IL CASO. it
Testi integrali e note
Tribunale di Brindisi, 9 agosto 2012. Estensore
Antonio Ivan Natali.
Azione di ripetizione d’indebito - saldo
“zero” – applicabilità - onere della prova
– banca - vicinanza alla fonte della pro­
va – applicabilità – proposizione della
domanda riconvenzionale della bancairrilevanza.
Nel giudizio di ripetizione d’indebito, anche se
la banca non abbia proposto domanda ricon­
venzionale, se non siano stati depositati gli
estratti conti fin dall’inizio del rapporto e il
saldo contabile risulti “negativo” per il cor­
rentista, deve assumersi, quale base del ricon­
teggio, un saldo di partenza pari a zero, in
quanto il principio dell'onere della prova di
cui all'articolo 2697 c.c., deve essere adegua­
tamente temperato avendo riguardo al prin­
cipio della vicinanza alla fonte della prova che
le Sezioni Unite, n. 13533, del 2001, hanno ele­
vato a criterio principe nella ripartizione del­
l’onere stesso.
Pubb. il 5 dicembre 2012
inter partes, elementi costitutivi dell’azione
devono considerarsi le dedotte nullità nonchè
la misura in cui le stesse hanno, eventualmen­
te, inciso sulle reciproche ragioni di dare e
avere, e, dunque, l’inesistenza in tutto o in
parte della pretesa creditoria.
Azione di accertamento negativo del de­
bito del correntista – onere della prova correntista – insussistenza – negativa
non sunt probanda - applicabilità.
Poiché, come ribadito dalle Sezioni Unite n.
13533 del 2001, negativa non sunt probanda la prova che non esista un credito della banca
o che lo stesso non abbia una determinata
consistenza quantitativa non può essere posta
carico dell’attore; per contro, esponendosi lo
stesso all’onere di una prova diabolica.
Azione di accertamento negativo del de­
bito del correntista – onere della prova
– banca – sussistenza.
IL CASO.it
Azione di ripetizione d’indebito – onere
– attore- allegazione dell’illegittimità di
pattuizioni e/o pratiche poste in essere
dalla banca - . sufficienza.
Nel giudizio di ripetizione d’indebito - i cui
presupposti sono l’esistenza di un pagamento
(versamento con funzione solutoria) oppure come spesso, accade nel rapporto tra cliente e
sistema bancario - la soggezione del correnti­
sta ad un addebito o ad una pluralità di adde­
biti, e, dall’altra, l’illiceità dei predetti esborsi
patrimoniali, dovendosi ritenere tali le dimi­
nuzioni patrimoniali non giustificate fin dal­
l’origine - l’attore può limitarsi a dedurre l’il­
legittimità di pattuizioni e/o pratiche poste in
essere dalla banca, e, cioè, che la condotta del­
la banca non trova giustificazione in alcuna
valida pattuizione contrattuale.
Azione di accertamento negativo del de­
bito del correntista – elementi costituti.
Quando l’azione esperita sia un’azione di ac­
certamento negativo del debito del correnti­
sta, fondata sulla illiceità degli addebiti ope­
rati dalla controparte in relazione al rapporto
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In conformità al principio dell’abituale scis­
sione fra allegazione del fatto e sua prova che
costituisce logico corollario dell’applicazione
del principio d’inveterata vigenza per cui ne­
gativa non sunt probanda, il “debitore” può li­
mitarsi ad allegare l’inesistenza del credito,
dovendo per contro la banca convenuta forni­
re la prova dell’esistenza della pretesa credi­
toria vantata ed, eventualmente, già azionata
nei riguardi del primo; criterio, rispondente
ad un principio di razionalità logica e valevo­
le per qualunque ipotesi in cui sia dedotta in
giudizio l’esistenza di un credito o di una posi­
zione giuridica attiva, anche di carattere rea­
le, e se ne imponga l’accertamento negativo.
C.M.S.- tasso – soglia- inclusione.
S’
La C.M.S. incide direttamente sul costo effetti­
vo del credito erogato e deve, pertanto, rien­
trare nel calcolo del TEG, da raffrontare con il
c.d. ”tasso soglia”, oltre il quale il tasso si con­
figura come usurario.
omissis
FATTO E DIRITTO
Con atto di citazione del 12.3.2004, notificato il
12.15.3.2012, la Ditta Individuale F. A., in per­
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sona del suo omonimo titolare e legale rappre­
sentante Sig. F. A., conveniva in giudizio, di­
nanzi a questo Tribunale, la B.G. S.p.A., in per­
sona del suo legale rappresentante pro tempo­
re, affinché, previo accertamento e dichiarazio­
ne di nullità delle clausole contrattuali relative
agli interessi, alla capitalizzazione trimestrale,
alle commissioni di massimo scoperto, alla va­
luta d’uso ed alle valute applicabili alle com­
missioni, remunerazioni e spese, contenute dai
contratti di conto corrente bancario intercorsi
con il sopradetto istituto bancario, fosse accer­
tato e dichiarato il suo credito di €.40.271,98
( S.E. e/o O) e quest’ultimo fosse, pertanto,
condannato al pagamento della detta somma,
oltre alla rivalutazione in ragione compensati­
va della svalutazione monetaria intervenuta se ed in quanto dovuta - ed agli interessi legali
sul capitale - eventualmente rivalutato - dalla
data di sottoscrizione del contratto di conto
corrente bancario o di proposizione della do­
manda, ovvero da quel diverso giorno indivi­
duato da questo Giudicante, fino al giorno dell’
emananda sentenza. In via alternativa e subor­
dinata, chiedeva che la B.G. S.p.A., in persona
del suo legale rappresentante pro tempore, in
virtù di tutti o taluni dei titoli e motivi prospet­
tati ed anche in considerazione dell’eventuale
riconoscimento degli interessi sulle somme di
denaro utilizzate dall’attore sui ridetti conti
correnti, fosse condannata, alla restituzione di
quella diversa somma, maggiore o minore, che
sarebbe risultata di giustizia in corso di causa,
occorrendo anche ex art. 1226 c.c., ed oltre, in
ogni caso, alla rivalutazione in ragione com­
pensativa della svalutazione monetaria interve­
nuta – se ed in quanto dovuta, ed agli interessi
legali sul capitale – eventualmente rivalutato –
dalla data di sottoscrizione del detto contratto
di conto corrente bancario o di proposizione
della domanda, ovvero da quel diverso giorno
che sarebbe stato individuato da questo Giudi­
ce, fino al giorno dell’ emananda sentenza.
Chiedeva, inoltre, la condanna della Banca
convenuta, in persona del suo legale rappre­
sentante pro tempore, ove ritenute ricorrenti le
condizioni di legge, al risarcimento del mag­
gior danno ex art.1224, II comma, cod. civ..
Chiedeva, altresì, che, nell’ipotesi che, a segui­
to di C.T.U., fosse risultato un credito della
Banca, fosse accertato e dichiarato che que­
st’ultimo risultava, comunque, minore rispetto
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a quello quantificato e preteso, con estratto
conto al 31.12.2003, di € 31.288,78. Avanzava,
infine, richiesta di condanna della convenuta al
pagamento di spese e competenze legali di giu­
dizio maggiorate di spese generali, nonché de­
gli accessori di legge (IVA e CPA) sulle voci im­
ponibili. Con comparsa di costituzione e rispo­
sta con domanda riconvenzionale del
10.05.2004, si costituiva in giudizio la B.G.
S.p.A., la quale impugnava e contestava il con­
tenuto dell’atto di citazione e dei documenti
prodotti a sostegno della domanda, chiedendo
il rigetto di tutte le domande attrici.
Chiedeva, quindi, in accoglimento della spiega­
ta domanda riconvenzionale, condannarsi la
ditta attrice, in persona del suo titolare e legale
rappresentante, al pagamento, in proprio favo­
re, della somma di € 600,08, quale saldo debi­
tore in linea capitale al 13.5.2004 presentato
dal conto corrente n.967990401-80, oltre inte­
ressi al tasso convenzionale con capitalizzazio­
ne trimestrale a far tempo dall’1.4.2004 ed €
32.499,41, quale saldo debitore in linea capita­
le al 13.5.2004 presentato dal conto corrente n.
967990407 - 86, oltre interessi al tasso con­
venzionale con capitalizzazione trimestrale a
far tempo dal 1.4.2004. Chiedeva, infine, la
condanna dell’attore al pagamento delle spese
e competenze di lite.
La domanda dell’attrice è fondata in parte qua.
Omessa impugnativa degli estratti conto nei
termini ex lege
Per quel che concerne, l’omessa impugnativa
degli estratti conto nel termine previsto dalla
legge è opportuno evidenziare come quanto
sostenuto da parte convenuta non meriti con­
divisione atteso che il correntista può contesta­
re, nel termine decennale di prescrizione ordi­
naria, la validità e l’efficacia dei rapporti obbli­
gatori da cui scaturiscono le partite inserite nel
conto. Ciò anche in assenza di impugnazione
dello stesso nel termine semestrale previsto ex
lege (v. in tal senso Cass. 5-12-2003, n. 18626;
Cass. 26-7-2001, n. 10186; Cass. 25-7-2001, n.
10129; Cass. 11-5-2001, n. 6548; Cass. 14-51998, n. 4846; Cass. 11-9-1997, n. 8989; Cass.
11-3-1996, n. 1978).
Infatti, la mancata contestazione dell'estratto
conto, con l’implicita approvazione di tutte le
operazioni bancarie regolate nel conto stesso,
in virtù della natura sostanzialmente confesso­
ria delle annotazioni riportate in conto, com­
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porta la non contestabilità delle risultanze del­
le stesse, sotto il profilo meramente contabile,
non potendosi più revocare in dubbio che siano
state compiute determinate operazioni (es. ad­
debiti, accrediti) e secondo determinate caden­
ze temporali.
Per contro, rimangono proponibili le censure
attinenti alla validità e all'efficacia dei rapporti
obbligatori da cui scaturiscono le partite inseri­
te nel conto, in quanto in tal caso l'impugnati­
va, non essendo limitata alla contestazione di
accrediti e di addebiti sotto il profilo contabile,
non è direttamente collegata all'estratto conto
trasmesso dalla banca (Cass., sez. I, 05-122003, n. 18626).
Dunque, il silenzio del correntista non può,
pertanto, assurgere a elemento costitutivo di
diritti di credito in realtà insussistenti in favore
dell’istituto di credito.
Nessun rilievo può essere riconosciuto, a tal
fine, al richiamo all’art. 1832 c.c. contenuto
nell’art. 1857 c.c., posto che le norme dettate
dal codice civile in materia di conto corrente
ordinario non sono analogicamente applicabili
alle operazioni in conto corrente bancario.
Ciò, in virtù delle differenze sostanziali inter­
correnti fra le due fattispecie, in quanto, men­
tre nel conto corrente ordinario è prevista l'i­
nesigibilità ed indisponibilità delle somme a
saldo fino alla chiusura del conto, nel conto
corrente bancario è prevista la possibilità per il
correntista di esigere in ogni momento il saldo
attivo o disporne indirettamente.
L’onere della prova del carattere dovuto del di­
ritto di credito che sorga dall’eventuale saldo
negativo per il correntista: l’impatto delle Se­
zioni Unite n. 13533 del 2001
Orbene, nel presente giudizio - in cui la banca
ha proposto domanda riconvenzionale - si è di­
sposta la rideterminazione delle ragioni di dare
e avere, assumendo quale base del riconteggio
un saldo di partenza pari a zero.
Preliminare alla verifica della liceità e corret­
tezza di tale operazione è l’esatta determinazio­
ne della parte che deve considerarsi onerata
della prova del diritto di credito che sorga dal­
l’eventuale saldo negativo per il correntista.
Invero, come noto, il principio dell'onere della
prova di cui all'articolo 2697 c.c., impone che
chi agisce in giudizio per far valere una propria
pretesa, fornisca la prova dei fatti costitutivi
della stessa.
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Nondimeno, la regola generale dell’art. 2697
c.c. deve essere adeguatamente temperata
avendo riguardo al principio della vicinanza
alla fonte della prova; principio che le Sezioni
Unite, n. 13533, del 2001, hanno elevato a cri­
terio principe nella ripartizione dell’onere stes­
so.
Orbene, quando l’azione esperita sia un’azione
di accertamento negativo del debito del corren­
tista, fondata sulla illiceità degli addebiti ope­
rati dalla controparte in relazione al rapporto
inter partes, elementi costitutivi dell’azione de­
vono considerarsi le dedotte nullità nonchè la
misura in cui le stesse hanno, eventualmente
inciso sulle reciproche ragioni di dare e avere,
e, dunque, l’inesistenza in tutto o in parte della
pretesa creditoria.
Poiché, però - come ribadito dalle Sezioni Uni­
te n. 13533 del 2001, negativa non sunt pro­
banda - la prova che non esista un credito della
banca o che lo stesso non abbia una determina­
ta consistenza quantitativa non possono essere
poste carico dell’attore; per contro, esponendo­
si lo stesso all’onere di una prova diabolica.
E, quindi – in conformità al principio dell’abi­
tuale scissione fra allegazione del fatto e sua
prova che costituisce logico corollario dell’ap­
plicazione del principio d’inveterata vigenza
per cui negativa non sunt probanda - il “debi­
tore” può limitarsi ad allegare l’inesistenza del
credito, dovendo per contro la banca convenu­
ta fornire la prova dell’esistenza della pretesa
creditoria vantata ed, eventualmente, già azio­
nata nei riguardi del primo.
Tale principio, rispondente ad un principio di
razionalità logica, ovviamente, è valevole per
qualunque ipotesi in cui sia dedotta in giudizio
l’esistenza di un credito o di una posizione giu­
ridica attiva, anche di carattere reale, e se ne
imponga l’accertamento negativo.
Profili sistematici: l’azione negatoria servitutis
e l’azione di ripetizione d’indebito
Si trova puntuale conferma dell’assunto sue­
sposto anche in relazione all’azione negatoria
servitutis, in relazione alla quale l’attore può li­
mitarsi ad allegare l’inesistenza di servitù in
danno del proprio fondo e in favore di quello
del convenuto, dovendo, per contro, tal ultimo
fornire la prova dell’esistenza del diritto reale
minore.
Per quanto concerne la diversa ipotesi dell’a­
zione di ripetizione d’indebito, quale è quella di
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specie, elementi costitutivi dell’azione sono, da
un lato, l’esistenza di un pagamento (versa­
mento con funzione solutoria) oppure - come
spesso, accade nel rapporto tra cliente e siste­
ma bancario - la soggezione del correntista ad
un addebito o ad una pluralità di addebiti, e,
dall’altra, l’illiceità dei predetti esborsi patri­
moniali, dovendosi ritenere tali le diminuzioni
patrimoniali non giustificate fin dall’origine.
Orbene, in tale ipotesi - assimilabile a quella
già esaminata sotto il profilo della richiesta di
un accertamento di carattere negativo (ovvero
l’assenza di titolo per determinati esborsi) - in
applicazione del predetto schema di ripartizio­
ne dell’onere probatorio, l’attore può limitarsi
a dedurre l’illegittimità di pattuizioni e/o prati­
che poste in essere dalla banca, quando la con­
dotta della banca non trovi giustificazione in
alcuna pattuizione contrattuale, seppur nulla;
e, cioè, che gli addebiti della banca sono sine ti­
tulo,
Orbene, se nell’ambito della ricostruzione del
conto, consti un saldo iniziale negativo e la ge­
nesi di questo non sia suscettibile di ricostru­
zione, per la carenza di idonea documentazione
- ovvero degli estratti conto relativi al lasso di
tempo, intercorso fra l’inizio del rapporto e il
saldo de quo - deve ritenersi che l’attore in ri­
petizione possa limitarsi ad asserire la non de­
benza della somma relativa al predetto saldo,
per contro, essendo onere della banca dimo­
strare la liceità del suddetto importo.
Nell’impossibilità di accertare natura e liceità
dell’importo, portato dal saldo negativo, dovrà
provvedersi all’azzeramento del predetto saldo.
Né, avverso la predetta soluzione esegetica, sa­
rebbe utile richiamare il combinato disposto
degli articoli 1222 e 2958 del Codice Civile, se­
condo cui le scritture contabili devono essere
conservate per dieci anni dalla data dell'ultima
registrazione e non anche per il periodo suc­
cessivo. Tal ultimo è, infatti, un obbligo della
banca, posto a vantaggio del correntista e costi­
tuisce, ovviamente, una fattispecie distinta dal­
la facoltà della banca di conservare la docu­
mentazione relativa al conto, anche al di là dei
limiti temporali di operatività del suddetto ob­
bligo. Facoltà di cui la banca è titolare e che è
strumentale alla soddisfazione dell’interesse di
tal ultima alla ricostruzione dei movimenti di
dare e avere inter partes.
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D’altra parte, anche in tal caso il principio di
vicinanza alla fonte della prova (la banca prov­
vede alla formazione degli estratti conto) deve
indurre a porre a carico della banca l’onere del­
la prova e della produzione in giudizio della
suddetta documentazione.
Al riguardo, giova premettere che, nel caso in
cui, nel corso di un giudizio civile, venga for­
mulata istanza di esibizione documentale ex
art. 119 c.p.c., - similmente a quanto già affer­
mato in relazione all’istanza ex art. 210 cpc - la
parte nei cui confronti tale istanza è formulata
è tenuta a conservare la documentazione og­
getto di essa fino a che il giudice non abbia de­
finitivamente e negativamente provveduto sul­
la stessa, a nulla rilevando che, trattandosi di
documentazione contabile, sopravvenga, "me­
dio tempore", la maturazione del termine de­
cennale di durata dell'obbligo di conservazione
delle scritture contabili fissato dall'art. 2220
c.c.. Per contro, come noto, nessun obbligo di
conservazione oltre il decennio grava invece
sulla parte finché la suddetta istanza non sia
presentata, con la conseguenza che dalla di­
struzione della documentazione contabile il
giudice può trarre argomenti di prova a norma
dell'art. 116 c.p.c. solo se tale distruzione sia
avvenuta successivamente alla presentazione
della relativa istanza e durante il tempo di atte­
sa della decisione su di essa. (Cassazione
civile , sez. I, 28 agosto 2000 , n. 11225).
Ciò premesso, l’assenza di un obbligo di con­
servazione consente di escludere che dall’o­
messa conservazione si possano trarre conse­
guenze di tipo “sanzionatorio” per la banca, ov­
vero che si possano trarre elementi di prova ai
fini del giudizio di fondatezza della pretesa at­
torea, ma non anche di ritenere sempre e co­
munque provata la debenza di una determinata
somma, nonché la sua liceità.
D’altronde, sotto altro profilo, il principio del­
l’onere della prova non può essere addotto,
nell’ipotesi dell’azione di ripetizione, al fine di
addossare al correntista anche la prova di fatti
che esulano dal suo onere probatorio, come ap­
punto, l’esistenza di un credito della banca,
quale è quello risultante da un saldo negativo;
dovendo, per l’appunto, il correntista fornire la
prova della sola illiceità delle poste passive che
hanno inciso sui singoli saldi del rapporto.
Ne consegue che non risponde ad un principio
razionale
e
condivisibile
provvedere
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all’azzeramento del saldo negativo solo quando
sia la banca ad agire al fine di far valere un
credito come nell’ipotesi di opposizione a
decreto ingiuntivo, richiesto dalla banca in cui
la stessa acquista il ruolo di attore sostanziale,
o nell’ipotesi – qual è quella di specie - di
proposizione di domanda riconvenzionale di
accertamento del credito, proposta nell’ambito
del giudizio di ripetizione del correntista; per
contro, muovendo, nel conteggio, da un saldo
negativo quando sia solo l’attore a proporre
domande nei confronti della banca.
Sempre per quanto concerne le metodologie di
calcolo, la banca ritiene che gli interessi debito­
ri applicati ai conti anticipi nn.04/83 e 08/87
sarebbero stati girocontati sul conto principale
n.01/80, per cui la relativa contabilizzazione
avrebbe comportato una duplicazione del cre­
dito da interessi. Invero, deve ritenersi che gli
interessi passivi dei conti anticipi, proprio per­
ché girocontati sull’indicato conto principale
non siano stati contabilizzati due volte in quan­
to per effetto dell’operazione tecnica di giro­
conto gli interessi e le competenze girocontate
“scompaiono”, per così dire, dal conto o dai
conti anticipi per essere trasferite e, in tal
modo, comparire sul solo conto principale, ove
restano addebitate, con la conseguenza che il
relativo ricalcolo avviene solo una volta.
Capitalizzazione degli interessi debitori.
Ciò premesso, nel merito, si deduce, da parte
convenuta, l’esistenza, alla data di entrata in
vigore del codice del 1942, di un uso normativo
per la capitalizzazione degli interessi nei rap­
porti bancari.
In ordine alla suddetta questione, merita con­
divisione l’orientamento granitico, da tempo
espresso dalla giurisprudenza di legittimità, se­
condo cui la clausola di un contratto bancario
che preveda la capitalizzazione trimestrale de­
gli interessi dovuti dal cliente - oppure la capi­
talizzazione, con la suddetta periodicità, prati­
cata in assenza di una preventiva pattuizione sono illecite in quanto basate su di un uso ne­
goziale e non su un uso normativo. Tale prassi
difetta, infatti, del requisito soggettivo dell’opi­
nio iuris che non può formarsi in capo ad una
sola parte dei consociati e, cioè, dei banchieri,
come invece esige l’art. 1283 c.c.. (cfr. Cass.,
S.U., 4-11-2004, n. 21095; Cass. 18-9-2003, n.
13739; Cass. 20-8-2003, n. 12222; Cass. 20-22003, n. 2593; Cass. 13-6-2002, n. 8442; Cass.
Pubb. il 5 dicembre 2012
28-3-2002, n. 4498; Cass. 28-3-2002, n. 4490;
Cass. 1-2-2002, n. 1281; Cass. 4-5-2001, n.
6263; Cass. 11-11-1999, n. 12507; Cass. 30-31999, n. 3096; Cass. 16-3-1999, n. 2374).
La Suprema Corte ha, difatti, chiarito che né le
norme del c.c. del 1865 né quelle del codice di
commercio del 1882 possono costituire fonda­
mento normativo di un uso che costituisca ec­
cezione alla regola di cui all'art. 1283 c.c.. Né, a
fortiori, possono ritenersi, di per sé, dotate di
rilievo normativo le raccolte di usi e consuetu­
dini bancarie, anteriori al 1942, a meno che
non si dimostri che esse siano fondate su una
norma, illo tempore, vigente. Condizione, inve­
ro, non soddisfatta nel caso di specie.
Peraltro, la pretesa consuetudine normativa di
capitalizzazione trimestrale degli interessi de­
bitori non soltanto era inesistente al momento
dell’entrata in vigore del codice del 1942, ma
non può ritenersi che possa essersi validamen­
te formata negli anni successivi.
Dalla data di entrata in vigore del Codice Civile
alla formulazione delle N.U.B. è possibile rin­
venire solo una sentenza (Cfr. 5 ottobre 1953)
che esamini il problema dell’anatocismo, ma
solo di quello semestrale e non anche di quello
trimestrale ( S.C. del 5 ottobre 1953).
Ciò, non equivale ad affermare che, prima del
1942, non fosse conosciuto il fenomeno della
cadenza trimestrale nella capitalizzazione del­
l’interesse debitore, ma deve comunque esclu­
dersi che l’inserzione, in alcuni contratti di
conto corrente bancario, di una previsione di
capitalizzazione trimestrale degli interessi de­
bitori potesse integrare gli estremi dell’uso
normativo; potendo, al più, costituire l’indice
sintomatico della costituzione di un uso nego­
ziale (art. 1340 c.c.), da ritenersi, comunque, in
contrasto con un divieto (quello di anatocismo)
imperativamente stabilito dalla legge.
Sono, difatti, elementi dell’uso normativo: 1) la
ripetizione uniforme e costante di un dato
comportamento (usus); 2) la generale opinione
di osservare, così operando, una norma giuri­
dica – (opinio iuris ac necessitatis).
La generalità dei clienti delle banche è convin­
ta, però, non certo di osservare una norma giu­
ridica, ma piuttosto di dover soggiacere ad un
contratto che, seppur contrario ai propri inte­
ressi, ha comunque necessità di sottoscrivere.
Da ciò l’affermazione per cui le norme bancarie
uniformi, predisposte da un’associazione di ca­
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tegoria pianificata alla tutela degli interessi
esclusivi delle banche (A.B.I.), non hanno forza
normativa (Cass. 26 ottobre 1968, n.3572;
Cass. 14 dicembre 1971, n.3638).
L’indirizzo giurisprudenziale innanzi eviden­
ziato risulta ribadito e precisato dalla sentenza
n. 21095 del 4 novembre 2004 delle Sezioni
Unite della Suprema Corte, le quali hanno sot­
tolineato che le clausole di capitalizzazione tri­
mestrale degli interessi debitori devono rite­
nersi invalide anche prima di quello che - erro­
neamente - viene definito come lo storico revi­
rement della S.C. del 1999.
In particolare, in ordine alla communis opinio
di validità, a quell’epoca, dell’indicata clausola
di capitalizzazione trimestrale, in base all’as­
sunto in virtù del quale ad una consuetudine in
tal senso allora vigente sarebbe successivamen­
te subentrata una desuetudine, la Cassazione
ha osservato che proprio in epoca di poco ante­
riore alla suindicata “inversione di rotta”, era
intervenuta una disciplina alluvionale (si pensi
alla legge antiusura), finalizzata a tutelare
maggiormente il consumatore dei servizi ban­
cari.
Tale mutamento del quadro normativo avrebbe
indotto l’utente del sistema bancario alla ribel­
lione civile e giudiziaria avverso alle pattuizioni
anatocistiche, in quanto clausole non negoziate
e non negoziabili. Le stesse - già predisposte
dalle banche in conformità a direttive delle as­
sociazioni di categoria - venivano sottoscritte
dalla parte che aveva necessità di fruire del cre­
dito bancario e non aveva, quindi, altra alter­
nativa per accedere a un sistema bancario con­
notato dalla regola del "prendre ou laisser".
Di qui la riconducibilita’ ab initio della prassi
d’inserimento nei contratti bancari delle clau­
sole in questione ad un uso negoziale e non già
normativo. In altri termini, la funzione assolta
dalla giurisprudenza dell’epoca deve, coerente­
mente con la sua funzione istituzionale - essere
considerata meramente ricognitiva e mai crea­
tiva della regola.
D’altronde - osservava la Suprema Corte nella
richiamata sentenza n. 21095/2004 – in tal
senso deponeva la sopravvenuta disciplina nor­
mativa (D. Lgs. n.342/1999) che era stata di­
chiarata incostituzionale, sotto il profilo della
salvaguardia delle clausole preesistenti, ad
opera dall’articolo 25. L’eliminazione dell’ecce­
zionale salvezza e conservazione ope legis delle
Pubb. il 5 dicembre 2012
clausole già stipulate aveva lasciato queste ulti­
me, secondo i principi che reggono la succes­
sione delle leggi nel tempo, sotto il vigore delle
norme anteriormente in vigore, alla stregua
delle quali esse non potevano che essere di­
chiarate nulle perche’ stipulate in violazione
dell’articolo 1283 del codice civile.
Errato risulta, infine, il parallelo tra la norma­
tiva del conto di corrispondenza ordinario –
ove agli artt. 1823, 1825, 1831 e 1833 c.c. è pre­
vista la capitalizzazione degli interessi - e quel­
la del conto corrente, trattandosi di due tipi
contrattuali diversi in quanto:
- le rimesse annotate sul primo sono inesigibili
ed indisponibili sino alla chiusura del conto es­
sendo destinate alla compensazione con even­
tuali futuri crediti di controparte, mentre nel
secondo il credito disponibile nel conto è sem­
pre quello disponibile sulla base del saldo gior­
naliero;
- nel conto corrente ordinario le singole rimes­
se mantengono la loro individualità; nel conto
corrente bancario, invece, perdono la loro indi­
vidualità nel senso che non danno luogo a rap­
porti di credito/debito autonomi tra loro inge­
nerando semplici variazioni del saldo disponi­
bile (in tal senso v., da ultimo, cass. 22 marzo
2005 n. 6187).
Affermata l’illiceità della capitalizzazione tri­
mestrale, non può essere accolta la tesi per la
quale il pagamento degli interessi anatocistici
darebbe luogo ad adempimento di un’obbliga­
zione naturale, difettando il requisito di spon­
taneità di cui all’art. 2034 c.c., atteso che la ca­
pitalizzazione trimestrale è stata vissuta quale
oggetto di un’imposizione da parte dell’ente
creditizio in omaggio alle direttive provenienti
dalle associazioni di categoria.
Né, come precisato dalle Sezioni Unite del
2.12.2010, potrebbe esser condivisa la tesi se­
condo la quale le ragioni di nullità enucleate
con riguardo alle clausole di capitalizzazione
degli interessi debitori inerirebbero, in via
esclusiva, il profilo della loro periodizzazione
trimestrale.
La suddetta giurisprudenza, come già detto, ha
escluso di poter ravvisare un uso normativo
idoneo a giustificare, nel settore bancario, una
deroga ai limiti posti all'anatocismo dall'art.
1283 c.c..
Ciò, non perché abbia posto in dubbio l’esi­
stenza di una consuetudine consistente nel
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prevedere nei contratti di conto corrente ban­
cari la capitalizzazione trimestrale degli indica­
ti interessi, ma per il più generale motivo dell’i­
nesistenza del requisito della "normatività" di
tal pratica.
Sarebbe, di conseguenza, arbitrario trarne la
conseguenza che, nel negare l'esistenza di usi
normativi di capitalizzazione trimestrale degli
interessi debitori, quella medesima giurispru­
denza avrebbe riconosciuto, anche solo impli­
citamente, la presenza di usi normativi di capi­
talizzazione annuale.
Infatti, usi siffatti prima ancora che difettare di
"normatività", non trovano alcun riscontro nel­
la realtà storica e, in particolare, nell'ultimo
cinquantennio anteriore agli interventi norma­
tivi della fine degli anni novanta del secolo pas­
sato.
Siffatto periodo, infatti, è stato caratterizzato
da una diffusa consuetudine (non accompa­
gnata, però, dalla opinio iuris ac necessitatis)
di capitalizzazione trimestrale, e non anche di
capitalizzazione annuale degli interessi debito­
ri.
Nondimeno, tali considerazioni valgono esclu­
sivamente per il periodo anteriore a quello in
cui la capitalizzazione trimestrale è divenuta
lecita per effetto della Delibera che il CICR ha
adottato in ottemperanza dell’art. 120 del dlvo
342 del 1999.
Pubb. il 5 dicembre 2012
l’art. 4 della legge 154/92 abbia introdotto il di­
vieto di rinvio agli usi per la determinazione
del saggio di interesse.
Nondimeno, anche anteriormente all’entrata in
vigore della legge 154/92, siffatte clausole o
prassi venivano colpite con la sanzione della
nullità per contrasto con la previsione di cui al­
l’art. 1346 c.c. poiché, riferendosi generica­
mente agli interessi usualmente praticati su
piazza, non distinguevano fra le varie categorie
di essi e dunque non consentono di stabilire a
quale previsione le parti abbiano in concreto
inteso riferirsi (Cass. 1-2-2002, n. 1287; Cass.
18-4-2001, n. 5675; Cass. 19-7-2000, n. 9465;
Cass. 8-5-1998, n. 4696; Cass. 23-6-1998, n.
6247; Cass. 9-12-1997, n. 12456; Cass. 10-111997, n. 11042; Cass. 29-11-1996, n. 10657).
In ogni caso, seguendo un accreditato orienta­
mento interpretativo, le clausole del tipo in
esame stipulate anteriormente all’entrata in vi­
gore della legge 154/92 sarebbero divenute
inoperanti a partire dal 9/7/92, data di acqui­
sto dell’efficacia della legge stessa.
Infatti, l’art. 4 della citata legge, poi trasfuso
nell’art. 117 del d.lgs. 385/93, laddove sancisce
la nullità delle clausole di rinvio agli usi per la
determinazione dei tassi di interesse, se non
incide, in base ai principi regolanti la succes­
sione delle leggi nel tempo, sulla validità delle
clausole contrattuali inserite in contratti già
conclusi, impedisce tuttavia che esse possano
produrre per l’avvenire ulteriori effetti nei rap­
porti ancora in corso poiché l’innovazione nor­
mativa “impinge sulle stesse caratteristiche del
sinallagma contrattuale, generatore di conse­
guenze obbligatorie protraentesi nel tempo”
(cfr. Cass., S.U., 4-11-2004, n. 21095; Cass. 189-2003, n. 13739; Cass. 20-8-2003, n. 12222;
Cass. 28-3-2002, n. 4490; Cass. 2-5-2002, n.
6258).
Invero, la suddetta tesi cui questo Giudice ade­
risce non è la sola, prospettandosi in sede in­
terpretativa anche la tesi del tempus regit ac­
tum (cfr. Cassazione 1° marzo 2007, n. 4853, e
Cassazione 21 dicembre 2005, n. 28302; non­
ché Tribunale ordinario di Cagliari, sentenza
27 maggio 2002, n. 1441, e Tribunale ordinario
di Reggio Emilia, sentenza 17 novembre 2001),
- cui sembra, seppur implicitamente propende­
re anche la Corte Costituzionale n. 338 del
2009 – secondo cui il suddetto meccanismo
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Interessi uso piazza
Per quanto concerne, invece, la clausola che
determini il tasso di interesse per relationem,
attraverso il riferimento alle condizioni prati­
cate usualmente dalle aziende di credito sulla
piazza, giova precisare quanto segue.
È ovvio che la clausola de qua viola il combina­
to disposto degli art. 1284 e 1346 c.c. che, pur
non richiedendo necessariamente l’indicazione
in cifre del tasso d’interesse convenuto e po­
tendo essere adempiuto “per relationem”, im­
pone, tuttavia, il richiamo per iscritto a criteri
prestabiliti e ad elementi, estrinseci al docu­
mento negoziale, obiettivamente individuabili,
tali da consentire la concreta determinazione
del tasso convenzionale.
Al riguardo – e a dimostrazione di un atteggia­
mento di particolare sfavore del legislatore nei
riguardi di clausole o prassi applicative generi­
che o indeterminate, nella commisurazione de­
gli interessi debitori – giova precisare come
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7
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sostitutivo di eterointegrazione non si appli­
cherebbe ai contratti conclusi anteriormente
alla entrata in vigore della normativa in materi
di trasparenza bancaria.
Ciò in virtù del generale principio di irretroat­
tività desumibile dal combinato disposto degli
artt. 11 delle disposizioni sulla legge in generale
e 161, comma 6, del testo unico bancario, se­
condo cui “I contratti già conclusi e i procedi­
menti esecutivi in corso alla data di entrata in
vigore del presente decreto legislativo restano
regolati dalle norme anteriori”.
Dall'applicazione della prima delle nucleate
tesi deriva che al contratto privato della clau­
sola nulla si applicano gli interessi in misura
legale e dunque: a) quella calcolata ex art. 1284
c.c. fino all’entrata in vigore della L. n. 154/92
(e quindi fino al 8-7-1992); b) quella calcolata
ex art. 5 L. n. 154/92 (e poi ex art. 117 L. n.
385/93) dopo l’entrata in vigore di tale legge
(nel caso di specie le norme applicabili ratione
temporis sono gli artt. 4 e 5 della legge 154/92
in considerazione della protrazione della loro
efficacia operata dall’art. 165 del d.lgs. 385/93
atteso che la delibera del CICR, cui la disposi­
zione fa riferimento, è stata adottata solamente
il 4/3/03, con efficacia dall’1/10/03 e, pertan­
to, solo da quest’ultima data è entrato in vigore
l’art. 117 t.u.l.b.); da quel momento infatti la
misura legale degli interessi, per i contratti
bancari, deve ritenersi quella prevista dalle ci­
tate norme stante la specialità di tali disposi­
zioni rispetto alla disciplina generale contenuta
dell’art. 1284 c.c..
In conseguenza della ritenuta nullità della
clausola contrattuale determinativa del tasso
degli interessi trova applicazione il criterio so­
stitutivo previsto dall’art. 5 l. 154/92 (sostituito
poi dall’art. 117 VII co. lett. a del t.u.l.b. avente
identico contenuto) e, quindi, il tasso nomina­
le minimo dei B.O.T. annuali emessi nei dodici
mesi precedenti ogni chiusura trimestrale del
conto trattandosi di operazione attiva. Tale
deve qualificarsi quella di erogazione del credi­
to secondo l’elencazione contenuta nell’allega­
to richiamato dall’art. 2 della l. 154/92 operan­
te in virtù della disposizione di cui all’art. 161
co. T.U.B.
D’altronde, tal ultimo fa, comunque, sempre ri­
ferimento, in tutto l’articolato normativo, alla
banca come soggetto principale; per cui deve
Pubb. il 5 dicembre 2012
ritenersi che la qualifica di “operazione attiva”
debba riferirsi all’istituto di credito.
Del resto, non può nemmeno negarsi che la
norma abbia una funzione sanzionatoria, a ca­
rico della banca che non ha adempiuto agli ob­
blighi di trasparenza; sanzione che consiste
proprio nell’applicazione del tasso MINIMO
dei B.O.T. per le operazioni attive per la banca
(passive per il cliente) e del tasso MASSIMO
dei B.O.T. per le operazioni passive per la ban­
ca (attive per il cliente).
Infatti, come si evince dalla relazione di ac­
compagnamento al T.U.B. 385/93, l’eterointe­
grazione ex lege del regolamento contrattuale,
prevedendo l’applicazione di un tasso di inte­
resse nominale minimo dei B.O.T. (emessi nei
dodici mesi precedenti la conclusione del con­
tratto) per le operazioni attive (per la banca) ed
un tasso di interesse nominale massimo dei
B.O.T. per le operazioni passive (per la banca),
non fa altro che invertire quella forbice che la
banca di solito applica ai clienti (il tasso credi­
tore che il cliente riceve dalla banca è più basso
del tasso che lo stesso paga per il prestito del
denaro) (cfr. Tribunale Mantova che evidenzia
la finalità sanzionatoria della norma del T.U.B.
di cui si discute: “In conseguenza della relativa
nullità della clausola contrattuale determinati­
va del tasso degli interessi trova applicazione il
criterio sostitutivo previsto dall’art. 5 della L.
154/1992 (sostituito poi dall’art. 117, 7° comma
del T.U.B. avente identico contenuto) in quan­
to norma speciale rispetto all’art. 1284 c.c. e,
quindi, il tasso nominale minimo dei B.O.T.
annuali emessi nei dodici mesi precedenti ogni
chiusura trimestrale del conto trattandosi di
operazione attiva (tale dovendosi qualificare
quella di erogazione del credito secondo l’elen­
cazione contenuta nell’allegato richiamato dal­
l’art. 2 della legge” (Trib. Di Mantova, sez. II –
G.U.
Dott.
Mauro
Bernardi,
sent.
16/01/2004 ).
Quanto all’applicabilità dei tassi riferiti ai do­
dici mesi precedenti ogni chiusura trimestrale
del conto, e non di quelli relativi ai dodici mesi
precedenti la conclusione del contratto, giovino
le seguenti considerazioni.
Invero, una interpretazione strettamente lette­
rale dell'art. 117 del T.U.B. farebbe ritenere che
vi sia un unico tasso da applicare al rapporto in
mancanza di diversa pattuizione, ossia il tasso
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BOT dei dodici mesi precedenti la conclusione
del contratto.
Ma se è vero che il tasso riferito al momento
della conclusione del contratto appare ragione­
vole per i contratti bancari che contengono
un'unica operazione di finanziamento, non al­
trettanto può dirsi per quelli di durata, ove le
operazioni si susseguono nel tempo e vi è la ne­
cessità di agganciare la misura degli interessi al
costo del denaro con riferimento al momento
in cui le operazioni vengono effettuate.
Per tali contratti, risultando il saggio di inte­
resse soggetto a continue modifiche in funzio­
ne dei mutamenti del mercato, in via interpre­
tativa si è correttamente ritenuto che il valore
minimo e massimo dei BOT debba essere dun­
que riferito (non al momento della conclusione
del contratto, bensì) ai dodici mesi precedenti
ogni chiusura dei conti (trimestrale o annuale)
(cfr. oltre alle pronunce di questo Tribunale
anche Tribunale di Lecce, Sezione distaccata di
Maglie, n. 407 del 16 dicembre 2009; Tribuna­
le di Mondovì 17 febbraio 2009).
D'altra parte, una rigida applicazione dei por­
tato letterale dell'art. 117 del T.U.B. condurreb­
be a soluzioni irrazionali.
Quindi, l'adeguamento del tasso ad ogni chiu­
sura trimestrale del conto si giustifica alla stre­
gua della considerazione secondo cui la previ­
sione contenuta nell'art. 5 l. 154/92 e poi nel­
l'art. 117 t.u.b. si riferisce ad un contratto con­
templante un'unica operazione, e non invece a
quello che dà luogo (come nell'ipotesi del conto
corrente) ad un rapporto di durata, caratteriz­
zato da molteplici operazioni poste in essere
nella continua variazione dei tassi di interesse
a causa delle mutevoli condizioni del mercato.
Si deve, inoltre, tenere conto del fatto che la già
menzionata finalità sanzionatoria (per la ban­
ca), delle predette disposizioni, verrebbe ad es­
sere frustrata in caso di difformità per eccesso
fra il tasso calcolato in relazione al rendimento
dei B.O.T. emessi nell'anno antecedente alla
stipula del contratto e quello in concreto appli­
cato dall'istituto di credito durante il corso del
rapporto.
Tale eventualità diviene addirittura una certez­
za ove si consideri la progressiva caduta, nel
corso degli ultimi anni, dei tassi di interesse
(fenomeno che ha indotto il legislatore a inter­
Pubb. il 5 dicembre 2012
venire in materia di mutui bancari, come si de­
sume dal preambolo al d.l. 29-12-2000 n. 394).
La finalità perseguita dal legislatore con gli
artt. 5 l. 154/92 e 117 del T.U.B., d'altro canto, è
stata proprio quella di ancorare il tasso sostitu­
tivo degli interessi ad un altro in qualche modo
legato all'andamento del mercato dei tassi.
Le medesime considerazioni sono estendibili
all’ipotesi di applicazione di interessi ultralega­
li, senza alcuna previsione al riguardo, neanche
di rinvio agli usi piazza.
Deve precisarsi che, nel caso di specie, la banca
ha prodotto due fotocopie dei contratti di con­
to
corrente
N.9679904-01-80
e
N.9679904/07/86 (di seguito indicati, per bre­
vità, con i nn. 01-80 e 07-86).
Premesso che deve ritenersi la validità della
pattuizione del tasso debitore ultralegale di cui
alla fotocopia del contratto di conto corrente
bancario contrassegnato dal n.9679904-01-80,
quindi dal nuovo n.967990401/80, deve evi­
denziarsi come la C.T.U. ha - anche a titolo di
interessi debitori ultralegali - evidenziato un
credito dell’odierna attrice.
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Esclusione dell’applicazione di C.M.S., e di spe­
se di tenuta conto.
La c.m.s. è stata diversamente definita come il
corrispettivo per la semplice messa a disposi­
zione da parte della banca di una somma, a
prescindere dal suo concreto utilizzo, oppure
come la remunerazione per il rischio cui la
banca è sottoposta nel concedere al correntista
affidato, l'utilizzo di una determinata somma, a
volta oltre il limite dello stesso affidamento.
Ed invero, occorre premettere che, in genere, i
moduli standard utilizzati per la conclusione
dei contratti di apertura di credito in conto cor­
rente, pur prevedendo a carico del correntista
il pagamento della C.M.S., quantificata in un
tasso percentuale, omettono di indicarne il si­
gnificato e le modalità con cui essa si determi­
na.
Già tale prassi non è priva di conseguenze giu­
ridiche, stante la norma che impone di redigere
le clausole predisposte da un operatore profes­
sionale in modo chiaro e comprensibile (art. 35
D. L.vo 206/2005).
Sotto altro profilo, la C.M.S. viene giustificata,
sul piano causale, quale remunerazione della
specifica prestazione della banca, consistente
nella messa a disposizione dei fondi oggetto
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dell’apertura di credito; tale prestazione è di­
stinta da quella relativa alla effettiva erogazio­
ne dei fondi, che viene remunerata mediante la
corresponsione degli interessi debitori.
Ed, infatti, con sentenza n. 870 del 18 gennaio
2006, la Cassazione ha dato una corretta defi­
nizione della c.m.s. definendola come la “re­
munerazione accordata alla banca per la messa
a disposizione dei fondi a favore del correntista
indipendentemente dall‘’effettivo prelevamen­
to della somma”.
Contrariamente alla sua natura ed alla defini­
zione che ne dà la Suprema Corte, è, però, in­
valsa la prassi consistente nel computare la
commissione di massimo scoperto in rapporto,
non all’ammontare dell’affidamento accordato
(e non ancora concretamente utilizzato), ma al
massimo saldo debitore del cliente, registrato
in un determinato periodo di tempo (in genere,
ogni trimestre).
Ne consegue che la misura della C.M.S. è iden­
tica, qualunque sia il tempo per il quale quel
“massimo scoperto” è stato mantenuto: in altri
termini, la commissione avrà lo stesso importo
sia che “lo scoperto” sia durato solo un giorno,
e sia se lo stesso “scoperto” si sia protratto per
tutto il periodo di riferimento.
Da questa modalità di applicazione della
C.M.S., discende che il costo effettivo del credi­
to sarà tanto più elevato, quanto più breve è
stato il tempo nel quale è stata mantenuta una
determinata esposizione debitoria o “scopertu­
ra”.
Vi è, quindi, una incolmabile contraddizione
tra metodologia di calcolo adottata dalla banca
e funzione tradizionale della c.m.s..
Orbene, proprio alla luce di ciò e aderendo al
modello predominate della causa in concreto,
potrebbe sorgere qualche dubbio sulla stessa
giustificazione causale della commissione de
qua, posto che la sua applicazione concreta si
presenta slegata dall’entità del denaro messo a
disposizione dell’affidato (della quale, in thesi,
dovrebbe formare il corrispettivo), per contro
risultando collegata alla somma effettivamente
erogata (che già trova una specifica remunera­
zione negli interessi).
Ecco perché taluna giurisprudenza ritiene in­
valide le c.m.s., per quanto applicate nei limiti
della misura prevista, e ciò - oltre che in virtù
della solo eventuale concorrenza al supera­
Pubb. il 5 dicembre 2012
mento del tasso-soglia antiusura - anche per
mancanza di causa (in concreto).
Infatti, la medesima si sostanzierebbe “in ulte­
riore e non pattuito addebito di interessi corri­
spettivi rispetto a quelli convenzionalmente
pattuiti per l’utilizzazione dell’apertura di cre­
dito” (Trib. Milano, n. 8896 del 29.6.2002).
A tal proposito, è stato anche osservato che “la
commissione di massimo scoperto, enunciata
quale corrispettivo per il mantenimento dell’a­
pertura di credito e indipendentemente dall’u­
tilizzazione dell’apertura di credito stessa, è
nulla per mancanza di causa, atteso che si so­
stanzia in un ulteriore e non pattuito addebito
di interessi corrispettivi rispetto a quelli con­
venzionalmente pattuiti per l’utilizzazione del­
l’apertura di credito ( Cfr Tribunale Milano, 4
Luglio 2002).
In ogni caso, risulta evidente che, applicata con
le modalità descritte, la C.M.S. incide diretta­
mente sul costo effettivo del credito erogato e
deve, pertanto, rientrare nel calcolo del TEG,
da raffrontare con il c.d. ”tasso soglia”, oltre il
quale il tasso si configura come usurario.
Una diversa determinazione del TEG, ancorchè
adottata dalla Banca d’Italia o dall’autorità
amministrativa è inaccettabile, in quanto in
palese contrasto con gli artt. 1 e 2 della L.
108/96 e pertanto illegittima.
E di tali atti s’imporrebbe la disapplicazione in­
cidenter tantum, perché manifestamente ille­
gittimi.
Ciò premesso - anche a non accedere alla tesi
della non giustificabilità causale di tale voce di
costo - la commissione di massimo scoperto
non può essere riconosciuta in assenza di espli­
cita convenzione scritta perché sarebbe violata
la prescrizione della forma scritta ad sustan­
tiam (sentenza Corte Appello Lecce, 20 febbra­
io 2001).
Ciò, anche per la sua idoneità a consentire
prassi anatocistiche, specie qualora non risulti
la specifica determinazione inter partes della
sua percentuale o dell'eventuale criterio di cal­
colo, con conseguente impossibilità di verifica­
re ex post il procedimento di calcolo attraverso
cui la banca ha provveduto alla sua determina­
zione. Né, per contro, integrerebbe il requisito
della specifica previsione del costo de quo l’e­
ventuale rinvio ai criteri usualmente praticati
dalle Aziende di credito, sulla piazza” in quanto
previsione, per quanto su detto, generica e,
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quindi, nulla.
Peraltro, secondo un orientamento più rigoro­
so - cui questo giudice non aderisce - l'onere di
determinatezza della sua previsione contrat­
tuale dovrebbe essere valutato con particolare
rigore, dovendosi esigere, non la mera e gene­
rica contemplazione da parte del regolamento
contrattuale ma una specifica indicazione di
tutti gli elementi che concorrono a determinar­
la (percentuale, base di calcolo, criteri e perio­
dicità di addebito).
In assenza di tali elementi, non potrebbe ravvi­
sarsi un vero e proprio accordo delle parti su
tale pattuizione accessoria, non potendosi rite­
nere che il cliente abbia potuto prestare un
consenso “consapevole”, ovvero rendendosi
conto dell'effettivo contenuto giuridico della
clausola e, soprattutto, del suo "peso" econo­
mico.
In mancanza di ciò, l'addebito delle commis­
sioni di massimo scoperto si tradurrebbe in
una imposizione unilaterale della banca, che
non trova legittimazione in una valida pattui­
zione consensuale (Sul punto, cfr. Trib. Tera­
mo, 20-06-2011, secondo cui “la commissione
di massimo scoperto rappresenta per la banca
un elemento retributivo, aggiuntivo rispetto
agli interessi praticati, che non ha fonte legale
e che richiede pertanto una specifica pattuizio­
ne.” ; Trib. Genova Sez. VI, 18-04-2011, secon­
do cui “La commissione di massimo scoperto
costituisce la remunerazione accordata alla
banca per la messa a disposizione dei fondi a
favore del correntista indipendentemente dal­
l'effettivo prelevamento della somma. Tale
commissione, tuttavia, non è dovuta se non le­
gittimamente ed espressamente convenuta e,
comunque, entro i limiti di quanto stabilito dal
contratto. Nel caso in cui nel contratto stipula­
to tra le parti esista solo un generico richiamo
alla commissione di massimo scoperto, senza
che sia altresì stabilita alcuna modalità di im­
putazione, la clausola ad essa facente riferi­
mento deve reputarsi nulla, e va pertanto di­
sapplicata, per essere l'oggetto dell'obbligazio­
ne non solo indeterminato ma altresì indeter­
minabile”).
Pubb. il 5 dicembre 2012
Inoltre, la C.T.U. del 9.12.2011 ha evidenziato
come, con riferimento al conto corrente ordi­
nario inizialmente contrassegnato dal n.01-80,
le c.m.s., pattuite nella misura dello 0,250%,
risultino differenti negli estratti conto (non ap­
plicata su una prima parte dell’esposizione
massima del trimestre ed, invece, applicata
sulla parte eccedente in percentuale più elevata
di quella pattuita in contratto) oltre che capita­
lizzate trimestralmente.
Evidente è, dunque, l’inosservanza, da parte
della Banca, di quanto concordato col correnti­
sta da cui consegue la necessità di applicare,
per conto, la CMS, nella misura pattuita con
esclusione di ogni forma di capitalizzazione.
A tanto deve aggiungersi la mancata pattuizio­
ne delle c.m.s. relativamente ai conti anticipi
collegati al suindicato conto principale, con­
trassegnati dal n. 9679904-04-83 e n.
9679904-08-87 (di seguito indicati, per brevi­
tà, con i nn. 04-83 e 08-87), i cui saldi sono
stati girocontati sul suindicato conto principale
n. 01-80.
Quanto, invece, al conto anticipi n. 967990406-85, le ragioni creditorie della banca, del
pari addebitate sul ridetto conto principale
n.01-80, sono risultate ridotte, come si evince
dalla pag. 20 - terzultimo e penultimo periodo
letterale - della C.T.U. del 20.5.2009.
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Orbene, sulla base delle risultanze della Ctu,
deve ritenersi che la condizione dell’espressa
pattuizione, ricorra nel caso di specie solo per
quanto concerne il conto principale.
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I c.d.d. giorni - banca
La valuta di un’operazione registrata in conto
corrente è, come noto, il giorno a partire dal
quale la somma corrispondente diventa frutti­
fera.
Detta valuta coincide, normalmente, con la
scadenza dell’operazione.
Si è soliti distinguere tra valuta effettiva, da un
lato, in cui il giorno, a partire dal quale la som­
ma corrispondente diventa fruttifera, coincide
con quello in cui la banca acquista o perde la
disponibilità giuridica delle somme versate o
prelevate; e valuta fittizia, dall’altra, che è quel­
la adottata dalla banca e che risulta dall’ag­
giunta o dalla sottrazione di un certo numero
dei c.d. giorni banca alla valuta effettiva.
Pertanto, essa è, da senz’altro, da considerarsi
una componente di costo a causa della sua in­
cidenza sulla quasi totalità delle operazioni
bancarie, e contribuisce a far lievitare il tasso
di interesse effettivo del rapporto.
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Tale sistema di computo dei giorni di valuta è
stato introdotto uniformemente dall’A.B.I. (As­
sociazione Bancaria Italiana), in virtù di un ac­
cordo interbancario, che, pertanto, potrebbe
essere ricondotto agli accordi lesivi della con­
correnza in danno del contraente più debole,
“il cliente”.
Successivamente, la valuta ha trovato una di­
mensione normativa, prima con la legge
154/92 e, dopo, con il T.U.B. n°385/93.
Invero, con la legge sulla trasparenza si è posto
un primo limite all’uso, non sempre conforme
a buona fede oggettiva, che le banche facevano
di tale strumento.
L’art. 7 prevede infatti che “gli interessi sui ver­
samenti presso una banca di denaro, di assegni
circolari emessi dalla stessa banca e di assegni
bancari tratti sulla stessa succursale presso la
quale viene effettuato il versamento sono con­
teggiati con la valuta del giorno in cui è effet­
tuato il versamento e sono dovuti fino a quello
del prelevamento”.
Nel T.U.B. (art. 116, comma 1) viene anche in­
trodotto, in ossequio ad un principio di traspa­
renza, la previsione per la quale la valuta deve
formare oggetto di adeguata pubblicità nei
confronti della clientela.
È evidente come questo meccanismo sia ido­
neo a consentire alla banca la maturazione di
competenze fittizie in proprio favore e, ovvia­
mente, a discapito del cliente che, se da un
lato, vede moltiplicarsi i giorni banca a suo sfa­
vore nei conti attivi per la banca, li vede dimi­
nuire in quelli attivi a suo favore, o nell’ambito
dello stesso rapporto tra operazioni di versa­
mento o prelievo, con l’inammissibile effetto di
protrazione fittizia del presunto debito o de­
curtazione del periodo di durata del credito.
Lo scarto in più od in meno rappresenta rispet­
tivamente il presunto credito su cui la banca
calcola delle fittizie competenze in quanto in
effetti non ha mai concesso detto credito, ovve­
ro il predetto scarto costituisce una quota di
franchigia a favore della banca sul credito rice­
vuto dal cliente su cui non viene calcolato al­
cun interesse a suo favore.
In pratica, la banca concepisce elasticamente i
giorni nelle operazioni che le fruttano interessi,
mentre sottrae giorni sulle operazioni che frut­
tano interessi al cliente o comportano una ri­
duzione dei suoi presunti oneri.
Pubb. il 5 dicembre 2012
Orbene, perché si abbia un computo in valuta
effettiva, dovrà tenersi conto che, se per i pre­
levamenti, la valuta dovrà coincidere con il
giorno del pagamento dell’assegno, cioè del
giorno in cui la banca perde effettivamente la
disponibilità del denaro, per quanto riguarda i
versamenti, si dovrà, invece, riportare la valuta
corrispondente al giorno in cui la banca acqui­
sta effettivamente la disponibilità del denaro.
Deve, inoltre, considerarsi che, secondo un
orientamento più radicale, l’addebito di inte­
ressi ultralegali nella differenza in giorni-banca
tra la data di determinazione della valuta delle
singole operazioni in c/c e la data della rispet­
tiva contabilizzazione - se anche convenuto sarebbe privo di qualsivoglia valida giustifica­
zione causale. Invero, è ormai predominante si afferma - la prassi delle transazioni commer­
ciali in tempo reale e per via telematica per cui
non si comprende il senso dell’antergazione o
postergazione delle valute, idonea, invero, a
determinare un ingiustificato allungamento
della durata contrattuale del rapporto con la
consequenziale, quanto ingiustificata, lievita­
zione degli interessi ed altre commissioni.
Pertanto, secondo un orientamento più radi­
cale, la corrispondente convenzione, in quanto
diretta al soddisfacimento di interessi non me­
ritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuri­
dico, dovrebbe considerarsi illegittima ed inef­
ficace per violazione degli artt. 1322 e 1418 c.c..
Anche la S.C. ha avuto modo di occuparsi dei
giorni di valuta ed ha stabilito che "la banca
non è libera di effettuare la registrazione degli
accrediti senza limiti di tempo, ma deve a ciò
provvedere con la massima rapidità consentita
dagli strumenti tecnici disponibili”.
Per quanto riguarda la giurisprudenza di meri­
to, la stessa in numerose recenti pronunce ha
affermato che “La prassi bancaria, consistente
nel far decorrere gli interessi sulle somme ad­
debitate da un giorno diverso da quello di ef­
fettivo addebito (c.d. "computo per giorni valu­
ta"), risolvendosi in una surrettizia variazione
del saggio degli interessi passivi praticati al
cliente, deve essere approvata per iscritto a
pena di nullità, ai sensi dell'art. 1284 c.c..
(Trib. Lecce Sez. II Sent., 08-01-2007).
Peraltro, secondo altra tesi che trae spunto dal­
la prassi negoziale, alla luce della normativa a
tutela del consumatore, le clausole che preve­
dono i cosiddetti giochi di valuta - indipenden­
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temente da un’espressa pattuizione in ordine ai
criteri di calcolo ed ai cd. giorni valuta applica­
bili - sarebbero da ritenersi di natura vessato­
ria, in quanto accentuerebbero il già ingiustifi­
cato squilibrio esistente tra il potere forte della
banca e la debolezza del correntista. Tal ulti­
mo sarebbe costretto ad accettare le condizioni
imposte dalla banca solo perché inserite nei
moduli predisposti dall’istituto di credito, non
suscettibili di negoziazione individuale e la cui
accettazione e sottoscrizione non costituisce
una libera e spontanea adesione, ma un pre­
supposto indefettibile per accedere ai servizi
bancari.
Invero, questo Giudice ritiene che la mera pre­
visione dei c.d.d. giorni banca, sia, di per sé,
idonea a giustificarne l’applicazione.
Orbene, nel caso di specie, per quanto attiene
alla valuta, la stessa non può dirsi validamente
pattuita nel conto principale, avendo le parti
utilizzato l’espressione, ex art. 7 del contratto
base in atti, “ valuta data di regolamento”.
Espressione che non consente –di per sé di in­
dividuare il regolamento al quale le parti ab­
biano fatto riferimento al momento della sotto­
scrizione del contratto de quo, donde la nullità
della relativa clausola. Lo stesso dicasi per i
conti anticipi collegati al suindicato conto prin­
cipale, e da ultimo contrassegnati,dai nn. 0483 - 08-87 - 06-85, per i quali manca ogni e
qualsivoglia disciplina dei giorni valuta illegit­
timamente applicati dalla banca, donde la nul­
lità, anche in tal caso, delle relative clausole
contrattuali e l’illegittimità dei relativi addebi­
ti.
Per quanto concerne la domanda riconvenzio­
nale, la C.T.U. del 9.12.2011 ha evidenziato un
credito per sorte capitale dell’attrice ammon­
tante ad €.145.23561,39 (cfr. Conclusioni del
C.T.U., ultima pagina), di cui €.63.559,65 in
ragione del conto principale n.01-80,
€.14.605,46 in ragione del conto anticipi n.0483 (cfr. C.T.U. del 9.12.2011, § 2, terzultima pa­
gina, - terzo periodo letterale -) ed €.435.54 in
ragione del conto anticipi n.08-87 (cfr. C.T.U.
del 9.12.2011 - § 3, penultima pagina - ultimo
periodo letterale -).
Il raffronto tra i saldi finali dei tre conti può
così essere riesposto:
Omissis
Pubb. il 5 dicembre 2012
In sintesi, sulla base degli EC bancari il saldo
complessivo dei tre conti suindicati risulta a
debito del cliente per € 2.777,69.
In base ai criteri che hanno informato la dispo­
sta CTU il saldo complessivo dei tre conti risul­
ta invece a credito del cliente per € 145.231,39.
Dalla suddetta somma, occorre detrarre il cre­
dito della banca in virtù del conto corrente
bancario n.07-86, quantificato dalla C.T.U. del
20.5.2009 in €.57.900,07.
Pertanto, residua un credito dell’attrice di
€.87.331,32, da maggiorarsi sia degli interessi
legali dalla data di notifica della citazione e,
dunque, dal 12.3.2004 fino al giorno del com­
pleto soddisfo, che del maggior danno da sva­
lutazione monetaria, già richiesto con l'atto in­
troduttivo del giudizio, dall'indicata data del
12.3.2004 fino al giorno del completo soddisfo.
Al riguardo, giova evidenziare come, in materia
di indebito oggettivo, gli interessi e le somme
dovute per maggior danno ai sensi dell'art.
1224, secondo comma, cod. civ., decorrono dal­
la domanda giudiziale, e non già dalla data del
pagamento della somma indebita, dovendosi
avere riguardo all'elemento psicologico esi­
stente alla data di riscossione della somma, a
meno che il creditore non provi la mala fede
dell'"accipiens", con la precisazione che, anche
in questo campo, la buona fede si presume, ed
essa può essere esclusa soltanto dalla prova
della consapevolezza da parte dell'"accipiens"
della insussistenza di un suo diritto a ricevere
il pagamento (cfr. Cass. Sez. 3, Sentenza n.
5330 del 10/03/2005).
Per quanto concerne il quantum, tale maggior
danno, di cui all'art. 1224, comma 2, cod. civ.
(rispetto a quello già coperto dagli interessi le­
gali moratori non convenzionali che siano co­
munque dovuti), come noto, deve essere, in via
generale, riconosciuto, in via presuntiva, nelle
obbligazioni pecuniarie e tal ultimo va commi­
surato, in difetto di discipline particolari detta­
te da norme speciali, per qualunque creditore
che ne domandi il risarcimento - dovendo rite­
nersi superata l'esigenza di inquadrare a tale
fine il creditore in una delle categorie a suo
tempo individuate -, nella eventuale differenza,
a decorrere dalla data di insorgenza della
mora, tra il tasso del rendimento medio annuo
netto dei titoli di Stato di durata non superiore
a dodici mesi ed il saggio degli interessi legali
determinato per ogni anno ai sensi del primo
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comma dell'art. 1284 cod. civ. (cfr Cassazione
civile, SS.UU., sentenza 16.07.2008 n° 19499).
L'accoglimento della domanda determina la
regolamentazione delle spese di giudizio che
seguono la soccombenza e vengono liquidate
come in dispositivo.
Devono essere poste, in via definitiva, a carico
della convenuta le spese della disposta CTU.
P.Q.M.
Il Tribunale, definitivamente pronuncian­
do sulla domanda proposta da Ditta Individua­
le F. A., in persona del suo legale rappresen­
tante Sig. F. A., nei confronti di B.G. S.P.A., in
persona del suo legale rappresentante pro tem­
pore, accoglie la domanda dell’attore, e, per
l’effetto, così provvede:
1) accerta e dichiara la nullità parziale del
contratto di conto corrente ordinario n.
9679904-01-80, nonché dei contratti
che regolano i conti correnti di
corrispondenza,
accesi
dall’attrice
presso la Banca convenuta, in relazione
ai profili evidenziati in parte motiva;
2) accerta e dichiara che la Ditta
Individuale F. A. é creditrice nei
confronti della banca avversaria della
somma di €. 87.331,32, a titolo di
indebito oggettivo, comprensiva di
interessi attivi, quale differenza tra
l’importo a credito di €.145.231,39
dell’attrice in virtù dei conti correnti
bancari nn.01-80, 04-83 e 08-87, ed il
minor credito della banca determinato
con riferimento al conto corrente n.0786 e, conseguentemente, condanna la
B.G. S.p.A., alla restituzione, in favore
dell’attrice, della menzionata somma di
€.87.331,32, oltre interessi legali dal
12.3.2004 e, dalla stessa data, il
maggior danno da commisurarsi alla
eventuale differenza, tra il tasso del
rendimento medio annuo netto dei
titoli di Stato di durata non superiore a
dodici mesi ed il saggio degli interessi
legali determinato per ogni anno ai
sensi del primo comma dell'art. 1284
cod. civ;
3) condanna la convenuta al pagamento,
in favore dell’attrice, delle spese e
competenze del presente
giudizio,
liquidate in complessivi euro 5200,00,
di cui euro 320,00 per spese, euro
Pubb. il 5 dicembre 2012
3680,00 per diritti, ed euro 1200,00
per onorario, oltre Iva e Cap come per
legge;
4) pone, definitivamente, a carico della
convenuta, le spese della disposta CTU.
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