LA PATOLOGIA DEL CONTRATTO
INTERNAZIONALE
FACOLTA’ DI GIURISPRUDENZA
UNIVERSITA’ DI TRENT0
A/A 2010 -2011
PROF. AVV. ROBERTO CECCON
La cessazione del contratto
• 1. fatto fisiologico ( esecuzione, per volontà
delle parti, scadenza o recesso)
• 2. fatto patologico ( impossibilità
sopravvenuta, inadempimento
•
esecuzione forzata
•
risoluzione per inadempimento
I fatti fisiologici
• SCADENZA: contratto a tempo determinato o
indeterminato.
• Volontà delle parti: mutuo scioglimento
• RECESSO: disciplina specifica – giusta causa
(contratti a tempo indeterminato) (art. 1373
c.c.)
continua
• La scelta tra contratto a tempo determinato o
indeterminato non è sempre lasciata alla
discrezionalità delle parti: (es. contratto di
franchising - art . 3 legge 129/2004 minimo tre
anni anche se a tempo determinato – legge belga
contratto di distribuzione, dopo due rinnovi
diventa a tempo indeterminato)
• Contratto a tempo indeterminato e aspettativa di
rinnovo.
• Regola del congruo preavviso dei c. a t. indet.
continua
• Recesso in tronco: solo per giusta causa
(meglio se viene definita n contratto)
• Recesso come way out alternativa
all’inadempimento
I fatti patologici
L’INADEMPIMENTO
• Fatto patologico la cui rilevanza può variare da
ordinamento a ordinamento
• COMMON LAW: fundamental breach o breach of
a fundamental term
• CIVIL LAW: non ammesso se di scarsa rilevanza
(es. art. 1455 c.c.)
continua
• Fundamental Breach:
solo quando la
prestazione è “sostanzialmente diversa “ da
quella convenuta tra le parti – ci deve essere
una violazione di una disposizione sostanziale
del contratto
• Breach of warranty: solo risarcimento danni
• Individuazione nel contratto delle situazioni
ritenute fundamental breach
continua
• ART. 25 (Vienna):
• Una violazione del contratto commessa da una
delle parti costituisce inadempimento essenziale
quando cagiona all’altra parte un pregiudizio tale
da privarla sostanzialmente di ciò che essa aveva
diritto di attendersi dal contratto, a meno che la
parte inadempiente non abbia previsto tale
risultato, né l’avrebbe previsto una persona
ragionevole della medesima condizione che si
fosse trovata nella medesima situazione.
continua
• La “non scarsa importanza”
dell’inadempimento o il “fundamental
breach” si deve valutare alla luce di elementi
oggettivi e soggettivi.
• Principi UNIDROIT art. 7.3.1.2
Art. 7.3.1.2
• Nel decidere se l’inadempimento sia essenziale si deve considerare, in
particolare se:
• a) l’inadempimento priva sostanzialmente il creditore di ciò che aveva
diritto di aspettarsi dal contratto, a meno che la controparte non abbia
previsto né avrebbe potuto ragionevolmente prevedere tale risultato;
• b) l’esatto adempimento dell’obbligazione non eseguita è essenziale
nell’economia del contratto;
• c) l’inadempimento è doloso o gravemente colposo;
• d) l’inadempimento dà al creditore motivo di ritenere di non poter fare
affidamento sul futuro adempimento della controparte;
• e) la parte inadempiente in caso di risoluzione del contratto subirà una
perdita eccessiva quale conseguenza della preparazione del contratto o
delle prestazioni eseguite
EFFETTI DELL’INADEMPIMENTO
ESECUZIONE IN FORMA SPECIFICA: meno
diffusa nella Common Law ove esiste
principalmente il rimedio del risarcimento
danni come forma più efficace a tutela della
parte che subisce l’inadempimento
RISOLUZIONE DEL CONTRATTO: quale
alternativa ultima alla esecuzione della
prestazione
continua
• Nel commercio internazionale si tende ad
evitare il rimedio della risoluzione e quindi il
risarcimento, preferendo la strada della
esecuzione della prestazione (cfr. artt. 46, 47,
48 Vienna).
Conservazione del
contratto
• Le clausole penali come rimedio negoziale
diretto ad evitare la risoluzione del contratto
LA CLAUSOLA PENALE
• STRUMENTO DI PRESSIONE PSICOLOGICA NEI
CONFRONTI DEL DEBITORE
• LIQUIDAZIONE ANTICIPATA DEI DANNI
• Artt. 1382 e ss c.c.
• Art. 7.4.13 UNIDROIT
Le obbligazioni sanzionabili con la penale
• Ritardo nella esecuzione
• Inadempimento di garanzia di rendimento o
qualità
• Mancata consegna
• Inadempimento di un’obbligazione di acquisto
• Inadempimento da parte del licenziante
dell’obbligazione di tutela del brevetto
• Inadempimento di obblighi di non fare
La penale nella common law
• Se attiene alla esecuzione del contratto è nulla
se sproporzionata rispetto al valore del
contratto.
• Se a titolo di liquidazione anticipata e
forfetaria del danno, è ammissibile ma i giudici
non possono intervenire anche se il danno è
inesistente (pre-liquidated damages)
• La natura della clausola penale dipende dalla
intenzione delle parti = interpretazione
Sentenza Dunlop v. New Garage
(1915 giudice Lord Dunedin)
 Si è in presenza di una penalty se la somma pattuita è
extravagant and unconscionable in amount rispetto al
danno effettivo; derivante dall’inadempimento;
 Vi è penalty se l’inadempimento consiste solo nel
pagamento di una somma e l’ammontare della penale è di
gran lunga superiore a tale somma;
 Si presume che vi sia penalty quando la somma forfetaria
è dovuta a titolo di indennizzo al verificarsi di una o più
circostanze , alcune di particolare rilevanza altre no;
 la somma può ritenersi una effettiva pre-liquidazione del
danno quando questo è di impossibile determinazione
La clausola penale in altri ordinamenti
 Francia: costituisce la rifusione dei danni e degli
interessi che il creditore soffre a causa del mancato
adempimento dell’obbligazione principale – il giudice
può intervenire sia diminuendola che aumentandola
 Germania: è ammessa la risarcibilità ulteriore del
danno se provato – il giudice può ridurla ma non nei
rapporti tra commercianti
 Ex URSS: solo in casi eccezionali la penale può essere
ridotta – è ammesso il cumulo con l’esecuzione in
forma specifica solo se la penale è prevista per il
ritardo o l’esecuzione difettosa
Natura della clausola penale
• Sono norme imperative negli ordinamenti di
riferimento
dai quali promana la legge
applicabile al contratto
• Talvolta possono avere anche rango di norma di
ordine pubblico (es. Germania, Francia, Svizzera)
(no in Inghilterra, Belgio e Italia)
• La rilevanza ai fini dell’ordine pubblico si
manifesta nel caso di riconoscimento od
esecuzione di sentenze straniere assunte n base
ad una legge diversa)
continua
 La diversità delle discipline legislative costituisce un serio
ostacolo all’uso delle clausole penali nel commercio
internazionale
 Rilevanza dei contratti standard (es. art. 47 FIDIC CG –
Liquidated damages for delay:
 “ If the Contractor fails to comply with the Time for
completion in accordance with clause 48, for the whole of
Works …then the Contractor shall pay to the Employer the
relevant sum stated in the Appendix to the Tender as
liquidated damage for such default and not as a penalty
which sum shall be the only monies due from the
Contractor for such default for every day or a part of the
day which shall elapse between …)
Uniform rules on contract clauses for an agreed sum due upon
failure of performance
(UNCITRAL 1986)
• Art. 6:
• If the contract provides that the obligee is entitled to the
agreed sum upon delay in performance, he is entitled to
both performance of the obligation and the agreed sum
• If the contract provides that the obligee is entitled to the
agreed sum upon a failure of performance other than
delay, he is entitled either to performance or to the
agreed sum. If however, the agreed sum cannot
reasonably be regarded as compensation for that failure
of performance, the obligee is entitled to both
performance of the obligation and the agreed sum.
continua
 Art. 7:
 If the obligee is entitled to the agreed sum, he may
not claim damages to the extent of the loss covered
by the agreed sum. Nevertheless, he may claim
damages to the extent of the loss not covered by the
agreed sum if the loss substantially exceeds the
agreed sum.
 Art. 8:
 The agreed sum shall not be reduced by a court or
arbitral tribunal unless the agreed sum is substantially
disproportionate in relation to the loss that has been
suffered by the obligee.
La limitazione della responsabilità della parte
inadempiente
 A) esclusione oggettiva: ampliamento dei casi di
forza maggiore; hardship; manomissione del
bene.
 B) esclusione soggettiva: solo dolo e/o colpa
grave;
 C) limitazione dei danni: solo i diretti e
prevedibili non gli indiretti e i non prevedibili;
 D) limitazione dell’entità dei danni: floor o cup;
 E) limitazione sugli effetti del contratto:
decadenza convenzionale; solve et repete;
inversione onere della prova.
continua
• Tendenza a favorire le clausole limitative e non
quelle escludenti la responsabilità.
• Art. 1229 c.c.: è nullo qualsiasi patto che esclude
o limita preventivamente la responsabilità del
debitore per dolo o colpa grave.
E’ nullo altresì qualsiasi patto preventivo di
esonero o di limitazione di responsabilità per i
casi in cui il fatto del debitore o dei suoi ausiliari
costituisca violazione di obblighi derivanti da
norme di ordine pubblico.
continua
• Analoga norma si ritrova nell’art. 100 del c.obb. Svizzero
• Nulla prevede la legge francese e tedesca, rimettendo alla
giurisprudenza il compito di definire le specifiche situazioni.
Non esiste un divieto per patti escludenti al responsabilità
(salvo il dolo e la frode)
• Nella Common Law è stato affermato il medesimo principio
per cui non esiste una norma che impedisca alle parti
l’esonero da responsabilità ( House of Lords, Photo Production
v. Securicor, 1980; Siusse Atlantique v. Rotterdamsche Kolen
Central)
Le clausole di manleva
 Trattasi di clausola di limitazione della responsabilità
con effetto generalmente interno
 Il patto di manleva, con cui il fornitore assume, a favore e nei
confronti del concedente, la responsabilità per danni derivanti da
vizi e difetti del bene oggetto di leasing - contratto trilaterale esonerandolo, anche per colpa grave, dal corrispondente obbligo
verso l'utilizzatore, non è nullo perché il conferimento a questi
della conseguente azione nei confronti del mallevadore rientra
nell'autonomia contrattuale, e risponde all'interesse del fornitore,
normalmente produttore del bene, con il quale solitamente è
l'utilizzatore a svolgere le trattative e la fase esecutiva del
contratto, mentre il concedente interviene per il pagamento del
prezzo corrispettivo.
 Cassazione civile , sez. III, 02 marzo 1998, n. 2265
Continua - manleva
 Non può ritenersi vietata dall'art. 1229 c.c., la cd.
"clausola di manleva", inserita nei contratti di appalto e di
concessione di lavori e servizi per le Ferrovie dello Stato,
con la quale, lasciando ferma la responsabilità
dell'Amministrazione verso i dipendenti dell'appaltatore o
del concessionario danneggiati dal fatto colposo
dell'amministrazione stessa, si consenta, tuttavia, a
questa di riversare su altri, ed anche sullo stesso
appaltatore o concessionario, gli oneri derivanti dalla
propria responsabilità, a condizione che il terzo assuntore
di tali oneri vi abbia un interesse, in difetto del quale il
patto sarebbe nullo per mancanza o illiceità della causa.
 Cassazione civile , sez. III, 17 dicembre 2001, n. 15891
 Ferr. Stato e altro c. Griseri e altro
Il risarcimento del danno
• Da responsabilità pre-contrattuale (art. 1337
c.c.) (interessi negativi)
• Da responsabilità contrattuale (art. 1223 c.c.:
danno emergente + lucro cessante –
conseguenza immediata e diretta; 1225 c.c.
prevedibilità)
• Da responsabilità extracontrattuale (art. 2043
c.c.) (si supera il limite dei danni prevedibili)
Continua: il danno
 Common Law: esiste il concetto di causation
e
remoteness che interviene quando cessa la
prevedibilità ragionevole del danno.
 I danni risarcibili per inadempimento contrattuale si
riconducono ai seguenti interests:
a) Expectation : diminuzione patrimoniale
b) Reliance:
costi
sostenuti
confidando
sull’adempimento dell’altra parte;
c) Indemnity : diminuzione patrimoniale subita;
d) Restitution: restituzione di quanto corrisposto.
Il danno nella vendita internazionale
 Art. 74 (Vienna): Il risarcimento del danno per
l’inadempimento commesso da una parte è costituito
da una somma pari alla perdita, comprensiva del
mancato guadagno, subita dall’altra parte in
conseguenza di tale inadempimento. Il risarcimento
non può essere superiore alla perdita che la parte
inadempiente aveva previsto o avrebbe dovuto
prevedere, come possibile conseguenza
dell’inadempimento, al tempo della conclusione del
contratto, tenuto conto delle circostanze di cui era o
di cui avrebbe dovuto essere a conoscenza in tale
momento.
Continua: il danno
• Art. 77 (Vienna): La parte che invoca
l’inadempimento contrattuale è tenuta ad
adottare misure ragionevoli in relazione alle
circostanze per limitare il danno, ivi compreso
mancato guadagno, risultante
dall’inadempimento. Qualora essa non adotti
le misure di cui sopra, la parte inadempiente
potrà richiedere una riduzione dell’entità del
risarcimento pari all’ammontare della perdita
che avrebbe dovuto essere evitata.
Continua – il danno
 Art. 7.4.1 (UNIDROIT): Ogni inadempimento,
semprechè non sia scusabile in conformità con i
presenti Principi, attribuisce al creditore il diritto al
risarcimento del danno, sia a titolo esclusivo che
congiuntamente ad altri rimedi.
 Art. 7.4.2: Il creditore ha diritto al risarcimento
integrale del danno subito in conseguenza
dell’inadempimento. Il danno comprende sia ogni
perdita sofferta che ogni mancato guadagno, tenuto
conto dei vantaggi economici che il creditore ha
ottenuto evitando spese e danni
Continua - danno
 Art. 7.4.4.: La parte inadempiente è responsabile solo
per il danno che ha previsto o poteva
ragionevolmente prevedere al momento della
conclusione del contratto come possibile conseguenza
dell’inadempimento.
 Art. 22 (FIDIC): [diverso approccio] The Contractor
shall, except if and so far as the Contract provides
otherwise, indemnify the Employer against all losses
and claims in respect of:
a) Death of or injury to any person, or
b) Loss or damage to any property (other than the
Works)
Continua art. 22 (FIDIC)
which may arise out of or in consequence of
the execution and completion of the Works
and the remedying of any defects therein, and
against all claims, proceedings, damages,
costs, charges and expenses whatsoever in
respect thereof or in relation thereto.
La responsabilità extracontrattuale
 L’azione aquiliana è normalmente cumulabile con l’azione di
responsabilità contrattuale
 Diverso è il regime della risarcibilità dei danni: solo i
diretti/prevedibili nella prima e gli indiretti nella seconda (
consequential damages)
 Spesso i contratti internazionali indicano anche i consequential
damages così definiti nella sez. 2-715-2 dello UCC:
 Any loss resulting from general or particular requirements and
needs of which the Seller at the time of contracting has reason to
know and which could not reasonably be prevented by cover or
otherwise;
 Injury to person or property proximately resulting from any breach
of warranty.
continua
• La Common Law include nei consequential
damages (danni indiretti) anche il loss of
profit ( lucro cessante) che invece è previsto
solo nell’azione contrattuale nella civil law.
• Necessità di disciplinare espressamente nel
contratto i contorni precisi del danno
risarcibile.