TITOLI DI CREDITO E MEZZI DI PAGAMENTO
Dott.ssa M. Laura Pavone
[P_1. Caratteristiche generali e funzione dei titoli di credito]
Il titolo di credito costituisce uno strumento predisposto dal legislatore1 al fine di
eliminare gli inconvenienti che possono ricorrere avuto riguardo alla cessione ordinaria
dei crediti2, disciplinata dagli artt. 1262 e ss. del codice civile, e così agevolare e
velocizzare la mobilizzazione della ricchezza.
La funzione svolta dai titoli di credito nell’economia moderna è, dunque, di notevole
rilievo.
Chi acquista secondo le regole ordinarie un credito assume, normalmente, il rischio che
il cedente non sia titolare del credito ceduto e che il debitore possa sottrarsi
legittimamente al pagamento del debito per varie ragioni (perché, per esempio, il credito
è prescritto o perché il debitore è a sua volta creditore di una somma uguale o
superiore). Se invece il credito è “incorporato” in un titolo (documento) qualificabile
come titolo di credito, questi rischi si riducono notevolmente: l’acquirente del
documento in cui è incorporato il credito, infatti, se in buona fede, acquista, per effetto
del possesso del documento, un diritto autonomo rispetto al precedente titolare, per cui
non subirà alcun pregiudizio dalla mancanza di titolarità del cedente o dall’esistenza di
diritti altrui a lui ignoti; inoltre al possessore del titolo, per ottenere la prestazione del
debitore, basterà esibire a questi il documento, senza dover fornire altra prova
dell’acquisto e senza altra formalità di notifica, mentre il debitore in base a un titolo di
credito può legittimamente rifiutare il pagamento solo per ragioni che risultino dal titolo
stesso.
Il titolo di credito può pertanto definirsi come il documento formale che incorpora il
diritto di credito nello stesso indicato3.
Da quanto osservato emergono già delineati quelli che sono i principi fondamentali che
regolano la disciplina dei titoli di credito.
Per essere tale il titolo di credito deve essere caratterizzato dal principio della letteralità,
come statuito dall’art. 1993 c.c, a norma del quale è il testo del titolo che, individuando,
come sopra accennato, il contenuto del diritto di credito incorporato nel titolo stesso,
limita le eccezioni opponibili dal debitore al soggetto che richiede l’adempimento. Da
ciò si evince che il titolare del titolo non può pretendere una prestazione diversa o più
ampia di quella risultante dal documento ed il debitore non può eseguire una prestazione
diversa o più ristretta, né tanto meno disconoscere le obbligazioni inserite nel titolo.
Si suole distinguere titoli di credito a letteralità diretta (ad es: la cambiale), nei quali
l’indicazione del contenuto del diritto incorporato nel titolo deve desumersi
integralmente ed esclusivamente dalla lettera del titolo stesso, e titoli di credito a
letteralità indiretta (ad es: l’azione di società), nei quali i dati esposti nel titolo trovano
completamento in altri documenti richiamati nel titolo stesso.
1
La disciplina dei titoli di credito è collocata nel codice civile alla fine del libro IV, “delle obbligazioni”,
come titolo V. Sul punto cfr. LIBONATI, Titoli di credito e strumenti finanziari, Milano, 1999 “Il codice
civile del 1942 ha profondamente mutato il contesto normativo che si occupa dei titoli di credito: prima,
nè il codice civile del 1882, né le leggi speciali dettavano una disciplina generale dei titoli di credito, che
doveva desumersi allora dalla disciplina speciale corrente della cambiale, tramite la elaborazione di un
concetto e di una serie di regole che si assumevano comuni e caratterizzanti tutte le figure dei titoli di
credito”.
2
Il meccanismo della cessione del credito prevede che la cessione sia produttiva di effetti nei confronti
del debitore ceduto solo quando questi l’abbia accettata o gli sia stata notificata (art. 1264 c.c).
3
Il credito incorporato nel documento è detto credito cartolare. Sulla rilevanza dell’incorporazione nella
teoria dei titoli di credito cfr. SPADA, Introduzione al diritto dei titoli di credito, Torino, 1992.
Altro principio a cui abbiamo fatto riferimento è quello della autonomia, implicitamente
fissato dall’art. 1994 c.c, secondo il quale colui che acquista in buona fede il possesso di
un titolo di credito, in conformità alla sua legge di circolazione, acquista la proprietà del
documento e la titolarità del credito in esso incorporato, a prescindere dalla posizione
dell’alienante: la posizione dell’acquirente, dunque, risulta del tutto autonoma da quella
di quest’ultimo. L’art. 1994 c.c statuisce, infatti, al secondo comma l’inopponibilità
all’acquirente delle eccezioni personali opponibili all’alienante (ed ai suoi danti causa),
salvo il caso di dolo di quest’ultimo4.
L’acquisto del titolo, secondo la sua legge di circolazione, importa l’acquisto della c.d.
legittimazione, sancita dall’art. 1992 c.c, secondo comma, che fa sì che l’acquirente
possa chiedere il pagamento delle somme portate dal titolo senza dover fornire la prova
di essere venuto legittimamente in possesso del titolo.
Da osservare, infine, come il carattere della astrattezza, non costituisce, come vedremo
meglio in seguito, un carattere proprio di tutti i titoli di credito, ma caratterizza soltanto
alcuni di essi.
[P_2. Le eccezioni opponibili dal debitore: eccezioni reali e personali]
Il possessore del titolo di credito che, legittimato nelle forme prescritte dalla legge (art.
1991, primo comma), ha diritto alla prestazione in esso indicata verso presentazione del
titolo, può comunque vedersi opporre dal debitore eccezioni relative alla validità del
titolo (c.d. eccezioni reali, opponibili a qualunque portatore del titolo), nonché eccezioni
a questi personali.
Le eccezioni reali sono tassativamente indicate dal primo comma dell’art. 1993 c.c.
nelle seguenti:
a) difetto di forma, consistente nella mancata corrispondenza del titolo ai requisiti
obbligatoriamente imposti dalle norme di legge che disciplinano i singoli titoli di
credito;
b) eccezioni fondate sul contesto letterale del titolo. Questa previsione che sancisce il
principio di letteralità di cui sopra, si riferisce ai casi, peraltro rari, di difformità tra
pretesa avanzata dal portatore del titolo e quanto indicato nel contesto letterale del
titolo (es: il portatore di una cambiale che chiede al debitore il pagamento di una
somma maggiore di quella indicata nel titolo). In dottrina si è estesa la previsione in
oggetto ai casi di alterazione del titolo intervenuta successivamente all’emissione
del titolo stesso.
c) falsità della firma del debitore. In tale ipotesi vi è la totale mancanza di riferibilità
della sottoscrizione del titolo di credito alla volontà del debitore. Rientrano in questa
ipotesi anche i casi di firma apposta materialmente dal debitore, ma senza che vi
fosse la volontà di quest’ultimo di sottoscrivere il titolo di credito. All’opposto non
vi rientrano le fattispecie di sottoscrizione operate da terzi su autorizzazione del
debitore, anche a mezzo di firma apposta meccanicamente, in quanto in questi casi
la sottoscrizione è comunque riferibile alla volontà del debitore.
d) difetto di capacità (legale) al momento dell’emissione del titolo5.
e) difetto di rappresentanza al momento dell’emissione6.
4
Si pensi al classico caso della c.d girata di comodo, che ricorre, ad esempio, quando il possessore di una
cambiale al fine di evitare che gli venga opposta una tra le possibili eccezioni personali, gira il titolo ad
un amico compiacente che lo presenterà poi al debitore per l’incasso.
5
In merito al concetto di incapacità legale si rinvia ai principi di diritto comune che regolano tale
fattispecie.
f) mancanza delle condizioni necessarie per l’esercizio dell’azione7.
Eccezioni personali sono, invece, quelle opponibili solo in ragione:
a) dei rapporti personali esistenti tra debitore e portatore8 ;
b) exceptio doli generalis, eccezione che ricorre qualora il titolo venga trasferito
intenzionalmente a danno del debitore;
c) difetto di titolarità. Si ritiene essere questa l’esclusiva ipotesi rientrante tra le c.d.
“eccezioni personali in senso stretto”. Questa eccezione può essere sempre opposta
dal debitore che sia in possesso della prova della mancanza di titolarità del portatore
del titolo (es: nel caso di possesso del titolo acquistato in mala fede).
[P_3. Classificazione dei titoli di credito e loro dematerializzazione]
Quanto fin qui illustrato costituisce disciplina comune a tutti i titoli di credito; esistono,
tuttavia, notevoli varianti di regime.
Dal punto di vista contenutistico si suole distinguere quelli che sono i titoli di credito in
senso stretto, nei quali il diritto incorporato è un diritto di credito (si pensi alla cambiale
e all’assegno), dai c.d. titoli di partecipazione nei quali ad essere incorporata nel titolo è
la complessa situazione ricollegata allo status di socio con i relativi diritti da essa
derivanti (si pensi all’azione di società).
Altre volte il titolo è collegato ad una merce. Si parla al riguardo di titoli rappresentativi
di merci i quali attribuiscono al possessore il diritto alla consegna della merce in essa
indicata, in quanto il possesso della merce si trasferisce con il possesso del titolo. Tali
sono la fede di deposito, la nota di pegno, la polizza di carico, la lettera di vettura etc.
Tali distinzioni rilevano anche sul piano delle eccezioni opponibili al possessore del
titolo.
Le eccezioni personali, come osservato, di regola non sono opponibili a portatori diversi
da quello con cui è intercorso il rapporto che ha dato vita all’eccezione, salvo il caso in
cui il terzo portatore abbia acquisito il titolo intenzionalmente a danno del debitore.
Nel caso, però, di titoli di credito dai quali dalla sola lettera del titolo non sia desumibile
il contenuto del rapporto fondamentale che ha determinato la creazione del titolo stesso
(si parla in tal caso di titoli causali), come nel caso appunto di un’azione di società, è
giocoforza che le regole organizzative del gruppo siano comunque opponibili a chi
affermi di esserne entrato a farne parte9.
All’opposto, in presenza di titoli astratti, come è ad esempio la cambiale, è solo nel
contesto letterale del titolo che si ritrova integralmente il contenuto del diritto
incorporato nel titolo stesso.
6
Non ricorre naturalmente tale ipotesi laddove il difetto originario sia stato successivamente sanato con la
ratifica della sottoscrizione.
7
Tale formula sintetica comprende tutte le fattispecie in cui non si sono verificati i presupposti affinché il
portatore del titolo possa pretendere la prestazione, ad esempio perché l’azione (cartolare) si è prescritta
o perché il debito non è ancora scaduto o, nel caso di cambiali, perché l’azione di regresso non è
preceduta dal protesto, salvo che risulti diversamente dal titolo, qualora esso contenga la clausola “senza
protesto”.
8
Le ipotesi di eccezioni personali fondate su rapporti personali sono virtualmente illimitate. Così in caso
di compensazione con altro credito vantato dal debitore nei confronti del possessore del titolo, ovvero in
caso di remissione del debito da parte di costui; o ancora nel caso di inadempimento del rapporto
fondamentale che ha dato origine a quello cartolare.
9
Oltre all’azione di società, sono titoli causali l’obbligazione di un ente pubblico, il duplicato della lettera
di vettura, che richiama il contratto di trasporto, nonché la fede di deposito e la nota di pegno che
richiamano il contratto di deposito.
In relazione, poi, alla natura dell’emittente si suole distinguere in dottrina tra titoli
privati (ad esempio cambiale e assegno) e titoli pubblici (ad esempio Buoni del Tesoro,
C.C.T., obbligazioni di enti pubblici a ciò legittimati10).
In relazione al modo in cui sono stati emessi, si distinguono titoli individuali (assegno,
cambiale), creati di volta in volta in relazione ad ogni singola operazione, e titoli di
massa (azioni, obbligazioni, titoli del debito pubblico), posti in circolazione in misura
rilevante in base ad un’unica operazione.
Sul piano della legittimazione è poi fondamentale distinguere tra titoli al portatore,
titoli all’ordine e titoli nominativi, i quali circolano secondo regole diverse e peculiari.
Non costituiscono invece titoli di credito i documenti di legittimazione e i titoli
impropri.
Come precisa l’art. 2002 c.c. i documenti di legittimazione servono “solo a identificare
l’avente diritto alla prestazione” come nel caso della “carta di credito” o del libretto di
risparmio che la banca rilascia a fronte di un deposito bancario, o ancora i biglietti della
lotteria, i biglietti ferroviari, teatrali, cinematografici etc. Documenti di questo genere
agevolano la prova della titolarità di un diritto, ma non lo incorporano.
Così non sono titoli di credito i titoli impropri che, come precisa ancora l’art. 2002 c.c.,
consentono semplicemente il trasferimento di un diritto di credito senza “l’osservanza
delle forme proprie della cessione”. Trattasi in sostanza di scritture (es: polizze di
assicurazione) in cui, oltre ad essere enunciate le condizioni del contratto, è inserita la
clausola all’ordine, in modo da consentire la cessione del contratto stesso con lo
strumento della girata, ma con gli effetti propri della cessione. Di conseguenza, saranno
opponibili al portatore, tutte le eccezioni, anche quelle basate sui rapporti con i
precedenti possessori, attesa la inapplicabilità dell’art. 1993 c.c.
La naturale destinazione alla circolazione di questi titoli comporta peraltro, la possibilità
di avvalersi della procedura di ammortamento tipica dei titoli di credito (in caso di
smarrimento, furto o distruzione), nonché l’applicabilità della regola di cui all’art. 1992
c.c., secondo comma, cosicchè il titolo svolge anche una funzione di legittimazione, in
quanto il debitore (l’assicuratore, per rifarci all’esempio della polizza di assicurazione) è
liberato se, senza dolo o colpa grave, adempie la prestazione nei confronti del giratario o
del portatore del titolo (della polizza), anche se questi non ne è il titolare (l’assicurato).
Per il resto, ad entrambe le categorie suddette non si applica la disciplina dei titoli di
credito.
Si consideri, infine, che pur esistendo un grande numero di titoli per così dire tipici, i
titoli di credito non sono un numero chiuso. Sia pure entro determinati limiti l’art. 2004
c.c. stabilisce, infatti, un principio di libertà di emissione di titoli c.d atipici11 emergenti
dalla pratica commerciale.
Si deve poi osservare come in merito ai titoli di credito di massa sia in corso un vero e
proprio processo di dematerializzazione del titolo, tramite il quale ai documenti si
sostituiscono scritturazioni che mediante dispositivi telematici trasferiscono il titolo
senza operazioni materiali di movimentazioni di carte.
10
Solo Regioni, Province e Comuni. Non sono pubblici, invece, se non in senso improprio, i titoli emessi
da altri enti pubblici.
11
Con riferimento alle azioni di società di capitali, la riforma legislativa operata con $D.Lgs. 17 gennaio
2003, n. 6$, Riforma organica della disciplina delle società di capitali e società cooperative, ha rimosso
il principio del numero chiuso che per il passato caratterizzava la speciale disciplina di materia. Così per
disposizione del nuovo art. 2348 c.c si possono mettere azioni del più vario genere, per disposizione
dell’art. 2346 c.c le società azionarie possono mettere anche strumenti finanziari forniti di loro peculiari
diritti patrimoniali o diritti amministrativi; l’art. 2483 c.c stabilisce inoltre la possibilità da parte di società
a responsabilità limitata di emettere titoli di debito; l’art. 2526 prevede l’emissione di strumenti finanziari
come spazio aperto alle società cooperative, in tal modo integrando significativamente il sistema delle
loro fonti di finanziamento.
Tale procedimento, avviato in un primo momento per i titoli di Stato, ha trovato un
particolare impulso a seguito del Decreto Legislativo introduttivo dell’euro12, il quale
nel disciplinare espressamente gli strumenti finanziari dematerializzati ha escluso che i
medesimi possano essere incorporati in un documento materiale13. E’, infatti, opportuno
rilevare che nella generica dizione “dematerializzazione” vengono compresi istituti
differenti quanto a struttura ed effetti: si distingue così la semplice dematerializzazione
della circolazione del titolo di credito dalla sua dematerializzazione integrale (o
decartolarizzazione). Nel primo caso il documento ancora esiste e la
dematerializzazione riguarda solo il profilo della circolazione dei diritti; nel secondo,
invece, il documento non viene neppure ad esistenza.
Nel sistema italiano le possibili forme con le quali si realizza la dematerilazzazione
coesistono. Dato costante ed essenziale del fenomeno è l’immissione dei titoli di credito
in un sistema c.d gestione accentrata, con il quale viene affidato ad un solo soggetto il
compito di custodire, amministrare e sovrintendere alle operazioni di trasferimento ed
esercizio dei diritti inerenti ai titoli di credito e agli strumenti finanziari
dematerializzati14.
[P_4. Titolarità, legittimazione e forme di circolazione dei titoli di credito]
La semplice presentazione del titolo di credito, come già segnalato, dà diritto alla
prestazione in esso indicata (art. 1992 c.c., primo comma). E’ la situazione fattuale
“possesso” ad avere significato, sicchè questa deve essere estrinsecata al debitore.
Poiché, secondo la regola generale (art.1147 c.c.), la buona fede si presume, si
comprende come la norma attribuisca presuntivamente al possessore anche la titolarità
del diritto incorporato, in applicazione del principio possesso vale titolo. Di regola,
dunque, titolarità del diritto e legittimazione ad esercitarlo coincidono15.
L’art.1992 c.c. attenua, però, la “drasticità” di questa soluzione. Innanzitutto, come già
evidenziato, il secondo comma della norma de quo impone al debitore di non adempiere
la prestazione quando è a conoscenza che il possessore non è il titolare del diritto; in
secondo luogo l’art. 1992 c.c. avverte che tale legittimazione in tanto sussiste in quanto
siano rispettate “le forme prescritte dalla legge”. Talvolta, infatti, per operare secondo le
forme prescritte dalla legge basta il possesso del titolo, altre volte, invece, occorre un
possesso conseguito in base ad una serie continua di girate, altre volte ancora occorrono
intestazioni e registrazioni.
Si deve perciò distinguere tra titoli al portatore (artt.2003-2007 c.c.), all’ordine
(artt.2008-2020 c.c.) e nominativi (artt.2021- 2027 c.c.).
12
$D.Lgs. 24 giugno 1998, n. 213$, Disposizioni per l'introduzione dell'EURO nell'ordinamento
nazionale, a norma dell'articolo 1, comma 1, della legge 17 dicembre1997, n. 433, pubblicato nella
Gazzetta Ufficiale n. 157 dell'8 luglio 1998 - Supplemento Ordinario n. 116; v. anche artt. 84 e ss. del
$D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58$. Testo Unico delle disposizioni in materia di intermediazione
finanziaria, emanato ai sensi degli artt. 8 e 21 della legge delega 6 febbraio 1996, n. 52.
13
Cfr. sul punto DI SABATO, Istituzioni di diritto commerciale, Milano, 2004, p. 427, il quale osserva
che “nonostante l’esclusione del dato materiale costituito dal documento, la procedura di
dematerializzazione è stata operata in modo tale da non escludere la qualifica di titolo di credito per tutti i
titoli dematerializzati, permanendo i più rilevanti caratteri tipici, pur con gli adattamenti del caso, della
fattispecie-titolo di credito”.
14
Per i primi interventi in tema di dematerializzazione di strumenti finanziari v. Trib. Milano, 26 marzo
2001 e 8 giugno 2001, in Banca, borsa e tit. cred., 2002, II, p. 160.
15
Nel corso della circolazione dei titoli di credito tra la qualità di proprietario-titolare e quella di
possessore- legittimato si può, tuttavia, verificare una dissociazione. Tale dissociazione può verificarsi già
in sede di emissione del titolo, quando questo entra in circolazione senza o contro la volontà di chi lo ha
creato (si pensi al caso classico in cui un titolo di credito è stato rubato).
Sono al portatore i titoli che recano la clausola “al portatore” anche se contrassegnati
dall’indicazione nominativa del beneficiario. I titoli al portatore circolano mediante la
semplice consegna del titolo. L’emissione di titoli di credito al portatore contenenti
l’obbligo di pagare una somma di denaro è ammessa solo nei casi stabiliti dalla legge
(art. 2004 c.c.), dato che la semplicità di circolazione li rende idonei a fungere da
surrogato della moneta legale. Possono essere al portatore gli assegni bancari, i libretti
di deposito, le azioni di risparmio, le obbligazioni di società, le azioni di società16, le
quote di partecipazioni a fondi comuni di investimento, i titoli del debito pubblico.
I titoli all’ordine (come cambiali e assegni) si qualificano per l’intestazione che
contengono del nome del soggetto all’ordine del quale l’adempimento deve essere
effettuato a cura del debitore.
Il trasferimento del titolo all’ordine avviene per mezzo di una dichiarazione apposta
normalmente a tergo del titolo, denominata “girata”. La forma della girata è indicata
dall’art. 2009 c.c., ai sensi del quale essa deve contenere necessariamente la
sottoscrizione del girante.
La girata non può essere né condizionata, né parziale: ed infatti qualsiasi condizione
apposta alla girata si ha per non scritta, mentre è nulla la girata parziale.
La legge prevede poi ipotesi speciali di girata: potrà infatti darsi girata in bianco17 nella
quale non è contenuto il nominativo del giratario; la girata per l’incasso o per procura,
in virtù della quale al giratario viene conferita una mera procura ad incassare; la girata a
titolo di pegno che si realizza quando alla girata è apposta una clausola (ad es “per
garanzia”) che importa costituzione di pegno.
L’art. 2011 c.c. avverte che la girata trasferisce tutti i diritti inerenti al titolo. Il giratario
non può, però, girare ulteriormente il titolo, salvo che per procura.
In caso di smarrimento, sottrazione, o distruzione del titolo opera la procedura di
ammortamento prevista dall’art. 2016 c.c. E’ questo uno speciale procedimento diretto
ad ottenere la dichiarazione giudiziale che il titolo originario non è più strumento di
legittimazione. La procedura di ammortamento inizia con la denuncia al debitore della
perdita del titolo e il contestuale ricorso dell’ex possessore al presidente del tribunale
del luogo in cui il titolo è pagabile, il quale, dopo gli opportuni accertamenti, pronuncia
con decreto l’ammortamento. Il decreto deve poi essere pubblicato nella Gazzetta
Ufficiale e deve essere notificato dal ricorrente al debitore. Dal momento della notifica
il titolo perde la sua funzione di legittimazione, anche se il debitore non è liberato se
paga all’ammortante prima che siano decorsi trenta giorni dalla pubblicazione del
decreto nella Gazzetta Ufficiale. Entro questo termine il detentore del titolo può
proporre opposizione contro il decreto di ammortamento. Solo se l’opposizione viene
respinta, o non viene proposta nei termini, il decreto di ammortamento diventa
definitivo ed il titolo è consegnato al ricorrente.
Titoli nominativi sono i titoli (di regola titoli di massa quali obbligazioni, quote di
partecipazione a fondi comuni di investimento, titoli del debito pubblico e azioni di
società) che esigono l’indicazione del nome del loro possessore e la stessa indicazione
su di un registro tenuto dall’emittente del titolo.
Il possessore di un titolo nominativo è, quindi, legittimato in base a questa duplice
intestazione; così anche in caso di circolazione del titolo è in ogni caso necessaria la
cooperazione dell’emittente dovendosi procedere all’intestazione non solo sul titolo, ma
anche sul registro da questi tenuto.
16
Cfr. art. 2354 c.c. così come modificato ad opera del $D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6$.
Il possessore può in tale ipotesi riempire la girata con il proprio nome o con quello di altra persona,
trasferire il titolo ad altra persona apponendo altra girata in bianco o ancora, trasmettere il titolo ad un
terzo senza apporre alcuna girata e senza riempire la girata in bianco fatta in suo favore, quindi
semplicemente consegnando il titolo al terzo.
17
La doppia annotazione del nome dell’acquirente può avvenire secondo due diverse
procedure: o tramite il cambiamento contestuale delle due intestazioni (o il rilascio di un
nuovo titolo) a cura dell’emittente (cosiddetto transfert); oppure tramite girata
autenticata (art. 2023 c.c), alla quale deve far seguito la presentazione del titolo
all’emittente e l’annotazione da parte di costui del nome del giratario nell’apposito
registro.
La seconda forma di trasferimento prevista per i titoli nominativi è senz’altro la più
snella e perciò la più diffusa.
Da segnalare sono i diversi effetti che produce la girata dei titoli nominativi rispetto a
quella dei titoli all’ordine: la prima attribuisce, infatti, al possessore solo la
“legittimazione ad ottenere la legittimazione”, ad ottenere cioè l’annotazione del
trasferimento nel registro dell’emittente. Ed è solo in seguito a quest’ultima annotazione
che il giratario consegue la legittimazione all’esercizio dei diritti inerenti al titolo.
All’ammortamento dei titoli nominativi in caso di smarrimento, sottrazione o sua
distruzione si provvede secondo quanto stabilisce l’art. 2027 c.c., che richiama le norme
relative ai titoli all’ordine.
Per i titoli al portatore si prevede, invece, una procedura di piena reintegrazione
cartolare solo per il caso di titolo di credito di cui sia provata la distruzione. In tal caso,
infatti, l’ex possessore del titolo ha diritto di chiedere, a proprie spese all’emittente il
rilascio di un duplicato o di un titolo equivalente. In ogni altro caso di perdita del titolo
al portatore, salvo eccezioni tassativamente previste per titoli a circolazione ristretta
(come libretti di deposito, assegni bancari al portatore), la procedura di ammortamento
non è ammessa. Nel caso, quindi, di smarrimento, di sottrazione del titolo o di
distruzione non provata, chi ha subito tali eventi e li abbia denunciati all’emittente,
fornendone la relativa prova, ha diritto alla prestazione solo decorso il termine di
prescrizione del titolo. Fino a quando tale termine non sarà integralmente decorso,
dunque, il debitore che esegue la prestazione a favore del possessore del titolo è
liberato, salvo che si provi che egli conosceva il vizio del possesso del presentatore.
Al consolidato regime di circolazione dei titoli di credito nel corso degli anni recenti
dirompenti variazioni hanno apportato i fenomeni di dematerializzazione che
interessano il comparto dei titoli di massa, a seguito dei quali, come si è già avuto modo
di evidenziare, alla circolazione cartacea si sostituiscono sistemi di registrazione
elettronica dei trasferimenti. Vedasi in proposito [F_3].
[P_5. La cambiale: caratteristiche generali e funzione]
La funzione tipica del titolo di credito all’ordine cambiale è quella di differire il
pagamento di una somma di denaro attribuendo nel contempo al prenditore la possibilità
di monetizzare agevolmente il credito riscosso con il trasferimento del titolo.
La cambiale è, quindi, essenzialmente uno strumento di pagamento18.
La cambiale, regolata dal $r.d. 14 dicembre 1933, n. 1669$ (noto come legge
cambiaria), è il titolo di credito astratto per eccellenza ed infatti non risulta dal contesto
letterale del titolo il motivo per il quale la cambiale è stata emessa. Proprio per questa
18
Sulla cambiale tra gli altri cfr. MARTORANO, I titoli di credito. Lineamenti generali. Cambiale.
Assegno bancario e circolare, Napoli, 1970; MARTORANO, Titoli di credito (estratto da Enciclopedia
del diritto, XLIV), Milano, 1997; PAVONE LA ROSA, La cambiale, in Trattato di diritto civile e
commerciale diretto da Cicu e Messineo, Milano, 1982; PARTESOTTI., I titoli all’ordine, in Il codice
civile. Commentario diretto da P. Schlesinger; PELLIZZI-PARTESOTTI, Commentario breve alla
legislazione sulla cambiale e sugli assegni, Padova, 2004.
sua caratteristica la cambiale può essere emessa anche se manca un preesistente debito
del traente o dell’emittente nei confronti del prenditore19.
La cambiale incorpora la promessa di un soggetto (emittente), ovvero l’ordine impartito
da un soggetto (traente) ad un altro (trattario) di pagare una determinata somma di
denaro ad un determinato soggetto (beneficiario o prenditore): nel primo caso si parlerà
di cambiale pagherò o vaglia cambiario; nel secondo di cambiale tratta.
Il vaglia cambiario ha la struttura di una promessa di pagamento ed in esso figurano
solo due persone: l’emittente che promette il pagamento assumendo la veste di
obbligato cambiario principale ed il prenditore che è il beneficiario della promessa di
pagamento; la cambiale tratta ha la struttura di un ordine di pagamento ed in essa
figurano tre persone: il traente che dà l’ordine e che garantisce per legge l’accettazione
ed il pagamento del titolo, il trattario che in quanto destinatario dell’ordine diventa
obbligato cambiario ed obbligato principale in seguito all’accettazione e il prenditore
beneficiario dell’ordine di pagamento.
L’emissione di una cambiale tratta si fonda perciò su due distinti rapporti causali: un
preesistente rapporto di credito verso il trattario (c.d. rapporto di provvista) ed un
preesistente rapporto di debito del traente verso il prenditore (c.d. rapporto di valuta).
Con l’emissione della tratta il traente utilizza il credito verso il trattario per estinguere il
suo debito verso il prenditore20.
La cambiale (tratta e pagherò) è un titolo all’ordine che circola mediante girata; è un
titolo rigorosamente formale che incorpora di regola una pluralità di obbligazioni
autonome tra loro: quelle del traente, dell’accettante, dei giranti, dei loro avallanti nella
cambiale tratta; quelle dell’emittente, dei giranti e dei loro avallanti, nel vaglia
cambiario. Gli obbligati cambiari sono obbligati in solido tra loro verso il portatore del
titolo, ma sono disposti per gradi e distinti in obbligati diretti ed in obbligati di regresso
[F_5.7.].
[P_5.1 Requisiti formali]
[CP_5.1.]
La cambiale si definisce titolo formale in quanto, ai sensi dell’art. 2 della legge
cambiaria, tale titolo privo di taluno dei requisiti indicati nell’art. 1 della medesima
legge21, salvo eccezioni, “non vale come cambiale”.
Sono requisiti della cambiale:
• La denominazione di cambiale (per la tratta) o di vaglia cambiario o pagherò;
• L’ordine (per la tratta) o la promessa (per il vaglia) incondizionati di pagare una
somma determinata di denaro;
• L’indicazione del trattario (nella tratta) o dell’emittente (nel vaglia), completa di dati
anagrafici o del codice fiscale22;
• L’indicazione della scadenza, del luogo di pagamento, del soggetto all’ordine del
quale deve farsi il pagamento, della data e del luogo di emissione. In ordine alla data
di scadenza va precisato che essa può esser posta a vista (quando il pagamento della
19
E’ questo il caso della c.d “cambiale di favore” in cui l’emittente (favorente) risulta obbligato
cambiariamente nei confronti del prenditore (favorito), mentre in realtà nulla gli deve. Essa viene
rilasciata solo al fine di consentire al prenditore di procurarsi temporaneamente disponibilità di denaro
mediante lo sconto della cambiale, pur in mancanza di un rapporto fondamentale. Tale circostanza,
tuttavia, resterà comunque inopponibile nei confronti dei portatori del titolo che non abbiano agito
scientemente a danno del debitore, trattandosi di eccezione personale.
20
Cfr. CAMPOBASSO, Diritto Commerciale, Vol. 3, Torino, 2003, pp. 270 e ss.
21
Così come modificato dall’art. 45 della $L. 12 dicembre 2002, n. 273$, Misure per favorire l’iniziativa
privata e lo sviluppo della concorrenza.
22
Cosi’ dopo l’entrata in vigore della $L.12 dicembre 2002, n. 273$, Misure per favorire l’iniziativa
privata e lo sviluppo della concorrenza.
cambiale può essere richiesto immediatamente), a certo tempo vista (e cioè dopo un
determinato periodo dalla sua accettazione o dal protesto), a certo tempo data o a
giorno fisso (quando la scadenza è indicata esplicitamente nella cambiale);
• La sottoscrizione del traente o dell’emittente23.
Dei requisiti sopra indicati sono previsti a pena di nullità (e perciò sono reputati
requisiti essenziali) solo la denominazione di cambiale, l’ordine o la promessa di
pagamento, il nome del trattario (che può essere lo stesso traente) e del primo prenditore
(che può essere anche il traente o l’emittente), la data di emissione e la sottoscrizione.
Gli altri sono requisiti c.d. formali naturali, che possono anche mancare in quanto, se
nulla risulta dal titolo, la lacuna è colmata dalla legge con norme suppletive: a) quanto
alla scadenza si intende che la cambiale è pagabile a vista; b) quanto al luogo di
emissione si intende quello indicato accanto al traente o all’emittente; c) quanto al luogo
di pagamento si intende quello indicato a fianco del trattario oppure, nel vaglia, il luogo
di emissione del titolo.
L’incompletezza del titolo relativamente al requisito fiscale (bollo) non incide sulla
validità di esso, ma priva la cambiale della qualità di titolo esecutivo.
Non è necessario che tutti i requisiti necessari ai fini della validità della cambiale siano
presenti all’atto di emissione del titolo, è sufficiente che essi ricorrano al momento della
presentazione del titolo per il pagamento.
La cambiale che circola sprovvista di uno o più requisiti essenziali si chiama cambiale
in bianco. Ad essa si ricorre quando alcuni dati cambiari (relativi ad esempio alla
scadenza o all’importo) non sono attualmente determinabili, ma lo saranno in futuro in
relazione allo svolgimento di un determinato rapporto tra le parti.
Di regola l’emissione di una cambiale in bianco è accompagnata da un accordo c.d. di
riempimento fra emittente e primo prenditore, con il quale si fissano le modalità del
successivo completamento del titolo. Affinché si possa comunque qualificare il titolo
come cambiale sia pur in bianco, dovranno comunque essere presenti quanto meno la
sottoscrizione dell’emittente e l’espressione della volontà di obbligarsi cambiariamente
(e quindi che l’usuale modulo bollato o anche un semplice foglio porti la
denominazione “cambiale”).
Il completamento della cambiale dovrà avere luogo entro tre anni dal giorno della
emissione del titolo; in caso contrario il portatore decadrà dal diritto di riempire la
cambiale.
Rilasciare una cambiale in bianco comporta il rischio che la stessa venga riempita dal
prenditore in modo difforme da quanto pattuito nell’accordo di riempimento. In questa
ipotesi il debitore potrà opporre al prenditore la relativa eccezione (l’eccezione di
abusivo riempimento è un’eccezione personale), eccezione che potrà opporre anche al
terzo portatore del titolo, a condizione che questi abbia acquistato la cambiale in mala
fede, ovvero incorrendo in colpa grave.(art. 14 , 1° comma Legge Cambiaria). In difetto
di tale prova il debitore dovrà pagare la cambiale e potrà solo chiedere il risarcimento
dei danni all’autore dell’abusivo riempimento.
Diversa è la situazione quando, mancando del tutto un accordo di riempimento tra
emittente e primo prenditore, la cambiale sia entrata in circolazione senza o contro la
volontà del sottoscrittore24. Si parla in tal caso di cambiale incompleta.
23
Cfr. CAMPOBASSO, Diritto Commerciale, Vol. 3, Torino, 2003, secondo il quale “ a differenza di
tutti gli altri requisiti, la sottoscrizione deve essere autografa” e in tal senso anche dottrina maggioritaria.
Tra gli altri ASQUINI, Titoli di credito, Padova, 1966, pag. 191; MARTORANO, Titoli di credito,
Milano, 1997; PAVONE LA ROSA, La cambiale, in Trattato di diritto civile e commerciale diretto da
Cicu e Messineo, Milano, 1982, pagg. 85 e ss; RESCIGNO, in Banca, borsa e tit. cred., 1989, II, pag. 315
in nota a Cass. 87/5374 e Cass. 88/4367. Contra : CHIOMENTI, Firme autografe e firme meccaniche sui
titoli di credito…e ora firme elettroniche, in Riv. dir. comm., I, pagg. 725 e ss.
Si ritiene pacificamente, però, che anche alla cambiale incompleta si applichi la
medesima disciplina della cambiale in bianco, nel senso che, in caso di abusivo
riempimento della cambiale, il debitore potrà opporre la relativa eccezione solo al
prenditore in mala fede o in colpa grave (essendo eccezione personale) e non anche al
portatore di buona fede25.
[P_5.2. La circolazione della cambiale]
Quale titolo di credito all’ordine, la cambiale “è trasferibile a mezzo di girata”, che si
scrive normalmente a tergo della cambiale ed assume la forma di un ordine che il
girante rivolge al trattario o all’emittente di pagare la somma cambiaria al giratario.
La disciplina della circolazione della cambiale in larga parte coincide con quella dettata
in via generale per i titoli di credito all’ordine [F_4], anche se presenta alcune
peculiarità.
Anche nella cambiale la girata trasferisce la legittimazione all’esercizio dei diritti
cartolari; anche nella cambiale il possessore in buona fede del titolo, che si legittima in
base ad una serie continua di girate, diventa proprietario del titolo e titolare del diritto,
prevalendo sul proprietario spossessato; anche la girata della cambiale può essere fatta
in pieno o in bianco, e quest’ultima per essere valida deve essere scritta esclusivamente
a tergo della cambiale e sull’allungamento (art. 17, 2° comma Legge cambiaria); anche
nella cambiale la girata deve essere incondizionata e qualsiasi condizione si ha per non
apposta; anche nella cambiale, infine, la girata deve essere integrale: la girata parziale è,
infatti, per espressa previsione di legge, nulla.
Diversa, invece, rispetto alla disciplina generale è la funzione di garanzia della girata
della cambiale.
Accanto alla funzione essenziale di trasferimento della legittimazione, infatti, propria
della girata, la girata della cambiale ha un’ulteriore funzione di garanzia: girando la
cambiale il girante diviene obbligato cambiario di regresso [F_5.7.] ed è solidamente
responsabile per l’accettazione e per il pagamento della cambiale (art. 19, 1° comma,
Legge cambiaria, che deroga al principio generale in materia di titoli all’ordine,
enunciato nell’art. 2012 c.c.)26.
La girata inoltre ha quale effetto quello di trasferire al giratario in via autonoma tutti i
diritti incorporati nel titolo e può essere fatta anche a favore del traente, dell’emittente o
di altro precedente obbligato cambiario (c.d girata “di ritorno”), i quali a loro volta
possono ulteriormente girare la cambiale.
La girata deve essere fatta prima della constatazione del mancato pagamento (protesto)
o prima dello spirare del termine per levare il protesto; se fatta dopo tale termine
produce solo gli effetti di una cessione ordinaria.
La legge cambiaria prevede la possibilità che il girante apponga specifiche clausole alla
girata al fine di limitarne gli ordinari effetti: la clausola “non all’ordine”, che se apposta
dall’emittente o dal traente impedisce che il titolo possa essere ulteriormente trasferito
tramite girata; la clausola “ per incasso” o “per procura” o quella “in garanzia”, la cui
disciplina coincide puntualmente con quella dettata in via generale per i titoli all’ordine
[F_4.].
24
Ad esempio un modulo cambiario firmato viene rubato ancora incompleto ed il ladro dopo averlo
riempito lo gira ad un terzo di buona fede.
25
In senso contrario comunque OPPO, in Riv. dir. comm., 1951, I, pagg. 12 e ss. ed in altri suoi scritti
successivi.
26
E’ questo però solo un effetto naturale della girata: con apposita clausola “senza garanzia” il girante
può esonerarsi da ogni responsabilità cambiaria per l’accettazione e il pagamento.
La legge cambiaria, infine, prevede espressamente, al pari di ogni altro titolo di credito,
che la cambiale sia ceduta mediante atto separato, anziché mediante girata ed in tal caso
si avrà una circolazione impropria della cambiale, disciplinata secondo le norme
relative alla cessione ordinaria dei crediti.
[P_5.3. L’accettazione]
Con l’accettazione, apposta sulla cambiale con la parola “visto”, “accettato” o
equivalente, ovvero con la mera sottoscrizione del trattario sulla faccia anteriore del
titolo, il trattario si obbliga al pagamento della cambiale diventando obbligato in via
diretta. L’accettazione deve essere accompagnata dalla menzione sul titolo dei dati
anagrafici del trattario o del suo codice fiscale.
Il portatore della cambiale può- ma non deve- presentare la cambiale al trattario per
l’accettazione sino al momento della scadenza della cambiale.
Il traente può peraltro vietare la presentazione del titolo per l’accettazione. Si parla in tal
caso di cambiale non accettabile. L’accettazione deve essere incondizionata, ma può
essere parziale: il trattario può limitare l’accettazione ad una parte della somma.
Il rifiuto del trattario di provvedere all’accettazione deve essere accertato mediante
protesto e la mancata accettazione dà luogo all’azione di regresso nei confronti dei
giranti e del traente. [F_5.7.].
[P_5.4. L’avallo]
Il pagamento di una cambiale può essere garantito con avallo per tutta o parte della
somma, mediante la formula “per avallo”, “per garanzia” o altra equivalente sottoscritta
dall’avallante sulla cambiale.
L’avallo può essere dato in favore di uno qualsiasi degli obbligati cambiari, ma se nulla
al riguardo è specificato si considera in favore del traente o emittente.
L’avallo, quale obbligazione cambiaria, integra una fattispecie di garanzia autonoma27:
l’obbligazione dell’avallante è valida ancorchè l’obbligazione garantita sia nulla per
qualsiasi causa che non sia un vizio di forma. E’ netta, dunque, la diversità della
disciplina dell’avallo rispetto a quella della fideiussione (art. 1939 c.c), che è
obbligazione accessoria a quella principale.
L’avallante è tenuto in solido con l’avallato al pagamento ed assume nella esecuzione
delle obbligazioni cambiarie la stessa posizione dell’avallato: è obbligato in via
principale se, ad esempio, ha garantito l’emittente ovvero in via di regresso se la
garanzia è stata data nei confronti di un girante. L’avallante che paga la cambiale
acquista i diritti ad essa inerenti contro l’avallato e contro coloro che sono obbligati
cambiariamente verso quest’ultimo.
E’ammessa una “pluralità” di avalli. Più persone, perciò, possono prestare avallo a
favore del medesimo obbligato, o più persone possono prestare avallo per diversi
obbligati.
Nel primo caso si avranno “coavallanti”, obbligati in solido fra loro, ognuno dei quali
potrà agire contro l’avallato e contro eventuali obbligati cambiari precedenti, ma in
quanto di pari grado essi non sono legittimati ad esercitare azione cambiaria l’uno
27
La accessorietà dell’avallo, in quanto obbligazione di garanzia, tuttavia, conserva un seppur ridotto
significato: l’avallante può opporre, infatti, al creditore che questi è stato già soddisfatto dall’avallato, o
che vi sia stata compensazione, o che all’avallato sia stato rimesso il debito cambiario, o che vi sia stata
confusione (nel senso che per vicende relative alla circolazione del titolo, l’avallato è divenuto portatore
della cambiale)
contro l’altro; nel secondo caso l’avallante potrà agire (oltre che contro l’avallato e gli
obbligati precedente) anche contro gli avallanti degli obbligati precedenti.
Nel caso di invalidità dell’avallo, il possessore del titolo non godrà di alcun diritto verso
colui che ha sottoscritto l’avallo poi risultato invalido: non c’è spazio, dunque, per una
presunzione di fideiussione o per una promessa di garanzia in luogo della dichiarazione
cambiaria28.
[P_5.5. Il pagamento della cambiale]
La disciplina del pagamento della cambiale ricalca le norme in tema di legittimazione
dettate in via generale dal codice per i titoli di credito all’ordine F_4.].
Il portatore della cambiale, che si giustifica con una serie continua di girate, è
legittimato a pretendere il pagamento della cambiale in proprio favore, così come dal
suo canto il debitore deve solo verificare, oltre all’identità del portatore ed alla
regolarità formale del titolo, la regolare continuità delle girate, ma non l’autenticità della
sottoscrizione.
Il portatore dovrà presentare la cambiale (al trattario nella cambiale tratta e all’emittente
nel vaglia cambiario) per il pagamento nel giorno della scadenza o in uno dei due giorni
feriali successivi nel luogo indicato nella cambiale o, in mancanza, presso il domicilio
del debitore. La cambiale a vista deve invece essere presentata per il pagamento entro
un anno dalla data di emissione.
L’omessa presentazione nei termini comporta la perdita dell’azione cambiaria nei
confronti degli obbligati di regresso.
Il portatore della cambiale non è tenuto a ricevere il pagamento prima della scadenza e
l’obbligato cambiario che paga prima della scadenza lo fa a suo rischio (art. 46 legge
cambiaria).
E’ invece ammessa dal legislatore la possibilità per il debitore di provvedere ad un
pagamento parziale ed in tal caso il portatore della cambiale non può rifiutarlo. In tal
caso il debitore può esigere che del pagamento parziale sia fatta menzione sulla
cambiale e gliene sia data quietanza.
[P_5.6. L’intervento]
L’accettazione della cambiale, così come il pagamento, possono essere effettuati per
intervento (artt. 78-82 legge cambiaria).
Colui che paga per intervento può essere un terzo o una persona già obbligata
cambiariamente (tranne l’accettante) e la sua indicazione può essere già contenuta nel
titolo (o indicato al bisogno) oppure può trattarsi di un terzo che interviene
spontaneamente.
L’intervento può essere prestato a favore di uno qualsiasi degli obbligati in regresso.
Se più persone si offrono di intervenire si ritiene essere preferito chi liberi più obbligati.
L’interveniente deve (nei due giorni feriali successivi al suo intervento) darne avviso a
colui per il quale è intervenuto.
Il pagamento per intervento libera gli obbligati di grado successivo a quello per il quale
il pagamento è stato effettuato. Esso deve riferirsi all’intera somma dovuta dall’onorato
e deve avvenire al più tardi il giorno successivo all’ultimo giorno consentito per elevare
il protesto per mancato pagamento.
28
In tal senso LIBONATI, Titoli di credito e strumenti finanziari, Milano, 1999, pag. 251.
L’interveniente ha diritto a vedersi consegnata la cambiale dal portatore e acquista, ope
legis, il credito cambiario che può far valere, ai sensi degli artt. 1992 e ss c.c., nei
confronti dell’onorato e di coloro che risultano obbligati cambiariamente verso di lui.
Il pagamento per intervento può essere rifiutato dal portatore, ma in tal caso questi
perde il regresso contro coloro che sarebbero stati liberati.
[P_5.7. Le azioni cambiarie (dirette e di regresso) e le azioni extracambiarie]
In caso di rifiuto del pagamento, e anche in caso di rifiuto di accettazione nella cambiale
tratta, il portatore del titolo può agire per ottenere il pagamento contro tutti gli obbligati
cambiari, individualmente o congiuntamente.
La relativa azione è, però, regolata diversamente a seconda che si tratti di obbligati
diretti o di regresso. In particolare il portatore della cambiale ha azione diretta nei
confronti degli obbligati principali che nella tratta accettata sono l’accettante e i suoi
avallanti [F_5.4.] e nel pagherò cambiario l’emittente e i suoi avallanti; per converso ha
azione di regresso contro gli altri obbligati cambiari: traente, giranti e loro avallanti.
Rilevanti le differenze tra le due azioni: mentre l’azione diretta non è soggetta a
particolari formalità e ad alcun termine di decadenza, l’azione di regresso può essere
esercitata dal portatore del titolo soltanto dopo aver fatto constatare il rifiuto
dell’accettazione o del pagamento mediante un particolare atto autentico denominato
protesto29, da levarsi nei termini analiticamente indicati nell’art. 51 $ Legge cambiaria
$, a pena di decadenza.
Inoltre l’azione di regresso può essere esercitata alla scadenza, se il pagamento non ha
avuto luogo oppure anche prima della scadenza:
• se l’accettazione è stata rifiutata in tutto o in parte;
• in caso di fallimento del trattario (che abbia o non abbia accettato) o dell’emittente
nel pagherò cambiario; in caso di cessazione dei pagamenti da parte degli stessi; o di
esecuzione infruttuosa sui loro beni;
• in caso di fallimento del traente di una cambiale non accettabile.30
La necessità del protesto per l’esercizio dell’azione di regresso può essere esclusa con
l’apposizione della clausola senza spese o senza protesto.
L’azione di regresso è soggetta al termine di prescrizione breve di un anno, che decorre
dalla data del protesto levato in tempo utile o alla scadenza, nel caso vi sia la clausola
“senza spese”.
La responsabilità di regresso è solidale e il portatore è libero di scegliere, come
anticipato, se esercitare tale azione in via congiunta o disgiunta.
L’obbligato di regresso che paghi la cambiale ha diritto di ottenere il titolo e di agire,
nel termine di prescrizione di sei mesi dal pagamento, nei confronti degli obbligati in
via di regresso di grado anteriore al suo e può chiedere a ciascuno di essi il rimborso
integrale di quanto pagato, oltre gli interessi e le spese.
L’obbligato che ha pagato non ha, invece, azione cambiaria nei confronti dei coobbligati
di pari grado (per es: avallanti), contro i quali potrà agire solo in via extracambiaria.
L’emissione o il trasferimento della cambiale non comporta novazione del rapporto
fondamentale che vi ha dato luogo, dunque il portatore del titolo per realizzare il proprio
credito può esercitare oltre alle azioni cambiarie (diretta e di regresso), anche l’azione
causale nei confronti del debitore che è stato parte del relativo rapporto. L’esercizio di
29
La $L. 18 agosto 2000, n. 235$, ha introdotto nuove norme in materia di cancellazione dagli elenchi dei
protesti cambiari: l’art. 2 di questa legge, tra l’altro, prevede appunto la cancellazione dall’elenco dei
protesti del nome del debitore protestato che esegue il pagamento della cambiale entro l’anno dalla levata
del protesto.
30
In caso di fallimento per esercitare il regresso basta produrre la relativa sentenza dichiarativa.
tale azione è però subordinata ad una serie di cautele per evitare che il debitore sia
esposto al rischio di un doppio pagamento. E’ infatti necessario che:
• siano accertati col protesto la mancata accettazione o il mancato pagamento della
cambiale;
• il portatore offra al debitore la restituzione della cambiale, depositandola presso la
cancelleria del giudice competente;
• il portatore del titolo abbia adempiute tutte le formalità necessarie per conservare al
debitore le azioni di regresso che possono competergli 31.
Infine, nel caso in cui il portatore della cambiale abbia perduto, per decadenza o
prescrizione, tutte le azioni cambiarie contro tutti gli obbligati e non abbia contro i
medesimi alcuna azione causale da esercitare, può agire contro il traente o l’accettante o
il girante a titolo di indebito arricchimento (art. 67 legge cambiaria).
[P_5.8. L’ammortamento della cambiale]
La disciplina dell’ammortamento della cambiale sostanzialmente coincide con quella
dettata in via generale dal codice civile per i titoli di credito all’ordine [F_4.].
Occorre peraltro aggiungere che l’art. 90 legge cambiaria, a differenza di quanto
prescritto dall’art. 2017, secondo comma, c.c., non richiede che l’opponente al decreto
di ammortamento depositi il titolo.
Costituiscono, invece, ormai istituti desueti la creazione di duplicati e di copie della
cambiale. I duplicati, ammessi solo per la cambiale tratta e non per il pagherò
cambiario, sono riproduzioni della cambiale, numerati nel contesto di ciascun titolo,
rilasciate al portatore dal suo girante, che contengono la ripetizione autografa di tutte le
sottoscrizioni esistenti sull’originale. Le copie sono, invece, riproduzioni del titolo
originario effettuate dallo stesso portatore.
[P_5.9. La cambiale finanziaria]
Le cambiali finanziarie costituiscono un nuovo strumento di finanziamento delle
imprese introdotto con la legge 13 gennaio 1994, n. 43 e regolato dalla normativa
secondaria del CICR (Comitato Interministeriale per il Credito e il Risparmio), del
Ministero del Tesoro e della Banca d’Italia32.
Sono titoli di credito all’ordine emessi in serie da società, enti o imprese ed aventi
scadenza non inferiore a tre mesi e non superiore a dodici mesi dalla data di emissione.
Le cambiali finanziarie segnano il significativo passaggio del titolo cambiario da una
dimensione individuale a quella di titolo suscettibile di emissione in serie e di
circolazione di massa tra il pubblico. La loro struttura è quella del pagherò cambiario:
contengono, infatti, una promessa incondizionata di pagamento da parte dell’emittente.
Le cambiali finanziarie sono equiparate per ogni effetto di legge alle cambiali ordinarie,
presentano, tuttavia, alcune caratteristiche peculiari connesse alla loro funzione tipica di
strumento di finanziamento a breve termine destinato ad essere collocato fra il pubblico
dei risparmiatori.
Al di là dei profili riguardanti la sollecitazione all’investimento e la trasparenza delle
operazioni bancarie e finanziarie, nonché i limiti patrimoniali previsti, per ragioni di
31
Ad esempio levata tempestiva del protesto; atti interrottivi della prescrizione etc.
Cfr. Delibera Cicr del 3 marzo 1994 (pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale 11 marzo 1994), n. 58.; D.M.
Tesoro del 7 ottobre 1994 (pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 242 del 15 ottobre); e Istruzione della
Banca d’Italia del 12 dicembre 1994.
32
tutela degli investitori, alla loro emissione33, la disciplina speciale della cambiale si
delinea nella necessità di indicare, a pena di nullità, il nome di cambiale finanziaria nel
titolo; nell’indicazione dei proventi a favore del prenditore in qualunque forma pattuiti e
nell’obbligatorietà della clausola “senza garanzia”in sede di circolazione del titolo.
[P_ 6. I mezzi di pagamento]
[CP_6]
Se si attribuisse al termine “pagamento” il significato tecnico-giuridico di traditio delle
specie monetarie fatta dal debitore al creditore, il tema ne riuscirebbe assai mortificato.
Bisogna, dunque, ampliare il campo di osservazione, abbandonando la nozione
rigorosamente tecnico-civilistica di pagamento e adottando una nozione assai più vasta,
in grado di abbracciare tutte le numerose e variegate figure di pagamento oggi esistenti.
Attualmente tali “mezzi di pagamento” sono già alquanto numerosi, poiché la prassi
commerciale sta soppiantando il contante con gli assegni [F_6.1.], con i bonifici
[F_6.8.], e con gli strumenti di pagamento posti al servizio degli operatori economici
dalle nuove tecnologie, tra i quali ricordiamo la moneta elettronica [F_6.10.], le carte di
credito [F_6.7.], le carte di debito come il Bancomat o Pagobancomat [F_6.9.], il
mandato elettronico di pagamento [F_6.11.], che ha soppiantato nel nuovo sistema di
pagamento delle pubbliche amministrazioni l’ordinativo “diretto” di natura cartacea.
[P_6.1. L’assegno bancario: nozione, funzione e caratteri essenziali]
[CP_6.1]
L’assegno è uno dei principali strumenti di pagamento, la cui disciplina, dettata dal R.D.
21 dicembre 1933, n. 1736 (c.d. legge sugli assegni), è per molti versi analoga a quella
della cambiale[F_5.]. Attraverso l’assegno, infatti, un soggetto può utilizzare somme di
cui dispone presso una banca al fine di effettuare un pagamento, in alternativa all’uso
della moneta avente corso legale.
Sotto il profilo strutturale possono distinguersi due forme principali di assegno:
l’assegno bancario e l’assegno circolare. In entrambe le ipotesi parte del rapporto è
necessariamente una banca c.d. trattaria in caso di assegno o c.d. emittente in caso di
assegno circolare [F_6.6.].
Con l’assegno bancario il traente (cliente della banca) dà al trattario (banca) l’ordine
incondizionato di pagare a vista una certa somma all’ordine del soggetto indicato nel
titolo ovvero al portatore.
La banca non assume alcun obbligo di pagamento verso il soggetto che presenta
l’assegno: le conseguenze del rifiuto ingiustificato di pagamento rilevano solo nel
rapporto fra la banca e il cliente.
Come la cambiale, anche l’assegno bancario è un titolo di credito astratto, formale ed
esecutivo; anche l’assegno bancario di regola incorpora una pluralità di obbligazioni
(quelle del traente, dei giranti e dei loro avallanti) reciprocamente indipendenti, solidali
e disposte per gradi [F_5.4.].
33
In particolare, l’ammontare della raccolta fra il pubblico effettuata mediante cambiali finanziarie (e
certificati di investimento) non può eccedere, unitamente alla raccolta mediante obbligazioni, il limite del
capitale versato e delle riserve risultanti dall’ultimo bilancio approvato. Inoltre le cambiali finanziarie
sono espressamente qualificate dalla legge come valori mobiliari con conseguente applicabilità di tutta la
disciplina per questi ultimi dettata. In particolare per la loro emissione dovrà essere osservata la disciplina
della sollecitazione all’investimento in strumenti finanziari contenuta nel Testo Unico della Finanza
(D.Lgs.58/98). Sono infine applicabili le norme in tema di trasparenza delle condizioni contrattuali nelle
operazioni bancarie e finanziarie.
I requisiti formali di validità dell’assegno bancario sono fissati dall’art. 1 legge assegni
e sono:
• la denominazione di assegno bancario;
• l’ordine incondizionato di pagare una somma determinata espressa in lettere e in cifre;
• l’indicazione del trattario che deve essere necessariamente una banca;
• l’indicazione del luogo di pagamento, ma in mancanza vale come luogo di pagamento
quello indicato accanto al nome del trattario, oppure, qualora manchi anche
quest’ultimo, si fa riferimento al luogo di emissione o al luogo dove ha sede lo
stabilimento principale della banca;
• la data ed il luogo di emissione dell’assegno;
• la sottoscrizione del traente, per la quale valgono le regole fissate all’art. 11 legge
assegni.
L’indicazione del soggetto al quale l’assegno può essere pagato non è essenziale, infatti,
può essere una persona determinata, o può essere lo stesso traente. Inoltre l’assegno può
anche essere pagabile al portatore ed è considerato tale tutte le volte che manchi una
menzione espressa.
Costituiscono invece semplici requisiti di regolarità dell’assegno, la cui mancanza
espone a sanzioni amministrative ma non comporta l’invalidità del titolo, quelli fissati
dall’art. 3 legge assegni e cioè:
• l’esistenza presso la banca trattaria di fondi disponibili, per somma almeno pari
all’importo dell’assegno emesso;
• l’esistenza di una convenzione di assegno, espressa o tacita, che attribuisce al traente il
diritto di disporre mediante assegni bancari dei fondi disponibili.
Normalmente la convenzione di assegno è una clausola apposta nel contratto di conto
corrente bancario.
L’emissione di assegni bancari senza l’osservanza delle condizioni in esame, cc.dd
assegno non autorizzato e assegno a vuoto, configura un illecito, oggi depenalizzato e
colpito da sanzioni pecuniarie34.
Gli assegni di importo superiore a 12.500 euro devono necessariamente indicare il nome
del prenditore ed avere la clausola “non trasferibile”35.
La legge assegni non detta una specifica disciplina per il c.d. assegno in bianco, cioè
mancante di alcuni elementi essenziali per la validità (es: indicazione della somma da
pagare e/o della data e del luogo di emissione) e ciò ha fatto discutere se lo stesso sia
comunque valido allorquando tali elementi formali mancanti al momento dell’emissione
siano presenti al momento della presentazione del titolo.
La tesi più rigorosa che propende per l’invalidità si basa sull’esigenza di evitare che
l’assegno in bianco si tramuti in uno strumento di credito, al pari di una cambiale (come
avviene anche col fenomeno degli assegni c.d. postdatati). Per converso la tesi che
34
Cfr. artt. 1-3 $L. 15 dicembre 1990, n. 386$, Nuova disciplina sanzionatoria degli assegni bancari, nel
testo introdotto dal D.Lgs. 30 dicembre 1999, n. 507. V. anche $D.P.R. 14 marzo 2001, n. 144$Regolamento recante norme sui servizi di bancoposta (pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 94 del 23
aprile 2001).
35
Cfr.$D.L. 3 maggio 1991, n. 143$ convertito, con modificazioni, nella L. 5 luglio 1991, n. 197,
Provvedimenti urgenti per limitare l’uso del contante e dei titoli al portatore nelle transazioni e
prevenire l’utilizzo del sistema finanziario a scopo di riciclaggio. (Pubblicata su Gazzetta Ufficiale n. 157
del 6 luglio 1991). Sulla normativa antiriclicalggio v. anche $D.Lgs. 25 settembre 1999, n. 374$ Estensione delle disposizioni in materia di riciclaggio dei capitali di provenienza illecita ad attività
finanziarie particolarmente suscettibili di utilizzazione a fini di riciclaggio, a norma dell’art. 15 della
legge 6 febbraio 1996, n. 52 (pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 253 del 27 ottobre 1999); e $D.Lgs. 20
febbraio 2004, n. 56$, Attuazione della direttiva 2001/97/CE in materia di prevenzione dell’uso del
sistema finanziario a scopo di riciclaggio dei proventi da attività illecite (pubblicato in Gazzetta Ufficiale
n. 49 del 28 febbraio 2004).
ammette la validità dell’assegno in bianco e del correlato accordo di riempimento trova
conforto nella recente depenalizzazione dell’emissione di assegni incompleti o
postdatati36 e si risolve in una sostanziale applicazione analogica della disciplina dettata
in materia di cambiale [F_5.]. Da precisare che anche accogliendo la prima tesi,
l’eventuale nullità dell’assegno emesso in bianco sarebbe inopponibile al terzo portatore
a cui il titolo sia pervenuto già completo.
[P_6.2. La circolazione dell’assegno bancario]
L’assegno bancario è normalmente un titolo all’ordine e si trasferisce tramite girata
[F_4.], ma può essere emesso anche al portatore.
L’assegno rilasciato senza indicazione del prenditore vale come assegno al portatore ed
in tal caso circola con la semplice consegna del documento.
E’ possibile, tuttavia, emettere un assegno pagabile a persona determinata con la
clausola non all’ordine, nel qual caso il trasferimento può avvenire solo con le forme e
con gli effetti della cessione ordinaria.
[P_6.3. Il pagamento dell’assegno bancario e azioni in caso di mancato pagamento]
[CP_6.3]
L’assegno bancario non solo è pagabile a vista, ma deve essere presentato per il
pagamento, presso lo sportello della banca trattaria indicato nel titolo, entro i termini
fissati dall’art. 32 legge assegni. Tale termine per gli assegni emessi e pagabili in Italia è
di otto giorni dalla data di emissione, se l’assegno è pagabile nello stesso comune in cui
fu emesso; di quindici giorni, se pagabile in altro comune.
L’omessa presentazione dell’assegno nei termini comporta la perdita dell’azione di
regresso [F_5.7.] contro i giranti ed i loro avallanti, non però verso il traente.
Nell’assegno all’ordine la banca che paga è tenuta ad accertare, con la diligenza
professionale dell’accorto banchiere, la regolare continuità delle girate, ad identificare
colui che incassa ed a verificare che la firma del traente corrisponda a quella dallo
stesso depositata al momento dell’apertura del conto corrente (c.d specimen). Effettuati
questi controlli la banca si esonera dalla responsabilità nei confronti del traente.
La banca non ha invece alcun obbligo nei confronti del portatore del titolo, tanto è vero
che obbligati al pagamento dell’assegno bancario sono soltanto il traente e, ove ne
ricorrano i presupposti, i giranti e gli avallanti37.
Alla banca trattaria è anche vietata l’accettazione ed è nulla la girata del trattario (art. 18
legge assegni).
Nell’ipotesi di rifiuto del pagamento della banca trattaria il portatore del titolo ha azione
di regresso contro il traente, nonché come accennato, contro i giranti e gli altri obbligati
(art. 45 legge ass.); la loro responsabilità è solidale e il portatore può agire contro
ciascuno senza dover seguire un ordine particolare.
L’azione contro i giranti e gli altri obbligati di regresso è tuttavia subordinata
all’assolvimento di due condizioni:
• che l’assegno sia stato presentato per il pagamento nei termini;
36
$L. 15 dicembre 1990, n. 386$, Nuova disciplina sanzionatoria degli assegni bancari. (Pubblicata in
Gazzetta Ufficiale n. 226 del 20 dicembre 1990).
37
La banca che non paghi l’assegno bancario a fronte di un titolo regolare non può essere citata in
giudizio dal portatore del titolo per sentirla condannare al pagamento, ma solo dal proprio cliente per
ottenere il risarcimento del danno da inadempimento contrattuale.
•
che il mancato pagamento sia constatato con il c.d protesto [….] ovvero con
dichiarazione del trattario, che attesti la tempestività della presentazione e il
mancato pagamento (salvo clausola senza protesto […]).
L’azione di regresso del portatore del titolo contro il traente e gli altri obbligati si
prescrive in sei mesi dal termine di presentazione, mentre l’azione di ulteriore regresso
dell’obbligato che ha pagato l’assegno contro gli obbligati di grado anteriore si
prescrive invece in sei mesi dal giorno del pagamento.
In caso di mancato pagamento dell’assegno è possibile esperire l’azione causale, cioè
l’azione derivante dal rapporto obbligatorio che ha dato causa all’emissione o alla
trasmissione dell’assegno (c.d. rapporto fondamentale).
L’esercizio dell’azione causale è subordinata a due condizioni: che il portatore offra in
restituzione l’assegno o lo depositi presso la cancelleria del giudice competente; e che il
portatore abbia levato il protesto.
In ultima istanza, il portatore dell’assegno può esercitare l’azione di arricchimento
contro il traente o il girante, purchè il portatore abbia perduto l’azione cambiaria nei
confronti di tutti gli obbligati per prescrizione o per decadenza, che il portatore non
abbia azione causale nei confronti degli stessi (ad es: perché il rapporto fondamentale
era invalido) e che il portatore abbia subito un danno patrimoniale cui corrisponde un
ingiustificato arricchimento del traente
Da ricordare, infine, che l’assegno in regola con la legge sul bollo è titolo esecutivo che,
in caso di mancato pagamento, autorizza il portatore ad agire direttamente in via di
esecuzione forzata contro gli obbligati senza doversi procurare un titolo giudiziale.
[P_6.4. Clausole particolari apposte sugli assegni]
[CP_6.4]
Tipiche dell’assegno bancario sono alcune clausole, apposte dal traente o dal prenditore,
al fine di ovviare ai rischi connessi alla possibilità di furti o smarrimenti del titolo.
La clausola più rilevante in tal senso è quella di non trasferibilità, ai sensi della quale il
titolo non può essere pagato se non al prenditore o, a richiesta di costui, accreditato nel
suo conto corrente.
Il prenditore, in tal caso, non può girare l’assegno se non ad un banchiere per l’incasso,
il quale non può ulteriormente girarlo. La banca che paga un assegno non trasferibile a
persona diversa dall’originario prenditore o dal banchiere giratario per l’incasso
risponde del pagamento (art. 43, secondo comma, Legge assegni)38.
Altra fattispecie rilevante, che offre una limitata tutela contro i rischi di furto o
smarrimento, è quella dell’assegno sbarrato a cui vengono apposte due rette parallele
sulla faccia anteriore. Nel caso di sbarramento generale l’assegno non può essere pagato
che ad un banchiere o ad un cliente del trattario. L’assegno con sbarratura speciale può
essere pagato solo al banchiere designato fra le sbarre, o se questi è il trattario, ad un
suo cliente.
38
Controverso è se la banca girataria sia sempre e comunque responsabile, ovvero se possa liberarsi
provando di essere immune da colpa, in quanto ha adottato tutte le cautele necessarie nell’identificazione
del prenditore dell’assegno. Quest’ultima soluzione è largamente prevalente in dottrina (Cfr. tra gli altri
MARTORANO, Pagamento di assegno non trasferibile, in I titoli di credito, a cura di PELLIZZI, Milano,
1980, pag. 362; OPPO, Diritto cambiario, diritto cartolare, diritto comune: una discussione sul titolo di
credito, in Scritti giuridici, IV, Padova, 1992; Nello stesso senso è orientata la prevalente giurisprudenza
a partire da Cass. 18 agosto 1997, n. 7658, 17 settembre 1997, 9249 e 11 ottobre 1997, 9888, in Banca,
borsa e tit. cred., 1999, II, pag. 305. la soluzione opposta, che addossa alla banca il rischio del pagamento
dell’assegno non trasferibile è sostenuta da SANTONI, Gli assegni non trasferibili, Napoli, 1988, pagg.
97 e ss, e nello stesso senso Cass. civ. 9 febbraio 1999, n. 1098, in Foro it., 1999, I, pag. 799.
Altra clausola rilevante è quella “da accreditare”, con cui il traente o il portatore
vietano che l’assegno sia pagato in contanti. Esso deve essere regolato dalla banca
trattaria solo mediante scritturazione contabile (accreditamento in conto,
compensazione, giroconto)
[P_6.5. L’ammortamento dell’assegno]
Rispetto alla disciplina dell’ammortamento della cambiale alla quale si rimanda
[F_5.8.], in caso di assegno occorre tenere presente soltanto che l’art. 69 della legge
assegni non distingue tra assegno all’ordine e assegno al portatore e perciò la procedura
di ammortamento è eccezionalmente ammessa anche per quest’ultimo.
Inoltre la procedura di ammortamento è esclusa per l’assegno bancario non trasferibile.
Nel caso, quindi, di smarrimento, distruzione o sottrazione di assegno non trasferibile, il
prenditore, dopo averne fatto denuncia, ha diritto ad ottenerne un duplicato, a proprie
spese (art. 73 legge assegni).
La giurisprudenza ha, dal canto suo, adottato una lettura rigorosa di quest’ultima
disposizione, sancendo infatti “che il diritto di ottenere il duplicato dell’assegno
bancario circolare non trasferibile smarrito, sottratto o distrutto, sorge soltanto
allorquando lo smarrimento, la sottrazione o la distruzione venga denunciata sia al
trattario, sia al traente e non anche allorquando la denuncia sia indirizzata ad alcuno
soltanto dei due39”. Tale orientamento giurisprudenziale merita comunque adesione,
stante l’autonomia del rapporto di provvista rispetto a quello di valuta.
Diverso è il caso di assegno circolare non trasferibile [F_6.6.]. Il prenditore di assegno
circolare non trasferibile, infatti, ha diritto di ottenere un duplicato del titolo smarrito,
sottratto o distrutto dopo venti giorni dalla denuncia, a cura della filiale dell’istituto
emettente presso la quale il furto, lo smarrimento o la distruzione sono stati denunciati.
[P_6.6. L’assegno circolare]
[CP_6.6]
L’assegno circolare è un titolo di credito all’ordine emesso da una banca, a ciò
autorizzata dall’autorità competente40, per somme che siano presso di essa disponibili al
momento dell’emissione e pagabile a vista presso tutti i recapiti (filiali, agenzia etc..)
indicati dall’emittente.
L’assegno circolare ha dunque la struttura di una cambiale pagherò [F_5.] poiché
contiene la promessa incondizionata della banca emittente di pagare a vista una
determinata somma, anche se si differenzia da questa per la sua funzione di pagamento.
L’art. 83 legge assegni indica i requisiti di forma, in mancanza dei quali l’assegno
circolare è invalido:
• la denominazione “assegni circolare” inserita nel contesto del titolo;
• la promessa incondizionata di pagare a vista una somma determinata;
• l’indicazione del prenditore del titolo;
• l’indicazione della data e del luogo di emissione;
• la sottoscrizione dell’istituto emittente.
Per evitare che l’assegno circolare possa fare concorrenza alla moneta legale, lo stesso
non può mai essere emesso al portatore, diversamente dall’assegno bancario.
La banca autorizzata ad emettere assegni circolari in titoli a garanzia dei medesimi deve
costituire presso la Banca d’Italia una cauzione in titoli a garanzia dei medesimi.
39
In tal senso App. Bologna, 26 ottobre, 1984, in Banca, borsa e tit. cred., 1986, II, pag. 64.
L’emissione degli assegni circolari è consentita alle banche cui la Banca d’Italia ha concesso
l’autorizzazione a norma dell’art. 49 Testo Unico Bancario.
40
Le banche autorizzate ad emettere assegni circolari possono affidarne l’emissione ad
una o più banche corrispondenti. In tal caso l’assegno circolare è redatto sui moduli
forniti dall’istituto autorizzato ed è munito del visto dello stesso.
La disciplina del vaglia cambiario è applicabile all’assegno circolare in quanto
compatibile, tuttavia, data la funzione di questo di mezzo di pagamento:
1. la girata a favore dell’emittente estingue il titolo;
2. il possessore deve presentare l’assegno per il pagamento entro trenta giorni
dall’emissione, pena la decadenza dalle azioni di regresso;
3. la prescrizione triennale dell’azione diretta contro la banca emittente decorre dalla
data di emissione anziché dalla presentazione.
L’assegno circolare è sicuramente un mezzo di pagamento più sicuro dell’assegno
bancario: il prenditore del titolo può infatti fare affidamento sulla solvibilità della banca
emittente e può agevolmente negoziarlo o riscuoterlo presso tutti i recapiti della banca
che lo ha emesso.
Le caratteristiche suddette degli assegni circolari li rendono, infine, particolarmente
indicati per i pagamenti a favore delle pubbliche amministrazioni. Si è in proposito
osservato che “sebbene la versione aggiornata della norma relativa a tali pagamenti
mediante titoli di credito non richiami espressamente gli stessi assegni circolari, a
differenza della sua precedente stesura, l’interpretazione sistematica delle vigenti
disposizioni sulla contabilità pubblica, indice comunque a ritenere tuttora utilizzabili tali
assegni”41.
[P_6.7. Le carte di credito e la carta assegni]
[CP_6.7]
Efficace, sicuro, nonché agile mezzo di pagamento, la carta di credito42 consiste in un
documento che legittima il possessore (titolare) ad effettuare acquisti presso selezionati
esercenti commerciali evitando, attraverso la presentazione della carta, il versamento
immediato del prezzo.
Circa la funzione economica della carta di credito, quella parte della dottrina che
individua la peculiarità della carta di credito nella sua duplice funzione di strumento di
credito e di pagamento, è stata oggetto di alcune obiezioni da parte di chi riconosce nel
documento la funzione principale di pagamento, a cui quella di credito può considerarsi
solo accessoria, in quanto non appare necessario che ad essa si accompagni sempre una
concessione di credito43.
41
In tal senso TENCATI, Il pagamento attraverso assegni e carte di credito, Padova, 2003, pag. 496. Cfr.
anche BONTEMPI, La negoziazione di assegni circolari destinati al pagamento di debiti nei confronti
dello Stato, in Nuova giur. civ. comm., I, 1997, pagg. 624-629. Si veda, inoltre, art. 230 del r.d. 23
maggio 1924, n. 827, Regolamento per l’amministrazione del patrimonio e la contabilità generale dello
Stato, in Gazzetta Ufficiale 3 giugno 1924, n. 130.
42
Sull’argomento fra gli altri cfr. DOLMETTA., La carta di credito, Milano, 1982; DE MARCHI., Carte
di credito e carte assegni, in I Titoli di credito, a cura di Pellizzi, Milano, 1980; TENCATI, Il pagamento
attraverso assegni e carte di credito, Padova, 2003; ALPA-BESSONE, Disciplina giuridica delle carte
di credito e problemi di controllo del credito al consumo, in Giur. it., 1976, IV; RESTUCCIA., La carta
di credito nell’ordinamento giuridico italiano e comunitario, Milano, 1999; SPADA, Carte di credito:
“Terza generazione” dei mezzi di pagamento, in Le operazioni bancarie, a cura di G. Portale, II, Milano,
1978; MACCARONE, Le carte di credito nell’ordinamento giuridico italiano, in Bancaria, n. 1, 1991,
pagg. 6 ess; BORRUSO, Gli aspetti legali della sicurezza nell’uso delle carte di credito e di pagamento,
in Giust. it, 1992, II, pagg. 218 e ss; RIZZIERI, Carte di credito, in Riv. dir .civ., 1995, II, 223;
43
Sulla configurabilità della carta di credito come strumento di pagamento e di credito cfr. tra gli altri DE
MARCHI, Carte di credito e carte assegni, in I Titoli di credito, a cura di PELLIZZI, Milano, 1980, pag.
416; SPADA, Carte di credito: “Terza generazione” dei mezzi di pagamento, in Le operazioni bancarie,
a cura di PORTALE, Milano, 1978, pag. 903; MOLLE, I titoli di credito bancari, Milano, 1972, pag.
Il differimento nel pagamento del prezzo costituisce l’elemento centrale e
caratterizzante della carta di credito che la differenzia dalle figure economiche e
giuridiche affini (v. la carta c.d. bancomat) nelle quali l’addebito per il titolare è sempre
immediato, realizzando un trasferimento elettronico di fondi.
Il differimento nel pagamento del prezzo può essere concesso direttamente
dall’esercente commerciale e si parla in tal caso di carte c.d bilaterali, oppure da un
terzo soggetto, e si usa allora il termine carte trilaterali 44.
Le carte bilaterali si caratterizzano, dunque, per la mancanza di un collegamento con
una banca che si pone come intermediario essendo finalizzate, essenzialmente, alla
incentivazione delle vendite ed all’allargamento della clientela. Sono emesse, infatti,
generalmente da grandi imprese dotate di una vasta gamma di distribuzione dei loro
prodotti e vengono offerte ai consumatori che possono utilizzarle come strumento di
pagamento presso i vari punti vendita della rete.
Nelle carte trilaterali, viceversa, si assiste ad un’ipotesi di intermediazione nel
pagamento. La carta trilaterale si basa, infatti, su di un duplice accordo. Il primo
accordo si instaura tra l’emittente-intermediario ed una serie di esercenti commerciali
che si impegnano a consentire l’acquisto mediante la presentazione di una carta di
credito e sottoscrizione da parte del consumatore (titolare della carta), senza pretendere
il contestuale pagamento in denaro. L’intermediario si impegna a sua volta a
corrispondere, previo compenso, il prezzo dovuto dal titolare della carta, riservandosi di
ottenerne successivamente il rimborso45.
396; COTTINO, Diritto commerciale, II, Padova, 1978, pag. 339; FABRIZI, Il credito al consumo,
Napoli, 1976, pag. 86; RESTUCCIA, La carta di credito nell’ordinamento giuridico italiano e
comunitario, Milano, 1999, il quale comunque conviene che “ il ruolo svolto dalla carta di credito, quale
mezzo di pagamento, è così determinante da oscurare quello della concessione di credito, configurabile
solo come uno strumento, anche se necessario, per l’attuazione del servizio di pagamento”. Nega, invece,
totalmente il ruolo secondario svolto dal credito nella figura esaminata DOLMETTA, La carta di credito,
Milano, 1982.
44
Le carte di credito trilaterali sono oggetto di un dibattito dottrinale che dura da oltre vent’anni e
sebbene in questa sede non sembra opportuno ripercorrerne le tappe, segnaliamo che in merito
all’applicabilità o meno alle carte di credito (trilaterali) della disciplina del credito al consumo, hanno
negato tale applicabilità, escludendo ogni funzione creditizia alle carte di credito tra gli altri
MACCARONE, Le carte di credito nell’ordinamento giuridico italiano, in Bancaria, n. 1, 1991, pagg. 6
ess; BORRUSO, Gli aspetti legali della sicurezza nell’uso delle carte di credito e di pagamento, in Giust.
it, 1992, Ii, pagg. 218 e ss; RIZZIERI, Carte di credito, in Riv. dir civ., 1995, II, 223 e TROIANO, I
servizi elettronici di pagamento, Milano, 1996, che preferisce individuare la prevalente funzione delle
carte di credito nel “pagamento di transazioni di consumo”, con una dilazione del rimborso, dovuto
all’emittente, risultante dal titolo, del tutto gratuito. Contra RESTUCCIA, La carta di credito
nell’ordinamento giuridico italiano e comunitario, Milano, 1999.
45
Circa la disciplina applicabile al contratto tra l’operatore economico affiliato al circuito della carta e
l’emittente della stessa, si veda le varie tesi prospettate in dottrina: la tesi della configurabilità di un
contratto a favore di terzo, non priva di inconvenienti (Cfr. DE MARCHI, Carte di credito e carte
assegni, in I Titoli di credito, a cura di PELLIZZI, Milano, 1980, pag. 418); la tesi per cui il rapporto
emittente /operatore economico configura un contratto normativo (RESTUCCIA, La carta di credito
nell’ordinamento giuridico italiano e comunitario, Milano, 1999, il quale osserva come “la
predeterminazione del vincolo giuridico a carico del fornitore [che deriva da apposita clausola inserita nel
contratto di regolamento del corrispettivo mediante carta di credito], autorizza a ritenere che il contratto
da esso concluso con l’emittente, laddove si stabilisce la regolamentazione dei futuri rapporti contrattuali,
abbia natura normativa.); la tesi di chi (cfr. TENCATI, Il pagamento attraverso assegni e carte di credito,
Padova, 2003, pag. 958) ritiene che “la qualificazione come contratto normativo del rapporto
emittente/fornitore convenzionato rapprenent(i) quella che risolve adeguatamente i problemi giuridici
posti da tale rapporto” seppur continui a sussistere “l’esigenza di dettare un’appagante regolamentazione”
e per questo richiama la disciplina della “prestazione in luogo dell’adempimento”, o istituti come la
delegazione o come l’accollo. Autorevole dottrina si è schierata per entrambe queste ultime soluzioni (cfr.
SPADA, Carte di credito:“Terza generazione” dei mezzi di pagamento, in Le operazioni bancarie, a cura
di Portale, II, Milano, 1978, pag. 495; DI NANNI, Pagamento e sostituzione nelle carte di credito,
Il secondo accordo intercorre tra l’emittente-intermediario e il consumatore- titolare
(contratto di rilascio). In virtù di tale accordo l’emittente, previo compenso
(commissione annua generalmente di modico valore), rilascia al consumatore una carta
di credito, assegnandone solo il possesso e rimanendo la proprietà in capo all’emittente
stesso, a mezzo della quale egli (consumatore) è legittimato ad effettuare acquisti presso
gli esercenti convenzionati senza pagamento immediato del prezzo. Il titolare della carta
si impegna di contro a corrispondere all’emittente alle scadenze pattuite il prezzo dei
beni e dei servizi acquistati presso gli esercenti convenzionati46.
Nella convenzione di rilascio tra emittente e titolare della carta di credito è regolarmente
presente una clausola in forza della quale si preclude preventivamente al titolare della
carta di opporre all’emittente qualsiasi eccezione relativa al rapporto con il venditore
con riferimento al contratto di scambio concluso47.
La carta assegni ( detta anche “carta bancaria”) è un documento rilasciato dalla banca a
clienti correntisti con il quale la banca stessa garantisce ai beneficiari il pagamento degli
assegni che il traente emetterà nei limiti di importo e in base alle modalità
espressamente stabilite.
Carta di credito e carta assegni costituiscono due entità distinte anche sotto il profilo
delle funzioni che sono chiamate ad assolvere: la prima è un documento di
legittimazione utilizzabile come mezzo di pagamento e di credito, la seconda non
costituisce mezzo di pagamento ed è finalizzata soltanto a garantire il pagamento stesso.
Diversa ancora la logica della carta di credito prepagata, che è una carta di pagamento
ricaricabile che offre alti livelli di sicurezza, controllo via internet, comodità e
convenienza. La carta prepagata rappresenta uno strumento perfetto per effettuare acquisti
su internet, in particolare per quelli di piccolo importo. Offre un alto livello di tranquillità
nell’utilizzo online in quanto la disponibilità limitata di fondi sulla carta ridimensiona i
rischi di frode. La peculiarità della carta prepagata ricaricabile è che non richiede
l’esistenza di un conto corrente bancario ed è prodotta in versione anonima. Questa
tipologia di carta garantisce lo stesso status delle carte di credito internazionali ma con
costi di gestione inferiori (non è di norma soggetta ad una quota di rinnovo annuale e le
spese sono minime). La carta prepagata per essere usata deve essere prima caricata,
quindi può essere usata per gli acquisti presso tutti i negozi che aderiscono al circuito
scelto.
[P_6.8. I bonifici]
Napoli, 1984, pag. 357; PETTITI, In tema di carte di credito: profilo giuridico del pagamento sostitutivo,
in Riv. dir. civ., I, 1988, pag. 601)
46
Cfr. Sul punto ONZA, “Il pagamento a mezzo di carta di credito: tra cessione e delegazione”, in,
www.magistra.it, 3 marzo 2003. Cfr. sul punto la posizione di RESTUCCIA, La carta di credito
nell’ordinamento giuridico italiano e comunitario, Milano, 1999, il quale constata come il fatto che
l’emittente “vers(i) al fornitore e non al titolare, l’importo corrispondente al debito ex pretio, non può
configurarsi come un pagamento delegatorio”. Tale posizione appare condivisa da quella dottrina che
configura la carta di credito come un’operazione di credito al consumo. Così ALPA-BESSONE,
Disciplina giuridica delle carte di credito e problemi di controllo del credito al consumo, in Giur. it.,
1976, IV, pag. 111.
47
Circa la nullità di tale clausola contrattuale cfr. RESTUCCIA, La carta di credito nell’ordinamento
giuridico italiano e comunitario, Milano, 1999, pag. 97, il quale osserva come “ il risultato unitario degli
obblighi, nascenti dalla spendita della carta di credito, comportando la partecipazione dell’emittente, che
assume un ruolo fondamentale in tutta la vicenda, inducono a ritenere nulle le clausole contrattuali di
inopponibilità”; e BORRUSO, Gli aspetti legali della sicurezza nell’uso delle carte di credito e di
pagamento, in Giust. it, 1992, II, pag. 221, che pur ritenendo, sulla base delle clausole contrattuali, esente
da responsabilità l’emittente, per la bontà delle singole prestazioni fornite dagli esercenti convenzionati al
titolare, ammette, tuttavia, la responsabilità per culpa in eligendo dello stesso emittente, in caso di
mancata correttezza e di serietà professionale del fornitore, che dovrebbe essere scelto, per la stipula del
relativo contratto di associazione con una particolare cura.
Il bonifico bancario è uno strumento di pagamento alternativo alla moneta legale
ampiamente utilizzato nella prassi, sebbene non disponga ancora di una disciplina legale
o convenzionale propria48.
L’uso del temine “bonifico”, già da tempo attestato dalla prassi49, indica l’operazione di
trasferimento di fondi da una banca ad un’altra50.
L’indeterminatezza della disciplina ad esso applicabile ha inciso in maniera negativa
anche sull’inquadramento dell’istituto: spesso ricondotto nell’ambito del contratto di
conto corrente bancario51, oppure attingendo all’istituto della delegazione e ravvisando
in essa il meccanismo solutorio alla base del bonifico.
Le novità legislative recentemente introdotte in materia di bonifici trasfrontalieri con il
D.Lgs. 28 luglio 2000, n. 253 sono state allora dotate, da attenta dottrina52, di un rilievo
sistematico e di una valenza applicativa in grado di incidere sulla disciplina del servizio
di pagamento in esame.
Nell’analizzare le diverse fasi in cui si articola la prestazione di questo servizio di
pagamento al fine di delinearne le caratteristiche, dobbiamo prendere le mosse
dall’accettazione da parte dell’intermediario dell’incarico di eseguire il bonifico
conferitogli dall’ordinante, che rappresenta l’atto con il quale si avvia l’intera
procedura. Con l’accettazione l’intermediario assume l’impegno nei confronti del
cliente ad accreditare la somma indicata sul conto dell’ente del beneficiario entro il
termine convenzionalmente pattuito.
L’accettazione, non essendo soggetta ad alcun vincolo di forma, può essere manifestata
anche per fatti concludenti, quali l’inoltro dell’ordine all’ente del beneficiario o
l’addebito del relativo importo nel conto dell’ordinante. A tal fine, nella prassi seguita
degli intermediari, rappresenta condizione necessaria (anche se non sufficiente) per
accettare l’incarico, l’esistenza di una provvista e quindi di una copertura finanziaria
sufficiente. L’ente incaricato di eseguire il bonifico, infatti, di norma non effettua il
trasferimento delle somme indicate nell’ordine di bonifico utilizzando fondi propri, ma
impiega la provvista messagli a disposizione dall’ordinante. Questo spiega anche perché
l’intermediario accettante sia solito, già al momento dell’accettazione, addebitare il
pagamento sul conto del disponente. Tale addebito, tuttavia, dovrà essere stornato dal
conto dell’ordinante nel caso in cui l’importo del bonifico non venga accreditato sul
conto dell’ente del beneficiario per fatto imputabile all’intermediario.
48
Il quadro normativo di riferimento appare tuttavia destinato a mutare con l’entrata in vigore del $
D.Lgs. 28 luglio 2000, n. 253$, pubblicato in Gazzetta Ufficiale 3 gennaio 2002, pag. 7, relativo ai
bonifici transfrontalieri.
49
Cfr. Banca d’Italia, Libro bianco sul sistema dei pagamenti in Italia, Roma, 1987.
50
In dottrina l’operazione viene anche indicata come “bancogiro”. In tal senso SANTINI, Il bancogiro,
Bologna, 1948; CAMPOBASSO, Bancogiro e moneta scritturale, Bari, 1979; SANTORO, Il conto
corrente bancario, ne Il codice civile. Commentario diretto da P. Sclesinger, Milano, 1992, pag. 60;
FARENGA, La moneta bancaria, Torino, 1998, pag. 171. Altri usano la locuzione “trasferimento
bancario di fondi”, come SCIARRONE ALIBRANDI, L’interposizione della banca nell’adempimento
delle obbligazioni pecuniarie, Milano, 1997, pag. 15. Sull’argomento si segnalano anche SCIARRONE
ALIBRANDI, I bonifici transfrontalieri dalla direttiva 97/5/CE al D.Lgs. 28 luglio 2000, n. 253, in
Banca, borsa, tit. cred., 2001, I, pag. 736; COSTA, Bancogiro “internazionale” e diritto italiano, in
Banca, borsa, tit. cred., 1992, I, pag. 346.
51
Critico sul punto OLIVIERI, Compensazione e circolazione della moneta nei sistemi di pagamento,
Milano, 2002, il quale osserva che “se tale impostazione poteva giustificarsi per uno strumento come
l’assegno, che già trovava aliunde una propria compiuta disciplina; non altrettanto era a dirsi per il
bonifico, la cui regolamentazione è stata per lungo tempo affidata alle scarne regole ricavabili dagli artt.
1856 e 1857 c.c.”.
52
Cfr. OLIVIERI, Compensazione e circolazione della moneta nei sistemi di pagamento, Milano, 2002;
OLIVIERI, Prime riflessioni in margine alla direttiva (97/5/CE), sui bonifici transfrontalieri, in Diritto
dell’Unione Europea, 1997, pag. 145.
Si ritiene, inoltre, che costituisce fonte di responsabilità per l’ente che ha accettato
l’incarico anche, il ritardo nell’adempimento di tale obbligo (di accreditamento),
laddove sia stato stabilito dalle parti uno specifico termine entro il quale il bonifico
doveva essere accreditato sul conto dell’ente del beneficiario.
Altro profilo da esaminare è quello della revocabilità dell’ordine di bonifico da parte del
disponente. Il cliente ha, infatti, facoltà di revocare l’incarico conferito alla banca, ai
sensi dell’art. 1373 c.c., fino a che l’incarico stesso non abbia avuto un principio di
esecuzione53.
E’ quindi necessario ravvisare il momento iniziale dell’esecuzione dell’ordine di
bonifico da parte dell’ente che ha accettato l’incarico. Se esso si ravvisa nell’addebito
del relativo importo sul conto del disponente, in pratica si annullerebbe, o comunque si
renderebbe eccessivamente gravoso, l’esercizio del diritto di recesso da parte del
correntista; inoltre tale addebito rappresenta soltanto un atto propedeutico
all’esecuzione dell’ordine di bonifico, che non rientra nel comportamento dedotto in
obbligazione. Sembra pertanto più
congruo ravvisare il momento iniziale
dell’esecuzione del bonifico nell’invio delle somme all’ente del beneficiario, in quanto è
questo il comportamento dedotto in obbligazioni fra le parti. Pertanto, fintanto che ciò
non avvenga, rimane sempre per l’ordinante la possibilità di revocare l’incarico.
Merita, infine, fare un accenno alle procedure che gli intermediari utilizzano per
regolare tra loro l’esecuzione degli ordini di bonifico.
Tralasciando di delineare nel dettaglio quelle che sono le caratteristiche essenziali delle
diverse procedure di bonifico, in considerazione del fatto che gli accordi interbancari
che regolano questo servizio di pagamento sono esposti a continui e repentini
cambiamenti, possiamo comunque, almeno segnalare che i criteri in base ai quali tali
procedure si articolano, sono sostanzialmente riconducibili all’ammontare dell’importo
da trasferire e al carattere nazionale o estero dell’operazione. Le procedure che
attualmente gestiscono i pagamenti sono, infatti, già diversificate in Italia e all’estero, in
ragione degli importi trattati, anche se la soglia di volta in volta fissata per stabilire la
rilevanza o meno dell’importo, da assoggettare ad una speciale procedura, varia a
seconda dei casi54.
[P_6.9. Il servizio bancomat]
I processi informatici, applicati alle operazioni e ai servizi bancari, rendono oggi più
veloce e meno dispendiosa la intermediazione nei pagamenti, e consentono di ridurre e
addirittura eliminare lo scambio e la circolazione di contante.
Tra i nuovi servizi bancari, che operano per mezzo di processi informatici, c’è il
servizio Bancomat, che è operativo in Italia dal 1983.
Questo servizio consente al titolare di un conto corrente bancario di prelevare contanti,
entro determinati massimali giornalieri e mensili, presso la banca con la quale
intrattiene il rapporto oltre che presso qualunque sportello automatico contraddistinto
dal marchio Bancomat.
Il servizio consente anche di eseguire pagamenti tramite terminale55 a favore di soggetti
convenzionati titolari di esercizi commerciali, con addebito delle operazioni sul conto.
L’operazione, infatti, presupponendo la qualità di correntista dell’utente, produce effetti
direttamente sul conto corrente di quest’ultimo.
53
Cfr. art. 3, comma 4, delle Condizioni generali relative ai rapporti banca-cliente, pubblicate dall’ABI.
Per un’illustrazione analitica di tali procedure cfr. OLIVIERI, Compensazione e circolazione della
moneta nei sistemi di pagamento, Milano, 2002, pagg. 220 e ss.
55
Terminale contrassegnato dal marchio PagoBancomat.
54
Oltre al semplice prelievo di contante, inoltre, l’evoluzione tecnologica ha fatto sì che il
distributore automatico di banconote (detto cash dispenser) sia in grado di dare
all’utente informazioni riguardanti il suo rapporto di conto corrente e di eseguire altre
operazioni (es: richiesta di estratti conto, ricarica di telefoni cellulari ecc.), tanto da
assimilarlo ad un cassiere tradizionale56.
Non è più prescritta la autorizzazione della Banca d’Italia alla apertura di sportelli
automatici, già liberalizzata dal CICR con delibera risalente al 1986. Così come non è
sottoposta a vincoli neppure l’apertura di ATM (automatic teller machine- Distributori
automatici di banconote) che deve, comunque, essere realizzata nel rispetto delle
tecniche prescritte.
Il servizio bancomat è gestito dalla SIA (società interbancaria per l’automazione), alla
quale spetta l’effettiva regolamentazione e gestione operativa del sistema, nonchè
l’assistenza tecnica alle banche, la certificazione e la omologazione degli ATM. L’ABI
(Associazione Bancaria Italiana) rappresenta, invece, l’ente “giuda” del sistema,
soprattutto per quel che concerne la regolamentazione pattizia ad esso applicabile.
L’accesso ai servizi Bancomat, nella duplice funzione di cash dispenser e di pagamento
elettronico, presuppone il possesso di una carta magnetica57, da inserire nell’ATM o nel
POS (Point of Sales- Punto di vendita). Per accedere al servizio, inoltre è necessario
digitare il codice segreto di identificazione (PIN).
Il servizio Bancomat ATM è assicurato tutti i giorni, 24 ore su 24, fatta eccezione per
gli impianti situati all’interno degli sportelli bancari in cui vi sia un orario di apertura al
pubblico. Il servizio PagoBancomat funziona, invece, negli orari di apertura al pubblico
degli esercenti convenzionati.
L’accessorietà del Bancomat al rapporto di conto corrente implica che i prelievi e i
pagamenti siano consentiti nei limiti del saldo disponibile sul conto. Tuttavia, i
terminali ATM e POS non dispongono del saldo del conto in tempo reale (il sistema non
opera ancora on line), potrebbero allora essere eseguiti prelievi o pagamenti in
eccedenza rispetto alla provvista. In questi casi la banca che ha rilasciato la carta rischia
l’insolvenza dell’utilizzatore del servizio.
Stesso rischio non corre, invece, la banca che tramite ATM ha messo a disposizione il
contante, o l’esercente che ha incassato il pagamento tramite POS, che verranno sempre
rimborsati dalla banca emittente la carta. L’accollo del rischio in capo alla banca che
eroga il contante (o all’esercente che accetta il pagamento scritturale), infatti,
vanificherebbe la credibilità e la funzionalità del servizio58.
La documentazione del prelievo è affidata alle risultanze del c.d. giornale di fondo e
dello scontrino rilasciato dagli ATM o dai POS. Attualmente le norme bancarie
uniformi (NUB) prevedono, infatti, che “nei confronti del correntista fa prova anche la
comunicazione scritta rilasciata dagli sportelli ATM e POS all’atto dell’operazione. E’,
comunque, accadimento posto a carico del cliente l’eventuale mancata coincidenza tra il
titolare della carta e l’autore effettivo del prelievo, mentre la banca è responsabile
soltanto quando non abbia provveduto celermente al blocco della carta, allorquando il
56
Cfr. SILVETTI, voce Bancomat, in Trattato di diritto commerciale diretto da G. Cottino, Vol. VI, ,
Padova, 2001, pag. 650.
57
Sulla natura di documento di legittimazione della tessera Bancomat, Cfr. MACCARONE, I
trasferimenti elettronici di fondi nel diritto italiano, in Bancaria, 1991, pag. 791. Contra DE POLI,
Banca e automazione: il servizio Bancomat, in Riv. dir. civ., 1991, II, pag. 125.
58
Sui rapporti tra la banca emittente la carta e la banca pagatrice cfr. MAIMERI, Cassa continua e
bancomat, in Enciclopedia del diritto, Aggiornamento, I, Milano, 1997, pag. 290; MAIMERI, Bancomat,
in Digesto, IV, Sez. comm, II, Torino, 1987, pagg. 196 e ss; DE POLI, Banca e automazione: il servizio
Bancomat, in Riv. dir. civ., 1991, II, pag. 12; DONADI, Bancomat, in Contr. e impr., 1988, pagg. 635 e
ss.
cliente dimostri di aver tempestivamente denunciato lo smarrimento o il furto della carta
stessa.
[P_6.10 La moneta elettronica]
La moneta elettronica rappresenta un “recente” e sempre più diffuso mezzo di
pagamento alternativo alla moneta legale: essa è basata sulla creazione presso banche o
appositi istituti diversi dalle banche, denominati IMEL (Istituti di moneta elettronica) di
una disponibilità monetaria a fronte della quale l’IMEL rilascia uno strumento
elettronico (del genere carta prepagata [F_6.7.]) utilizzabile come mezzo di pagamento
presso soggetti diversi dall’emittente.
In data 27 ottobre 2000 è, infatti, entrata in vigore una direttiva europea (direttiva
2000/46/CE )59 sul sistema di pagamento telematico a cui l’Italia si è uniformata con la
$Legge 1 marzo 2002, n. 39$, recante Disposizioni per l'adempimento di obblighi
derivanti dall'appartenenza dell'Italia alle Comunità europee 60, la quale ha introdotto
nel nostro ordinamento una compiuta disciplina in materia di istituti di moneta
elettronica (IMEL appunto), disciplina da ultimo integrata dalla deliberazione del
C.I.C.R del 4 marzo 200361.
Caratteristica distintiva delle operazioni effettuate tramite moneta elettronica, che la
distingue dagli altri sistemi di trasferimento elettronico, quali ad esempio le carte di
credito [F_6.7.], di debito etc [F_6.9.], dove i pagamenti sono regolati tramite
trasferimenti tra conti bancari, consiste nel fatto che esse non implicano
necessariamente la presenza di un conto bancario62. Le carte di debito o di credito,
inoltre, rappresentano diverse tipologie di accordo bilaterale tra creditore e debitore, o
tra commerciante e consumatore, mentre “la possibilità di qualificare un mezzo di
pagamento come “moneta” presuppone che esso sia accettato come strumento di
scambio da parte di una collettività più o meno ampia di soggetti”63.
La moneta elettronica viene, in altri termini, distinta dagli strumenti elettronici di
pagamento, intendendosi con tale termine riferirci all’applicazione delle più recenti
tecnologie informatiche a strumenti di pagamento tradizionali o comunque dotati di
autonome ed ormai ben delineate caratteristiche, come l’assegno [F_6.1.], il bonifico
[F_6.8.]o le carte di debito [F_6.9.], i quali rappresentano delle modalità di circolazione
della moneta bancaria che può essere realizzata (in tutto o in parte) anche per mezzo
dell’ausilio di procedure telematiche64.
59
Direttiva del 18 settembre 2000, che all’art. 10 vincolava gli Stati membri a conformarsi alla disciplina
comunitaria entro il termine del 27 aprile 2002. La carta prepagata è usata nelle transazioni face to face di
importo limitato in sostituzione dei mezzi tradizionali (contanti e assegni); la moneta virtuale è stata
invece sviluppata in vista di pagamenti a distanza senza limiti d'importo. A rigore, soltanto la seconda
rientra nella logica dei servizi finanziari on line e dell'internet banking.
60
Legge pubblicata in Gazzetta Ufficiale del 26 marzo 2002, n. 72.
61
Cfr. anche Circolare n. 253 del 26 marzo 2004 (Fascicolo “Istruzioni di vigilanza per gli istituti di
moneta elettronica (IMEL)”, in Bollettino di Vigilanza della Banca d’Italia, n. 3, marzo 2004, pubblicato
sul sito della Banca d’Italia www.bancaditalia.it; nonché Decreto del 5 agosto 2004, n. 1419 del Ministro
dell’economia e delle finanze sulla Organizzazione e governo societario delle banche, degli intermediari
finanziari iscritti nell’elenco speciale di cui all’art. 107 TUB e degli IMEL, in G.U. del 26 agosto 2004, n.
200.
62
Sul punto cfr. TROIANO, I servizi elettronici di pagamento, Milano, 1996.
63
In tal senso OLIVIERI, Compensazione e circolazione della moneta nei sistemi di pagamento, Milano,
2002
64
Per una compiuta disamina delle nozioni di moneta bancaria (o scritturale), moneta elettronica e
moneta legale cfr. OLIVIERI, Compensazione e circolazione della moneta nei sistemi di pagamento,
Milano, 2002. Contra FARENGA, La moneta bancaria, Torino, 1998, il quale identifica la “moneta
Alla stregua dell'art. 1, comma 3 lett. b) della direttiva 2000/46 relativa all'avvio,
l'esercizio e la vigilanza degli istituti di moneta elettronica, per moneta elettronica si
intende un valore monetario rappresentato da un credito nei confronti dell'emittente che
sia:
a) memorizzato su un dispositivo elettronico;
b) emesso dietro ricezione di fondi il cui valore non sia inferiore al valore
monetario emesso;
c) accettato come mezzo di pagamento da imprese diverse dall'emittente.
Cadono sotto questa definizione due strumenti: il borsellino elettronico (o smart card),
che prende la forma di una carta prepagata munita di un microprocessore, suscettibile di
impiego presso una pluralità di esercizi convenzionati e perciò detta multiuso e la
moneta virtuale costituita da valori monetari registrati nella memoria di un elaboratore.
Il primo schema di moneta elettronica può essere “caricata” attraverso i normali
sportelli ATM/Bancomat, ovvero per telefono, dietro pagamento del corrispettivo in
contanti o mediante addebito in conto corrente. All’atto del suo utilizzo presso uno degli
esercenti convenzionati, il commerciante, attraverso il POS od altra apparecchiatura
analoga, scala dalla carta un ammontare pari al corrispettivo dovuto per l’acquisto del
bene o del servizio; quindi provvede ad inviare la moneta elettronica alla propria banca
affinché richieda all’emittente la sua conversione in moneta legale o scritturale. Per i
consumatori questo strumento consente di ridurre la quantità di contante necessaria ad
effettuare pagamenti di modesto ammontare e i rischi derivanti dallo smarrimento o dal
furto della tessera, in quanto generalmente essa è accompagnata dall’uso di un codice di
identificazione personale. Gli esercenti, dall’altra parte, vedono ridurre i rischi di
mancato pagamento da parte del cliente. Gli emittenti, infine, guadagnano interessi sulle
somme incassate al momento dell’emissione della carta.
La seconda e più recente tipologia di moneta elettronica è, invece, rappresentata da quei
servizi che consentono al titolare di effettuare pagamenti attraverso reti telematiche,
come ad esempio internet, utilizzando un apposito programma istallato sul proprio
computer. Taluni sistemi presentano inoltre la possibilità di garantire l’autenticità della
moneta elettronica attraverso procedure di verifica da parte dell’emittente65.
La più rilevante differenza tra lo schema utilizzato per spendere la moneta elettronica
sulle reti telematiche e quello adottato per le carte multiuso è la possibilità che presenta
il primo di effettuare pagamenti a distanza tra soggetti lontani, che raramente si
conoscono e che talvolta sono sottoposti ad ordinamenti giuridici diversi; anche per
questo alcuni sistemi sono in grado di assicurare l’anonimato della transazione.
Tra le caratteristiche della moneta elettronica si evidenzia, la sua rimborsabilità. L’art.
114-bis, terzo comma, del Testo Unico Bancario stabilisce che il detentore di moneta
elettronica ha diritto di richiedere all’emittente il rimborso al valore nominale della
moneta elettronica in moneta legale ovvero mediante versamento su di un conto
corrente, corrispondendo all’emittente le spese strettamente necessarie per l’esecuzione
elettronica” con i trasferimenti elettronici di fondi e ricomprende in essa le carte di debito POS, il
Bancomat ed i servizi di Home Banking.
65
Cfr. OLIVIERI, Compensazione e circolazione della moneta nei sistemi di pagamento, Milano, 2002, il
quale rileva sul punto che “la moneta digitale viene dapprima emessa sotto forma di sequenza randomica
di numeri alla quale viene associato un determinato valore monetario e quindi caricata nella memoria del
computer del titolare. Quest’ultimo, nel momento in cui decide di effettuare un pagamento con moneta
digitale, la trasferisce via rete al venditore. Tuttavia, per verificare che non si tratti di moneta già
utilizzata o contraffatta, il sistema trasmette la sequenza di numeri alla banca emittente, la quale la
convalida attraverso un sistema di crittografia analogo a quello usato per autenticare la firma digitale e la
invia nuovamente al commerciante”
dell’operazione66. Il contratto tra istituto emittente e detentore, che si realizza atraverso
uno scambio (o conversione) fra un determinato ammontare di moneta (legale o
scritturale) ed un credito di valore non superiore ad essa, deve contenere, a tal fine,
indicazioni chiare sulle condizioni del rimborso e può prevedere un limite minimo67.
La nuova disciplina introdotta nell’art. 114-bis Testo Unico Bancario, in attuazione
dell’art. 55 della legge 1 marzo 2002, n. 39, prima richiamata, prevede che gli istituti di
moneta elettronica, diversamente dalle banche, possano “svolgere esclusivamente
l’attività di emissione di moneta elettronica mediante trasformazione immediata dei
fondi ricevuti”. Inoltre, “nei limiti stabiliti dalla Banca d’Italia, gli istituti possono
svolgere altresì attività connesse e strumentali, nonché prestare servizi di pagamento”,
mentre è loro preclusa “la concessione di crediti in qualunque forma”.
Alla moneta elettronica la dottrina riconosce, recentemente, la natura giuridica di titolo
di credito (sia pur dematerializzato) al portatore68. A sostegno di questa tesi depone il
tenore letterale della definizione normativa che descrive in termini di “diritto di credito”
il contenuto della situazione giuridica spettante all’acquirente di uno strumento di
moneta elettronica, nonché la sua incorporazione su un supporto informatico69.
Dovendosi qualificare la struttura del rapporto obbligatorio che si stabilisce tra soggetto
emittente e utente del nuovo mezzo di pagamento possiamo, in prima approssimazione,
osservare che la fattispecie moneta elettronica corrisponde ad una delegazione di
pagamento, in cui vi è un soggetto (delegante) che ha la legittimazione ad ordinare ad
un altro soggetto (delegato) di pagare ad un terzo (delegatario) un certo importo. Nel
caso della moneta elettronica si ha, infatti, un contratto che nei limiti della provvista
impegna appunto l’emittente delegato a provvedere ai pagamenti richiesti dall’utente
delegante70.
[P_6.11. Il mandato informatico di pagamento]
A decorrere dal 18 gennaio 1999, in applicazione del $D.P.R.20 aprile 1994, n. 367$
concernente il “Regolamento recante semplificazione e accelerazione delle procedure di
spesa contabili”71, è stato avviato il nuovo sistema di pagamento denominato “mandato
66
Conformemente all’art. 3 della direttiva 2000/46/CE applicabile anche agli enti creditizi ai sensi
dell’art. 1 par. 1 punto 2, direttiva 2000/28/CE.
67
Nella Circolare n. 253 del 26 marzo 2004 (Fascicolo “Istruzioni di vigilanza per gli istituti di moneta
elettronica (IMEL)”, in Bollettino di Vigilanza della Banca d’Italia, n. 3, marzo 2004, pubblicato sul sito
della Banca d’Italia www.bancaditalia.it, si legge in particolare che il contratto può prevedere,
coerentemente con la disciplina comunitaria, che siano esclusi rimborsi per importi inferiori a 5 euro.
68
In tal senso Cfr. GUARRACINO, Titolo di credito elettronico e documento informatico, in Banca, borsa,
tit. cred., 2001, I, p. 514.
69
Cfr. sul punto DEVESCOVI, Titoli di credito e informatica, Padova, 1991. Alcuni rilievi critici a
questa tesi vengono, invece, espressi da OLIVIERI, Compensazione e circolazione della moneta nei sistemi
di pagamento, Milano, 2002, il quale osserva come “ la qualificazione di tale strumento come titolo di
credito appaia di dubbia utilità, attesa la difficoltà di applicare alla fattispecie in esame le norme dettate
per i titoli di credito della medesima specie del nostro codice civile (artt. 2003 ss., c.c)” e ancora “ciò che
osta in sommo grado al suo accoglimento è la difficoltà di ravvisare nella specie una circolazione del
(diritto di ) credito con le caratteristiche di astrattezza, letteralità ed autonomia che caratterizzano i titoli
di credito della medesima specie”.
70
In tal senso BESSONE, I documenti “titoli di credito”, in AA.VV., Lineamenti di diritto privato,
Torino, 2003. Sulla moneta elettronica Cfr. TROIANO, Gli istituti di moneta elettronica, in Quaderni di
ricerca giuridica della Consulenza legale, a cura della Banca d’Italia, n. 53, Roma, luglio 2001, pagg. 12
e ss.; DI FONZO, La moneta elettronica: confronto tra la normativa comunitaria e la legge italiana, in
Archivio Ceradi, L.U.I.S.S., Luglio 2001, Roma, pagg. 5 e ss.; FARENGA, La moneta bancaria, Torino,
1998.
71
L’art. 1 del D.P.R. n. 367 del 1994 stabilisce che i pagamenti dello Stato, ma anche degli enti pubblici,
per effetto dell’estensione dei principi in esso contenuti prevista nell’art. 22, sono effettuati, di regola, con
informatico”, grazie al quale gli ordinativi diretti emessi dalle amministrazioni statali,
una volta inseriti - a cura degli Uffici Centrali di Bilancio - nel Sistema Informativo
della Ragioneria Generale, vengono dematerializzati [F_3.] e per via telematica sono
inviati alla Banca d’Italia ai fini del successivo accredito sul conto corrente bancario o
postale del beneficiario72.
Il mandato informatico è, dunque, un’evidenza elettronica, dotata di validità
amministrativa e contabile, che sostituisce, a tutti gli effetti, il mandato di pagamento
cartaceo prodotto dall’ente.
Il conferimento della validità giuridica è attribuito dalla firma digitale, che permette di
identificare il sottoscrittore e di garantire l’integrità del documento.
I mandati sono sottoscritti dal dirigente generale del dipartimento affari finanziari e
programmazione o da altri funzionari abilitati ad operare in sua sostituzione. Sono
sottoposti a firma anche i documenti relativi a rettifiche, riduzioni, annullamenti,
notifiche di annullamento e richieste di blocco.
I vantaggi dell’adozione del mandato informatico per gli enti della pubblica
amministrazione sono molteplici: dall’eliminazione dei flussi di carta senza più
necessità di conservare i documenti cartacei (dematerializzazione dei titoli di spesa),
all’ottimizzazione degli spazi (riduzione degli spazi di archiviazione),
dall’accelerazione dei tempi e dei processi di pagamento, al controllo tempestivo degli
esiti dei flussi informativi trasmessi al Tesoriere.
Una soluzione progettata a misura delle esigenze specifiche di Pubbliche
Amministrazioni e delle banche che potrà apportare innovazione tecnologica garantendo
il rispetto di due principi fondamentali: sicurezza e flessibilità.
[P_7. I certificati di deposito]
I certificati di deposito sono titoli negoziabili, assimilabili ai titoli di credito,
rappresentativi di depositi a scadenza vincolata, che vengono emessi dalle banche. In
altri termini, il risparmiatore (depositante) presta alla banca una somma di denaro con
vincolo di scadenza (non potendo richiederne il rimborso anticipato), ricevendo in
cambio un titolo rappresentativo del prestito effettuato.
Vengono emessi certificati di deposito con scadenze che possono variare da 3 a 18 mesi
che sono detti certificati a breve; esistono però anche certificati con scadenze comprese
tra i 18 ed i 60 mesi, per questo detti certificati a medio-lungo termine.
titoli informatici, e che l’estinzione dei titoli di spesa si effettua in via ordinaria mediante accreditamento
sui conti correnti bancari o postali dei creditori, ovvero mediante gli altri mezzi di pagamento disponibili
sui circuiti bancario e postale, secondo la scelta operata dal creditore. La documentazione dei titoli, a
partire dall’impegno, può essere sostituita a tutti gli effetti, anche ai fini della resa dei conti
amministrativi o giudiziali, da evidenze informatiche, compresi i supporti ottici.
L’art. 6 del D.P.R. n. 367 individua il mandato il mandato informatico come strumento ordinario
praticamente per tutti i tipi di pagamento di spese pubbliche , in luogo degli ordinativi cartacei.
72
Si veda sul mandato informatico anche art. 15 del $Decreto Legislativo 7 agosto 1997, n. 279$,
Individuazione delle unità previsionali di base del bilancio dello Stato, riordino del sistema di tesoreria
unica e ristrutturazione del rendiconto generale dello Stato (in G. U. n. 195 del 22 agosto 1997);
Circolare del Ministero del Tesoro 26 maggio 1998, n. 48; Circ. Tesoro 6 novembre 1998, n. 75 e Circ.
Tesoro 14 dicembre 1998, n. 81; Circ. Tesoro del 27 luglio 1999, n. 41; Circ. Tesoro del 20 dicembre
2000, n. 40, sul sito della Ragioneria Generale dello Stato - Ministero dell’Economia e delle Finanze:
http://www.rgs.mef.gov/CIRCOLARI. Cfr. anche $D.P.R. 445 del 28 dicembre 2000$ recante Disposizioni
legislative in materia di documentazione amministrativa (pubblicato nella G. U. n. 42 del 20 febbraio
2001), che ha richiesto alle Pubbliche Amministrazioni di predisporre sistemi tecnologici per la gestione
informatizzata dei procedimenti amministrativi entro il 1° gennaio 2004 (cfr. in particolare art. 50,
comma 3).
Non è prevista una specifica forma cartolare per i certificati di deposito, per i quali,
pertanto, esiste, in forza del principio generale della libertà di creazione dei titoli di
credito (art. 2004 c.c.) un'ampia diversificazione.
Il certificato di deposito è, dunque, un certificato, emesso al portatore, rilasciato dalla
banca dietro versamento di una somma di denaro, che conferisce al possessore legittimo
il diritto di riscuotere, alla scadenza, la somma più gli interessi in essa maturati.
Tali certificati rappresentano una delle forme di deposito a risparmio vincolato a tempo,
regolate a tasso fisso.
I principali rischi tipici, generici e specifici, insiti in tale titoli di credito sono:
• l’impossibilità di beneficiare di eventuali fluttuazioni dei tassi al rialzo;
• l’utilizzo fraudolento da parte di terzi del certificato di deposito al portatore, nel
caso di smarrimento o sottrazione, con conseguente possibilità di prelievo del saldo
da persona che appare legittimo titolare del certificato; va osservata, pertanto, la
massima attenzione nella custodia del titolo;
• Esclusione dalla garanzia del Fondo Interbancario di Tutela dei Depositi.
A differenza delle obbligazioni (altro strumento di raccolta delle banche), i certificati di
deposito sono titoli di credito che hanno carattere individuale, poiché ogni titolo
rappresenta una specifica operazione di prestito.