IL RUP ALLA LUCE DELLA
NORMATIVA ANTICORRUZIONE,
DELLA TUTELA DELLA
CONCORRENZA E DELLE CENTRALI
DI COMMITTENZA
Centro Studi Marangoni
Milano, 26 marzo 2015
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
L’Unità organizzativa
(art. 4, L. 241/1990)
• «1. Ove non sia già direttamente stabilito per legge o per
regolamento, le pubbliche amministrazioni sono tenute a
determinare per ciascun tipo di procedimento relativo ad
atti di loro competenza l'unità organizzativa
responsabile della istruttoria e di ogni altro
adempimento procedimentale, nonché dell'adozione del
provvedimento finale.
• 2. Le disposizioni adottate ai sensi del comma 1 sono rese
pubbliche secondo quanto previsto dai singoli
ordinamenti».
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Art. 4, L. 241/1990 (segue)
• Ripartizione delle competenze: in via
generale ed astratta, spetta al vertice
politico-amministrativo
• Es.: a livello comunale, compete alla Giunta
l'adozione dei regolamenti sull'ordinamento degli
uffici e dei servizi, nel rispetto dei criteri generali
stabiliti dal consiglio (art. 48, co. 3 del TUEL)
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Art. 4, L. 241/1990 (segue)
• Pubbliche amministrazioni “centrali”: la
determinazione dell’unità organizzativa
responsabile avviene, di norma, per legge o
per regolamento;
• Enti locali: il vertice amministrativodirigenziale
implementa
l’assetto
organizzativo delineato dalla componente
“politica” ed assume le relative decisioni
gestionali (cfr. art. 107 del TUEL);
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale
Zoppolato&Associati
Art. 4, L. 241/1990 (segue)
per ciascun tipo di procedimento
unità organizzativa competente per materia
•nella prassi, stante il numero dei procedimenti e i
rapidi mutamenti legislativi, la p.a. si limita ad
individuare le macro-aree a cui ricondurre i vari
procedimenti;
•il comma 2 impone la pubblicazione delle
determinazioni in tema di ripartizione dei
procedimenti.
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Ulteriori oneri in tema di pubblicazione:
art. 35, D.Lgs. 33/2013
L’art. 35, attuativo delle disposizioni in tema di
trasparenza contenute nella L. 190/2012, prevede
ulteriori oneri di pubblicazione:
a) breve descrizione del procedimento con indicazione
di tutti i riferimenti normativi utili;
b) unità organizzativa responsabile dell'istruttoria;
c) nome del responsabile del procedimento + recapiti;
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Ulteriori oneri in tema di pubblicazione:
art. 35, D.Lgs. 33/2013
d) gli atti e i documenti da allegare all'istanza e la
modulistica necessaria, anche se la produzione a
corredo dell'istanza è prevista da norme di legge,
regolamenti o atti pubblicati nella Gazzetta Ufficiale,;
e) le modalità con le quali gli interessati possono
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Ulteriori oneri in tema di pubblicazione:
art. 35, D.Lgs. 33/2013
f) il termine per la conclusione con l'adozione di un
provvedimento espresso e ogni altro termine
procedimentale rilevante;
g) i procedimenti per i quali il provvedimento
dell'amministrazione può essere sostituito da una
dichiarazione dell'interessato, ovvero il procedimento
può
concludersi
con
il
silenzio
assenso
dell'amministrazione;
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Ulteriori oneri in tema di pubblicazione:
art. 35, D.Lgs. 33/2013
h) gli strumenti di tutela, amministrativa e
giurisdizionale, riconosciuti dalla legge in favore
dell'interessato;
i) il link di accesso al servizio on line;
l) le modalità per l'effettuazione dei pagamenti
eventualmente necessari;
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Ulteriori oneri in tema di pubblicazione:
art. 35, D.Lgs. 33/2013
m) il nome del soggetto a cui è attribuito, in caso di
inerzia, il potere sostitutivo, nonché le modalità per
attivare tale potere, con indicazione dei recapiti
telefonici e delle caselle di posta elettronica
istituzionale;
n) i risultati delle indagini di customer satisfaction
condotte sulla qualità dei servizi erogati attraverso
diversi canali, facendone rilevare il relativo andamento.
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Divieto di aggravamento oneri privato:
art. 35, co. 2, D.Lgs. 33/2013
• NO obbligo utilizzo moduli e/o formulari non
pubblicati;
• mancato utilizzo di moduli e/o formulari = NO
rigetto istanza, ma richiesta integrazione e/o
rettifica;
• tutela dell’affidamento del privato: principio pacifico
in tema di procedure di affidamento di contratti
pubblici.
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Responsabile del procedimento: ruolo
• Ruolo del responsabile del procedimento: NO
espressa definizione della figura, che si specifica in
base ai compiti attribuiti dalla legge;
≠
• Responsabile del servizio: dirigente dell’unità,
competente all'adozione degli atti e provvedimenti
amministrativi che impegnano l'amministrazione
verso l'esterno (art. 4, co. 2, D.Lgs. 165/2001).
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Responsabile del procedimento: nomina
• il dirigente (responsabile del servizio) di ciascuna
unità organizzativa assegna a sé o ad altro
dipendente addetto all'unità la responsabilità della
istruttoria e di ogni altro adempimento inerente il
singolo procedimento nonché, eventualmente,
dell'adozione del provvedimento finale (art. 5, co.
1, L. 241/1990);
• in caso di mancata individuazione del responsabile
(mera irregolarità amministrativa): riferimento ex lege
al funzionario preposto all’unità organizzativa (art.
5, co. 2, L. 241/1990);
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Responsabile del procedimento: nomina (segue)
• Scelta discrezionale del responsabile del servizio:
responsabilità in eligendo (verifica preliminare del possesso
delle competenze necessarie in capo al soggetto
designato) e in vigilando (in teoria: per la durata dell’intero
procedimento; in pratica: nel momento in cui il
responsabile del procedimento presenta la proposta di
provvedimento o il preavviso di rigetto);
Corollari: 1) atto di nomina motivato, salvo che il soggetto
prescelto non risulti l’unico dotato della professionalità
necessaria per svolgere l’incarico;
2) il responsabile del servizio conserva il potere di
avocazione del procedimento in caso di gravi mancanze
del funzionario designato.
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Il c.d. funzionario anti-ritardo:
art. 1, co. 1 del D.L. 5/2012 convertito in L. 35/2012
• Ampliamento ruolo e responsabilità del responsabile
dell’unità organizzativa (nuovi commi 9 e ss., art. 2
della L. 241/1990);
• in caso di inerzia del responsabile del procedimento,
il dirigente è chiamato ad intervenire in sostituzione,
eventualmente con la nomina di un commissario;
• responsabilità
disciplinare
e
amministrativocontabile del dirigente e del funzionario
inadempiente
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Compiti del responsabile del procedimento:
a) valutazione delle condizioni di ammissibilità
• art. 6, lett. a): il responsabile del procedimento
«valuta, ai fini istruttori, le condizioni di ammissibilità, i
requisiti di legittimazione ed i presupposti che siano
rilevanti per l'emanazione di provvedimento»;
• nuovo inciso art. 2, comma 1, L. 241/1990,
introdotto con art. 1, co. 38, L. 190/2012: «Se
ravvisano la manifesta irricevibilità, inammissibilità,
improcedibilità o infondatezza della domanda, le pubbliche
amministrazioni concludono il procedimento con un
provvedimento espresso redatto in forma semplificata, la
cui motivazione può consistere in un sintetico riferimento
al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo».
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Compiti del responsabile del procedimento:
a) valutazione delle condizioni di ammissibilità
(segue)
• da un lato, necessità di concludere il procedimento con
un provvedimento espresso = maggiore trasparenza;
PRIMA:
in
caso
di
manifesta
inammissibilità/infondatezza della domanda, non
necessaria pronuncia espressa (cfr. Cons. Stato, sez. V, 10
luglio 2012, n. 4065; T.A.R. Abruzzo, sez. I, 7 marzo
2013, n. 140);
• dall’altro lato, deroga (eccezionale) adempimenti formali:
es. partecipazione del privato, preavviso di rigetto, e così
via = garanzia efficacia e speditezza dell’azione
amministrativa;
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Compiti del responsabile del procedimento:
a) valutazione delle condizioni di ammissibilità
(segue)
• OGGI: obbligo di provvedimento espresso, anche
nelle
ipotesi
di
manifesta
infondatezza/inammissibilità dell’istanza;
• altrimenti, rischio condanna nell’eventuale giudizio
instaurato dal privato avverso il silenzio ai sensi
dell’art. 31 CPA (cfr. T.A.R. Sardegna, sez. II, 12
dicembre 2013, n. 879);
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Compiti del responsabile del procedimento:
a) valutazione delle condizioni di ammissibilità
(segue)
• la fase di verifica delle condizioni di procedibilità
dell’istanza si conclude con la comunicazione di
avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 della L.
241/1990;
• N.B. comunicazione di avvio del procedimento
anche nei procedimenti ad istanza di parte (post L.
15/2005);
• salve le ipotesi tassativamente previste: 1) ragioni di
impedimento derivanti da particolari esigenze di
celerità del procedimento; 2) provvedimenti
cautelari; 3) atti vincolati.
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Compiti del responsabile del procedimento:
b) accertamento dei fatti
• art. 6, lett. b): il responsabile del procedimento
«accerta di ufficio i fatti, disponendo il compimento degli
atti all'uopo necessari, e adotta ogni misura per l'adeguato
e sollecito svolgimento dell'istruttoria. In particolare, può
chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di
dichiarazioni o istanze erronee o incomplete e può esperire
accertamenti tecnici ed ispezioni ed ordinare esibizioni
documentali»;
• principio di non aggravamento del procedimento
amministrativo e del principio di proporzionalità
(art. 1, co. 2, L. 241/1990);
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Compiti del responsabile del procedimento:
b) accertamento dei fatti (segue)
• richiesta
degli
atti
strettamente
necessari
all’istruzione della pratica, a condizione che tali atti
non si trovino già nella disponibilità della p.a.
art. 18, co. 2 e 3 della L. 241/1990
art. 40 del d.P.R. n. 445/2000
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Compiti del responsabile del procedimento:
c) rettifica / integrazione istanze
• in caso di istanza incompleta, obbligo della p.a. di
indicare i documenti mancanti e sollecitarne la
produzione;
• non è sufficiente «addurre l'incompletezza dei documenti
posti a supporto dell'istanza per concludere nel senso
dell'adozione di un provvedimento negativo» (T.A.R.
Piemonte, sez. I, 7 novembre 2013, n. 1165; Cons. di
Stato, sez. III, 30 gennaio 2013, n. 603)
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Compiti del responsabile del procedimento:
c) rettifica / integrazione istanze (segue)
• obbligo
integrazione/rettifica
delle
istanze
incomplete/erronee = principio generale e
inderogabile nell’ambito dei procedimenti che
coinvolgono un unico soggetto;
• viceversa, nell’ambito dei procedimenti comparativi
il potere di regolarizzazione (c.d. “soccorso
istruttorio”) deve essere contemperato con i principi
di parità di trattamento e di speditezza dell’azione
amministrativa;
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Compiti del responsabile del procedimento:
c) rettifica / integrazione istanze (segue)
• nelle procedure comparative e di massa diverse da
quelle disciplinate dal Codice dei contratti pubblici
(es. reclutamento di pubblici dipendenti) il
perseguimento di esigenze di speditezza consente
alla p.a. di introdurre oneri meramente formali
(come la compilazione di moduli o la produzione di
fotocopie di validi documenti), ma non giustifica la
conseguenza immediata dell’esclusione, nel caso di
inadempimento di tali oneri (cfr. Cons. Stato, Ad.
Plen., n. 9/2014)
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Compiti del responsabile del procedimento:
“soccorso istruttorio” nei contratti pubblici
• SPARTIACQUE: introduzione del “soccorso
istruttorio a pagamento”, per le sole procedure
indette successivamente al 25 giugno 2014 (art. 39
del D.L. 90/2014);
• ha generalizzato la possibilità di regolarizzare (salve
alcune eccezioni) le violazioni commesse in sede di
dichiarazione del possesso dei requisiti sia di ordine
generale (c.d. requisiti di moralità) che speciali
(requisiti di capacità economico-finanziaria e
tecnico-professionale);
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Compiti del responsabile del procedimento:
“soccorso istruttorio” nei contratti pubblici (segue)
Quadro precedente al D.L. 90/2014
1)principio di tassatività (art. 46, co. 1-bis): esclusione solo per
(a)violazione delle prescrizioni previste dal Codice o dal
Regolamento (no introduzione nei bandi di gara cause di
esclusione ulteriori; cfr. Determinazione ANAC n. 10/2012 sui
c.d. “bandi tipo”)
(b)incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza
dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi
essenziali
(c)non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di
partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi;
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Compiti del responsabile del procedimento:
“soccorso istruttorio” nei contratti pubblici (segue)
Quadro precedente al D.L. 90/2014
2)obbligo di soccorso istruttorio: «nei limiti previsti dagli
articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se
necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti
in ordine al contenuto dei certificati, documenti e
dichiarazioni presentati» (art. 46, co. 1);
Cfr. Ad.Plen. Consiglio di Stato (sentenza n. 9/2014): con
riferimento al regime ante-D.L. 90/2014
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Compiti del responsabile del procedimento:
“soccorso istruttorio” nei contratti pubblici (segue)
• Ad. Plen. 9/2014
• solo se il possesso del requisito sia comunque
individuabile dagli atti depositati e occorra soltanto
una delucidazione ovvero un aggiornamento di una
situazione sostanzialmente già verificatasi e
acquisita;
Principio di
massima
partecipazione
Principi di par
condicio e autoresponsabilità
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Compiti del responsabile del procedimento:
“soccorso istruttorio” nei contratti pubblici (segue)
Quadro attuale alla luce del D.L. 90/2014
•Requisiti di moralità: sanatoria “a pagamento” in caso
di mancanza, incompletezza e irregolarità essenziali
degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive (art. 38,
co. 2-bis);
•Altri elementi o dichiarazioni (es. requisiti di capacità
tecnica/economica): estensione del regime della
sanatoria “a pagamento” (art. 46, co. 1-ter).
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Compiti del responsabile del procedimento:
“soccorso istruttorio” nei contratti pubblici (segue)
IN LINEA DI MASSIMA:
•soccorso istruttorio doveroso per ogni ipotesi di
omissione o di irregolarità degli elementi e delle
dichiarazioni rese in gara;
•esclusione dalla gara solo per omessa produzione,
integrazione, regolarizzazione degli elementi e delle
dichiarazioni carenti, entro il termine assegnato dalla
stazione appaltante, e non più per carenze originarie
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Compiti del responsabile del procedimento:
“soccorso istruttorio” nei contratti pubblici (segue)
Incertezze interpretative
A.nozione di irregolarità essenziali;
B.ipotesi mai sanabili;
C.irrogazione della sanzione;
ANAC, Determinazione n. 1/2015
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Compiti del responsabile del procedimento:
“soccorso istruttorio” nei contratti pubblici (segue)
A. IRREGOLARITÀ ESSENZIALI
«ogni irregolarità … che non consenta alla stazione
appaltante di individuare con chiarezza il soggetto ed il
contenuto della dichiarazione stessa, ai fini
dell’individuazione dei singoli requisiti di ordine generale
che devono essere posseduti dal concorrente e, in alcuni
casi, per esso dai soggetti specificamente indicati dallo
stesso art. 38, comma 1, del Codice» (Det. 1/2015,
ANAC).
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Compiti del responsabile del procedimento:
“soccorso istruttorio” nei contratti pubblici (segue)
B. IPOTESI MAI SANABILI
•
divieto di supplire a carenze del contenuto
intrinseco dell’offerta, successivamente al termine
finale stabilito dal bando, salva la rettifica di errori
materiali o refusi (requisiti posseduti ab origine);
•
false dichiarazioni in gara: nessuna rettifica della
dichiarazione, nemmeno dietro pagamento della
apposita sanzione.
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Compiti del responsabile del procedimento:
“soccorso istruttorio” nei contratti pubblici (segue)
C. IRROGAZIONE DELLA SANZIONE
•
possibile violazione del principio di tassatività e riserva
di legge (art. 23 e 25, co. 2 Cost.);
•
sanzione comminata solamente se il concorrente sceglie
di avvalersi della regolarizzazione;
•
pagamento della sanzione (di norma, tramite escussione
della cauzione provvisoria) non è condizione per la
regolarizzazione, che si verifica a fronte della mera
dichiarazione del concorrente di voler beneficiare della
misura e della presentazione della documentazione
richiesta dalla stazione appaltante.
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Compiti del responsabile del procedimento:
“soccorso istruttorio” nei contratti pubblici (segue)
• Irregolarità non essenziali e dichiarazioni non
indispensabili: no richiesta di regolarizzazione e no
sanzione;
• Secondo ANAC: tertium genus, ossia irregolarità non
essenziali, ma che richiedono precisazioni, senza
sanzione (soccorso istruttorio ex art. 46, co. 1);
• Es.: indicazione dell’agenzia delle entrate
territorialmente
competente
per
verifica
assolvimento oneri fiscali: spetta al privato indicare
gli elementi indispensabili per il reperimento delle
informazioni
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Compiti del responsabile del procedimento:
d) adozione del provvedimento finale
• art. 6, co. 1, lett. e): il responsabile del procedimento
«adotta, ove ne abbia la competenza, il provvedimento finale,
ovvero trasmette gli atti all'organo competente per l'adozione.
L'organo competente per l'adozione del provvedimento finale,
ove diverso dal responsabile del procedimento, non può
discostarsi dalle risultanze dell'istruttoria condotta dal
responsabile del procedimento se non indicandone la
motivazione nel provvedimento finale»;
• competente solo se in possesso di una qualifica
dirigenziale = condizioni per impegnare all’esterno la
volontà dell’ente (art. 17, co. 1, lett. b), D. Lgs. 165/2001;
art. 107 TUEL).
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Compiti del responsabile del procedimento:
d) adozione del provvedimento finale (segue)
• se l’organo che adotta il provvedimento finale è
diverso dal responsabile del procedimento:
motivazione puntuale in caso di scostamento dalle
risultanze dell’istruttoria.
• obbligo di motivazione = garanzia per il
responsabile del procedimento, perché lo tiene
indenne da eventuali responsabilità derivanti dalla
scelta effettuata di propria iniziativa dal dirigente;
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Responsabilità “procedimentale”
• Art. 5 co. 1 della L. 241/1990: due ipotesi di
responsabilità: 1) «responsabilità dell’istruttoria e di ogni
altro adempimento inerente il singolo procedimento»; 2)
responsabilità
connessa
«all’adozione
del
provvedimento»;
• “danno procedimentale” = danno che prescinde
dalla effettiva lesione dell’interesse al conseguimento
del bene della vita finale, secondo il paradigma del
c.d. “contatto sociale” oppure a titolo di
responsabilità precontrattuale ai sensi dell’art. 1337
cod. civ.;
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Responsabilità “procedimentale”: c.d. contatto
sociale
• «l'estensione alla pubblica amministrazione della responsabilità
da contatto sociale - quando il comportamento
dell'amministrazione … sia da qualificare come negligente o
imprudente secondo i parametri dell'azione amministrativa di
cui all'art. 1 della legge 7 agosto 1990, n. 241 … comporta che
la responsabilità dell'amministrazione pubblica per lesione di
interessi legittimi non del tutto coincide con quella
extracontrattuale, sussistendo anche profili (rilevanti, in
particolare, sul piano probatorio) assimilabili a quelli della
responsabilità contrattuale, in considerazione dell'interesse
giuridicamente
protetto
al
giusto
procedimento
amministrativo» (Cons. Stato, sez. VI, 30 dicembre 2014,
n. 6421)
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Responsabilità “procedimentale”: violazione
obblighi precontrattuali c.d. di protezione
• «la responsabilità precontrattuale della P.A. è configurabile in
tutti i casi in cui l'ente pubblico, nelle trattative con i terzi,
compia azioni o incorra in omissioni contrastanti con i principi
della correttezza e della buona fede, alla cui puntuale
osservanza è tenuto già nel procedimento amministrativo
strumentale alla scelta del contraente, ossia nel momento in cui
entra in contatto con una pluralità di offerenti, instaurando con
ciascuno di essi trattative (multiple o parallele) idonee a
determinare la costituzione di rapporti giuridici, nel cui ambito è
tenuto al rispetto di principi generali di comportamento posti
dalla legge a tutela indifferenziata degli interessi delle parti»
(Cass. civ., sez. I, 3 luglio 2014, n. 15260; Cons. Stato,
sez. V, 29 dicembre 2014, n. 6406)
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Responsabilità “procedimentale”
Casi pratici
A. In materia di procedure di affidamento
In caso di (pur legittima) ritiro in autotutela
dell’aggiudicazione definitiva «residua, dopo tale
rimozione caducatoria, il fatto incancellabile degli
« affidamenti » suscitati nell'impresa dagli atti della
procedura di evidenza pubblica poi rimossi, non potendo
quest'ultima non confidare, durante il procedimento di
evidenza pubblica, dapprima sulla possibilità di diventare
affidataria del contratto e più tardi, ad aggiudicazione
avvenuta, sulla disponibilità di un titolo che l'abilitava ad
accedere alla stipula del contratto stesso» (T.A.R. Puglia
– Bari, sez. II, 14 novembre 2013, n. 1534);
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Responsabilità “procedimentale”
Casi pratici (segue)
B. Danno da provvedimento illegittimo favorevole
In caso di ritiro in via di autotutela del provvedimento
illegittimo favorevole al privato, a condizione che
quest’ultimo vi avesse incolpevolmente riposto un
legittimo affidamento e che non abbia contribuito
all’assunzione della determinazione illegittima (cfr.
Cons. Stato, Sez. V, 17 gennaio 2014, n. 183; T.A.R.
Lombardia – Milano, Sez. II, 17 maggio 2013, n.
1307; Cass. civ., Sez. Un., 23 marzo 2011, nn. 6594,
6595 e 6596)
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Danno da ritardo
• Fattispecie concettualmente riconducibile alla categoria
del c.d. “danno procedimentale”;
• tre distinte ipotesi:
a) il cd. danno da ritardo mero, che concerne l'adozione
tardiva di un provvedimento legittimo ma sfavorevole al
destinatario;
b) il danno derivante dall'adozione tardiva di un atto
favorevole all'interessato;
c) l'inerzia dell'amministrazione e quindi la mancata
adozione del provvedimento richiesto (cfr. T.A.R. Lazio
– Roma, sez. III, 6 novembre 2013, n. 9470);
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
a) Danno da “mero” ritardo (segue)
L’ordinamento non riconosce il danno da mero ritardo
(Cons. Stato, Ad. Plen., n. 7/2005), perché:
1) il tempo non può essere di per sé qualificato come “bene
della vita”;
2) la violazione dell’obbligo di puntuale conclusione del
procedimento configura, ai sensi dell’art. 2-bis della L.
241/1990, una fattispecie di responsabilità aquiliana, e non
di responsabilità da contatto sociale qualificato o
precontrattuale, come si evince dal richiamo agli elementi
tipici contemplati all’art. 2043 c.c. (danno ingiusto, nesso di
causalità, dolo o colpa)
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
a) Danno da “mero” ritardo (segue)
• a fronte del mero ritardo, può essere riconosciuto al privato
solamente un importo a titolo di indennizzo (€ 30 al giorno,
sino ad un massimo di € 2.000), a condizione che:
1) il privato abbia richiesto, entro 20 giorni dalla scadenza del
termine di conclusione del procedimento, l’attivazione del
potere sostitutivo del c.d. funzionario anti-ritardo;
2) si tratti di un procedimento ad istanza di parte relativo all'avvio
e all'esercizio dell'attività di impresa, ad esclusione delle ipotesi
di silenzio qualificato e dei concorsi pubblici (cfr. art. 2-bis, co.
1-bis, L. 241/1990; art. 28, co.1, D.L. 69/2013).
• In ogni caso, le somme corrisposte a titolo di indennizzo sono
detratte dal risarcimento.
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Conflitto di interessi: art. 6-bis della L. 241/1990
• introdotto dall’art. 1, comma 41 della L. 190/2012,
quale espressione particolare del principio di
imparzialità di cui all’art. 97 Cost.;
• «il responsabile del procedimento e i titolari degli uffici
competenti ad adottare i pareri, le valutazioni tecniche, gli
atti endoprocedimentali e il provvedimento finale devono
astenersi in caso di conflitto di interessi, segnalando ogni
situazione di conflitto, anche potenziale»;
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Conflitto di interessi: art. 6-bis della L. 241/1990
(segue)
• PRIMA: la giurisprudenza sanzionava la mancata
astensione del funzionario in caso di conflitto di
interessi, specie in materia di concorsi pubblici,
applicando, per analogia, l’art. 51 c.p.c., nonché i
principi di imparzialità e trasparenza di cui all’art.
97 Cost. (cfr. Cons. Stato, n. 477/2013 ; T.A.R.
Abruzzo, 19 febbraio 2015, n. 84)
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Conflitto di interessi: art. 6-bis della L. 241/1990
(segue)
Art. 6 del Codice di comportamento dei dipendenti pubblici
(D.P.R. 62/2013):
«il dipendente si astiene dal partecipare all'adozione di decisioni o
ad attività che possano coinvolgere interessi propri, ovvero di suoi
parenti affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi
oppure di persone con le quali abbia rapporti di frequentazione
abituale, ovvero, di soggetti od organizzazioni con cui egli o il
coniuge abbia causa pendente o grave inimicizia o rapporti di
credito o debito significativi, ovvero di soggetti od organizzazioni
di cui sia tutore, curatore, procuratore o agente, ovvero di enti,
associazioni anche non riconosciute, comitati, società o stabilimenti
di cui egli sia amministratore o gerente o dirigente. Il dipendente
si astiene in ogni altro caso in cui esistano gravi ragioni di
convenienza. Sull'astensione decide il responsabile dell’ufficio di
appartenenza»
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Conflitto di interessi: art. 6-bis della L. 241/1990
(segue)
Piano Nazionale Anticorruzione (Allegato I, par. B.6):
«la segnalazione del conflitto deve essere indirizzata al
dirigente», il quale «deve rispondere per iscritto al dipendente
medesimo sollevandolo dall’incarico oppure motivando
espressamente le ragioni che consentono comunque l’espletamento
dell’attività».
«Nel caso in cui sia necessario sollevare il dipendente dall’incarico
esso dovrà essere affidato dal dirigente ad altro dipendente ovvero,
in carenza di dipendenti professionalmente idonei, il dirigente
dovrà avocare a sé ogni compito relativo a quel procedimento.
Qualora il conflitto riguardi il dirigente a valutare le iniziative da
assumere sarà il responsabile per la prevenzione»
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Conflitto di interessi: art. 6-bis della L. 241/1990
Precisazioni applicative (segue)
• «l'alveo applicativo di tale principio va ricondotto alle
determinazioni dal contenuto discrezionale, che
implicano quindi apprezzamenti di stampo soggettivo
che ben possono, anche solo in astratto, essere
condizionati dal fatto che chi concorre all'adozione
dell'atto versa nella vicenda un interesse personale, ma
non anche quando l'atto si fondi sulla oggettiva
verifica di requisiti, presupposti o condizioni
predeterminati da rigide previsioni normative»
(T.A.R. Campania – Salerno, sez. II, 17 marzo
2014, n. 580)
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Conflitto di interessi: art. 6-bis della L. 241/1990
Precisazioni applicative (segue)
• l’imparzialità è un canone a cui la p.a. «deve conformare la
propria immagine, prima ancora che la propria azione»;
• pertanto, la violazione dell’obbligo di astensione da parte
anche di un solo membro «nel caso di organi collegiali, vizia
in modo definitivo la formazione della volontà dell'organo,
risultando ininfluente che nel corso del procedimento il
collegio abbia proceduto in modo imparziale ovvero che non
sussista prova che nelle sue determinazioni sia stato
effettivamente condizionato dalla partecipazione di soggetti
portatori di interessi personali diversi» (Cons. Stato, sez. IV,
12 giugno 2014, n. 3000)
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Conflitto di interessi: art. 6-bis della L. 241/1990
Precisazioni applicative (segue)
• «il conflitto di interessi (…) deve essere
"personale", investire cioè un potenziale conflitto
fra interessi afferenti alla sfera soggettiva del
funzionario e quelli afferenti alla carica che egli
ricopre. Non possono essere, pertanto, soggetti alla
disciplina dell'astensione e della ricusazione
conflitti meramente funzionali fra diverse
cariche ricoperte dall'organo che deve esprimere
la volontà dell'ente o dai suoi singoli componenti»
(T.A.R. Lombardia – Milano, sez. III, 10 febbraio
2012, n. 458)
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Ipotesi particolare di conflitto di interessi:
c.d. pantouflage o revolving-doors
Art. 53, co. 16-ter del D.Lgs. 165/2001, introdotto dall’art. 1,
co. 42, lett. l) della L. 190/2012:
«i dipendenti che, negli ultimi tre anni di servizio, hanno
esercitato poteri autoritativi o negoziali per conto delle pubbliche
amministrazioni … non possono svolgere, nei tre anni successivi
alla cessazione del rapporto di pubblico impiego, attività
lavorativa o professionale presso i soggetti privati destinatari
dell'attività della pubblica amministrazione svolta attraverso i
medesimi poteri. I contratti conclusi e gli incarichi conferiti in
violazione di quanto previsto dal presente comma sono nulli ed è
fatto divieto ai soggetti privati che li hanno conclusi o conferiti
di contrattare con le pubbliche amministrazioni per i successivi
tre anni con obbligo di restituzione dei compensi eventualmente
percepiti e accertati ad essi riferiti».
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Ipotesi particolare di conflitto di interessi:
c.d. pantouflage o revolving-doors (segue)
Interpretazione delle conseguenze sanzionatorie
•Prima tesi: è nullo il contratto di lavoro stipulato tra
l’ex-funzionario ed il privato (cfr. par. B.10
dell’Allegato 1 al PNA);
•Seconda tesi: è nullo il contratto stipulato tra il privato
e la p.a., con l’intervento del pubblico funzionario poi
impiegato dal privato (tamajo-mazzotta, Commentario
breve alle leggi sul lavoro).
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Ipotesi particolare di conflitto di interessi:
c.d. pantouflage o revolving-doors (segue)
• La fattispecie riguarda anche il RUP, che
esercita poteri negoziali nelle ipotesi di
affidamento in economia di lavori, servizi e
forniture, ai sensi dei commi 8 e 11 dell’art.
125 del D.Lgs. 163/2006.
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Incompatibilità “diffusa”
Evoluzione normativa
Art. 60 del T.U. 3/1957 (impiegati civili dello Stato):
«l'impiegato non può esercitare il commercio, l'industria, né
alcuna professione o assumere impieghi alle dipendenze di
privati o accettare cariche in società costituite a fine di
lucro, tranne che si tratti di cariche in società o enti per le
quali la nomina è riservata allo Stato e sia all'uopo
intervenuta l'autorizzazione del Ministro competente».
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Incompatibilità “diffusa” (segue)
• Art. 53 del D.Lgs. 165/2001, in tema di “incompatibilità,
cumulo di impieghi e incarichi”:
 i dipendenti pubblici non possono svolgere incarichi
retribuiti che non siano stati conferiti o previamente
autorizzati dall'amministrazione di appartenenza (co. 7);
 gli enti pubblici economici, i soggetti privati e le
pubbliche amministrazioni non possono conferire incarichi
retribuiti a dipendenti di altre amministrazioni pubbliche
senza la previa autorizzazione dell'amministrazione di
appartenenza dei dipendenti stessi (co. 8-9).
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Incompatibilità “diffusa” (segue)
• D.Lgs. 39/2013: attua l’art. 1, co. 49 e 50, L. 190/
2012, n. 190.
• separazione tra indirizzo politico e amministrazione
e tra attività di controllo e di gestione (Capo III e
IV);
• inconferibilità di funzioni dirigenziali in caso di
condanne, anche non definitive, per reati contro la
p.a.
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Incompatibilità “diffusa” (segue)
• In caso di condanna, è comunque escluso il
conferimento di incarichi (anche non dirigenziali)
relativi ad uffici preposti all’acquisizione di beni,
servizi e forniture;
• se l’amministrazione non è in grado di conferire al
funzionario condannato incarichi compatibili, il
dirigente viene posto a disposizione del ruolo senza
incarico per il periodo di inconferibilità.
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Incompatibilità “diffusa” (segue)
Sanzioni per incompatibilità / inconferibilità
•nullità dell’incarico (art. 17);
•responsabilità dei componenti degli organi che hanno
conferito incarichi dichiarati nulli: eccettuati gli assenti, i
dissenzienti e gli astenuti (art. 18);
•decadenza dall’incarico e risoluzione del relativo contratto,
di lavoro subordinato o autonomo, decorso il termine
perentorio di 15 giorni dalla contestazione all’interessato da
parte del responsabile alla prevenzione della corruzione (art.
19).
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Rotazione degli incarichi
• le p.a. sono tenute a garantire la rotazione del
personale dirigenziale e del personale con funzioni
di responsabilità (ivi compresi i responsabili del
procedimento) operante nelle aree a più elevato
rischio di corruzione (punto 3.1.4 del PNA);
• l’introduzione
della
misura
deve
essere
accompagnata da strumenti ed accorgimenti che
assicurino continuità all’azione amministrativa.
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Rotazione degli incarichi (segue)
• Per assicurare la continuità amministrativa e
l’adeguata competenza dei dirigenti negli enti di
ridotte dimensioni, il principio di rotazione non può
condurre alla designazione di «dirigenti in possesso di
specifiche abilitazioni professionali a dirigere settori in cui
tali professionalità non possono emergere in alcun modo»
(T.A.R. Marche, sez. I, 23 maggio 2013, n. 370);
• Es.: no dirigenti in possesso di lauree afferenti le
discipline umanistiche a capo dei settori tecnici.
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Rotazione degli incarichi (segue)
• nel caso di sospensione del dipendente per avvio di
procedimenti penali o disciplinari per condotte di
natura corruttiva, qualora la dotazione organica
non consenta di operare la rotazione degli incarichi
dei dirigenti, l’amministrazione dovrà avvalersi di
soggetto esterno (v. parere CIVIT, oggi ANAC, del
18 giugno 2013)
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Sportello dei contratti pubblici: fornitura di
informazioni e di documentazione
(art. 9, D.Lgs. 163/2006)
• le stazioni appaltanti possono istituire uno "sportello
dei contratti pubblici”, con il compito di:
• a) fornire ai potenziali concorrenti informazioni
relative alle norme vigenti nel luogo di affidamento e
di esecuzione del contratto;
• b) fornire ai candidati la documentazione utile per la
presentazione delle candidature e delle offerte.
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Sportello dei contratti pubblici (segue)
• Ratio: consentire agli operatori economici di altri
Stati membri di ottenere ogni informazione
necessaria sul quadro normativo e sugli
adempimenti documentali richiesti.
• Criticità:
1) quadro normativo
inestricabile;
e
giurisprudenziale
talvolta
2) al concorrente conviene formulare chiarimenti pregara (tutela “legittimo affidamento”).
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
RUP nei contratti pubblici (art. 10, D.Lgs. 163/2006)
• per ogni singolo intervento da realizzarsi mediante
un
contratto
pubblico:
responsabile
del
procedimento unico per le fasi della progettazione,
dell'affidamento, dell'esecuzione;
• la disciplina del RUP è speciale ed integrativa
rispetto a quella prevista dalla L. 241/1990;
• Per tutti gli interventi: lavori (art. 9 e 10 del D.P.R.
207/2010), servizi e/o forniture (art. 272-274 del
D.P.R. 207/2010) e affidamenti in economia.
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
RUP nei contratti pubblici (segue)
• RUP = tutte le fasi del procedimento (principi di
unicità, efficienza ed economicità dell’azione
amministrativa);
• Deroga al principio di concentrazione: in caso di
stazioni appaltanti che non sono pubbliche
amministrazioni ed enti pubblici, con la possibilità
di nominare più responsabili (art. 10, co. 9 del
Codice)
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
RUP nei contratti pubblici:
requisiti soggettivi e di professionalità
• titolo di studio e competenza adeguati in relazione ai
compiti;
• essere un tecnico, per i lavori e i servizi attinenti
all’ingegneria e all’architettura;
• essere un tecnico, abilitato (se necessario)
all’esercizio della professione, oppure un funzionario
tecnico, con un’anzianità di servizio non inferiore a
5 anni, per gli appalti di lavori nei settori ordinari.
• essere un dipendente di ruolo dell’amministrazione,
anche di qualifica non dirigenziale.
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
RUP nei contratti pubblici:
requisiti soggettivi e di professionalità (segue)
• Lavori: nei limiti delle competenze professionali e
per interventi fino a € 500.000, anche le funzioni di
progettista o di direttore dei lavori;
• servizi e forniture: nei limiti delle competenze
professionali, anche la funzione di direttore
dell’esecuzione del contratto (art. 272, co. Del
Regolamento).
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Compiti del RUP: cura del corretto e razionale
svolgimento delle procedure
• Elencazione compiti non tassativa (cfr. art. 10
Codice e art. 9-10 e 272-274 Regolamento);
• qualunque attività, operazione o atto necessario alla
migliore cura del procedimento, e dunque:
• poteri di proposta;
• poteri di vigilanza e controllo;
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Compiti del RUP: cura del corretto e razionale
svolgimento delle procedure (segue)
• poteri di accertamento ed informazione;
• valutazione dell’opportunità di procedere alla risoluzione
in danno dell’appaltatore;
• attiva, al ricorrere di determinati presupposti, la
procedura di accordo bonario;
• può condurre la fase di verifica dell’anomalia delle
offerte;
• esercita il potere di soccorso istruttorio;
• […].
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Apparente contrasto in tema di poteri del RUP
• da un lato: RUP figura centrale con ampi poteri
gestori;
• d’altro lato: soggezione al potere gerarchico del
dirigente responsabile dell’unità organizzativa;
• secondo un’opinione: NO potere gerarchico, mere
indicazioni non vincolanti dal dirigente;
• (preferibile) se il dirigente impone soluzioni non
condivise: motivazione e assunzione della relativa
responsabilità
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
RUP e disciplina anti-corruzione (L. 190/2012)
Responsabile Prevenzione Corruzione
•per le amministrazioni statali, di norma, tra i dirigenti
amministrativi di ruolo di prima fascia in servizio;
•per gli enti locali, nel segretario, salva diversa e
motivata determinazione;
•per gli enti pubblici economici e per gli enti di diritto
privato in controllo pubblico, il responsabile può essere
individuato anche nell’organismo di vigilanza previsto
dall’art. 6 del D.Lgs. 231/2001
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
RUP e disciplina anti-corruzione (segue)
Piano Triennale di Prevenzione della Corruzione
•L'organo di indirizzo politico, su proposta del responsabile,
adotta il piano triennale di prevenzione della corruzione;
•Rispetto linee-guida Piano Nazionale Anti-corruzione;
•Elaborazione
del
all'amministrazione;
piano:
NO
soggetti
estranei
•Mancata predisposizione ed attuazione del piano =
elemento di valutazione della responsabilità dirigenziale
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
RUP e disciplina anti-corruzione (segue)
Contenuto del Piano Triennale anti-corruzione
•individuazione c.d. “aree di rischio”, con particolare riferimento
ai procedimenti di:
autorizzazione o concessione;
scelta del contraente per l’affidamento di lavori, forniture e
servizi ai sensi del Codice dei contratti;
concessione ed erogazione di sovvenzioni, contributi, sussidi,
ausili finanziari, nonché attribuzione di vantaggi finanziari di
qualsiasi genere;
concorsi e prove selettive per l’assunzione del personale e
progressioni di carriera.
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
RUP e disciplina anti-corruzione (segue)
Misure di prevenzione e riduzione del rischio
•Individuazione di un responsabile per l’attuazione di
misure specifiche (c.d. titolare del rischio);
•del raggiungimento degli obiettivi prefissati in tema di
contrasto della corruzione occorre dare specificamente
atto nell’ambito della Relazione delle performance
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
RUP e disciplina anti-corruzione (segue)
Misure di prevenzione e riduzione del rischio
a) formazione specifica del personale in tema di anticorruzione, con particolare riferimento ai soggetti
operanti in aree ad elevato rischio;
b) adozione di codici di comportamento e specifica
indicazione dei meccanismi di denuncia delle
violazioni del codice (protezione del c.d. whistle-blower);
c) adozione e indicazione di criteri di rotazione del
personale;
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
RUP e disciplina anti-corruzione (segue)
Misure di prevenzione e riduzione del rischio
d) verifica dell’insussistenza di cause di incompatibilità,
inconferibilità e/o di conflitto di interessi prima
dell’assegnazione di un incarico;
e) disciplina specifica in materia di formazione di
commissioni e di conferimento di incarichi di incarichi
dirigenziali in caso di condanna penale per delitti
contro la p.a.;
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
RUP e disciplina anti-corruzione (segue)
Misure di prevenzione e riduzione del rischio
f) disciplina specifica in materia di attività successiva
alla cessazione del rapporto di lavoro (pantouflage –
revolving doors);
g) pubblicazione nel sito web dell’amministrazione di
una serie di informazioni riguardanti ciascuna
procedura di affidamento di contratti pubblici;
h) predisposizione di protocolli di legalità per gli
affidamenti.
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
RUP e disciplina anti-corruzione (segue)
Violazione obblighi del Piano
• Illecito disciplinare (art. 1, co. 14, L. 190/2012);
• Possibili risvolti penali (es. art. 323 c.p.);
• Mancata risposta alle richieste di contatto e di
informativa del responsabile della prevenzione =
possibili sanzioni disciplinari.
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
RUP e disciplina anti-corruzione (segue)
Obbligo di pre-informazione al dipendente
• adozione del P.T.P.C. e suoi aggiornamenti:
adeguatamente pubblicizzati dall'amministrazione
sul sito internet ed intranet + segnalazione via mail
personale a ciascun dipendente e collaboratore;
• analogamente in occasione della prima assunzione
in servizio.
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
RUP e disciplina anti-corruzione (segue)
Obblighi del RUP
•se non dotato di qualifica dirigenziale:
1)osservare le previsioni del P.T.C.P.;
2)Segnalare le situazioni di illecito al proprio
responsabile ed eventuali situazioni di incompatibilità
e/o di conflitto di interessi;
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
RUP e disciplina anti-corruzione (segue)
Obblighi del RUP
•se dotato della qualifica dirigenziale:
1)concorrere alla definizione di misure idonee a prevenire e
contrastare la corruzione e ne verifica il rispetto da parte dei
dipendenti dell'ufficio cui è preposto;
2)fornire le
corruzione;
informazioni
richieste
dal
responsabile
anti-
3)provvedere al monitoraggio delle attività a più elevato rischio
corruzione svolte nell'ufficio a cui è preposto, disponendo, con
provvedimento motivato, la rotazione del personale nei casi di
avvio di procedimenti penali o disciplinari per condotte di natura
corruttiva.
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Varianti in corso d’opera
• Principale causa della lievitazione dei costi negli
appalti (?);
• iscrizione di riserve nella contabilità dell’appalto;
• il RUP, nei lavori, verifica la sussistenza delle
condizioni di legge previste per le varianti in corso
d’opera (art. 10, co. 1, lett. v del Regolamento).
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Varianti in corso d’opera: art. 37, D.L. 90/2014
(segue)
Regime previgente al D.L. 90/2014
•obbligo di comunicazione all’Osservatorio dei
contratti pubblici dei dati sintetici relativi alle varianti
in corso d’opera, entro 60 giorni (art. 7, co. 8 del
Codice, alla luce dei Comunicati del Presidente AVCP
in data 8 aprile 2008, 14 dicembre 2010 e 22 ottobre
2013).
•Obbligo relativo ad appalti di lavori (oltre € 40.000) e
ad appalti di servizi e forniture (oltre € 20.000).
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Varianti in corso d’opera: art. 37, D.L. 90/2014
(segue)
Nuovo regime di cui al D.L. 90/2014
Per gli appalti di importo pari o superiore alla soglia
comunitaria:
alcune tipologie di varianti (eventi imprevisti e imprevedibili;
rinvenimenti imprevisti e imprevedibili in fase progettuale; c.d.
sorpresa geologica);
di importo eccedente il 10 per cento dell'importo originario
del contratto
trasmissione all’ANAC, entro 30 giorni, unitamente a: progetto
esecutivo, atto di validazione e apposita relazione del
responsabile del procedimento.
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Varianti in corso d’opera: art. 37, D.L. 90/2014
(segue)
Nuovo regime di cui al D.L. 90/2014
Per gli appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria:
ogni tipologia di variante in corso d'opera;
indipendentemente dall’importo
comunicazione all’Anac, tramite la competente sezione
regionale dell'Osservatorio dei contratti pubblici, entro
trenta giorni dall'approvazione.
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Varianti in corso d’opera: art. 37, D.L. 90/2014
(segue)
Estensione della portata degli obblighi da parte
dell’ANAC (Comunic. del Pres. del 17 marzo 2014)
•Dubbi di compatibilità rispetto alle competenze attribuite
all’Autorità;
•indiretta estensione della portata delle sanzioni pecuniarie
previste in capo al RUP (v. infra)
• ampliamento della documentazione da trasmettere (cfr. art.
161 del Regolamento)
modulo ANAC;
•relazione RUP: no copia relazione D.L., ma puntuale
evidenza del percorso logico + corredo documentale sul
quale è basato l’esame dei fatti;
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Varianti in corso d’opera: art. 37, D.L. 90/2014
(segue)
Estensione tipologia varianti da comunicare
a) Negli appalti sopra-soglia, limite 10% superato anche in caso di
concorrenza di più tipologie di variante, purché almeno una sia
riconducibile a quelle ex art. 132, co. 1, lett. b, c, d);
b) nei contratti misti con prevalenza di servizi o di forniture,
comunicazione se la variante riguardi l’effettuazione di lavori e
l’importo dei lavori stessi (a base di gara) sia superiore alla soglia
comunitaria;
c) anche le varianti relative ad appalti nei settori speciali o relative ad
interventi emergenziali sottoposti a deroga;
d) varianti plurime relative ad un medesimo appalto, qualora importo
complessivo superi il 10% dell’importo originario del contratto:
termine di 30 giorni decorre dall’approvazione della variante che
determina il superamento della soglia del 10%.
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Varianti in corso d’opera: art. 37, D.L. 90/2014
(segue)
Estensione tipologia varianti da comunicare
e)anche negli appalti integrati nella fase che precede
la consegna dei lavori;
f)nelle procedure di affidamento dei lavori
complementari di cui all’art.57, comma 5, del d.lgs.
n.163/2006.
Inoltre, con la variante, obbligo di comunicazione
anche di transazioni o accordi bonari, eventualmente
espletati prima della variante (NO riserve)
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Varianti in corso d’opera: art. 37, D.L. 90/2014
(segue)
Obbligo di comunicazione solo per i lavori?
•Art. 37, D.L. 90/2014: parla di “appalti”, sia pur
richiamando l’art. 132 del Codice relativo ai lavori;
•Comunicati
LAVORI;
dell’ANAC:
SOLO
APPALTI
DI
•per servizi e forniture (e per le ipotesi di lavori escluse
dall’ambito dell’art. 37): regime previgente di
comunicazione dati sintetici all’Osservatorio, nel
nuovo termine di 30 giorni.
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Principi di proporzionalità e adeguatezza in tema di
prescrizioni e requisiti aggiuntivi in sede di gara
Favor partecipazione PMI
•Statuto delle imprese (L. n. 180/2011):
a)obbligo di suddivisione in lotti funzionali degli appalti e
la specificazione delle possibilità di sub-appalto;
b)autocertificazioni per l'attestazione dei requisiti di
idoneità, con richiesta della relativa documentazione
probatoria solo in caso di aggiudicazione;
c)Divieto di richiedere alle imprese requisiti finanziari
sproporzionati rispetto al valore dei beni e dei servizi
oggetto dei contratti medesimi.
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Principi di proporzionalità e adeguatezza in tema di
prescrizioni e requisiti aggiuntivi in sede di gara
(segue)
• D.L. 95/2012:
a) i criteri di partecipazione alle gare devono essere tali
da non escludere le piccole e medie imprese (inciso
aggiunto al co. 1-bis dell’art. 2 del Codice);
b) sono illegittimi i criteri che fissano, senza congrua
motivazione, limiti di accesso connessi al fatturato
aziendale (inciso aggiunto al co. 2 dell’art. 41 del
Codice)
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Principi di proporzionalità e adeguatezza in tema di
prescrizioni e requisiti aggiuntivi in sede di gara
(segue)
• Art. 26-bis, D.L. 69/2013 (cd. Decreto del Fare),
ribadisce la cogenza dell’obbligo di suddivisione in
lotti funzionali:
a) nella determina a contrarre motivazione circa la
mancata suddivisione dell'appalto in lotti;
b) vigilanza dell’ANAC sull’adeguata suddivisione
degli affidamenti in lotti funzionali;
c) tra i dati da comunicare all’Osservatorio dei
contratti pubblici vi è anche la specificazione
dell'eventuale suddivisione in lotti.
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Principi di proporzionalità e adeguatezza in tema di
prescrizioni e requisiti aggiuntivi in sede di gara
(segue)
Il caso dei c.d. “contratti di punta”
stazione appaltante, a comprova dell’esperienza
maturata, chiede di svolto singoli servizi di un certo
rilievo economico nell’ambito di un unico contratto
(T.A.R. Lombardia – Milano, sez. I, 15 maggio 2012,
n. 1536);
No violazione D.L. 95/2012, solo se: a) motivazione
congrua; b) il requisito dimensionale proporzionato
all’esperienza effettivamente necessaria per garantire la
buona esecuzione del servizio da affidare.
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Rinnovo e proroga dei contratti pubblici
• IN LINEA DI PRINCIPIO, specie dopo L. n.
62/2005, divieto di proroga / rinnovo dei contratti,
quale strumento alternativo alle normali procedure
concorsuali di affidamento;
• proroga/rinnovo contrattuale = sottrazione al
confronto concorrenziale della parte di contratto
oggetto di protrazione;
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Rinnovo e proroga dei contratti pubblici (segue)
• Proroga: a) prima della scadenza del contratto; b)
alle stesse condizioni (mero prolungamento del
termine).
≠
• Rinnovo: a) successivo alla scadenza del contratto;
b) presuppone una nuova negoziazione, un
rinnovato esercizio dell'autonomia negoziale (cfr.
T.A.R. Campania – Napoli, sez. I, 13 dicembre
2011, n. 5782);
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
“Rinnovo convenzionale”
• proroga automatica e/o il rinnovo tacito del
contratto (ossia a fronte della semplice mancata
comunicazione della disdetta): non ammessi,
nemmeno se espressamente previsti;
• persino rinnovazione ex lege preclusa: incompatibile
con il diritto comunitario, che prevale anche su
eventuali esigenze eccezionali e transitorie di c.d.
spending review
• Es. “caso convenzioni Consip”: cfr. Cons. Stato, sez.
III, 27 marzo 2014, n. 1486.
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
“Rinnovo convenzionale” (segue)
c.d. proroga convenzionale
ammissibile alle seguenti condizioni:
a)esplicita previsione negli atti di gara e nel contratto;
b)facoltà di proroga da esercitare in forma scritta e
prima della scadenza del termine contrattuale;
c)Proroga per periodo predeterminato, tale da non
sottrarre il servizio al confronto concorrenziale per un
tempo eccessivamente lungo;
d)adeguata motivazione.
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Proroga tecnica
• istituto non previsto dalla legge: prassi amministrativa
riconosciuta, a certe condizioni, da giurisprudenza e
ANAC;
• Ratio: evitare blocco azione amministrativa (principio di
continuità dell’azione amministrativa);
• Requisiti: 1) necessità improrogabile; 2) non imputabile
alla stazione appaltante; 3) durata strettamente
necessaria; 4) avvio in parallelo della procedura ordinaria
di selezione del contraente.
• Es: nelle more della definizione del ricorso, con gara
sospesa dal G.A. in sede cautelare
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Protocolli di legalità e patti di integrità
(art. 1, co. 17 della L. 190/2012)
• prassi Comune di Milano sin dal 2002;
• obblighi dichiarativi e di cooperazione con la
stazione appaltante contro il rischio di infiltrazioni
criminali;
• le stazioni appaltanti possono prevedere negli avvisi, bandi
di gara o lettere di invito che il mancato rispetto delle
clausole contenute nei protocolli di legalità o nei patti di
integrità costituisce causa di esclusione dalla gara (L.
190/2012);
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Protocolli di legalità e patti di integrità (segue)
Natura giuridica
•strumenti convenzionali: accordi tra p.a. aggiudicatrice e
imprese concorrenti riconducibili allo schema dell’art. 15
della L. 241/1990;
•trattandosi di strumenti convenzionali, devono essere
espressamente accettati dalle imprese a pena di esclusione;
•possibile contrasto con il principio di tassatività delle cause
di esclusione (rimesse alla legge, non alla discrezionalità
della stazione appaltante): CGARS ordinanza di rimessione
alla C.d.G. UE del 12 settembre 2014 n. 534
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Protocolli di legalità e patti di integrità (segue)
Applicabilità del “soccorso istruttorio”
•con l’entrata in vigore del D.L. 90/2014:
mancata
produzione
della
dichiarazione
di
accettazione delle clausole contenute nel protocollo di
legalità
NO esclusione automatica: facoltà di regolarizzazione
(ANAC, determinazione 1/2015).
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Risvolti penalistici
Abuso d’ufficio (art. 323 c.p.)
1. Salvo che il fatto non costituisca un più grave reato, il pubblico
ufficiale o l'incaricato di pubblico sevizio che, nello svolgimento
delle funzioni o del servizio, in violazione di norme di legge o di
regolamento, ovvero omettendo di astenersi in presenza di un
interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi
prescritti, intenzionalmente procura a sé o ad altri un ingiusto
vantaggio patrimoniale ovvero arreca ad altri un danno ingiusto è
punito con la reclusione da uno a quattro anni.
2. La pena è aumentata nei casi in cui il vantaggio o il danno
hanno un carattere di rilevante gravità.
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Risvolti penalistici (segue)
Abuso d’ufficio
•Nuove prescrizioni in tema di conflitto di interessi:
estensione portata abuso d’ufficio in caso di omessa
astensione del pubblico funzionario;
•PRIMA: secondo la giurisprudenza, l’art. 323 contemplava
comunque, in via diretta e generale, un dovere di
astensione per i pubblici agenti che si trovino in una
situazione di conflitto di interessi;
•inoltre, abuso d'ufficio anche per atti interni al
procedimento amministrativo, non rilevando la circostanza
che il provvedimento definitivo sia emesso da altro pubblico
ufficiale.
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Risvolti penalistici (segue)
• Turbata libertà degli incanti (art. 353 c.p.)
1. Chiunque, con violenza o minaccia, o con doni, promesse, collusioni o
altri mezzi fraudolenti, impedisce o turba la gara nei pubblici incanti
o nelle licitazioni private per conto di pubbliche amministrazioni,
ovvero ne allontana gli offerenti, è punito con la reclusione da sei mesi a
cinque anni e con la multa da euro 103 a euro 1.032.
2. Se il colpevole è persona preposta dalla legge o dall'autorità agli
incanti o alle licitazioni suddette, la reclusione è da uno a cinque anni
e la multa da euro 516 a euro 2.065.
3. Le pene stabilite in questo articolo si applicano anche nel caso di
licitazioni private per conto di privati, dirette da un pubblico ufficiale o
da persona legalmente autorizzata; ma sono ridotte alla metà
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Risvolti penalistici (segue)
Turbata libertà del procedimento di scelta dei
contraenti (art. 353-bis)
Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque con
violenza o minaccia, o con doni, promesse, collusioni o altri
mezzi fraudolenti, turba il procedimento amministrativo
diretto a stabilire il contenuto del bando o di altro atto
equipollente al fine di condizionare le modalità di scelta del
contraente da parte della pubblica amministrazione è punito
con la reclusione da sei mesi a cinque anni e con la multa da
euro 103 a euro 1.032
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Risvolti penalistici (segue)
Turbata libertà del procedimento di scelta dei
contraenti
•fattispecie introdotta con L. 136/2010 (anti-mafia);
•fenomeno dei c.d. “bandi fotografia”;
•reato di pericolo: non necessario effettivo
condizionamento della scelta del contraente, ma è
sufficiente la “turbativa” del procedimento al fine di
condizionare la scelta finale, con il concreto pericolo
che ciò accada
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Risvolti penalistici (segue)
Turbata libertà del procedimento di scelta dei
contraenti
•Il riferimento alla “collusione” rende configurabile
anche la partecipazione, e dunque la punibilità, del
funzionario pubblico.
•per la giurisprudenza il soggetto attivo del reato può
essere chiunque e, quindi, anche il pubblico ufficiale»,
che dovrebbe agire nell’interesse della p.a.;
•rischio elevatissimo (c.d. “dialogo tecnico” tra la p.a.
ed il privato): es. concessione teleriscaldamento.
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
RUP e disciplina in tema di concorrenza. Figure
sintomatiche di condotte anti-concorrenziali
Affidamento diretto
•Art. 125 del Codice dei contratti: affidamento diretto
per lavori, servizi e forniture di importo inferiore a €
40.000 da parte del responsabile del procedimento;
•presupposti tassativi (cfr, co. 6, per i lavori, e co. 10,
per i servizi e le forniture);
•in ogni caso, osservanza del principio di rotazione.
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
RUP e disciplina in tema di concorrenza. Figure
sintomatiche di condotte anti-concorrenziali (segue)
• Divieto di artificioso frazionamento degli appalti;
• c.d. “danno alla concorrenza”: la mancata
indizione di una procedura selettiva, in presenza
degli ulteriori presupposti richiesti dalla legge per
l’esercizio dell’azione contabile, radica una
responsabilità amministrativa per danno erariale nei
confronti del pubblico funzionario (ex multis, Corte
dei conti, Sez. giur. Abruzzo, 20 gennaio 2011, n.
23)
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
RUP nelle centrali di committenza
Centrale di committenza
amministrazione aggiudicatrice che (art. 3, co. 34,
D.Lgs. 163/2006):
 acquista forniture o servizi destinati ad
amministrazioni aggiudicatrici o altri enti
aggiudicatori, o
 aggiudica appalti pubblici o conclude accordi
quadro di lavori, forniture o servizi destinati ad
amministrazioni aggiudicatrici o altri enti
aggiudicatori
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
RUP nelle centrali di committenza (segue)
Finalità
1)contenimento della spesa pubblica;
2)riduzione del numero delle
aggiudicatrici (semplificazione);
amministrazioni
3)contrasto dei fenomeni di infiltrazione criminale.
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
RUP nelle centrali di committenza (segue)
Controindicazioni
•Rischio di oligopolio o addirittura di monopolio,
specialmente nel medio-lungo periodo (cfr. vicenda dei
rinnovi delle convenzioni stipulate da Consip);
•obbligo generalizzato di ricorso alle centrali di
committenza = contraddice indicazioni nuove direttive
in cui si valorizza la ricerca della qualità da parte della
stazione appaltante (NO “standardizzazione” acquisti).
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
RUP nelle centrali di committenza (segue)
Evoluzione normativa
A.art. 26 della L. 488/1999: convenzioni per l’acquisto per
determinati beni e servizi;
•ricorso facoltativo alle convenzioni;
•acquisto di beni/servizi assimilabili a quelli oggetto delle
convenzioni solo a condizioni equivalenti o migliorative: a
pena di responsabilità amministrativa;
• esclusi i comuni con popolazione fino a 1.000 abitanti e i
comuni montani con popolazione fino a 5.000 abitanti.
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
RUP nelle centrali di committenza (segue)
Evoluzione normativa
B.Art. 58, L. 388/2000 (Finanziaria 2001): le convenzioni quadro,
stipulate da Consip S.p.A., devono indicare il loro periodo di efficacia;
C.Art. 1, commi 449, 450 e 455 della L. 296/2006 (Finanziaria 2007):
1)per determinati beni/servizi obbligo ricorso convenzioni-quadro
regionali ovvero, se non operative, convenzioni quadro Consip S.p.A.;
2)per acquisti sotto soglia di rilievo comunitario, obbligo di ricorrere al
mercato elettronico della p.a. di cui all’art. 328, co. 1 del Regolamento al
Codice;
3)le regioni possono costituire centrali di acquisto, anche unitamente ad
altre regioni, che operino in favore degli enti aventi sede nel relativo
territorio.
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
RUP nelle centrali di committenza (segue)
Evoluzione normativa
D.Art. 2, co. 574 della L. 244/2007 (Finanziaria 2008):
il Ministero dell’Economia e delle Finanze individua ogni
anno, con decreto, in relazione agli acquisti di importo
superiore alla soglia di rilevanza comunitaria:
1)il grado di standardizzazione dei beni e dei servizi;
2)le tipologie dei beni e dei servizi non oggetto di
convenzioni stipulate da Consip S.p.a., per le quali le
amministrazioni sono comunque tenute a ricorrere a Consip
in qualità di stazione appaltante ai fini dell’espletamento
dell’appalto e dell’accordo quadro.
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
RUP nelle centrali di committenza (segue)
Evoluzione normativa
E.Art. 13 della L n. 136/2010: per contrastare il
fenomeno dell’infiltrazione mafiosa
Stazione Unica Appaltante (SUA): centrale di
committenza a cui possono aderire, con apposita
convenzione, tutte le stazioni appaltanti e/o gli enti
aggiudicatori.
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
RUP nelle centrali di committenza (segue)
Evoluzione normativa
Art. 1 del D.L. 95/2012 (c.d. “spending-review”):
a) violazione dell’obbligo di approvvigionarsi attraverso convenzioni Consip:
contratti nulli + illecito disciplinare + responsabilità erariale, ad eccezione
dei contratti stipulati a condizioni più vantaggiose;
b) le centrali di acquisto regionali (es. ARCA Lombardia), pur tenendo conto
dei parametri di qualità e di prezzo stabiliti nelle convenzioni Consip, possono
discostarsene;
c) le amministrazioni pubbliche e le società inserite nel conto economico
consolidato della p.a. = per determinate categorie merceologiche (energia
elettrica, gas, carburanti rete e carburanti extra-rete, combustibili per
riscaldamento, telefonia fissa e telefonia mobile), obbligo acquisto con
convenzioni Consip o altre centrali di committenza regionali ovvero di
esperire proprie procedure utilizzando i sistemi telematici di negoziazione
messi a disposizione dalle suddette centrali di committenza.
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
RUP nelle centrali di committenza (segue)
Evoluzione normativa
Art. 9 del D.L. 66/2014:
1)amplia il ricorso obbligatorio a Consip e agli altri soggetti
aggregatori per la fornitura di determinate categorie di beni
e servizi, al superamento di determinate soglie;
2)Non è nemmeno prevista la “clausola di salvaguardia”
che consente al soggetto pubblico di provvedere
autonomamente, purché a condizioni migliorative (rischio di
responsabilità disciplinare, a prescindere dalle condizioni
contrattuali).
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
RUP nelle centrali di committenza (segue)
Obbligo generalizzato per i Comuni (art. 33, co 3-bis,
D.Lgs. 163/2006)
I Comuni non capoluogo di provincia
all'acquisizione di lavori, beni e servizi:
procedono
 nell'ambito delle unioni dei comuni;
tramite soggetto aggregatore (art. 9, D.L. 66/2014);
tramite le province;
per l’acquisizione di beni e servizi, in via elettronica,
tramite Consip o altro soggetto aggregatore di riferimento
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
RUP nelle centrali di committenza (segue)
Obbligo generalizzato per i Comuni (co. 3-bis)
• Obbligo introdotto nel 2011, ma oggetto di continue
modifiche e proroghe;
•da ultimo, l’art. 23-bis del D.L. 90/2014 ha disposto
un’ulteriore proroga al 1° settembre 2015;
•PRIMA, era prevista entrata in vigore in data 1°
gennaio 2015, per servizi e forniture, e in data 1°
luglio 2015, per i lavori.
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
RUP nelle centrali di committenza (segue)
Ambito oggettivo di applicazione comma 3-bis
• secondo ANAC, Determinazione n. 3/2015, si
applica a:
 appalti di lavori, servizi e forniture, sia nei settori
ordinari che speciali;
 concessioni di lavori (cfr. art. 142, co. 3 del Codice
dei contratti)
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
RUP nelle centrali di committenza (segue)
Ambito oggettivo di applicazione comma 3-bis
Viceversa, la disposizione non è applicabile:
•alle concessioni di servizi ed ai contratti esclusi
dall’applicazione del Codice dei contratti. (tuttavia, la
conclusione muta alla luce delle nuove direttive del
2014)
•al conferimento di incarichi professionali
consulenze (art. 7, co. 6 ss., D.Lgs. 165/2001);
e
•alle procedure di erogazione di contributi o di altri
benefici economici (art. 12, L. 241/1990).
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
RUP nelle centrali di committenza:
modelli di centralizzazione “interna”
Unione di comuni
•viene istituito un ufficio competente per le gare, con il
conferimento delle risorse umane e strumentali
necessarie da parte dei comuni partecipanti all’unione;
•nuova formulazione della norma: non più comuni
“ricadenti nel territorio di ciascuna provincia” (NO
limiti territoriali);
•peraltro, l’art. 32 TUEL che i comuni riuniti siano, di
norma, contermini.
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
RUP nelle centrali di committenza:
modelli di centralizzazione “interna” (segue)
Accordo consortile
•espressione “atecnica”: convenzioni ex art. 30 del
TUEL, volta ad adempiere all’obbligo normativo di
istituire una centrale di committenza (Corte dei Conti,
Sez. reg. contr. Umbria, Deliberazione n.
112/2013/PAR);
•nella prassi, modulo più frequentemente prescelto dai
Comuni.
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
RUP nelle centrali di committenza:
modelli di centralizzazione “interna” (segue)
Accordo consortile
•Due schemi possibili:
costituzione di uffici comuni, che operano con
personale distaccato dagli enti partecipanti, anche
coinvolgendo i competenti uffici provinciali;
delega di funzioni a favore di un ente c.d. “capofila”.
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
RUP nelle centrali di committenza:
modelli di centralizzazione “interna” (segue)
Accordo consortile
•il singolo Comune associato che faccia ricorso
all’ufficio comune ovvero all’ente capofila nomina per
ciascuna
acquisizione
un
Responsabile
del
procedimento,
oltre
all'eventuale
Direttore
dell’esecuzione (art. 274 del D.P.R. 207/2010);
•se l’acquisizione di beni e servizi è volta a soddisfare le
esigenze di più Comuni associati, il Responsabile del
Procedimento è individuato dal Responsabile della
struttura organizzativa, d’intesa tra i Comuni.
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
RUP nelle centrali di committenza:
modelli di centralizzazione “esterna”
Soggetto aggregatore
•forma evoluta di centrale di committenza, “qualificata” ed
“abilitata” (ex lege o tramite preventiva valutazione
dell’ANAC);
•include Consip S.p.A., le centrali di committenza
regionali, nonché i soggetti che svolgono attività di centrale
di committenza, ove iscritti all’elenco dei soggetti
aggregatori.
•In ogni caso, il numero massimo dei soggetti aggregatori
presenti sul territorio nazionale non può essere superiore a
35 (art. 9, co. 5, D.L. 66/2014).
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
RUP nelle centrali di committenza:
modelli di centralizzazione “esterna” (segue)
Provincia
•d'intesa con i comuni, può esercitare le funzioni di
predisposizione dei documenti di gara, di stazione
appaltante, di monitoraggio dei contratti di servizio e di
organizzazione di concorsi e procedure selettive (art. 1,
co. 88 della L. 56/2014 – c.d. “legge Del Rio)
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
RUP nelle centrali di committenza
Ipotesi residuali di procedure autonomamente
espletate dai Comuni
•procedure gestite dai singoli Comuni attraverso gli
strumenti elettronici di acquisto gestiti da Consip
S.p.A. o da altro soggetto aggregatore di riferimento;
•secondo
l’apposita
convenzione
predisposta
dall’ANCI, per l’affidamento di lavori d’urgenza e in
casi di somma urgenza (artt. 175 e 176 del D.P.R.
207/2010);
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
RUP nelle centrali di committenza (segue)
Ipotesi residuali di procedure autonomamente
espletate dai Comuni
•spese economali effettuate dai cassieri delle stazioni
appaltanti mediante il c.d. fondo economale, entro un
limite di importo fissato nel regolamento di contabilità
per ogni tipologia di spesa;
•affidamenti di valore inferiore a € 40.000, per i
Comuni con popolazione superiore a 10.000 abitanti;
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati