraria alla trasfusione di sangue sulla sua persona, violando cosi la libertà religiosa e di
coscienza di questo (del figlio) e il suo diritto all’integrità fisica e morale e al non dover subire
torture o maltrattamenti”
si mettono in discussione le basi sulle quali si fonda la condanna penale imposta:
- l’irrilevanza dell’opposizione di un bambino di 13 anni la cui vita è in gioco;
- l’esigere dai genitori un'azione di dissuasione nei confronti del figlio che rifiutava la trasfusione,
fino ad imputare loro, a causa della loro condotta omissiva, il risultato della morte.
CONVINZIONI RELIGIOSE DEI GENITORI
VS
VITA DEL MINORE
?
COSCIENZA RELIGIOSA DEL MINORE
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VS
TRATTAMENTO MEDICO
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“Il minore è titolare del diritto alla libertà religiosa. Partendo dal generico riconoscimento che
l’art. 16.1 CE [Costituzione spagnola] fa, rispetto ai diritti e libertà che contempla a favore “degli
individui e delle comunità” senza ulteriori specificazioni, “si deve affermare che i minorenni sono
anche loro titolari del diritto alla libertà religiosa e di culto”.
Quanto al significato costituzionale dell’opposizione del minore al trattamento medico, “il minore
espresse chiaramente, nell’esercizio della suo diritto alla libertà religiosa e di credenze, una
volontà, che coincideva con quella dei suoi genitori, di esclusione di un determinato trattamento
medico. Questo è un dato da tenere in conto, che in nessun modo può ritenersi irrilevante e che
inoltre riveste una grande importanza data l’inesistenza di trattamenti alternativi a quello che
era stato prescritto. […] Al di là delle ragioni religiose che motivavano l’opposizione del minore,
e senza danno alla loro particolare trascendenza (in quanto fondate in una libertà pubblica
riconosciuta dalla Costituzione), riveste particolare interesse il fatto che il minore,
opponendosi ad un’ingerenza estranea sul proprio corpo, stava esercitando un diritto di
autodeterminazione che ha per oggetto il proprio corpo –come distinto dal diritto alla
salute o alla vita e che si traduce nel dettato costituzionale come un diritto fondamentale
all’integrità fisica (art. 15 CE). […]
Il riconoscimento eccezionale della capacità del minore rispetto a determinati atti giuridici, non è
di per sé sufficiente per riconoscere l’efficacia giuridica di un atto - come quello ora contemplato
- che, dato che colpisce la vita in senso negativo, ha come caratteristica essenziale quella di
essere definitivo e, di conseguenza, irreparabile.
Ma bisogna osservare che il minore esercitò determinati diritti fondamentali dei quali era
titolare: il diritto alla libertà religiosa e il diritto all’integrità fisica.
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Convenzione di Oviedo [Consiglio d’Europa - 1997]
Convenzione per la protezione dei diritti dell’uomo e la dignità
dell’essere umano riguardo alle applicazioni della biologia e
della medicina
(Convenzione sui diritti dell’uomo e la biomedicina)
Capitolo II: Consenso
•
Art. 5 Regola generale: Un intervento nel campo della
salute non può essere effettuato se non dopo che la
persona interessata abbia dato consenso libero e
informato.
•
Questa persona riceve innanzitutto una informazione
adeguata sullo scopo e sulla natura dell’intervento e
sulle sue conseguenze e i suoi rischi. La persona
interessata può, in qualsiasi momento, liberamente
24ritirare
marzo 2009 il proprio consenso.
26
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27
Queste sono le
fonti dichiarate
nel Preambolo
della Carta
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1. Ogni individuo ha diritto alla propria
integrità fisica e psichica.
2. Nell'ambito della medicina e della
biologia devono essere in particolare
rispettati:
-
il consenso libero e informato della
persona interessata, secondo le
modalità definite dalla legge;
-
il divieto delle pratiche eugenetiche,
in particolare di quelle aventi come
scopo la selezione delle persone;
-
il divieto di fare del corpo umano e
delle sue parti in quanto tali una fonte
di lucro;
- il divieto della clonazione riproduttiva
degli esseri umani.
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• trattato sull'Unione europea e i trattati comunitari?
• Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle libertà fondamentali?
• Carte sociali adottate dalla Comunità e dal Consiglio
d'Europa?
• giurisprudenza della Corte di giustizia delle
Comunità europee e della Corte europea dei diritti
dell'uomo?
• tradizioni costituzionali e gli obblighi internazionali
comuni agli Stati membri?
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NO
NO
NO
NO
NO
30
24 marzo 2009
31
24 marzo 2009
32
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Tecnica redazionale diversa
Sono tutte relazioni orizzontali
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Art. 3: analisi
politica
pubblica non politica
AUTORITA’
privata
(morale)
Integrità personale
Di chi?
DI OGNI INDIVIDUO (potenzialmente)
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Art. 3: analisi
Art. 3 punto 2 (sul consenso informato)
Nell’ambito della medicina e della biologia deve essere in particolare
rispettato il consenso liberto e informato della persona interessata,
secondo le modalità definite dalla legge.
 Ambiguità del consenso informato
Questione di integrità personale?
oppure
Questione di libertà?
 Rapporti contrattuali paritari
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Art. 3: analisi
art. 3, n. 2
Nell’ambito della medicina e della biologia deve essere in particolare
rispettato il divieto delle pratiche eugenetiche, in particolare di quelle
aventi come scopo la selezione delle persone.
eugenica e politiche pubbliche
eugenica e servizi sanitari
eugenica e coattività
eugenica e fecondazione assistita
pratiche eugeniche vs politiche coercitive eugeniche
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