I CONTRATTI
DI GARANZIA
a cura di
FULVIO MASTROPAOLO
contributi di
FULVIO MASTROPAOLO, GUIDO CARLI, ALFREDO CALDERALE, CLAUDIO LUCCHI,
CLAUDIO RUSSO, FABRIZIO MAIMERI, PAOLO TARTAGLIA, ENRICO GABRIELLI,
ATTILIO TAVERNITI, BRUNO TAVERNITI, PIETRO D E VECCHIS,
EUGENIO MARIA MASTROPAOLO, MARCO BARTOLOMEI, ROBERTO TRIOLA
UTET
INDICE SOMMARIO
TOMO PRIMO
PARTE PRIMA
CONTRATTI COSTITUnVI O CONSERVATIVI DI GARANZIE
NEI RAPPORTI DI OBBLIGAZIONE
PREMESSA
CONTRATTI, OBBLIGAZIONI, GARANZIE
FULVIO MASTROPAOLO
1.
2.
3.
4.
Tematica del volume
Autonomia privata e garanzie come situazioni giuridiche di sicurezza
Cenno alle prestazioni e alle garanzie nel diritto romano
Obbligazioni giuridiche e obbligazioni naturali; necessari riferimenti storici ed economici; esigenze economiche e finanziarie, esigenze di sicurezza, garanzie nei rapporti di «diritto mercantile» e del diritto privato
in genere
5. Garanzie derivanti dall'autonomia privata e garanzie collegate ex lege ad
atti negoziali; pratiche di finanziamento, imprese, banche
6. Ripartizione deH'argomento
p.
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18
21
CAPITOLO PRIMO
CONTRATTI DI GARANZIA DELLE OBBLIGAZIONI
FULVIO MASTROPAOLO
I - GARANZIE IN GENERALE E GARANZIE
DELLE OBBLIGAZIONI.
STRUMENTI CONTRATTUALI DI GARANZIA
1. Nozione di garanzia; cenno alle garanzie nel diritto pubblico
2. (Segue). Mezzi, strumenti, fini delle garanzie
VI
Indice
3. (Segue). Garanzie per inattuazione
4. (Segue). Garanzie per il caso di inadempimento: garanzie generali e speciali, personali e reali, del debitore o di terzi
5. (Segue). Prestazioni e garanzie
6. (Segue). Obblighi di garanzia, rischi, assicurazioni
7. (Segue). Garanzie eccedenti l'adempimento, includenti un risultato, riguardanti diritti reali acquisiti e aspettative
8. Garanzia e responsabilita; poteri immediati del creditore
9. (Segue). Excursus esemplificativo in tema (specialmente) di mutuo, di
impiego produttivo di beni patrimoniali e di azione revocatoria
10. Clausola di non alienazione; sua flessibilita; minori effetti rispetto all'ipoteca e al pegno, violazione della clausola, danni per il creditore, rimedi, risoluzione del contratto
11. Clausole di non alienazione, di controllo e sulla gestione imprenditoriale; cenni sul pegno di azienda; rinvio
12. Debito e responsabilita, debitum, obligatio, Schuld und Haftung; poteri
creditori di conservazione della garanzia patrimoniale generale del debitore, anteriori a poteri di esecuzione coattiva; atti surrogatori del1'adempimento e del processo esecutivo
13. Strumenti processuali in caso di inosservanza della clausola da parte del
debitore, in particolare del mutuatario; azioni cautelari e processi di esecuzione, partecipazione di piu creditori, espropriazione coattiva, ripartizione del ricavato dalla vendita forzata
14. Persona del debitore come soggetto giuridico e rapporto obbligatorio;
comminatoria processuale, sanzioni penali, pene private; mutuo di scopo
15. Specifiche e satisfattive garanzie, del debitore e/o di terzi
16. (Segue). Garanzie personali di terzi; adempimento del terzo; soggezione
senza debito; adempimento con surrogazione
17. Conclusione: finalita delle garanzie, loro strumenti, fonti negoziali e specialmente contrattuali
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H3
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127
131
II - I T1TOL1 DI CREDITO COME NEGOZI GIURIDICI
E STRUMENTI DI GARANZIA
1.
2.
3.
4.
5.
Titoli di credito e contratti
(Segue). Cessione dei crediti e factoring: differenze
(Segue). Cessione di titoli di credito e principio «possession vaut titre» .
Caratteri essenziali dei titoli di credito; titoli causali e astratti
Garanzie per le obbligazioni derivanti da deposito; deposito come mezzo
di garanzia; collegamenti negoziali con il deposito per fini di garanzia
6. Tesi contrarie alia qualificazione negoziale dei titoli di credito; valutazione critica e superamento; rilevanza dei titoli di credito per la garanzia
delle obbligazioni
7. Cambiali, titoli di credito all'ordine e concessione di garanzia ipotecaria
Indice
VII
III - GARANZIE SPECIFICHE DELL'OBBLIGAZIONE
1. Analisi delle nozioni delle garanzie reali e personali
p.
2. Diritti del garantito e loro carattere potestativo; tutela dei garantiti e dei
garanti
»
3. Attuazione rapida della garanzia
»
4. Meccanismi di garanzia, investimento del risparmio in imprese, credito al
consumo
»
5. Garanzie nella legislazione speciale: consorzi fidi, fondirischio, trusts . . »
6. Garanzia diretta e indiretta nella prassi bancaria e nell'evoluzione legislativa in materia
»
7. Produzione, scambio, consumo della ricchezza e disciplina del credito »
8. Considerazioni conclusive sugli accordi internazionali, sulla loro incidenza su traffici commerciali, sulle garanzie, sui finanziamenti e sugli
investimenti del risparmio
»
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150
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154
156
IV - GARANZIE ADDITIVE IN GENERALE
E SEGREGAZIONI PATRIMONIALI
1. Patrimoni separati e patrimoni «destinati a specifici affari»; garanzie che
danno luogo a segregazione di parti di un patrimonio; fideiussione ed
espromissione come strumento di garanzia: esclusione, in entrambi i casi,
di una segregazione patrimoniale e par condicio creditorum; excursus
sulla causa negoziale nella delegazione, nell'espromissione, nell'accollo
2. (Segue). Ipotesi di segregazione e garanzie connesse; considerazioni processuali; rendita perpetua e problemi di garanzia
3. (Segue). Esame di alcuni casi di segregazione patrimoniale e conseguenze in tema di garanzie; societa lucrative personali; societa cooperative
4. (Segue). Sindacati di voto; consorzi fidi; associazioni non riconosciute
e comitati; sostituzione fidecommissaria; dote, patrimonio autonomo,
fondo patrimoniale; rendita vitalizia; trusts
»
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175
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177
V - PARTICOLARI STRUMENTI CONTRATTUALI DI GARANZIA:
DEPOSITI IN FUNZIONE DI GARANZIA, PEGNO, TRUST.
SIMILITUDINI E DIFFERENZE
1. Breve excursus sui trusts, sulle loro differenze dai depositi e dal pegno,
sul bailment e sui deposito; osservazioni comparatistiche
2. Contratti e quasi-contratti di deposito; depositi amministrativi. giudiziali.
notarili; analogia con il bailment
3. Garanzie per le obbligazioni derivanti da deposito; deposito come mezzo
di garanzia; collegamenti negoziali con il deposito per fini di garanzia
4. (Segue). Deposito nei magazzini generali o nei depositi franchi: fede di
deposito e nota di pegno; facilitazioni nei collegamenti negoziali e circolazione delle garanzie mediante titoli di credito
»
200
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215
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228
VIII
Indice
5. Deposito, pegno; negozi fiduciari, indiretti; trusts; finalita di garanzia . . p.
6. Responsabilita, patrimonio e duplicazione finalistica; fiducia; trusts: loro
diverse finalita; in particolare: scopi di garanzia per i creditori
»
7. Distinzione del trust a scopo di garanzia e del deposito con funzioni di
garanzia; diritti dei legittimari nella successione, trusts e problemi generali, derivanti dalla confusione patrimoniale a seguito di successione
mortis causa
»
229
234
240
CAPITOLO SECONDO
VICENDE MONETARIE,
OBBLIGAZIONI PECUNIARIE E GARANZIE
GUIDO CARLI
1. Garanzie, interessi, obbligazioni, risarcimento in generale
2. Problemi di garanzia, variabilita del valore della moneta, rimedi pubblicistici: cenni storici
3. Scambi internazionali, vincoli del processo di creazione monetaria e conseguenze economiche
4. Debiti di valore e debiti di valuta; in particolare, il problema dopo la
introduzione dell'euro come moneta
5. (Segue). Oscillazioni del potere d'acquisto della moneta e tendenze ad
introdurre variazioni al principio nominalistico
6. (Segue). Interessi, danni, principio nominalistico
7. (Segue). Inflazione e rapporti di lavoro; misura predeterminata degli interessi moratori maggiore di quella legale nei rapporti obbligatori in genere
8. (Segue). Variazioni di valore della moneta e revisione del prezzo negli
appalti come garanzia
9. Crediti pecuniari ab origine, illeciti contrattuali ed extracontrattuali,
danni, risarcimento, arricchimento senza causa
10. Interessi corrispettivi e anatocismo
11. Clausole monetarie, crediti di valore, risoluzione del contratto nel quadro delle garanzie
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CAPITOLO T E R Z O
I CONSORZI FIDI
COME GARANZIE COLLETTIVE
FULVIO MASTROPAOLO
1. Consorzi fidi e associazionismo economico tra imprese minori: l'esperienza nei settori industriali e commerciali; cenno al settore agricolo . .
2. Consorzi tra imprese, societa-consorzio, esigenze di finanziamenti e garanzie, mutui di scopo; joint ventures
Indice
3. Situazione storica, esigenze di politica economica, ruolo dei consorzi fidi
4. Consorzi con attivita esterna, consorzi fidi nel quadro delle garanzie;
imprese, enti non profit, strumenti consortili, finanziamenti, garanzie . .
5. (Segue). L'accordo consortile e le garanzie fideiussorie; fideiussioni omnibus e innovazioni legislative
6. Accordo consortile, garanzie e abusi di garanzia
7. (Segue). Strumento consortile e scopo di garanzia
8. (Segue). Consorzi, convenzioni, fondi rischi
9. (Segue). Organi del consorzio e garanzie ottenute dagli istituti di credito
(banche, enti pubblici)
IX
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PARTE SECONDA
GARANZIE PERSONALI
CAPITOLO QUARTO
FIDEIUSSIONE
E CONTRATTI DI GARANZIA PERSONALE
FULVIO MASTROPAOLO ed ALFREDO CALDERALE
I - LA FIDEIUSSIONE IN GENERALE
Parte I. Precedent storici
1. Fideiussione: sua evoluzione nel diritto romano e nel diritto intermedio
Parte II. Garanzie fideiussorie e altre garanzie
2. Nozione del contratto fideiussorio e responsabilita del fideiussore; clausole contrattuali, mediazione; diritto di surroga e diritto di regresso: rinvio; differenze dalle garanzie concesse da un terzo datore di pegno o
ipoteca; tempo e luogo di adempimento per il fideiussore; cautele per il
creditore garantito
3. Fideiussione, promesse unilaterali, titoli di credito, cessione di crediti,
cessione di contratto
4. Obblighi fideiussori extracontrattuali; fideiussione derivante da precedenti obblighi, da oneri, da collegamenti negoziali, da prowedimenti giudiziari, dalla legge
5. Fideiussione come atto spontaneo e fattispecie prefideiussorie; ancora
sulle fideiussioni legali e giudiziarie
6. Fideiussione da contratto o da oneri testamentari
7. Garanzie e autogaranzie reali; garanzie personali; il constitutum debiti
proprii nel diritto romano e il problema delle autogaranzie personali nel
diritto vigente; determinazione del tempo di adempimento rimessa al
creditore; contratti assicurativi in favore del creditore; rilascio di titoli di
credito
Indice
8. Garanzie personali previste dalla legge a carico di soci di societa semplici o commerciali, di associati operanti per associazioni, di organizzatori e componenti di comitati, di consorziati: differenze dalla fideiussione p .
9. Fideiussione, espromissione, delegazione, accollo: distinzioni; rinvio . . . »
Parte III. Elementi contrattuali
10. Gli elementi contrattuali nella fideiussione; manifestazioni di volonta;
incapacity di agire; manifestazioni di volonta delle persone giuridiche, in
particolare delle societa per azioni; capacita di agire dei preposti agli
organi societari, «incapacita societaria di agire»
11. (Segue). Autorizzazione ai rappresentanti legali per la concessione di
fideiussione
12. (Segue). Volonta espressa di prestare
fideiussione
13. Causa della fideiussione; validita della fideiussione e incapacita del debitore principale; invalidity del negozio, fonte di obbligazione, e della
fideiussione
14. (Segue). Collegamento negoziale e illiceita della causa del negozio, fonte
dell'obbligazione garantita; motivi illeciti
15. Contenuto del contratto
fideiussorio
16. Elementi accidentali nella fideiussione; condizione, termine, modus . . .
Parte IV. Pluralita di garanzie
fideiussorie
17. Effetti del contratto di fideiussione: pluralita di debitori per medesima
prestazione; solidarieta fideiussoria e solidarieta passiva tipica
18. (Segue). Pluralita di fideiussori; fideiussione segreta; confideiussori . . .
19. (Segue). Fideiussore del
fideiussore
Parte V. Fideiussore e debitore
20.
21.
22.
23.
Rapporti tra fideiussore e debitore principale
Surrogazione e regresso
Estinzione della
fideiussione
Reviviscenza della
fideiussione
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500
II - LA FIDEIUSSIONE OMNIBUS
1. La fideiussione omnibus nelFesperienza giuridica italiana
2. Norme bancarie uniformi, disciplina del mercato del credito e fideiussione
omnibus nel prowedimento della Banca d'ltalia del 13 dicembre 1994, n. 12
3. I nuovi formulari di fideiussione omnibus nella circolare dell'A.B.I. del 3
febbraio 1995
4. L'interesse del fideiussore negli affari del debitore principale e la frantumazione della disciplina codicistica della fideiussione negli ordinamenti di
civil law
5. Fideiussione omnibus e tutela delfideiussorenegli ordinamenti di civil law:
introduzione
5.1. II cautionnement omnibus e il formalisme protecteur in Francia
Indice
XI
5.2. Kreditburgschaft mit globaler Zweckerklarung e disciplina delle condizioni generali di contratto (ABG-Gesetz) in Germania
p.
6. Un caso difficile: la fideiussione rilasciata da soggetti legati al debitore
da vincoli personali
»
6.1. La situazione italiana
»
6.2. La sentenza del Bundesverfassungsgericht del 19 ottobre 1993
»
6.3. Ancora il formalisme protecteur in Francia
»
7. II cuore del problema: il diritto d'informazione del fideiussore al momento della conclusione del contratto
»
7.1. La situazione negli Stati Uniti: il Restatement of Security e la Regulation B dell'Equal Credit Opportunity Act
»
7.2. UUndue Influence Doctrine in Inghilterra
»
507
508
509
509
512
514
517
519
III - NEGOZI ATIPICI DI GARANZIA
1. Brevi considerazioni storiche ed economiche
2. Contratti atipici di garanzia; promesse e crediti confermati; riferimenti
alia vendita su documenti, collegamenti negoziali, interventi di istituti
bancari
3. Contratti autonomi di garanzia
4. In particolare: fattispecie ternarie e fattispecie binarie
5. (Segue). Confronto tra contratti autonomi di garanzia, nelle fattispecie
ternarie e binarie, e delegazione, espromissione e accollo
6. (Segue). Ancora sulle fattispecie ternarie. Rapporti quadrangolari; fattispecie quaternarie
7. Mancanza del carattere dell'accessorieta nei contratti autonomi di garanzia; il problema dell'inesistenza del rapporto obbligatorio garantito . . . .
8. (Segue). Obiezioni suH'ammissibilita dei contratti autonomi di garanzia
nell'ordinamento giuridico italiano, sotto il profilo della loro mancanza di
accessorieta e di causa in senso oggettivo. Esame critico e possibile soluzione dei problemi sollevati
9. Ampiezza della garanzia nel contratto autonomo
10. (Segue). Contratti autonomi di garanzia e assicurazione
11. (Segue). Polizzefideiussoriee contratti di assicurazione; rinvio
12. Astrattezza e contratti autonomi di garanzia
13. Rapporti tra garante e beneficiario ed eccezioni opponibili
14. (Segue). Eccezioni opponibili derivanti da rapporti tra garante e beneficiario, estranee al contratto di garanzia; in particolare: l'eccezione di compensazione
15. Rapporto fondamentale ed eccezioni opponibili dal garante; diritto di regresso del garante nei confronti del debitore garantito e incaricante; garanzie defuturo e mala fede e abusi del creditore
16. Exceptio doli e abusi nella richiesta del creditore. Evidenza delle frodi.
Qualita delle prove ammissibili
17. (Segue). Conclusioni sulle eccezioni opponibili nelle fattispecie ternarie .
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625
XII
Indice
CAPITOLO QUINTO
EVTERVENTI DI TERZI E GARANZIE
NELLE VICENDE DEL RAPPORTO OBBLIGATORIO
FULVIO MASTROPAOLO e C L A U D I O L U C C H I
I - INTERVENTI PRIVATI E PUBBLICI NELLE O P E R A Z I O N I
FINANZIARIE E NELLE ATTIVITA IMPRENDITORIALI;
MOMENTI GENETICI DELLE OBBLIGAZIONI
1. II mandato di credito nel vigente codice civile italiano e nel quadro delle
operazioni finanziarie; riferimenti comparatistici (cenni)
P2. (Segue). Finanziamenti pubblici; obblighi di contrarre, ipotesi di discrezionalita, interessi legittimi
»
3. (Segue). Mutui di scopo in particolare e garanzie
»
4. Obbligo di far credito e istituti bancari
»
5. Autonomia privata e obbligo di far credito
»
6. Operazioni di finanziamento, obblighi di contrarre e incarichi di debito.
Attivita di collaboratori aH'interno di una famiglia o di un'impresa. Rappresentanza ex lege ed ex contractu; c.d. diretta e c.d. indiretta
»
7. (Segue). Mandato di credito, assenza di rappresentanza c.d. diretta, attivita
nell'mteresse proprio del «mandatario», ma anche per conto del «mandante»
»
8. (Segue). Operazioni, incarichi contrattuali, figure negoziali da cui derivano
obblighi; mandato di debito: precisazione e
rinvio
»
9. Mandato e fideiussione; denominazione giuridica e dibattito dottrinale »
10. Contratti, rappresentanza, assenza di rappresentanza, gestione di affan altrui
»
11. Operazioni di investimento e servizi di intermediazione; mercati finanziari
e di investimento; mercati regolamentati, borse valori, borse merci
»
12. Ancora sulla rappresentanza diretta
»
13. L'inquadramento concettuale del mandato di credito come mandato oppure
fideiussione
»
14. Commistione legislativa nel mandato di credito e precedenti storici . . . .
»
15. Mandato di debito; pagamento mediante assegni o strumenti telematici . »
16. (Segue). Pagamento mediante operazioni bancomat; carte di credito; carte
di debito
»
17. (Segue). Carte di credito e carte di debito, rapporti bilaterali e rapporti
trilaterali, collegamento negoziale
»
18. Differenze tra mandato di credito e mandato di debito rispetto alle carte di
credito e alle carte di debito
»
632
635
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691
699
705
II - MANDATO DI CREDITO
1. Nozione del mandato di credito; relazioni con la generate figura del contratto in favore di terzo
»
709
Indice
XIII
2. Carattere di mandato nel mandato di credito; simiglianze e differenze nella
normativa
p.
3. Rinunzia nel mandato di credito; estinzione e sospensione del mandato;
conseguenze di eventi come l'insolvenza, la morte, l'incapacita di agire
soprawenuta, il fallimento, l'estinzione di persone giuridiche o di soggetti
diversi dalle persone
fisiche
»
713
718
III - ESTINZIONE E MODIFICAZIONI NELL'OBBLIGAZIONE
NEL MOMENTO TERMINALE DELL'OBBLIGAZIONE
A SEGUITO DELL'INTERVENTO DI TERZI; DIFFERENZE;
INTERVENTI DI TERZI ED EFFETTI MODIFICATIVI
DELL'OBBLIGAZIONE A LATERE ACCIPIENTIS
1. Intervento di terzi nel momento terminale dell'obbligazione; determinabilita e alternativita dei soggetti del rapporto obbligatorio
»
2. (Segue). Carattere frammentario della sistemazione normativa riguardante l'intervento di terzi nel rapporto obbligatorio e prevalente attenzione sui
creditore; modificazioni dal lato attivo e dal lato passivo
»
3. Vicende dei soggetti giuridici. Cenni in particolare alia fine di soggetti giuridici diversi dalle personefisiche,alia successione mortis causa, alia morte
presunta, all'adempimento a creditori apparenti
»
4. (Segue). Adempimento a rappresentanti del creditore o a soggetti da lui
indicati o autorizzati dalla legge o dal giudice. Gestione di affari altrui.
Adempimento indebito e azioni di ripetizione
»
5. Sostituzioni riguardanti esclusivamente il creditore; rappresentanza, autorizzazione ad esigere o soltanto a ricevere la prestazione; pegno o usufrutto
di un credito; influenze sulle procedure esecutive e concorsuali: poteri e
diritti del coniuge del creditore
»
6. Mandato con rappresentanza. Legittimazione all'esercizio dei diritti del
creditore da parte di soggetti diversi da lui, anche in tassative ipotesi distinte dal mandato
»
7. Mandato, delegazione attiva
»
8. Pagamento con surrogazione
»
9. Cessione di credito
»
10. Factoring
»
11. Cessione di azienda. Universalita e azienda. Usufrutto e affitto. Azione
revocatoria. Fallimento
»
723
725
729
733
736
739
741
748
755
764
766
IV - MODIFICAZIONI NELLOBBLIGAZIONE A SEGUITO
DELL'INTERVENTO DI TERZI A LATERE SOLVENTIS
1.
2.
3.
4.
Delegazione passiva, attiva. indicazione di pagamento (di adempimento).
Espromissione
(Segue). Accollo
Osservazioni sulla causa e l'astrattezza negoziali
»
»
»
»
782
794
797
803
XIV
Indice
5. Mandato a compiere una prestazione. Incaricati, cessionari, beneficiari della ricezione dell'adempimento
p.
6. Adempimento da parte di terzi anche contro la volonta del debitore . . . »
7. Pagamento (adempimento) con surrogazione
»
809
811
818
V - PROBLEMI SPECIFICI DELLE GARANZIE
NEL MOMENTO TERMINALE DELL'OBBLIGAZIONE A SEGUITO
DELL'INTERVENTO DI TERZI. RIMEDI PROCESSUALI
1. Garanzie nascenti dopo la costituzione di un rapporto obbligatorio e conseguenti aH'intervento di terzi a latere accipientis; soggetti rappresentanti,
indicati, autorizzati a ricevere; gestori di affari; concessioni di crediti in
pegno e poteri del creditore concessionario
2. Sostituzione di terzi al creditore; surrogazione; cessione di crediti
3. Garanzie personali: clausola solve et repete, contratti autonomi di garanzia
4. Rimozione di provvedimenti giudiziari di condanna, costituenti titolo esecutivo (a seguito di impugnazioni, come l'appello, la revocazione, l'opposizione di terzo, 1'opposizione a decreto ingiuntivo); conseguenze della revisione di sentenze penali
5. (Segue). Contratto autonomo di garanzia: azioni restitutorie e risarcitorie;
eccezioni immediate alia richiesta di pagamento in base a prove «liquide»
(gia assunte o immediatamente assumibili, in particolare documenti: liquide Beweise)
6. Garanzie per l'inattuazione degli effetti traslativi e di godimento dell'oggetto traslato
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871
877
879
CAPITOLO SESTO
LE ASSICURAZIONI FIDEIUSSORIE
CLAUDIO RUSSO
1. Definizione della fattispecie e sua distinzione dalla fideiussione bancaria e
dall'assicurazione del credito
2. Profili strutturali
3. La natura giuridica del contratto. Le teorie tradizionali
4. Necessita di un diverso approccio al problema
5. La clausola a prima
richiesta
6. (Segue). II regime delle eccezioni opponibili. In particolare, l'eccezione di
decadenza prevista dall'art. 1957 c.c
7. La surrogazione
8. Osservazioni conclusive
Indice
XV
TOMO SECONDO
CAPITOLO SETTIMO
CESSIONE DEI CREDITI IN GARANZIA
E MANDATO IRREVOCABLE ALL'INCASSO
FABRIZIO MAIMERI
I - GARANZIE BANCARIE. INTERVENTI DI TERZI NELLE
OBBLIGAZIONI E SCOPO DI GARANZIA
1. Premessa
p.
2. La cessione dei crediti in garanzia e il mandato irrevocabile all'incasso:
introduzione
»
885
886
II - CESSIONE DEI CREDITI IN GARANZIA
1. La cessione dei crediti
2. La cessione dei crediti in garanzia: ammissibilita
3. La cessione dei crediti in garanzia, la cessione pro solvendo e il pegno di
crediti
4. La cessione dei crediti in garanzia, il factoring e la cartolarizzazione . . . .
5. Le caratteristiche della cessione dei crediti in garanzia
6. I crediti oggetto di cessione
7. La cessione dei crediti in garanzia e il fallimento
7.1. Fallimento del cedente
7.2. Fallimento del cessionario
7.3. Fallimento del debitore ceduto
7.4. II regime delle revocatorie
8. La cessione dei crediti in garanzia e le procedure concorsuali minori
»
»
889
897
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902
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960
964
III - IL MANDATO IRREVOCABILE ALL'INCASSO
1. II mandato irrevocabile
2. II mandato irrevocabile all'incasso
3. II mandato irrevocabile all'incasso e la cessione dei crediti in garanzia . .
4. Le caratteristiche del mandato irrevocabile all'incasso
5. II mandato irrevocabile all'incasso e il fallimento
5.1. Fallimento del mandante
5.2. Fallimento del mandatario
5.3. II regime delle revocatorie
6. II mandato irrevocabile all'incasso e le procedure concorsuali minori
IV - CESSIONE, MANDATO E TRUST
1. La Convenzione dell'Aja e il trust interno
2. Trust interno e garanzie bancarie
XVI
Indice
CAPITOLO OTTAVO
GARANZIE BANCARIE
DEL COMMERCIOINTERNAZIONALE
p.
969
PAOLO TARTAGLIA
PARTE TERZA
GARANZIE CONSISTENTI IN POTERI SU BENI SPECIFICI
CAPITOLO NONO
GARANZIA E GARANZIE REALI
ENRICO GABRIELLI
1.
2.
3.
4.
5.
6.
Premessa
Natura e caratteri dei diritti reali di garanzia
La garanzia reale come «riserva di utilita». Garanzia e prelazione
Autonomia privata e garanzie reali
La garanzia reale e il concetto di garanzia
finanziaria
(Segue). Autonomia privata e garanzia
finanziaria
»
»
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»
I001
1002
1009
1022
1027
1033
CAPITOLO DECIMO
ANTICRESI
FULVIO MASTROPAOLO
1. Definizione dell'anticresi; sua classificazione tra i diritti soggettivi; differenze dalla datio in solutum, dall'usufrutto, dalla locazione, dalla fideiussione
»
2. Precedenti storici; brevi cenni comparatistici
»
3. L'anticresi e le sue relazioni con altre situazioni giuridiche, in particolare
nel processo esecutivo
»
4. Elementi del contratto anticretico; la causa come funzione pratico-sociale
di garanzia e compensativa; funzione di garanzia e funzione satisfattiva . »
5. Accordo delle parti; soggetti contraenti; testamento e legato di anticresi;
capacita giuridica, capacita di agire, legittimazione
»
6. Oggetto del contratto
»
7. Obblighi del concedente il bene in anticresi
»
8. Obblighi del creditore anticretico; rendiconto, obblighi tributari
»
9. Trasferimento dell'anticresi; cessione del credito; fallimento
»
10. Anticresi e divieto del patto commissorio; vendita con patto commissorio »
11. Estinzione dell'anticresi, dipendente o indipendente dall'estinzione del
credito
»
1039
1057
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1070
1074
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1076
1079
1080
1082
Indice
XVII
12. L'anticresi nell'attuale quadro socio-economico delle garanzie e della prassi
finanziaria
p.
1083
CAPITOLO UNDICESIMO
PRIVILEGI E IPOTECHE
FULVIO MASTROPAOLO, ATTILIO TAVERNITI e BRUNO TAVERNITI
I - CONTRATTI E PRIVILEGI. IPOTECHE LEGALI E GIUDIZIALI
1. Garanzie e prevalenza di determinati crediti rispetto agli altri; privilegi
generali
2. Privilegi generali e speciali
3. Privilegi speciali e diritti di terzi sui beni
4. Situazioni di conflitto tra creditori garantiti da privilegi o da ipoteca o da
pegno
5. Privilegi, contratti, pubblicita; problemi di prevalenza, in particolare per le
ipoteche su beni mobili registrati (navi, aeroplani, autoveicoli)
6. Ipoteca: sua costituzione, suo oggetto, potere di espropriazione del creditore, ordine di prelazione; natura del diritto di ipoteca
7. Ipoteca legale
8. Ipoteca giudiziale
»
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1093
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1169
1175
1177
1179
1185
II - COSTITUZIONE NEGOZIALE DI IPOTECA
1. Nozione dell'ipoteca; sua natura giuridica. Legittimazione alia concessione
di ipoteca
2. Costituzione dell'ipoteca: legale, giudiziale; breve sintesi e richiamo della
sezione precedente
3. Costituzione dell'ipoteca negoziale: breve excursus sui concetto di negozio
giuridico; sui meri atti, gli atti in senso stretto, i negozi giuridici, i contratti;
sugli atti leciti e gli atti illeciti; iscrizione dell'ipoteca; carattere recettizio
del negozio unilaterale di ipoteca
4. (Segue). Possibile carattere unilaterale dell'atto (negozio) costitutivo; unilateralita del contratto: significato dell'unilateralita
5. Iscrizione dell'ipoteca; annotazioni
6. Oggetto dell'ipoteca. Beni futuri e beni altrui: crediti futuri ed eventuali.
7. Ipoteca su navi e aeromobili: excursus sui mortgage: problemi di diritto
internazionale privato
8. Vicende dell'ipoteca a seguito di acquisto del bene ipotecato da parte di un
terzo
9. Esecuzione contro il terzo datore di ipoteca
10. Riduzione e restrizione dell'ipoteca
11. Estinzione dell'ipoteca
12. Cancellazione dell'ipoteca
XVIII
Indice
CAPITOLO DODICESIMO
CONTRATTI DI GARANZIA REALE MEDIANTE
PEGNO DI BENI MOBILI, DI CREDITI,
DI MONETA, DI AZIENDA
FULVIO MASTROPAOLO, PIETRO D E VECCHIS
ed EUGENIO MARIA MASTROPAOLO
I - PEGNO DI BENI MOBILI
1. Precedenti storici
2. Natura del pegno; il pegno come garanzia reale; concessione contrattuale
del pegno da parte del debitore o di un terzo; carattere contrattuale della
concessione; catalogazione del pegno tra i negozi di intercessione, se la
concessione awiene da parte di un terzo
3. (Segue). Doveri, poteri e diritti del creditore pignoratizio o del terzo, custode della cosa pignorata; doveri e diritti sui frutti; atti espletabili dal
concessionario; doveri di custodia e conservazione; doveri e diritti di restituzione e di ritenzione; atti vietati, abusi, responsabilita
4. (Segue). Immissione del creditore pignoratizio nella detenzione della cosa;
suoi diritti e doveri nella difesa della cosa concessa in garanzia; azioni in
difesa del possesso; azione di rivendicazione; dovere di informare il concedente il pegno
5. Poteri del creditore pignoratizio e processo esecutivo; poteri di alienazione
del proprietario del bene concesso in pegno con sua permanenza in caso di
alienazione; diritto di sequela
6. Presupposti e caratteristiche del pegno; pegno omnibus
7. Titolo costitutivo del pegno; il contratto di pegno come contratto reale;
inammissibilita di un negozio unilaterale inter vivos costitutivo di pegno,
esame della costituibilita di un pegno per testamento modale; contratto
preliminare di pegno; costituibilita del pegno da parte di amministratori
del patrimonio altrui
8. Gli elementi del contratto di pegno: soggetti contraenti; soggetti tenuti alia
custodia; sostituibilita di affidatari per la custodia in sostituzione del creditore pignoratizio; subpegno
9. (Segue). Oggetto del pegno: beni mobili; pertinenze; universalita di beni
mobili; pegno di azienda: rinvio
10. (Segue). Forma del contratto; data certa; prelazione
11. (Segue). Sostituzione della cosa; «patto di rotativita»; causa; ancora in tema di diritto di prelazione
12. Esecuzione forzata pignoratizia; vendita anticipata; diritto di ritenzione .
13. Estinzione del pegno; cause dirette e indirette
14. (Segue). Estinzione dell'obbligazione ed estinzione del pegno
15. Esecuzione forzata ordinaria, fallimentare, pignoratizia; assegnazione;
vendita anticipata; diritti e doveri del creditore pignoratizio per accessioni
e miglioramenti
P- H92
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H96
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1273
Indice
XIX
II - PEGNO DI CREDITI E DI ALTRI DIRITTI
1. Pegno di crediti; sua disciplina; diritto di prelazione e sue condizioni: forma
del contratto, data certa
p.
2. Aspetti processuali: espropriazione, vendita, assegnazione senza pignoramento; pignoramento di un credito garantito da pegno
»
3. Crediti di cose ricevende, diverse dal denaro, o di comportamenti di fare o
non fare; pegno di crediti di prestazioni non pecuniarie alternative o facoltative, di prestazioni sostitutive ex ante o ex post; pegno di altri diritti . . . »
4. Concessione in pegno di un credito incorporato in un titolo di credito; titoli
al portatore; biglietti di banca e moneta: rinvio
»
5. (Segue). Titoli all'ordine
»
6. (Segue). Titoli nominativi
»
7. (Segue). In particolare: pegno su titoli azionari; diritti di gestione
»
8. (Segue). Diritto di opzione; diritto agli utili
»
9. (Segue). Pegno su quote sociali o di organizzazioni associative; poteri riconoscibili ai creditori pignoratizi
»
10. Garanzie su fedi di deposito e note di pegno
»
11. Pegno di diritti diversi dai crediti; pegno di quote di societa a responsabilita
limitata
»
1279
1288
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1318
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1327
1338
III - IL PEGNO IRREGOLARE E IL PEGNO « ANOMALO»
1. Considerazioni generali e cenni storici
2. A) Pegno irregolare
3. (Segue). Breve rassegna critica delle teorie sui pegno irregolare; dazione di
beni, compensazione, remissione reciproca, novazione oggettiva condizionata
4. (Segue). Fungibilita delle cose e sua dipendenza dai rapporti obbligatori;
finalita e ragioni che fondano il pegno irregolare: limiti alia necessita dei
procedimenti di esecuzione coattiva
5. B) Pegni anomali senza spossessamento; pegno di beni in lavorazione
6. (Segue). Pegno di beni con spossessamento, ma depositati presso altri;
prassi contrattuale; prassi bancaria: diritti dei terzi creditori
7. C) Conclusioni sui pegno anomalo o senza spossessamento e riguardante
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1389
1390
IV - DAZIONE DI MONETA IN PEGNO
1.
2.
3.
4.
5.
La moneta come oggetto di pegno a garanzia di prestazioni debitorie
Significato del termine «moneta»: le banconote
(Segue). Le autorita che emettono moneta e/o banconote
(Segue). Moneta, valuta, danaro. valore
La responsabilita immediata del debitore per la svalutazione della moneta
data in pegno
6. Moneta data in pegno a garanzia di CTedito non pecuniario
XX
Indice
7. Credito pecuniario e moneta data in pegno diversa da quella dovuta; disciplina dei cambi e regolamentazione europea
p.
8. Pegno di moneta considerata sotto l'aspetto numismatico
»
1391
1394
V - PEGNO DI AZIENDA,
PEGNO DI BENI AZIENDALI IN PRODUZIONE
E PATTI DI NON ALIENAZIONE DI BENI AZIENDALI
1. Azienda, universality di mobili e pegno
1.1. La nozione di azienda
1.2. Composizione dell'azienda
1.3. Unita dell'azienda
1.4. Azienda e universalita di beni
2. Pegno di azienda e floating charge
3. Pegno di beni aziendali in produzione
4. Patti di non alienazione
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1395
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1463
VI - IL PEGNO DI STRUMENTI FINANZIARI
1. Gli strumenti
finanziari
1.1. II diritto dei mercati finanziari dell'Unione Europea e gli strumenti finanziari
1.2. Classificazione degli strumenti
finanziari
1.2.1. Strumenti finanziari e titoli di credito
1.2.2. Strumenti finanziari e contratti
2. Le forme di pegno
2.1. Pegno di beni mobili e pegno di crediti
2.2. Pegno di titoli di credito
2.3. Pegno di azioni non emesse
2.4. Pegno di strumenti finanziari accentrati presso una societa di gestione
accentrata
2.5. Pegno di strumenti finanziari rappresentati da certificati cumulativi immessi in deposito accentrato
2.6. Pegno di quote di fondi comuni di investimento non immesse in deposito
accentrato
2.7. Pegno di strumenti finanziari dematerializzati
2.8. Costituzione in pegno irregolare di strumenti finanziari dematerializzati:
l'opinione della CONSOB
3. Le modaiita di costituzione in pegno delle singole tipologie di strumenti
finanziari
3.1. Modaiita di costituzione in pegno delle azioni e strumenti finanziari equiparabili
3.2. Modaiita di costituzione in pegno delle obbligazioni e dei titoli di Stato,
strumenti finanziari equiparabili e titoli del mercato monetario
3.3. Modaiita di costituzione in pegno delle quote di fondi comuni di investimento
Indice
3.4. Modaiita di costituzione in pegno di altri titoli normalmente negoziati
3.5. Modaiita di costituzione di un pegno sui valore dell'insieme di cui fanno
parte strumenti
finanziari
3.6. Modaiita di costituzione in pegno irregolare degli strumenti finanziari
dematerializzati
3.7. Modaiita di costituzione in pegno degli strumenti derivati
4. Pegno di strumenti finanziari e diritto privato internazionale
4.1. La legge applicabile alia costituzione in pegno di strumenti finanziari: un
problema di diritto sostanziale
4.2. La problematica della legge applicabile agli strumenti finanziari che siano beni materiali e/o dematerializzati e a quelli che siano contratti
5. Pegno di portafoglio gestito su base individuate
5.1. Le possibili soluzioni
5.2. Le universalita di mobili nel diritto italiano vigente
5.3. Universalita e portafoglio di strumenti
finanziari
XXI
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1487
1490
Premessa
1. II quadro di riferimento europeo
»
»
1497
1497
Parte I
2. Esegesi della normativa primaria
2.1. Definizioni
2.2. Ambito di applicazione della norma
2.3. Costituzione della garanzia
finanziaria
2.4. Poteri di disposizione delle attivita
finanziarie
2.5. Escussione della garanzia
2.6. Condizioni di realizzo delle garanzie
2.7. Contratti di garanzia finanziaria e procedure concorsuali
2.8. Norme di diritto privato internazionale
2.9. Le disposizioni
finali
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1498
1498
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1501
1502
1502
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1508
1509
Parte II
3. Ricostruzione di una disciplina delle garanzie
finanziarie
3.1. Obbligazioni e garanzie
finanziarie
3.2. (Segue). Natura delle garanzie e delle relative obbligazioni
3.3. II rischio garantito
3.4. La bilateralita delle garanzie
finanziarie
3.5. Esemplificazioni di garanzia finanziaria bilaterale
4. Costituzione delle garanzie
finanziarie
4.1. Tramite trasferimento della proprieta
4.2. Tramite costituzione di una garanzia reale
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1511
1511
1511
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1522
1522
1531
CAPITOLO TREDICESIMO
I CONTRATTI DI GARANZIA FINANZIARIA
MARCO BARTOLOMEI ed EUGENIO MARIA MASTROPAOLO
XXII
5.
6.
7.
8.
Indice
II diritto di riutilizzo dell'oggetto della garanzia
Le modaiita di escussione
La ragionevolezza delle condizioni di realizzo
I requisiti soggettivi dei contraenti
finanziaria
p.
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»
»
1533
1535
1536
1542
Parte III
9. Esempi di utilizzo dei contratti di garanzia finanziaria: alcune criticita?
»
»
1544
1544
Parte IV
10. Conclusioni generali
»
»
1546
1546
PARTE QUARTA
COLLEGAMENTI, CLAUSOLE CONTRATTUALI,
NEGOZI FIDUCIARI CON FINALITA DI GARANZIA;
DIVIETO DI PATTI E FINALITA DI GARANZIA
CAPITOLO QUATTORDICESIMO
COLLEGAMENTI NEGOZIALI,
CLAUSOLE CONTRATTUALI E GARANZIE
FULVIO MASTROPAOLO e ROBERTO TRIOLA
I - PATTI, CLAUSOLE, CAPARRE, CAUZIONI,
COLLEGAMENTI CONTRATTUALI E FUNZIONI DI GARANZIA
1. Patti e contratti; clausole interne a un contratto e convenzioni distinte, ma
collegate; patti vietati e patti consentiti dalla legge
2. Clausole penali, pene private, arre nel diritto greco e romano, caparre confirmatorie, caparre e multe penitenziali
3. Cauzioni
4. Patti consentiti, collegamenti, titoli di credito: rinvio
»
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1584
1589
II - SINGOLI CONTRATTI CONTENENTI CLAUSOLE
O COLLEGATI AD ALTRI NEGOZI GIURIDICI
PER FINALITA DI GARANZIA
1. Collegamenti negoziali per finalita di garanzia e contratti contenenti clausole di garanzia: differenze
2. Vendita con riserva di proprieta; vendita con patto di riscatto; patto di non
alienazione
3. Vendita su documenti; relazioni con merce; documenti e titoli di credito .
4. Deposito nei magazzini generali e nei depositi franchi; fedi di deposito e
note di pegno; commercio mediante documenti; oggetti non depositabili
nei magazzini generali e nei depositi franchi
5. Scopi di garanzia impressi al deposito; collegamento tra vendite e depositi
e garanzie
6. (Segue). Causa negoziale del deposito di garanzia
Indice
7. (Segue). Deposito di garanzia e sequestro convenzionale
8. (Segue). Vendita e collegamento con precedenti contratti di deposito o di
trasporto; in particolare: contratto di trasporto; documenti; polizza di carico; breve (ed ulteriore) excursus sui titoli di credito
9. (Segue). Ancora su documenti e titoli di credito come oggetto di garanzie
specifiche, in particolare di pegno; nota di pegno
10. (Segue). Collegamenti con precedente contratto di trasporto; lettere di garanzia
11. Mutuo di scopo, comminatorie e garanzie in esse immanenti
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
III - LA GARANZIA DELLO «STAR DEL CREDERE»
Nozione e funzione
I limiti
La natura giuridica
La fonte della obbligazione
Lo speciale compenso
«Star del credere »e: a) surrogazione del commissionario al committente .
(Segue), b) Beneficium escussionis
XXIII
p.
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» 1605
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»
I V - CONTRATTO CONTENENTE PROMESSE
DI COMPORTAMENTI ALTRUI; EVENTUALE OBBLIGO
DI INDENNIZZO; GARANZIA
1. Promessa di obbligazione o del fatto altrui; titoli di credito; promessa al
pubblico, promessa di pagamento e ricognizione di debito; promessa e sua
eventuate funzione di eventuate garanzia
»
2. Assunzione del debito altrui e promessa di obbligazione o del fatto altrui;
differenze dalla
fideiussione
»
3. Causa nella promessa di obbligazione o di fatto altrui; suo carattere assicurativo e aleatorio; differenza dal contratto di assicurazione
»
1617
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1626
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1639
1644
V - SOCIETA, QUOTE DI APPARTENENZA,
TITOLI DI PARTECIPAZIONE, OBBLIGAZIONI:
COSTITUZIONE DI GARANZIA
1. Clausole e comportamenti societari; tutela dei creditori della societa: tutela dei crediti dei soci aU'intemo delle societa
» 1649
2. Societa per azioni; cessione di azioni od obbligazioni societarie in pegno;
tipologia delle azioni
» 1654
3. (Segue). Obbligazioni
» 1659
4. (Segue). Dematerializzazione dei titoli e problematica della vendita e del
pegno
» 1665
5. (Segue). Diritti spettanti ai creditori pignoratizi di titoli societari
» 1667
VI - LETTERE DI PATRONAGE
1. Documenti, contratti, collegamenti negoziali per finalita di garanzia. lettere di patronage e lettere di credito
»
1672
XXIV
Indice
2. Lettere di patronage contenenti promessa del fatto altrui
p.
3. Lettere di patronage contenenti impegni di adempimento di obblighi altrui »
1677
1678
VII - LETTERE DI CREDITO, CREDITI DOCUMENTARI,
TITOLI DI CREDITO
1. Nozione di credito documentario e di documento
2. Vendita su documenti e con pagamento contro documenti; altri contratti
con oggetto documentale: custodia e contratti di commissione, di spedizione, di trasporto; custodia e deposito in banca, di danaro e di merci
3. Crediti documentary funzione di pagamento; funzione di consegna di cose
in custodia
4. Funzione di garanzia e varieta di operazioni bancarie
5. Usi normativi, usi contrattuali, condizioni generali di contratto, regole uniformi relative ai crediti documentari
6. Operazioni di credito documentario; anticipazioni bancarie; garanzie . . .
7. Pagamento contro documenti a mezzo banche; astrattezza; eccezioni opponibili; confronto con la delegazione passiva e l'indicazione di pagamento
8. Procedure concorsuali riguardanti l'ordinante o una banca emittente o corrispondente, responsabilita della banca confermante, garanzie per il creditore
9. Documenti del credito e titoli di credito; polizze di carico e lettere di trasporto marittimo non negoziabili; erogazioni pecuniarie e operazioni bancarie; nuovi metodi di produzione dei documenti
»
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1747
1751
VIII - AVALLO
1. Crediti risultanti da titoli e garanzie ordinarie; titoli di credito e garanzie in
essi incorporate; avallo
2. Avallo e
fideiussione
3. (Segue). Carattere non accessorio delPavallo; estinzione delFobbligazione
delFavallato; conseguenze per l'obbligazione dell'avallante; arricchimento
senza causa e mediante fatto ingiusto
4. Diritti e obblighi dell'avallante
5. Accollo, cambiale agraria, assegno bancario
CAPITOLO QUINDICESIMO
NEGOZI FTDUCIARI E EVDIRETTI
TRUSTS
GARANZIE
FULVIO MASTROPAOLO ed EUGENIO MARIA MASTROPAOLO
I - FIDUCIA, NEGOZI INDIRETTI
E GARANZIE PER IL CREDITORE
1. La fiducia nei negozi giuridici in genere; cenni storici
2. II problema del negozio fiduciario nel diritto italiano attuale
Indice
3.
4.
5.
6.
XXV
II negozio indiretto
p.
Patto di non alienazione
»
Concorso dei creditori in fase esecutiva e creditori garantiti
»
Fiducia ed estimazione; mandato senza rappresentanza e mandato di credito; gestione di affari altrui
»
1754
1755
1756
1757
II - TRUSTS E GARANZIE PER IL CREDITORE
1. II trust nei paesi anglo-americani e la «Convenzione de L'Aja»
2. Use e trust nel diritto inglese
3. Trust: conseguenze patrimoniali e relazioni tra debitore e creditori; il trust
nel diritto italiano dopo la «Convenzione de L'Aja»
4. Trusts: tra autonomia, separazione e segregazione
5. Trusts, par condicio creditorum e garanzie
6. Fedecommessi e trusts
7. II trust nel nostro ordinamento: le finalita di garanzia
8. Esempi di trusts come garanzie
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1758
1761
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1763
1765
1768
1771
1774
1776
CAPITOLO SEDICESIMO
DIVIETO LEGALE E NULLITA DI PATTI
PER RAGIONI DI GARANZIA
FULVIO MASTROPAOLO
1. Patti legittimi e divieto di patti; «ratio» di garanzia; patto commissorio;
patto marciano
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2. Nullita del patto leonino
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3. Nullita dei patti successori
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4. Nullita del patto di quota lite; generate categoria delle garanzie del patrimonio di soggetti sostituiti da altri, ex lege o ex voluntatepartium, con poteri
di rappresentanza diretta o c.d. indiretta; palmario
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Indice analitico
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1799
1807
1811
1814
1821