L’elaborazione giurisprudenziale della “gravità indiziaria”*
1) Introduzione. 2) Il quadro costituzionale ed “europeo”. 3) Nell’ambito del merito: a)
L’indizio; b) La chiamata di correo. 4) La sfera di operatività dell’art. 273 c.p.p. 5)
Nell’ambito cautelare: a) L’indizio; b) La chiamata di correo; c) Gli altri tre criteri di
valutazione cautelare. 6) I casi: a) Elementi gravemente indizianti; b) I limiti; c) All’avvio
della cognizione. 7) Conclusione.
1) Introduzione.
Se il processo è la vicenda narrativa, avente il suo oggetto esponenziale
nella libertà personale, il profilo, messo a tema di questa relazione, costituisce
uno dei fondamentali delle regole, che supportano il prologo di tale vicenda.
Deve premettersi che il rilievo, da conferire alla “gravità indiziaria”,
costituisce un settore focale del “giusto processo”, o, meglio, qui, del “giusto
processo cautelare”.
Cercheremo dunque di proporre uno schema essenziale di quanto
emerge, a livello giurisprudenziale, a connotazione dei “gravi indizi”, ai sensi
dell’art. 273 c.p.p.: indizi, che permettono di intervenire subitaneamente e
interinalmente, circa il bene, di per sé inviolabile, della libertà personale.
L’“indizio”, e la correlata “chiamata di correo”, sono figure non definite
nella fase delle indagini, ma disciplinate espressamente in vista del giudizio
(art. 192 c.p.p.): partiremo dunque da una sommaria considerazione del
merito, per poi ragionare in termini “cautelari”.
Il problema di fondo si concentra in un bilanciamento strategico. Se pure
è caratteristica basilare del nostro processo penale la separazione delle fasi,
con la tendenziale impermeabilità tra indagine e cognizione, vi sono però
alcuni passaggi aperti, in ordine a materiali che si portano dalla prima alla
seconda (come nei giudizi speciali, ovvero per gli atti irripetibili). Ora, va
invece verificato il movimento inverso: se – e in che misura – criteri, stabiliti
per la fase del merito, possano indirizzare e implementare la fase strumentale,
che precede l’azione penale. In altre parole, l’attenzione deve concentrarsi in
ordine alla possibile influenza dell’art. 192 c.p.p. sull’art. 273 c.p.p.
La ricognizione, anche solo dell’evidenza più esemplare, delle pronunce,
risulta poliedrica, ma foriera di una linea tendenziale degna di interesse, della
cui direzione può ben essere dato conto.
2) Il quadro costituzionale ed “europeo”.
2.1. Due interventi in argomento della Corte costituzionale denotano il
suo intendimento di stabilizzazione del sistema, onde evitare che specifici
meccanismi di una fase (il merito) siano replicabili altrove (nelle cautele).
Il primo è precedente all’interpolazione del comma 1-bis nell’art. 273
c.p.p., di cui alla l. 1 marzo 2001 n. 63. Con esso – ordinanza 25 luglio 1996,
n. 3141 –, la Corte ha rigettato la questione di costituzionalità dell’art. 273
* Testo, corredato delle note con i riferimenti giurisprudenziali, della relazione tenuta nell’Aula magna del Palazzo di
giustizia di Milano il 2 ottobre 2006, su iniziativa dell’“Ufficio referenti per la formazione decentrata dei magistrati
del distretto di Milano” del C.S.M.
1 In Giur. cost., 1996, 2599.
1
c.p.p., nella parte in cui non richiedeva, ai fini dell’adozione di una misura
cautelare – sia in fase d’indagini, sia in fase di giudizio –, la presenza di
«riscontri esterni individualizzanti» alla chiamata in correità, lasciando campo
a dichiarazioni, di per sé insufficienti a fondare la prova in dibattimento.
Applicata la distinzione dei patrimoni di regole tra le fasi, la Consulta ha,
comunque, sottolineato che le condizioni per l’adozione delle misure non si
sottraggono alla necessità che sussista una «qualificata probabilità di
colpevolezza», e che, ad ogni buon conto, presidiano il diritto di libertà, sia
l’obbligo di «motivazione del provvedimento» ex art. 292, comma 1, c.p.p.,
sia gli «strumenti di gravame» esperibili.
Il secondo intervento è avvenuto, successivamente alla l. 63/2001, a
mezzo dell’ordinanza 25 luglio 2002, n. 4052, che ha rigettato l’eccezione di
costituzionalità dell’art. 273 c.p.p., laddove impone «la ricerca di un
“riscontro esterno individualizzante” delle dichiarazioni accusatorie rese da
persona indagata (o imputata) in un procedimento connesso ovvero per un
reato e collegato», anche qualora «risulti che il dichiarante è stato sottoposto a
minaccia, affinché non renda dichiarazioni o dichiari il falso nel corso di una
successiva audizione». La Corte, confermando l’autonomia degli steps
processuali, ha escluso il «“meccanismo di recupero” di cui all’art. 500,
comma 4 c.p.p.», in fase cautelare. Ha argomentato che quest’ultima norma è
tesa a rimuovere «lo sbarramento all’utilizzabilità dibattimentale di
determinate dichiarazioni rese fuori del contraddittorio delle parti», non
incidendo sulla sussistenza dei dicta, che è invece necessariamente da
corroborarsi: e, nell’ambito preliminare, – ha aggiunto – il giudice potrà
all’uopo utilizzare, come riscontro, gli elementi probatori unilateralmente
raccolti dal p.m.
2.2.La giurisprudenza di Strasburgo pone alcuni qualificanti paletti, che
segnalano, non solo l’autonomia, rispetto al momento della cognizione, della
propedeutica restrizione della libertà, ma anche l’attenzione alla verifica
permanente della sussistenza degli estremi cautelari. Ciò, partendo dalla sua
tradizionale connotazione di legalità: le “condizioni generali” di applicabilità
della misura interinale debbono essere «chiaramente definite», in modo da
permettere «ad ogni cittadino di conoscere le conseguenze derivanti da un suo
determinato comportamento»3.
Circa la legittimità della privazione cautelare della libertà, essa può darsi
quando sussiste «un “ ragionevole sospetto” della commissione di un reato,
basato su fatti ed informazioni obiettive»4. Nelle indagini, il quantum
probatorio «non è necessariamente quello richiesto per una pronuncia di
condanna», ma i «fatti o informazioni» debbono essere tali da convincere «un
osservatore imparziale che la persona interessata possa aver commesso il
fatto»5. Inoltre, si è specificato che l’art. 5, par. 1, lett. c), CEDU non
presuppone che, per la privazione della libertà personale, debbano essere state
2 In Giur. cost., 2002, 2932.
3 Corte eur., 9 gennaio 2001, caso Kawaka c. Polonia, in Legisl. pen., 2001, 1083.
4 Corte eur., 19 ottobre 2000, caso Wloch c. Polonia, in Legisl. pen., 2001, 540.
5 Corte eur., 22 ottobre 1997, caso Erdagöz c. Turchia, in Riv. int. dir. uomo, 1998, 274.
2
raccolte «prove sufficienti per formulare un’accusa»6; tuttavia, se pure la
sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza legittima la restrizione cautelare,
non è sufficiente a mantenerla nel trascorrere del tempo, occorrendo
l’aggiunta di «ulteriori ragioni» che «si rivelino “pertinenti” e “sufficienti”»,
tali da giustificare la legittimità del protrarsi delle misure7.
3) Nell’ambito del merito.
a) L’indizio.
Per avere coscienza dei fattori in gioco, occorre, invero, partire dalle
direttrici ricavabili dal libro III del codice, la cui elaborazione offre ragione,
in primo luogo, dello spessore del dato indiziario.
Nell’ambito del principio del “libero convincimento” del giudice,
all’interno dei limiti legali alla “libera valutazione” delle prove, viene reputato
indizio, ai sensi dell’art. 192, comma 2, c.p.p., il fatto certo, dal quale, per
inferenza logica, basata su «regole di comune esperienza», si perviene «alla
dimostrazione del fatto incerto da provare, secondo lo schema del sillogismo
giudiziario»8.
E’
così
posta
la
differenza,
tra
prova
diretta/rappresentativa/storica (che conduce senza soluzione di continuità al
fatto incerto, scevra dalla necessità di passaggi raziocinati), e prova
indiretta/critica/logica (dove l’enunciato iniziale e quello finale sono
condizionati dal collegamento ragionato, in forza di una massima di
esperienza, costituente la «premessa maggiore »9). Minoritaria è la concezione
di indizio quale probatio minor, non «vera e propria prova», ma capace solo
di indurre giudizi di probabilità e verosimiglianza10.
Tre sono le caratteristiche di legittimità, perché gli indizi possano avere
valore probatorio. La prima è la “gravità”, che si concreta in un elemento
«consistent[e], resistent[e] alle obiezioni, e, quindi, attendibil[e],
convincent[e]»11; la seconda è la “precisione”, vale a dire la mancanza di
genericità, l’insuscettibilità di diversa interpretazione, altrettanto o più
verosimile, l’inequivocità12; la terza è la “concordanza”, cioè la resa
valutativa, non discendente da elementi singoli, ma dal loro collegamento
simultaneo, risultando ciascuno compatibile con la medesima ipotesi
ricostruttiva del fatto13. Il tutto, con un’accortezza logico-cronologica: la
valutazione va compiuta in maniera analitica, elemento per elemento, e, solo
successivamente, nel quadro «globale e unitario» oggetto di considerazione.14
6 Corte eur., 6 aprile 2000, caso Labita c. Italia, in Riv. int. dir. uomo, 2000, 607. Cfr. anche i riferimenti di M.
PISANI, sub art. 5, in Commentario alla Convenzione europea per la tutela dei diritti dell’uomo e delle libertà
fondamentali, a cura di Bartole-Conforti-Raimondi, Padova, 2001, 115 ss.
7 Corte eur., 26 settembre 2002, caso Grisez c. Belgio, in Legisl. pen., 2003, 96; così già Corte eur., 27 agosto 1992,
caso Tomasi c. Francia, in Riv. int. dir. uomo, 1992, 1032.
8 Cass. sez. I, 21 dicembre 1999, Widman, in Riv. it. dir. e proc. pen., 2001, 1036.
9 Cass. sez. I, 30 gennaio1991, Vassallo, in Giust. pen., 1991, III, 319.
10 Così Cass. sez. I, 13 marzo 1997, Mandalà, in Cass. pen., 1998, 2424, riferendo l’art. 192, comma 2, c.p.p. a
dichiarazione accusatoria, acquisita mediante testimonianza indiretta.
11 Cass. sez. I, 30 gennaio1991, Bizzantino, in CED Cass., 187113.
12 «Il fatto deve essere indiscutibile» per Cass. sez. IV, 26 giugno1992, Di Iorgi, in Cass. pen., 1994, 368; gravità e
precisione debbono coesistere, a detta di Cass. sez. IV, 29 marzo 1996, Capozzi e a., in CED Cass., 204842.
13 «Convergenza verso il medesimo risultato» la definisce Cass. sez. I, 1 luglio 2002, Rapotez, in Guida dir., 2002,
46, 72.
14 Cass. sez. I, 1 luglio 2002, Rapotez, cit.
3
Si ritiene che anche un unico indizio possa essere posto a fondamento
del convincimento del giudice15, quando però esso sia particolarmente
“pregnante”, dunque «inidone[o] a prestarsi a interpretazione diversa
(alternativa) da quella della prova del fatto ignoto»16.
Esemplarmente, vanno rimarcati alcuni casi.
Possono richiamarsi ipotesi generali, quali l’“alibi falso”, che – a
differenza dell’“alibi fallito”, «del tutto agnostico sul piano probatorio» –,
importa valenza indiziaria, «purché sia considerato nella sua intrinseca
strutturazione in rapporto alla situazione processuale concreta e sia valutato in
correlazione con gli altri elementi indiziari acquisiti»17. Nella medesima
dimensione, se pure la «causale generica, consistente nell’attribuzione a
taluno dell’interesse» a commettere il reato, non integra indizio, tale efficacia
può essere riconosciuta al «movente», quale «ragione storica del delitto»18.
Per contemplare ipotesi particolari, si è ritenuto che la missiva,
occasionalmente intercettata dall’autorità giudiziaria, con cui il coautore
contesti al concorrente la responsabilità principale del fatto, non costituisce
chiamata di correo (perché non effettuata nel processo, né diretta al giudice),
ma solo dichiarazione di scienza, acquisibile ai sensi dell’art. 237 c.p.p. e
integrante, appunto, un indizio19. Similare fattispecie indiziaria è rinvenibile
nel caso di accuse captate «da persone che conversino tra loro»20. Pure
l’identificazione della voce dell’imputato, «attraverso le parole che lo stesso
pronunciò al momento del fatto», effettuata dalla vittima, in sede testimoniale,
ha valore indiziario21. Possono essere utilizzate quali indizi le risultanze del
guanto di paraffina22 e «gli accertamenti dattiloscopici eseguiti dalla polizia
giudiziaria»23. In ambito di criminalità organizzata, l’avere «un ruolo
verticistico nell’associazione» concreta, «legittimamente», un «indizio
grave»24. Nel settore fallimentare, il non rendere ragione della mancanza di
cespiti importa «presunzione di comportamenti fraudolenti»25.
Come regola d’esclusione, è appena il caso di segnalare che,
ovviamente, non costituiscono indizi gli atteggiamenti non collaborativi,
come la latitanza 26e la contumacia27.
E’ bandita, comunque, la considerabilità di “indizi mediati”28.
Per favor rei, criteri meno rigorosi vigono il vaglio degli indizi “a
discarico”29.
15 Cass. sez. VI, 17 febbraio 2005, Maniscalco, in CED Cass., 230887, in tema di singolo episodio criminoso da cui
può desumersi la probabilità dell’esistenza di associazione a delinquere.
16 Cass. sez. VI, 13 dicembre 1991, Grillo, in Rep. Foro it., 1992, 2952; contra, Cass. sez. I, 8 marzo 2000, Di
Tella, in Arch. nuova proc. pen., 2000, 721, per cui la prova indiziaria «deve essere costituita da più indizi e non da
uno solo di essi».
17 Cass. sez. un., 4 febbraio 1992, Ballan e a., in Cass. pen., 1992, 2662.
18 Cass. sez. fer., 24 agosto 1995, Donno e a., in Giust. pen., 1996, III, 266.
19 Cass. sez. I, 15 novembre 1993, Ghiani, in Cass. pen., 1995, 1317.
20 Cass. sez. VI, 11 luglio 2005, Pischetola, in Guida dir., 2005, 45, 59.
21 Cass. sez. I, 21 ottobre 1991, Cosseddu, in CED Cass., 189317; contra, Trib. Torino, 26.9.1990, Carbone, in Riv.
pen., 1991, 506, che rimarca la «possibilità di errore … che si ricollega alla prova fonica».
22 Cass. sez. I, 9 luglio 1990, Morra, in CED Cass. 184997, in assenza di ragioni tali da ricondurre il delitto a diversa
origine.
23 Cass. sez. fer., 27 luglio 1991, Romano, in Giur. it., 1993, II, 622.
24 Cass. sez. VI, 25 settembre 1995, in Giust. pen., 1996, III, 426; cautela è però richiesta da Cass. sez. I, 23 marzo
1999, Brigati e a., in Guida dir., 1999, 36, 89.
25 Cass. sez. V, 10 febbraio 1998, Spataro, in Cass. pen., 2000, 3448.
26 Cass. sez. II, 27 aprile 1995, Pisano e a., in Cass. pen., 1996, 1565.
27 Cass. sez. V, 22 dicembre 1998, Sica, in Cass. pen., 2000, 725.
28 Cass. sez. fer., 3 settembre 1991, Tartaglia, in Giur. it., 1992, II, 270.
4
Ai sensi dell’art. 606, comma 1, lett. e), c.p.p., si ritiene che il sindacato
di legittimità concerna non tanto la valutazione dei requisiti degli indizi, ma
solo il «controllo logico e giuridico della struttura della motivazione»,
secondo la regola che impone di verificare, prima, «il grado di inferenza»
probatoria dei singoli indizi, e, poi, la loro «confluenza in una medesima
direzione dimostrativa»30.
b) La chiamata di correo.
Il libro III del codice ha dato modo alla giurisprudenza di costruire una
dettagliata geografia del fenomeno della chiamata in correità. Essa è
contemplata dall’art. 192, comma 3, c.p.p., per il coimputato nel medesimo
reato o l’imputato in un procedimento connesso ex art. 12 c.p.p., nonché
nell’art. 192, comma 4, c.p.p., per l’imputato di un reato collegato a quello per
cui si procede, nel caso di cui all’art. 371, comma 2, lett. b), c.p.p.
La chiamata ha «valore di prova e non di mero indizio»31. Altrove, la si
definisce quale tertium genus, con «natura di prova», ma «distinta dall’indizio
o dalla testimonianza»32. In altra sede, quando vi siano «dubbi sulla credibilità
personale del chiamante», la si ritiene invece «indizio», da assumere ai sensi
del comma 2 dell’art. 192 c.p.p., «anziché ai sensi del successivo comma 3»:
valutabile, dunque, con i criteri della prova indiretta33.
La chiamata sarà propria o impropria: non dovendo essere resa
«necessariamente in sede confessoria»34.
I passaggi obbligati della valutazione sono tradizionalmente riportati. Il
giudice «deve in primo luogo risolvere il problema della credibilità del
dichiarante»; poi, «verificare l’intrinseca consistenza e le caratteristiche delle
dichiarazioni»; infine, «esaminare i riscontri cosiddetti esterni»35.
Circa la credibilità intrinseca, essa non è compromessa dal fatto che il
loquens sia «seminfermo di mente»36; si deve tenere nel dovuto conto la
«personalità» del soggetto37, nei suoi rapporti di «inimicizia» ovvero di
«contrasto» con l’accusato38. Quanto ai collaboratori di giustizia che godono
di benefici processuali, il «generico interesse a fruire di benefici non intacca»
la loro credibilità, ma viene in rilievo solo l’«interesse specifico ad accusare il
chiamato in correità»39: una situazione, comunque, da vagliarsi con la
«maggior cautela»40.
La necessità dei riscontri esterni costituisce «una limitazione» legale
«della libertà di convincimento»41, comportante «una sorta di relativa
presunzione di inattendibilità»42. Tali riscontri estrinseci sono conferme
29 Cass. sez. I, 13 marzo 1992, Di Leonardo, in Rep. Foro it., 1992, 2591.
30 Cass., sez. I, 4 febbraio 2004, Moscatiello e a., in Guida dir., 2004, 2, 104.
31 Cass. sez. V, 15 giugno 2000, Madonia e a., in Guida dir., 2000, 35, 60.
32 Cass. sez. II, 26 ottobre 1989, Guzzardi, in Arch. nuova proc. pen., 1991, 128.
33 Cass. sez. V, 18 gennaio 2000, Orlando, in Guida dir., 2000, 21, 71.
34 Cass. sez. I, 30 aprile 1990, Lucchese, in Arch. nuova proc. pen., 1991, 128.
35 Cass. sez. I, 5 novembre 1998, Alletto e a., in Guida dir., 1999, 2, 107.
36 Cass. sez. I, 27 febbraio 1998, Pollaro, in Riv. pen., 1998, 824.
37 Cass. sez. VI, 17 febbraio 1996, Cariboni e a., in Giust. pen., 1997, III, 383.
38 Cass. sez. fer., 25 agosto 1994, Prudentino, in Cass. pen., 1995, 1568.
39 Cass. sez. I, 12 marzo 1998, Di Martino, in Riv. pen., 1998, 824.
40 Cass. sez. VI, 7 maggio 1997, Barba, in Cass. pen., 1999, 629.
41 Cass. sez. I, 5 novembre 1998, Aletto e a., in Guida dir., 1999, 2, 107.
42 Cass. sez. VI, 1 febbraio 1994, Greganti, in Cass. pen., 1995, 999.
5
ectopiche di qualsiasi tipo e natura43: «elementi di prova sia rappresentativa
che logica»44, ovvero, in «mutual corroboration», altre dichiarazioni di
coimputati, oppure imputati in diversi procedimenti connessi o collegati45.
Ciò, evitando però la “circolarità” – per cui la chiamata, «tautologica e
autoreferente», finisce per convalidare se stessa, riciclando alcuni suoi
requisiti46 –, e, a maggior ragione, guardandosi da «deduzioni logiche o,
peggio, da congetture»47 – precludendo l’ingresso di elementi insostenibili,
come, ex art. 203 c.p.p., le dichiarazioni «di confidente rimasto anonimo»48 –.
Così, non hanno trovato riconoscimento come riscontri i «legami di amicizia,
di costituzione delinquenziale e interesse»49, mentre sono stati ritenuti
adeguati, sia i «rapporti di frequentazione» personale con altri indagati nel
medesimo reato50, sia le relative «frequentazioni telefoniche»51, sia il
«comportamento del chiamato, ancorché successivo al fatto»52. Si badi che le
dichiarazioni de quibus sono considerate suscettibili, addirittura, di
«valutazione frazionata», attribuendo efficacia probatoria a tutte e solo quelle
che risultino suffragate da idonei elementi di «riscontro oggettivo esterno»53.
La ritrattazione non toglie valore alle prime accuse, ma queste debbono
«essere fatte oggetto di più penetrante e attenta valutazione»54.
E’ pure rinvenibile l’operatività di chiamata de relato, «frutto di
conoscenza indiretta»55: che esige, però, «un rigoroso controllo
dell’attendibilità intrinseca ed estrinseca»56.
Il «contenuto di una intercettazione, anche quando si risolva in una
precisa accusa in danno di una terza persona …. non è in alcun senso
equiparabile alla chiamata in correità» e quindi «non va soggetto ai canoni di
cui all’art. 192 comma 3 c.p.p.»57.
La giurisprudenza maggiormente matura ha ritenuto di esigere riscontri
estrinseci di carattere rigorosamente «individualizzante», concernenti cioè
«direttamente la persona dell’incolpato, in relazione a tutti gli specifici reati a
lui addebitati»58.
La violazione dei criteri legali, peraltro, non integra, nella prospettiva
del giudizio di legittimità, la violazione di un diritto probatorio – art. 606,
comma 1, lett. c), c.p.p. –, ma può solo tradursi in un vizio di motivazione, nei
casi di cui all’art. 606, comma 1, lett. e), c.p.p. 59
4) La sfera di operatività dell’art. 273 c.p.p.
43 Cass. sez. un., 3 febbraio 1990, Belli, in Giur. it., 1990, II, 145.
44 Cass. sez. I, 29 novembre 2000, Ganci e a., in Guida dir., 2001, 19, 88.
45 Cass. sez. I, 2 ottobre 2003, Graziano, in Guida dir., 2004, 12, 78.
46 Cass. sez. II, 16 dicembre 2002, Bellofiore e a., in Guida dir., 2003, 23, 79.
47 Cass. sez. VI, 24 luglio1990, Contorno e a., in Giur. it., 1992, II, 104.
48 Cass. sez. V, 24 ottobre 2005, Ponte e a., in CED Cass., 233068.
49 Cass. sez. VI, 16 ottobre 1990, Andraous, in Riv. pen., 1991, 955.
50 Cass. sez. VI, 17 novembre 998, Fontanella, in Cass. pen., 2000, 983.
51 Cass. sez. IV, 29 febbraio 2000, Corigliano e a., in Guida dir., 2000, 23, 79.
52 Cass. sez. VI, 26 marzo 1992, Pellegrini e a., in Arch. nuova proc. pen., 1993, 170.
53 Cass. sez. IV, 10 dicembre 2004, Alfieri e a., in Guida dir., 2005, 9, 100.
54 Cass. sez. I, 23 novembre 1991, Giaselli, in Riv. pen., 1992, 604.
55 Cass. sez. I, 10 maggio 1993, Algranati, in Cass. pen., 1995, 2634.
56 Cass. sez. IV, 15 marzo 1996, Imparato, in Riv. pen., 1996, 1277.
57 Cass. sez. V, 19 gennaio 2001, Primerano L. e a., in CED Cass., 218392.
58 Cass. sez. I, 13 giugno 2001, Chiofalo e a., in Arch. nuova proc. pen., 2002, 235.
59 Cass. sez. VI, 14 ottobre 1997, Arena N., in CED Cass., 211578.
6
L’apporto giurisprudenziale ha chiaramente segnato i confini di
applicabilità della “gravità indiziaria” cautelare.
Le condizioni generali di applicabilità delle misure cautelari valgono per
tutte le cautele personali, comprese quelle interdittive60.
L’art. 273 c.p.p. rileva anche in vista della riparazione ai sensi dell’art.
314 c.p.p., nel caso di «accertata mancanza – originaria o sopravvenuta – dei
presupposti»61.
Inoltre, giova osservare che la nozione di “gravi indizi” di cui all’art. 45
d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231, è stata come ritenuta mutuabile «dal sistema
processuale», e quindi dalla disciplina dell’art. 273 c.p.p.62.
Per quanto attiene all’applicabilità della riforma della l. 63/2001, le
Sezioni unite63 hanno statuito che «lo ius superveniens» trova «immediata
operatività anche nella fase delle indagini preliminari e nei procedimenti de
libertate» – cosicché «un interrogatorio, assunto ai sensi dell’art. 64 [c.p.p.]
nella formulazione anteriore» alla novella, «è inutilizzabile sia, ovviamente,
nel successivo dibattimento, sia nel corso delle indagini preliminari, e, in
particolare, nell’ambito delle decisioni de libertate»: ne discende che solo
l’avvenuta rinnovazione rende utilizzabile tale atto –.
I “gravi indizi” non possono invece venire estesi alle misure di carattere
reale, che sono suscettibili di essere adottate, indipendentemente da «ogni
valutazione sulla sussistenza degli indizi di colpevolezza e sulla gravità degli
stessi»64.
Quanto alla disciplina dell’estradizione, l’art. 714, comma 2, c.p.p. –
analogamente all’art. 736, comma 2, c.p.p., circa il condannato che si trovi nel
territorio dello Stato – contiene una deroga espressa all’applicabilità dell’art.
273 c.p.p.65.
In ordine al procedimento di prevenzione, potendo esso essere fondato
su «qualsiasi elemento indiziario», si è ritenuto svincolato dai criteri della
“gravità” de quibus66. Così pure avviene per la convalida del provvedimento
con cui il questore imponga, ex art. 6, comma 2, l. 13 dicembre 1989, n. 401,
l’obbligo di presentazione in un ufficio o comando di polizia, unitamente al
divieto di accesso ai luoghi in cui si svolgono competizioni agonistiche67.
Infine, si è ritenuto, argomentando ex art. 9, comma 5, l. 22 aprile 2005,
n. 69, che, nel caso di “mandato di arresto europeo”, «non competa
all’autorità giudiziaria la valutazione della gravità degli indizi su cui si fonda
il provvedimento cautelare straniero»68.
5) Nell’ambito cautelare.
a) L’indizio.
60 Cass. sez. I, 3 novembre 1994, Cascio, in CED. Cass., 199737.
61 Cass. sez. VI, 27 maggio 2005, Freudiani, in Arch. nuova proc. pen., 2005, 689.
62 Trib. Milano, ord. 20 settembre 2004, X, in Foro it., 2005, II, 528.
63 Sentenza 24 settembre 2003, Zalagaitis, in Dir. pen. proc., 2004, 427.
64 Cass. sez. un., 25 marzo 1993, Gifuni, in Cass. pen., 1993, 1969.
65 Cass. sez. I, 4 giugno 1992, Lin Fa Shen, in Foro it., 1993, II, 485.
66 Cass. sez. I, 28 aprile 1995, Lupo, in Cass. pen., 1996, 1603.
67 Cass. sez. I, 25 marzo 1998, Chellini, in Cass. pen., 999, 2347.
68 Cass. sez. fer., 13 settembre 2005, H. e a., in Dir. pen. proc., 2006, 77.
7
La matrice giurisprudenziale ha provveduto, da una parte, ad individuare
lo spessore indiziario cautelare, e, dall’altra, a modularne il rapporto con l’art.
192 c.p.p.
Concettualmente, nell’art. 273 c.p.p., gli «indizi» non sono «le prove
cosiddette logiche o indirette», ma, più ampiamente, «gli elementi probatori
legittimanti una misura cautelare personale», comprendendo «le prove
cosiddette dirette, le quali, al pari di quelle indirette, debbono essere tali da far
apparire probabile la responsabilità dell’indagato»69.
Trattasi di elementi definibili “prova in formazione”, in quanto non
ancora sottoposta al vaglio del contraddittorio dibattimentale: ciò, per «la
diversa natura del giudizio» (di «probabilità» e non di «certezza»), che è
richiesta ai fini dell’applicazione di una misura cautelare70. Detti elementi,
«tuttavia, consentono, per la loro consistenza, di prevedere che, attraverso il
prosieguo delle indagini, saranno idonei a dimostrare … la responsabilità,
fondando nel frattempo una qualificata probabilità di colpevolezza»71. In altre
parole, non è dunque richiesto, posto anche il periodo di «fluidità
dell’imputazione», il grado di «certezza della colpevolezza», ineludibile per la
sentenza di condanna, ma «un consistente grado di probabilità»
dell’attribuibilità del reato all’indagato72, equiparabile ad una prognosi nel
merito, corrispondente al requisito del «fumus boni iuris civilistico»73.
Dopo la riforma del 2001, le Sezioni unite74 hanno accentuato «l’obbligo
della motivazione e la pregnanza delle valutazioni circa la forte valenza
indiziante degli elementi a carico dell’accusato», esigendo «situazioni
indiziarie obiettivamente consolidate ed idonee a sorreggere il giudizio
prognostico di responsabilità a carico» del soggetto, con «un approfondito ed
incisivo apprezzamento probabilistico di segno positivo in ordine alla
colpevolezza, ancorché condotto allo stato degli atti e basato non su prove, ma
su indizi». Ciò, per l’appunto, senza «raggiungere quel grado di certezza della
prova sulla responsabilità, proprio del processo cognitivo», e limitando la
“gravità” del quadro indiziario alla «valutazione meno rigorosa della
univocità e convergenza degli indizi utilizzabili come prova del processo
cognitivo»75.
Si tratta, in definitiva, di «prova allo stato degli atti»76, discendente dalla
scrematura, operante anche nelle «procedure incidentali cautelari», di quanto
cade sotto la scure dell’«inutilizzabilità cosiddetta “patologica”, inerente cioè
gli atti probatori assunti contra legem»77.
Per quanto attiene al rapporto con l’art. 192, comma 2, c.p.p., esso non è
ritenuto applicabile alla valutazione degli indizi “cautelari”78. Così, si rinviene
statuito che i criteri di tale norma sono sostituiti ed assorbiti in quello della
“gravità”, destinato ad operare in via esclusiva, senza richiedere «anche
l’univocità e la convergenza» «dei dati indizianti, bensì – e soltanto – la
69 Cass. sez. I, 21 maggio 1990, Bencini, in Riv. pen., 1991, 429.
70 Cass. sez. II, 10 gennaio 2003, Sirani, in Cass. pen., 2004, 1317.
71 Cass. sez. II, 19 gennaio 2005, Paesano, in Guida dir. - Dossier, 2005, 2, 69.
72 Cass. sez. VI, 7 ottobre 2004, X, in CED Cass., 230756.
73 Cass. sez. VI, 28 aprile 1994, Mazzei, in Arch. nuova proc. pen., 1995, 502.
74 Sentenza 30 ottobre 2002, Vottari, in Guida dir., 2003, 5, 98.
75 Cass. sez. II, 26 giugno 2002, Berritta, in Guida dir., 2003, 1, 97.
76 Cass. sez. I, 4 maggio 2005, Lo Cricchio, in CED Cass., 232601.
77 Cass. sez. un., 21 giugno 2000, Tammaro, in Cass. pen., 2000, 3259.
78 Cass. sez. IV, 28 ottobre 2005, X, in CED Cass., 232627.
8
gravità dell’indizio»: dunque, “precisione” e “concordanza” non valgono per
la verifica degli elementi posti a fondamento di una decisione meramente
interinale79. Tale risoluzione viene motivata dalla preoccupazione che,
altrimenti, verrebbe meno ogni differenza fra il regime della prova e quello
disciplinato per l’adozione delle misure cautelari80. E il concetto di “gravità”
si distingue, dal punto di vista quantitativo e qualitativo, da quello di
“sufficienza”, poiché «postula l’obiettiva precisione dei singoli elementi
indizianti», che, «nel loro complesso» e «per la loro convergenza», debbono
condurre ad un giudizio di «alta probabilità dell’attribuibilità del reato
all’indagato», così da «resistere ad interpretazioni alternative»81. Ciò significa
che elementi, di per sé inidonei o insufficienti a rappresentare i “gravi indizi”,
potrebbero, invece, se correlati ad altri, nell’«intero quadro», raggiungere tale
soglia di legittimità82. Deve essere una valutazione oltre ogni dubbio:
pertanto, è necessaria la specificazione del «contenuto delle fonti probatorie»,
non essendo «sufficiente il mero riferimento» ad esse, proprio perché deve
essere verificata la loro «forza probante»83.
A distanza dalla lettera dell’art. 192 c.p.p. – e dell’art. 273 c.p.p. –, si
ritiene, infine, che «l’indizio a carico» possa «anche essere unico», dato che
l’utilizzo del plurale avrebbe «solo scopo indeterminativo», mentre la gravità
dovrebbe considerarsi qualora «possa desumersi un consistente fumus di
colpevolezza, pur in presenza di possibili spiegazioni alternative dei fatti,
destinate a essere verificate in prosieguo»84.
b) La chiamata di correo.
Nell’epifenomeno della chiamata in correità, l’articolazione
giurisprudenziale si è spesa nella ricerca, all’oggi invero incompiuta, di una
caratura autorevole e autentica di tale fonte probatoria, nell’ambito cautelare.
Prima della riforma del 2001, le Sezioni unite85 contennero
all’accertamento sul merito l’operatività dei criteri valutativi di cui all’art. 192
c.p.p., specificando, comunque, che, affinché la chiamata potesse «assurgere a
grave indizio di colpevolezza ai sensi dell’art. 273» c.p.p., era però
imprescindibile che fosse «corredata da riscontri esterni, non necessariamente
riferiti in modo specifico alla posizione soggettiva del chiamato … o quanto
meno da un principio di riscontro di tale natura da confortarne la portata
accusatoria». Pur non essendo necessaria l’esistenza di riscontri specifici ex
art. 192, comma 3, c.p.p., era comunque indispensabile l’esistenza di
«elementi esterni di riscontro», che, «per numero, precisione, e coerenza»,
fossero idonei, non solo «a confermare le modalità obiettive del fatto
descritto»86, ma anche «il collegamento fra l’accusato e il fatto di cui al
provvedimento»87. Così, si riteneva che il giudice dovesse accertare
l’intrinseco e l’estrinseco, ma, a differenza della fase di cognizione, fosse
79 Cass. sez. I, 5 luglio 1990, De Rosa, in Cass. pen., 1991, II, 504.
80 Cass. sez. III, 6 settembre 1994, Riggio, in CED Cass., 198806.
81 Cass. sez. III , 3 dicembre 2003, Scotti, in Guida dir., 2004, 15, 92.
82 Cass. sez. I, 13 aprile 1992, Farinella, in Riv. pen., 1993, 231.
83 Cass. sez. II, 2 giugno 1992, Marra, in Riv. pen., 1993, 507.
84 Cass. sez. III, 11 giugno 2003, Catapano, in Guida dir., 2003, 44, 80.
85 Sentenza 21 aprile 1995, Costantino, in Giust. pen., 1996, III, 108.
86 Cass. sez. I, 19 dicembre 1996, Cipolletta e a., in Arch. Nuova proc. pen., 1997, 509.
87 Cass. sez. VI, 31 gennaio 1997, Bellocco, in Arch. nuova proc. pen., 1997, 812.
9
esclusa l’esigenza di conferma «individualizzante», sotto il profilo oggettivo e
soggettivo88, «in caso di elevata attendibilità intrinseca della chiamata»89. Il
riscontro poteva consistere anche nella «dichiarazione accusatoria resa da un
altro coindagato, a condizione che le convergenti dichiarazioni accusatorie»
fossero «realmente autonome», con coincidenza «non fittizia»90, e sempre che
le circostanze riferite non fossero «estremamente generiche»91: ma
costantemente in una «ricerca dei riscontri esterni … particolarmente
rigorosa»92. Si specificava pure che l’attendibilità intrinseca non era data dal
solo fatto che le dichiarazioni del chiamante e i relativi riscontri fossero stati
alla base di «altre ordinanze» cautelari, «confermate agli esiti di
procedimenti» di controllo, qualora «la valutazione» avesse contemplato «fatti
diversi, non potendo l’attendibilità in ordine a determinati fatti
necessariamente estendersi ad altri»93.
La l. 63/2001 ha sgombrato il campo da ogni remora, assecondando la
giurisprudenza più esigente, nello stabilire che «si applicano le disposizioni
[dell’art.] 192, commi 3 e 4» (art. 273, comma 1-bis, c.p.p.): aprendo in tal
modo la strada alla metodologia assodata nella fase merito (verifica della
«credibilità del dichiarante», poi dell’«intrinseca consistenza e delle
caratteristiche delle sue dichiarazioni», e, infine, «dei riscontri cosiddetti
esterni»94).
Il tema rimane però all’oggi aperto circa la natura “individualizzante”
dei riscontri, cioè del loro riferirsi direttamente «alla persona dell’accusato, in
specifica relazione al fatto che le viene attribuito»95. In posizione opposta, si è
ritenuto di dover escludere la portata necessariamente individualizzante degli
«altri elementi di prova», in forza del solito timore che, altrimenti, verrebbe
meno la sostanziale differenza tra “prova” richiesta ai fini del giudizio di
responsabilità e “indizio grave” richiesto solo ai fini cautelari96. Una terza,
anodina, via è stata allora indicata, forgiando la categoria dei riscontri
“parzialmente individualizzanti”: per cui il livello di misurazione nello
specifico, «parziale» o «tendenziale», non deve raggiungere quello richiesto
nel merito97.
Prospettando una linea foriera di non poche virtualità, la modifica
normativa del 2001 è stata qualificata quale superamento della «tradizionale
divaricazione tra le sommarie delibazioni di tipo indiziario, rilevanti in sede di
cautele, e il giudizio sul merito dell’accusa, riservato alla sede
dibattimentale»98.
c) Gli altri tre criteri di valutazione cautelare.
Oltre a quanto contemplato per la chiamata di correo, il riformatore del
2001 ha imposto, nel comma 1-bis dell’art. 273 c.p.p., una terna di ulteriori
88 Cass. sez. V, 22 ottobre 1997, Clemente, in Arch. nuova proc. pen., 1998, 281.
89 Cass. sez. I, 2 luglio 1997, Napoli, in Arch. nuova proc. pen., 1998, 280.
90 Cass. sez. I, 13 giugno 1997, D’Amato e a., in Arch. nuova proc. pen., 1998, 280.
91 Cass. sez. VI, 18 febbraio 1998, Camelia, in Arch. nuova proc. pen., 1998, 917.
92 Cass. sez. I, 30 aprile 1999, Turano, in Cass. pen., 2000, 1721.
93 Cass. sez. VI, 2 marzo 1999, Di Paolo, Cass. pen., 2000, 1722.
94 Criteri consacrati sin da Cass. sez. un., 21 ottobre 1992, Marino, in Giur. it., 1993, II, 785.
95 Cass. sez. VI, 3 dicembre 2004, p.m. in proc. Sapia, in Arch. nuova proc. pen., 2006, 335.
96 Cass. sez. V, 11 maggio 2004, Zini, in Arch. nuova proc. pen., 2005, 739.
97 Cass. sez. VI, 17 febbraio 2005, Raia, in CED Cass., 230923.
98 Cass. sez. un., 30 ottobre 2002, Vottari, cit.
10
criteri di valutazione, praticati in giurisprudenza non senza una certa libertà
interpretativa, che gode della fluidità della fase interinale in cui si pone.
In primo luogo, va richiamata l’inutilizzabilità della scienza degli
informatori ex art. 203 c.p.p.: un paletto, questo, ritenuto pacificamente
ineludibile99.
In secondo luogo, emerge il richiamo alla regola di esclusione portata
dal comma 7 dell’art. 195 c.p.p., che ha però lasciato spazio a riconoscere i
“gravi indizi” anche nelle «dichiarazioni di persone informate sui fatti, riferite
dalla polizia giudiziaria, per le quali opererebbe in dibattimento il divieto di
testimonianza de relato previsto dall’art. 195 comma 4»: si è ritenuto ciò,
argomentando dall’«alto grado di probabilità che quelle dichiarazioni
divengano prove in sede dibattimentale, mediante l’escussione, in qualità di
testimone, della persona che le ha rese»100.
In terzo luogo, viene in campo la previsione di cui all’art. 271, comma 1,
c.p.p., che impone la necessità dell’autorizzazione alle intercettazioni, nonché
il rispetto dei casi e dei precetti di cui agli artt. 267 e 268, commi 1 e 3, c.p.p.,
a pena di «inutilizzabilità dei risultati»101. Peraltro, si è sostenuto che possono
porsi a fondamento dell’ordinanza cautelare «intercettazioni telefoniche,
anche se contenute in “brogliacci”, ovvero se riportate in forma riassuntiva»,
grazie al fatto che esorbita, dalla previsione tassativa dell’art. 271, comma 1,
c.p.p., «la mancata trascrizione nella fase delle indagini preliminari»,
sanzionata invece per la mera fase dibattimentale dall’art. 268, comma 7,
c.p.p. Del pari, le captazioni contemplate nei verbali di polizia giudiziaria,
quali «riassunti», possono essere utilizzate in ambito cautelare, «anche
quando il loro contenuto sia esplicitato a mezzo di una traduzione simultanea
affidata ad un interprete non nominato dal giudice, il quale abbia agito come
semplice ausiliario del personale addetto all’ascolto»102. Si danno ipotesi di
intercettazione “a cornetta sollevata”, in cui gli interlocutori lasciano il
ricevitore staccato e consentono, in tal modo, che la loro conversazione sia
captata, valendosi del casuale ascolto: purché si sia in presenza di
intercettazioni ritualmente autorizzate103. Completa il quadro l’indirizzo
giurisprudenziale che non considera la mancata trasmissione dei decreti
autorizzativi delle intercettazioni telefoniche causa di inutilizzabilità e, quindi,
di inefficacia della misura cautelare: posto che gli atti da presentare al giudice,
ex art. 291 c.p.p., sono gli elementi su cui la richiesta si fonda, cioè i risultati
della prova e non gli atti concernenti i mezzi di ricerca di essa104.
6) I casi.
a) Elementi gravemente indizianti.
In vista del provvedimento cautelare, sono rinvenibili numerose
fattispecie di idoneità indiziaria, concretamente riscontrate, in una
99
Nell’argomentazione, Cass. sez. VI, 2 luglio 2001, Tramonte, in Arch. nuova proc. pen., 2002, 69.
100 Cass. sez. I, 28 gennaio 2003, Rizzitano, in Cass. pen., 2004, 559; rammentandosi che, anteriormente alla
riforma, si ritenevano, in genere, inutilizzabili le dichiarazioni de relato, solo quando venissero assunte «come
“prove”», ma non quando venissero addotte in sede cautelare: Cass. sez. IV, 28 febbraio 1997, Campaci, in Cass.
pen., 1998, 1167.
101 Cass. sez. I, 1 aprile 2003, Cozzolino e a., in Guida dir., 2003, 36, 93.
102 Cass. sez. VI, 28 marzo 2003, Federava, in Guida dir., 2003, 37, 68.
103 Cass. sez. V, 21 ottobre 2003, F., in Dir. pen. proc., 2004, 1377.
104 Cass. sez. I, 14 marzo 2003, Campora, in Cass. pen., 2004, 1316.
11
giurisprudenza non ingenerosa nella loro ammissione, forte della
incompletezza e inconcludenza delle casistiche che le “cautele” accettano.
Deve premettersi che gli elementi probatori de quibus sono raccolti
generalmente dal p.m. o dalla p.g., non al precipuo scopo di supportare le
richieste di provvedimenti interinali, ma nella più ampia prospettiva di
sostenere l’impianto accusatorio105.
Trovano qui campo le «prove assunte in incidente probatorio», e tra
queste le relazioni peritali, «anche prima che il perito sia stato sentito»106. Ma,
per i reati di spaccio, è stato ritenuto sufficiente il narcotest eseguito dalla
polizia giudiziaria, senza «una formale perizia sulla qualità della sostanza»107.
Quanto al profilo documentale, sono stati ritenuti adeguati «gli atti e i
documenti acquisiti dal p.m. ai sensi degli artt. 117 e 371 c.p.p. e provenienti
da indagini preliminari relative a differenti procedimenti penali», «non
valendo le regole di cui all’art. 238 c.p.p.» nel nostro ambito108.
Analogamente, legittimi sono gli «atti disposti e compiuti dall’autorità
straniera», argomentando dal fatto che gli artt. 238 c.p.p. e 78 n. att.,
«relativ[i] alla fase dibattimentale, non sanciscono l’assoluta
inutilizzabilità»109: ciò, sempreché siano stati rispettati i «diritti fondamentali
che l’ordinamento garantisce, o non siano stati violati specifici divieti di
legge»110. Così pure non si ritengono violati gli artt. 238, comma 2-bis, e 238bis c.p.p., nel basare la decisione cautelare su elementi indiziari «desunti
anche da sentenze non ancora irrevocabili»111.
Quanto agli atti orali, trovano spazio le dichiarazioni spontanee rese
dall’imputato contra se, «dopo la scadenza del termine di durata delle
indagini preliminari»: ciò, in forza del fatto che «il divieto di cui all’art. 407
comma terzo c.p.p. riguarda solo gli atti di indagine compiuti dal p.m.,
categoria dalla quale esorbitano le dichiarazioni spontanee», e rappresenta,
detto divieto, una «garanzia», alla quale il soggetto, ove si ponga in
condizione di loquens, rinuncia112. Parimenti si ritiene, pure quando non sia
stata trasmessa dal p.m. la «registrazione fonografica o audiovisiva» delle
dichiarazioni rese da un soggetto ristretto113. Così anche le dichiarazioni
spontanee assunte ai sensi dell’art. 350, comma 7, c.p.p., in assenza del
difensore, sono cautelarmente fruibili, posto che la sanzione
dell’inutilizzabilità rileva solo ai fini del giudizio114. Pure legittime, ai fini
cautelari, sono state riconosciute le dichiarazioni assunte dalla p.g. ai sensi
dell’art. 351 c.p.p.115, considerate da sole o con altri elementi, e, nello stesso
105 Cass. sez. I, 11 marzo 2003, Cerfeda e a., in Riv. pen., 2004, 464, secondo cui possono utilizzarsi anche
acquisizioni probatorie successive all’invio dell’avviso ex art. 415-bis c.p.p., poiché «tale comunicazione non
comporta limitazioni o decadenze rispetto al procedimento cautelare, che mantiene la sua autonomia».
106 Cass. sez. I, 8 giugno 1995, Boccuni, in Giust. pen., 1996, III, 378.
107 Cass. sez. VI, 30 settembre 2003, Troiani, in Arch. nuova proc. pen., 2005, 256.
108 Cass. sez. II, 4 novembre 1998, Cerqua, in Riv. pen., 2000, 412.
109 Cass. sez. I, 10 luglio 1997, Ibba e a., in Arch. nuova proc. pen., 1998, 280.
110 Cass. sez. I, 1 dicembre 2000, Rondinella e a., in Cass. pen., 2002, 295.
111 Cass. sez. I, 2 marzo 2001, Giannino, in Cass. pen., 2002, 695.
112 Cass. sez. I, 10 gennaio 2005, Burzotta, in Riv. pen., 2006, 239.
113 Cass. sez. I, 22 dicembre 2000, Tropea, in CED Cass., 218187.
114 Cass. sez. III, 15 maggio 1996, Bombara, in Cass. pen., 1998, 1413; Cass. sez. II, 28 gennaio 2004, Arena, in
Guida dir., 2004, 20, 88, specifica non potersi sostenere l’inutilizzabilità di tale patrimonio espositivo «per
l’impossibilità di un suo sviluppo processuale derivante dalla sua utilizzabilità ai soli fini delle contestazioni»,
trattandosi «pur sempre di una inutilizzabilità relativa tipica di qualsiasi prova dichiarativa assunta nel corso delle
indagini preliminari», non di una «inutilizzabilità genetica o patologica, tale da impedirne la riproduzione in
giudizio».
115 Cass. sez. III, 21 ottobre 2004, Lucciardello, in Guida dir. - Dossier, 2005, 2, 70.
12
modo, le dichiarazioni dell’unico testimone116; ugualmente, non debbono
considerarsi «intrinsecamente inutilizzabili» in sede cautelare le dichiarazioni
rese dalla persona offesa alla polizia giudiziaria, anche se documentate in
maniera irregolare, in quanto «non verbalizzate», ma solo «registrate e
annotate ai sensi degli articoli 115 e 357 comma 1 c.p.p.»117. Sono ritenute
legittimamente contemplabili le dichiarazioni della persona offesa o
danneggiata dal reato, «quando queste siano attendibili, indipendentemente
dalla sussistenza di riscontri esterni»118; trova spazio il portato informativo
raccolto dal p.m. nella fase investigativa, anche se reso «da persone indicate
nella richiesta di incidente probatorio», facendo discendere ciò dal fatto che il
divieto di cui all’art. 430-bis c.p.p. non opera in riferimento alle propalazioni
destinate ad incidere solo nella fase delle indagini preliminari119. Così, inoltre,
trovano campo le dichiarazioni di un soggetto che, successivamente, rifiuti di
«sottoporsi ad esame in sede di incidente probatorio», poiché la regola di cui
all’art. 526, comma 1-bis c.p.p., non trova applicazione «nella fase delle
indagini preliminari»120. Posto che l’inosservanza, da parte di persona
sottoposta a programma di protezione, delle prescrizioni di cui all’art. 13,
comma 14, d.l. 15 gennaio 1991, n. 8, convertito in l. 15 marzo 1991, n. 82,
importa «l’inutilizzabilità in dibattimento delle dichiarazioni rese al p.m. e
alla p.g.» in epoca successiva «alla commissione della violazione», essa non
impedisce «l’utilizzazione delle stesse dichiarazioni ai fini dell’emissione di
un provvedimento cautelare»121.
Quanto all’attività ricognitiva, è stata ritenuta «elemento di rilevante
valore indiziario» l’individuazione fotografica, in quanto «idonea a lasciar
desumere l’attribuzione del reato all’indagato»122, indipendentemente dalle
modalità e, quindi, dalla «formale ricognizione a norma dell’art. 231
c.p.p.»123. Parimenti, sono stati ritenuti da considerarsi i «fotogrammi ricavati
da una registrazione effettuata da tv a circuito chiuso»124. Trova, infine, il suo
spazio pure l’individuazione di persone effettuata dalla p.g. di propria
iniziativa, anche se non espressamente indicata nell’art. 348 c.p.p., dato che
l’elencazione di tale norma «deve considerarsi esemplificativa»125.
b) I limiti.
Può rilevarsi un novum, proprio a partire dalla individuazione di alcuni
sbarramenti valutativi, che sono emersi negli ultimi anni. Tali limiti alla
discrezionalità nel considerare i fondamenti cautelari traggono vita dalla
considerazione dei principi del sistema probatorio, nel suo complesso, e delle
invalidità “patologicamente” di maggiore rilievo, per il processo.
Sono state ritenute da escludersi le dichiarazioni accusatorie non
verbalizzate, raccolte dalla polizia giudiziaria e trasfuse in una nota
116 Cass. sez. I, 1 febbraio 1994, Mauriello, in CED Cass., 196862.
117 Cass. sez. III, 21 ottobre 2004, Lucciardello, cit.
118 Cass. sez. VI, 7 novembre 1997, Lupo, in Riv. pen., 1998, 917; ciò, purché la stessa non sia inficiata dal punto di
vista della sua attendibilità: Cass. sez. II, 28 novembre 2001, Campanaro, in Guida dir., 2004, 8, 81.
119 Cass. sez. VI, 6 novembre 2003, Zorzi, in CED Cass., 227893.
120 Cass. sez. II, 22 gennaio 2002, Valerio a., in Riv. pen., 22003, 174.
121 Cass. sez. I, 13 novembre 2002, Fiore, in Arch. nuova proc. pen., 2003, 389.
122 Cass. sez. V, 24 settembre 2002, Biffi, in Guida dir., 2003, 2, 79.
123 Cass. sez II, 23 novembre 2004, Beizac, in Guida dir., 2005, 2, 95.
124 Cass. sez. II, 14 maggio 1992, Bozzo e a., in Riv. pen., 1993, 507.
125 Cass. sez. II, 8 aprile 1997, Chirico, in Riv. pen., 1998, 99.
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informativa priva di sottoscrizione da parte del dichiarante, nella
considerazione che esse sono «acquisite in violazione dei divieti stabiliti dalla
legge e ricomprese nell’inutilizzabilità di cui all’art. 191 c.p.p.»126.
Neppure utilizzabili risultano «le dichiarazioni su fatti che concernono la
responsabilità di terzi», rese da indagati, il cui interrogatorio, ovvero le cui
dichiarazioni ai sensi dell’art. 350 c.p.p., siano stati assunti «senza
l’osservanza della garanzia di cui all’art. 64 comma 3 lett. c), c.p.p.»127.
Inoltre, non sono valutabili le prove acquisite «in un giudizio dichiarato
nullo»128.
Infine, deve rilevarsi che la regola dell’esclusione probatoria ex art. 16
quater, comma 9, d.l. 8/1991, convertito in l. 82/1991, trova applicazione non
solo ai fini del giudizio di merito, bensì anche «nell’ambito del procedimento
cautelare», di modo che le «c.d. dichiarazioni “tardive”» non possono
assurgere alla dignità di «gravi indizi di colpevolezza»129.
c) All’avvio della cognizione.
Un notevole revirement è agilmente coglibile in un settore peculiare,
quello dell’avvio della cognizione penale – ordinaria, immediata e
direttissima –, e del suo “peso” cautelare. Il passaggio, cui all’oggi si assiste,
va dalla presunta assorbenza, nell’esercizio dell’azione, dei presupposti ex art.
273 c.p.p., alla loro riemersione autonoma.
Per quanto attiene all’iniziativa cautelare successiva all’innesco del
giudizio, si riteneva autorevolmente che i decreti di rinvio a giudizio, di
giudizio immediato e di giudizio direttissimo precludessero una rivalutazione
dei “gravi indizi”, in assenza di nova. Ciò, perché, il primo «implica la
concreta prevedibilità di condanna dell’imputato, e cioè una situazione non
dissimile da quella “qualificata probabilità di colpevolezza”, che integra i
“gravi indizi” necessari per l’applicazione delle misure cautelari»; gli altri due
perché, «essendo fondati sull’evidenza della prova, sulla confessione o
sull’arresto in flagranza», contengono «un accertamento positivo sulla
“qualifica probatoria di colpevolezza”»130.
La Consulta ha, però, dichiarato l’illegittimità degli artt. 309 e 310
c.p.p., nella parte in cui non prevedono la possibilità di valutare la sussistenza
di gravi indizi di colpevolezza nell’ipotesi in cui sia stato emesso il decreto
che dispone il giudizio a norma dell’art. 429 c.p.p. (assumendo, invece, solo
la condanna come capace, in sé, di «assorbire l’apprezzamento dei gravi indizi
di colpevolezza», con conseguente preclusione al giudice della libertà a
valutare il quadro indiziario)131.
A tale virata hanno fatto eco le Sezioni unite132, secondo cui il giudice
del riesame può valutare la gravità indiziaria, anche dopo il rinvio a giudizio,
dato che non sussiste «una convergenza biunivoca della funzione e del
giudizio prognostico sottesi al decreto che dispone il giudizio, rispetto alla
funzione e alla prognosi pertinenti al diverso profilo della gravità indiziaria,
126 Cass. sez. VI, 1 aprile 2003, Casaburro, in Riv. pen., 2004, 578.
127 Cass. sez. III, 7 novembre 2001, Gullace, in CED Cass., 220604.
128 Cass. sez. I, 3 febbraio 2005, Grasso, in Riv. pen., 2006, 586.
129 Cass. sez. I, 15 ottobre 2003, Abruzzese, in Riv. pen., 2004, 670.
130 Cass. sez. un., 25 ottobre 1995, Liotta, in Dir. pen. proc., 1996, 35.
131 Corte cost., 15 marzo1996, n. 71, in Giur. cost., 1996, 669.
132 Sentenza 30 ottobre 2002, Vottari, cit.
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sembrando evidente … che la valutazione contenutistica degli indizi di
colpevolezza ex art. 273 abbia ben altra consistenza qualitativa e quantitativa
rispetto alla regula iuris propria del rinvio a giudizio».
Coltivando tale lettura, si è addivenuto a statuire che la citazione a
giudizio immediato, «siccome basata sulla valutazione operata dal solo
pubblico ministero in ordine alla evidenza della prova», non può pregiudicare
la «diversa ed autonoma valutazione che il giudice de libertate sia chiamato
ad operare circa la sussistenza o meno dei “gravi indizi di colpevolezza”»133.
In sintonia, viene osservato, in forza di giurisprudenza radicata, che
anche la preclusione alla valutazione della gravità dopo la condanna è
superata, nel caso vengano prospettati «nuovi e diversi elementi probatori»,
rispetto alle risultanze già vagliate134, e, comunque, nel caso in cui la
pronuncia di condanna «sia stata annullata, sia pure per sola incompetenza
territoriale»135.
7) Conclusione.
Facendo leva sulla più significativa maturazione che il giudice di
legittimità è venuto utilmente a impostare, possono cogliersi due linee, una
contenutistica, l’altra prospettica.
Contenutisticamente, il cuore dei “gravi indizi” cautelari è ben
individuato nella capacità degli elementi a «legittimare la probabilità di un
giudizio di colpevolezza, sia pure con gli arricchimenti e gli ulteriori
approfondimenti che potranno venire nell’ulteriore corso del processo»: ma
con la netta conseguenza che l’«assoluta insuscettibilità di utilizzazione
dibattimentale rende impossibile formulare una prognosi in base a tali
indizi»136.
Prospetticamente, interpretando l’art. 273 c.p.p., «alla luce dell’art. 3,
comma primo, e 27, comma secondo, Cost., che costituiscono il fondamento
del sistema cautelare», e muovendo dall’«osservanza delle regole di
esclusione e di valutazione probatoria anche in materia cautelare», si giunge
ad ottenere l’equiparazione, «nella sostanza, [de]l valore dei gravi indizi di
colpevolezza a quello della prova»137.
Questa seconda linea esige maggiore attenzione. Può dirsi,
peculiarmente dopo che il novellatore della l. 63/2001 ha formalmente
interpolato parametri legali di valutazione, che il moto pendolare della
giurisprudenza, all’oggi, fa emergere una progressiva, e sempre più marcata,
penetrazione dei principi fondamentali dettati dal libro III del codice, come
rilevanti linee-guida ai provvedimenti da adottare in fase cautelare, e, in
particolare, come regola di esclusione di quanto si trova comunque
improponibile in sede di cognizione.
Il legislatore è ancora tornato sulla opzione, se non proprio di
parificazione, quantomeno di sostanziale affinità e ubiquità dei criteri
probatori, fra la fase del merito e quella cautelare. Ciò è stato rimarcato con la
l. 20 febbraio 2006, n. 46, in cui si è introdotto il comma 1-bis nell’art. 405
133
Cass. sez. IV, 13 giugno 2003, Meliani, in Giust. pen., 2004, III, 295.
134 Cass. sez. I, 13 luglio 2004, Porcelli, in Riv. pen., 2005, 1254.
135 Cass. sez. IV, 6 maggio 1999, Barbaro, in Arch. nuova proc. pen., 1999, 358.
136 Cass. sez. VI, 18 gennaio 1993, Modaferri, in Giur. it., 1994, II, 847.
137 Cass. sez. I, 4 maggio 2005, Lo Cricchio, in CED. Cass., 232601.
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c.p.p., disponendosi una nuova ipotesi di archiviazione nel caso di pronuncia,
da parte della Corte di cassazione, circa l’insussistenza di gravi indizi ex art.
273 c.p.p., senza essere seguita da ulteriori sviluppi: stavolta, peraltro, con
una commistione, fra la fase propedeutica e quella definitoria, “rovesciata” –
criticabile, quantomeno nella sua improvvisata asistematicità –.
In definitiva, va rilevato che, grazie alla direzione che la giurisprudenza
ha cominciato a prendere, si apre un ulteriore canale di permeabilità nel
meccanismo procedimentale. Un meccanismo che, sì, comporta logiche
diverse per i suoi vari stadi, ma che esige il massimo rigore in vista di un
procedimento probatorio – non unico ma unitario, comunque alieno da
inferenze deboli –, in ordine al bene della libertà personale, che è, invero,
immanente ad ogni passaggio di interesse della nostra procedura.
Michele Bonetti
professore a contratto nell’Università di Brescia
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