LE GARANZIE
Responsabilità patrimoniale
• Il debitore risponde dell’adempimento
delle obbligazioni con tutti i suoi beni
presenti e futuri (art.2740 c.c.)
• Il patrimonio è la garanzia naturale di
qualsiasi obbligazione ma è una garanzia
generica perché ai creditori non è data la
certezza di potersi soddisfare sui beni del
debitore
L’ordinamento ha previsto
espressamente appositi istituti
giuridici, finalizzati ad ampliare i
confini della suddetta generica
responsabilità patrimoniale oppure ad
assicurare diritti di prelazione rispetto
ad altri creditori.
Strumenti di garanzia, con i quali il creditore
può contare, in caso di recupero coattivo,
oltre che sul patrimonio del debitore
principale, sul patrimonio del garante,
debitore sussidiario, purché non si sia nel
frattempo spogliato dei suoi beni od abbia
seriamente compromesso la consistenza del
proprio patrimonio per vendite o per
gravami a favore di altri creditori
Strumenti di garanzia, con i quali il creditore
può aggredire con precedenza su tutti gli
altri creditori, chirografari, il bene che il
debitore principale o il terzo garante hanno
vincolato con priorità a tutela dello
adempimento di una specifica
obbligazione assunta.
Nell’ottica di comprimere il rischio di
insolvenza per il mancato soddisfacimento
del credito o di immobilizzo susseguente al
ritardo del rimborso del credito medesimo,
la banca utilizza, altresì, in funzione di
garanzia, anche strumenti, che non sono
disciplinati come garanzie in senso stretto,
ma consentono in qualche modo il governo
delle fonti di rimborso del credito stesso
Le garanzie hanno, dunque, la
funzione di rafforzare le aspettative
nel regolare adempimento del credito
concesso tramite l’ampliamento delle
possibilità giuridiche di reintegro del
creditore.
L’acquisizione di garanzie svolge un ruolo
sussidiario, volto a comprimere il margine di
incertezza presente nella valutazione del rischio
e giammai ad influenzare integralmente il
giudizio di affidabilità della controparte, dal
momento che rappresentano prevalentemente
uno strumento di intervento ex post per
contenere i costi susseguenti al mancato
regolare reintegro del credito concesso.
• ACQUISIZIONE
• DELLE
• GARANZIE
Nella scelta della garanzia la banca deve
curare, ove necessario ed opportuno, di
contemperare gli interessi di tutela del
rischio creditizio con gli interessi del
costituente la garanzia medesima,
commisurando le caratteristiche della
garanzia alle finalità di tutela e di
contenimento del rischio creditizio e
valutando, in relazione ai singoli casi
concreti, le specificità del presidio da
acquisire.
La banca, ai fini di una corretta assunzione
della garanzia, deve osservare specifiche
cautele:
Esaminare attentamente la capacità ed i
poteri dei sottoscrittori, poiché il rilascio di
garanzia è da considerare un atto di
straordinaria amministrazione (persone
fisiche) o un atto funzionale all’oggetto
sociale (società )
Ricercare sempre la contestualità tra la
nascita del debito e la costituzione della
garanzia. Tale contestualità, da non
intendersi in senso rigidamente
cronologico, ma logico, consente di ridurre
il c.d. periodo sospetto ai fini del rischio di
revocatoria delle garanzie
Assumere sempre la “data certa”. La data
certa da apporre sul modulo ha rilevanza
fondamentale per fare decorrere i tempi
per il consolidamento delle garanzie, nella
eventualità di soggetto garante fallibile, e
per opporre ai terzi la prelazione sulla
garanzia stessa
DATA CERTA
Requisito di fondamentale rilevanza la cui sussistenza va accertata in
sede di raccolta di un impegno è quello della “data” in cui l’atto viene
sottoscritto.
E’ importantissimo poter dimostrare che la garanzia venne sottoscritta
in una data certa perché intorno alla certezza nell’individuazione di
tale data ruotano gravissime conseguenze di natura fallimentare, nel
caso di assogettamento successivo del garante alla procedura
fallimentare.
La data deve essere apposta di pugno da parte del garante e, per
ovviare al disposto dell’art.2704 c.c. interpretando il quale l’atto
rientra negli atti “privi di data certa” e come tali, non opponibili al
fallimento.
Servizio “data certa”di Poste Italiane
circolare n.93 del 6 /9/07
• Il documento deve indicare sia il mittente che il
destinatario in un corpo unico.
• Sulla prima pagina chi esibisce il documento
dovrà scrivere, datare e sottoscrivere una
dichiarazione siffatta: ”documento unico formato
da xxx pagine” nonché scrivera,datare e
sottoscrivere anche la seguente formula: “si
richiede l’apposizione del timbro postale per la
data certa”
• Evitare tassativamente correzioni e/o
abrasioni sui moduli che costituiscono le
garanzie: atti di garanzia non “integri”,
infatti, possono essere annullate
Ricordare che la presa in carico delle
garanzie comporta una verifica della
regolarità del carico e della regolarità
formale del documento anche sotto
l’aspetto tributario
Se il garante è persona fisica occorre accertarsi
Della capacità di agire
Del regime patrimoniale familiare
Della eventuale fallibilità del garante (ove
imprenditore)
regime patrimoniale familiare
Si rendono necessari specifici accertamenti preliminari:
• verifica dell’atto di matrimonio, a margine del quale
debbono essere annotate tutte le convenzioni matrimoniali
che in genere modificano o derogano il regime legale della
comunione, regime che perciò sarà quello applicabile in caso
di mancanza di ogni annotazione
• visure presso i registri immobiliari per accertare anche la
trascrizione della eventuale costituzione del fondo
patrimoniale e delle convenzioni matrimoniali che escludono i
beni immobili dalla comunione, nonché degli atti e dei
provvedimenti di scioglimento della comunione, degli atti di
acquisto di beni personali e delle annotazioni delle variazioni
delle convenzioni matrimoniali
Se il garante è ente collettivo (società)
funzionalità all’oggetto sociale
poteri di amministrazione e di rappresentanza
Conflitto di interessi
funzionalità all’oggetto sociale
Occorre verificare che il rilascio di garanzie
rientri nell’oggetto sociale: ciò può anche
essere già richiamato nello statuto o nell’atto
costitutivo con espressioni che prevedono ad
esempio “la prestazione di garanzie anche
nell’interesse di terzi” o semplicemente la
possibilità di “compiere tutte le operazioni utili
al conseguimento dell’oggetto sociale”
Nel caso di società di persone, se l’atto costitutivo
non contiene alcuna indicazione in tal senso o
addirittura esclude espressamente il rilascio di
garanzie, è opportuno conseguire l’accordo
scritto di tutti i soci che non hanno firmato la
garanzia in rappresentanza della società con la
sottoscrizione dell’atto medesimo sotto la
dicitura “per conoscenza e accordo” o con il
rilascio di una dichiarazione integrativa (a data
certa)
Nel caso di società di capitali, il rilascio deve
quanto meno corrispondere ad un
interesse effettivo della società, ovvero
che “rientrante nell’oggetto sociale se e in
quanto in concreto finalizzata al
raggiungimento degli scopi sociali o
comunque preordinata ad un interesse
economico della società” ( criterio di c.d.
“normalità” - Cass. 9572/2000).
In concreto, la banca deve accertare che il
rilascio della garanzia sia funzionale al
perseguimento in concreto dell’oggetto
sociale della società garante e quindi
realizzi, anche solo indirettamente,
l’interesse della società garante, ancorché
la possibilità di rilasciare garanzie
nell’interesse di terzi sia espressamente
prevista nel contratto sociale. Ciò in
particolare modo in presenza di gruppi di
imprese
Garanzie discendenti
Il rilascio della garanzia da parte della controllante nello
interesse della controllata, normalmente, non dovrebbe
presentare particolari criticità sotto il profilo della
rispondenza dell’atto all’oggetto ed all’interesse della
società garante, salvo che dalla prestazione della
garanzia derivi un pregiudizio per la società che offre la
garanzia stessa, in quanto gli amministratori hanno
l’obbligo di tutelare gli interessi economici delle singole
società amministrate e quindi non possono compiere atti
pregiudizievoli alle società e favorevoli alla società
collegate.
Garanzie ascendenti
La garanzia offerta da una controllata
nell’interesse della controllante deve
essere dalla banca valutata accertando
che essa non esuli dall’oggetto sociale,
quanto meno in termini di apporto
strumentale all’attività della società,
sempre che ciò non sia esclusa dallo
statuto.
Garanzie in linea
La stessa attenzione deve essere prestata
allorché la garanzia sia prestata da una
società nell’interesse di altra società
sottoposta al comune controllo,
individuando le motivazioni e gli interessi,
la cui valutazione abbia inciso sulla
decisione.
Garanzie per soggetti non rientranti nel gruppo
E’ necessario prendere in considerazione l’effettivo
interesse, anche mediato, della società al
rilascio della garanzia per il finanziamento
contratto dal debitore principale, non rientrante
nel gruppo, in quanto la previsione statutaria
della possibilità di rilascio della garanzia, sia pur
espressamente prevista dallo statuto, non
comporta di per sé la strumentalità all’oggetto
sociale, dovendosi, anche in tale caso,
verificarne in concreto l’idoneità all’anzidetto
scopo.
poteri di amministrazione e di rappresentanza
Occorre accertare che l’assunzione della garanzia è stata
deliberata dall’organo statutariamente competente e che
l’atto di garanzia è sottoscritto da chi abbia i poteri di
firma
poteri di amministrazione e di rappresentanza
Nelle società di persone, mentre é chiara
l’attribuzione di tali poteri ai soci
accomandatari, per le società semplici e in
nome collettivo è necessario verificare il
regolamento di tali poteri.
poteri di amministrazione e di rappresentanza
Quando l'amministrazione della società spetta a più soci
(tutti o alcuni) e il contratto sociale nulla dispone in
merito alle modalità di esercizio del potere di
amministrazione, trova applicazione l’ amministrazione
disgiuntiva: ciascun socio è amministratore e potrà
compiere da solo tutte le operazioni che rientrano
nell'oggetto sociale. L'amministrazione congiuntiva deve
essere espressamente convenuta dai soci nell'atto
costitutivo o attraverso una modificazione dello stesso,
dato che, nel silenzio delle parti, la regola è la
amministrazione disgiunta.
poteri di amministrazione e di rappresentanza
• Se non è diversamente pattuito nel contratto sociale, la
rappresentanza della società spetta a ciascun
amministratore, disgiuntamente o congiuntamente, a
seconda che in un modo o nell'altro sia stata prevista la
amministrazione.
• I soci possono regolare diversamente il potere di
amministrare da quello di rappresentare: ad esempio, si
può riservare la rappresentanza legale della società solo
ad alcuni amministratori; si può stabilire che per
determinati atti sia necessaria la firma congiunta, anche
se la amministrazione è disgiunta; si può prevedere la
firma disgiunta per gli atti che non superano un
determinato importo o per alcune materie o categorie di
atti o operazioni
poteri di amministrazione e di rappresentanza
Nelle società di capitali, gli artt. 2384 (spa) e
2475 bis (srl) attribuiscono agli amministratori
un potere di rappresentanza generale i cui
limiti, derivanti dallo statuto o da delibere
interne, non sono opponibili ai terzi, anche se
da questi conoscibili, a patto che non si provi
che questi hanno agito intenzionalmente a
danno della società.
poteri di amministrazione e di rappresentanza
• Occorre tenere presente che nelle srl i poteri di amministrazione
possono essere attribuiti ad un amministratore unico, ad un
consiglio di amministrazione, a più amministratori in via congiunta o
disgiunta: è pertanto necessario esaminare l’atto costitutivo ( o lo
statuto) al fine di determinare se tale atto congiunto o disgiunto sia
riconducibile alla società.
• Una particolare attenzione va anche posta alla possibilità che una
decisione di un organo collegiale sia assunta mediante
consultazione scritta, ovvero sulla base di un consenso scritto (art.
2475 4° comma): é quindi sempre consigliabile acquisire i
documenti contenenti l’espressione di volontà di tutti i membri
dell’organo collegiale e non solo della maggioranza degli stessi,
ovvero acquisire la prova della convocazione di tutti gli
amministratori
poteri di amministrazione e di rappresentanza
Per le spa occorre invece verificare se le stesse
abbiano o meno adottato i sistemi alternativi di
governance; e, in caso positivo, le indagini circa
i poteri degli organi debbono essere effettuate
alla luce delle norme che disciplinano il sistema
prescelto per verificare appunto se le varie
delibere sono state assunte dagli organi investiti
dei poteri corrispondenti.
poteri di amministrazione e di rappresentanza
• In ogni caso, si deve opportunamente
accertare che l’operazione conclusa con la
società rientra:
• nei poteri dell’amministratore
• e nell’ambito dell’oggetto sociale
(riscontrando la corrispondenza della
operazione ad un interesse effettivo della
società stessa)
Conflitto di interessi
Per le SPA l’art. 2391 c. c. impone all’amministratore in conflitto
di darne notizia al agli amministratori e sindaci precisando la
natura, i termini e la portata dell’interesse. La successiva
delibera deve motivare le ragioni e la convenienza per la società
nell’operazione, e non è opponibile ai terzi in buona fede anche
se assunta con il voto determinante dell’amministratore
portatore dell’interesse: è quindi necessario verificare che la
delibera in tali casi sia assunta secondo tale procedimento che
prevede il coinvolgimento del consiglio e dei sindaci nella
valutazione della conflittualità dell’interesse manifestato da un
consigliere e che la stessa porti le motivazioni di opportunità che
la hanno determinata.
Conflitto di interessi
Per le SRL l’art. 2475 ter non indica alcun procedimento teso a
prevenire o depotenziare il conflitto di interessi, ma si limita ad
affermare che i contratti conclusi dagli amministratori in conflitto
di interessi “possono essere annullati su domanda della società se
il conflitto era conosciuto o riconoscibile dal terzo”:
è
consigliabile, perciò, nei casi in cui emerga un ragionevole dubbio
di conflitto di interessi, al fine di prevenire le conseguenze di una
delibera assunta con il voto favorevole di chi versa in conflitto di
interessi, verificare che l’amministratore portatore di un interesse,
abbia preventivamente informato il consiglio e si astenga dalla
discussione e votazione.
Regolarità fiscale dell’atto di garanzia
In ordine alla imposizione fiscale dei contratti di garanzia,
sulla scorta delle indicazioni fornite dall’ABI e dall’Agenzia
delle Entrate, si deve ritenere che è esclusa la tassazione
delle garanzie ricevute dalla banca se le stesse hanno ad
oggetto un finanziamento regolato in conto corrente o
soggetto ad imposta sostitutiva, in quanto nel primo caso
l’imposta di bollo sul contratto di garanzia è assorbita da
quella sull’estratto di conto corrente, nel secondo caso
dall’imposta sostitutiva.
Regolarità fiscale dell’atto di garanzia
L’imposta di bollo è perciò dovuta sui
contratti di garanzia nei soli casi di
finanziamenti regolati per cassa e di
durata superiore a 18 mesi (D.P.R. 29/9/73
n.601)
Regolarità fiscale dell’atto di garanzia
Essendo l’imposta di bollo una imposta
cartolare, in caso di garanzie su più linee
di credito, essa deve essere pagata una
sola volta
Regolarità fiscale dell’atto di garanzia
•
•
•
•
Pertanto, è da ritenere:
nel caso di più linee di credito (tutte a breve termine) di cui una regolata in
conto corrente e l’altra per cassa, vale il principio per cui l’imposta di bollo
sullo estratto conto sostituisce anche quella dovuta per la garanzia sempre
che le linee di credito siano concesse contemporaneamente o se quella per
cassa è successiva a quella in conto corrente o di durata uguale o superiore
a 18 mesi
nel caso di più linee di credito concesse in momenti diversi, ma garantite
dalla stessa garanzia, se la prima linea di credito è stata regolata per cassa,
l’imposta di bollo è dovuta in quanto al momento della acquisizione della
garanzia non si poteva configurare la circostanza giustificativa
dell’esenzione
nel caso di acquisizione di una nuova garanzia o di integrazione della
garanzia esistente, l’imposta di bollo è dovuta se il finanziamento garantito
è regolato per cassa e di durata inferiore a 18 mesi
Nel corso del rapporto garantito, l’attività di monitoraggio della garanzia deve essere
tanto più intensa, quanto minore è la intensità di efficacia della garanzia, per cui la
banca deve curare il mantenimento dell’efficacia della garanzia, sotto il profilo della
consistenza e della validità formale finché il credito garantito non sia regolarmente
estinto, attraverso:
la verifica costante, e sicuramente in occasione della revisione periodica dei fidi,
dell’evoluzione della situazione patrimoniale e finanziaria del garante
il costante accertamento del valore dei beni oggetto della garanzia reale
il costante accertamento della tenuta dei presidi atipici
La fidejussione
Art.1936 c.c.- Nozione
• Il fideiussore è colui che obbligandosi
verso il creditore garantisce
l’adempimento di una obbligazione altrui
Merita ricordare che la Cassazione ( n. 314/2001 ) ha
stabilito che ai fini della applicabilità della disciplina delle
clausole abusive, la qualità del debitore principale attrae
quella del fideiussore, in considerazione del carattere di
accessorietà della fideiussione, la quale è strettamente
collegata al contratto costitutivo della obbligazione principale
( nel caso di specie si trattava di una fideiussione rilasciata
da un amministratore unico nell’interesse della società)
La Cassazione, anche recentemente ( n. 13643/06
) ha ribadito la applicabilità delle tutele previste
dall’art. 33 del Codice del Consumo, in tema di
vessatorietà delle clausole contrattuali, anche al
soggetto partecipante ad un negozio
fideiussorio, stipulato in garanzia
dell’adempimento di un debito derivante da un
altro contratto, purché il soggetto che stipula il
contratto c.d. “principale” sia qualificabile come
consumatore.
La volontà di prestare la fideiussione
deve essere espressa (art. 1937 c. c. )
Nella prassi, la volontà di prestare fideiussione
viene espressa in forma scritta attraverso
formulari già predisposti dalla banca, che
prevedono la doppia sottoscrizione del
garante, l’una per tutte le clausole, l’altra per
l’approvazione delle clausole c.d. onerose ad
accettazione espressa ai sensi dell’art. 1341 c.
c.
• La banca usa raccogliere la firma del garante
alla presenza di un suo addetto, richiedendo che
lo stesso garante apponga di proprio pugno
anche il luogo e la data di nascita ai fini della
corretta identificazione, nonché l’indirizzo ai fini
della individuazione del luogo dove andranno
notificate le comunicazioni inerenti la garanzia
stessa, nonché il limite di importo della garanzia,
di norma maggiorato, su richiesta della banca, di
una determinata percentuale rispetto
all’ammontare globale nominale dei fidi garantiti
Nella ipotesi di eventuale aumento od integrazione del
credito concesso, la banca provvede, ove necessario, ad
aggiornare il plafond della garanzia, ovvero il limite
massimo di impegno del garante, acquisendo, a data
certa, una specifica dichiarazione integrativa, che si
ricollega direttamente dell’atto originario di garanzia,
riportando la indicazione storica degli atti integrativi
Nel caso di rinnovo o di proroga del fido garantito dalla
fideiussione, la banca può richiedere, con atto a data
certa, una espressa autorizzazione scritta del garante, che
nel prendere nota della operazione di rinnovo o di proroga,
conferma altresì l’impegno di garanzia specifica già
precedentemente rilasciata, in quanto viene ritenuto che il
rinnovo o la proroga dei fidi che hanno una scadenza
contrattuale possono ritenersi assistiti dalla fideiussione
soltanto se il garante, espressamente interessato,
manifesti la propria volontà di garantire anche le
obbligazioni rivenienti da tale rinnovo o proroga.
In generale, in caso di trasformazione di una società
(nell’ambito della stessa categoria giuridica o ad un’altra
forma giuridica), sia pur non strettamente necessario sotto il
profilo giuridico, la banca tende di evitare ogni possibilità di
eccezione, soprattutto a distanza di tempo, in ordine alla
persistenza delle garanzie rilasciate o acquisite a favore
della banca.
In caso di trasformazione ( ad esempio di una società di persone che
diventa società per azioni o a responsabilità limitata, acquistando
cioè una personalità giuridica che la distingue nettamente dai
soggetti anteriormente obbligati) bisogna tenere presente la norma,
secondo la quale in caso di consenso espresso o tacito dei creditori
(e tale consenso si presume se non sia stato negato nel termine di
30 giorni dalla comunicazione della delibera) i soci a responsabilità
illimitata rimangono liberati; il che può significare che restino liberati
anche i fideiussori come pare certo quanto alle obbligazioni assunte
dopo la trasformazione e così come potrebbe sostenersi, specie se
a distanza di tempo, anche per i debiti pregressi.
E’ opportuno che la banca richieda la
conferma, con atti ricognitivi a data certa,
delle fideiussioni precedentemente
prestate sia dalla stessa società
trasformata a favore di terzi sia dai terzi a
favore della banca nell’interesse della
società successivamente trasformata.
Nel caso fusione ( che può avvenire sia per
incorporazione, nella quale una società assorbe
interamente l’altra assumendone tutte le
obbligazioni ed acquisendo tutti i diritti sia per
unione, attraverso la costituzione di un nuovo
soggetto giuridico e la estinzione delle società
fuse), quando la società incorporata è di persone
e la incorporante è di capitale, la garanzia
fideiussoria che assisteva i precedenti rischi viene
ad estinzione, essendo il fideiussore privato del
regresso sui soci illimitatamente responsabili.
• Per le fideiussioni dei terzi, che garantivano gli affidamenti concessi
alle società prima della fusione, è meglio ottenere il rilascio di
idonei atti grazie ai quali, prima che la procedura si perfezioni, le
garanzie preesistenti risultino confermate, estese o rinnovate, onde
mantenere in essere un sistema di garanzie formalmente efficaci e
sostanzialmente rispondenti per il tempo successivo alla fusione.
• In relazione alla concreta fattispecie, viene richiesta la sottoscrizione
di una conferma scritta da parte dei terzi fideiussori in ordine alla
persistenza della garanzia prestata nell’interesse della società
incorporata anche per le obbligazioni della società incorporante o
della nuova società, oppure, di una conferma scritta da parte dei
terzi fideiussori della persistenza della garanzia nell’interesse della
società incorporante.
Il fidejussore viene segnalato alla Centrale dei Rischi tenuta
presso la Banca d’Italia ed alla Centrale dei rischi di importo
contenuto.
“Sono comprese nella categoria di censimento garanzie
ricevute le garanzie personali che l’intermediario
segnalante abbia ricevuto direttamente da terzi allo scopo
di rafforzare l’aspettativa di adempimento delle obbligazioni
assunte da soggetti affidati dall’intermediario stesso.
• Le garanzie ricevute da una pluralità di garanti,
solidalmente coobbligati devono essere
segnalate al nome della cointestazione degli
stessi: ciò anche se la garanzia è stata rilasciata
con atti separati purché di identico tenore e
purché i garanti siano a conoscenza dell’identità
degli altri coobbligati “ e che “ove non ricorrano
queste condizioni, le garanzie vanno segnalate
al nome di ciascun garante per l’importo che il
medesimo si è impegnato a garantire.”
Non sono segnalate le fideiussioni rilasciate
da soci già illimitatamente responsabili a
favore della società stessa ( i soci di una
s.n.c. che prestano garanzia fidejussoria a
favore della stessa società non vengono
censiti in quanto risultano già segnalati
come coobbligati;
Il fideiussore si impegna a rimborsare alla banca le
somme che dalla stessa banca fossero state incassate in
pagamento di obbligazioni garantite e che dovessero
essere restituite a seguito di annullamento, inefficacia o
revoca dei pagamenti stessi o per qualsiasi altro motivo.
In virtù di ciò, la banca non si presta
agevolmente a restituire al garante, che
abbia comunque adempiuto al proprio
impegno, l’originale dell’atto di garanzia, in
quanto ciò potrebbe configurare una
remissione nei confronti del garante
stesso ed impedire la reviviscenza della
garanzia.
Nella generalità dei casi, a colui
che richiede di essere liberato
dalla garanzia rilasciata, viene
rilasciata dalla banca una
dichiarazione liberatoria
La fideiussione non si estingue con la morte
del garante e la obbligazione fideiussoria si
trasmette ai relativi aventi causa, che
subentrano nella relativa posizione giuridica
rispondendone in proporzione delle rispettive
quote ereditarie.
Gli eredi possono recedere dal rapporto
fideiussorio ed in tale caso si produrranno
gli effetti del recesso del fideiussore
Gli eredi possono accettare l’ eredità con
beneficio dell’inventario ed in tale caso, ai
sensi dell’articolo 490 c. c. punto 2), non
saranno tenuti al pagamento dei debiti
oltre il valore dei beni ad essi pervenuti
Il garante può recedere dalla garanzia dandone
comunicazione alla banca ed. il recesso si
reputa conosciuto dalla banca solo quando la
lettera raccomandata sia giunta si suoi uffici e
siano trascorsi determinati giorni per
provvedere
Il recesso del garante, dunque, impedisce
che la garanzia rimanga in vita per le
obbligazioni successivamente assunte dal
debitore principale.
Il garante deve tenersi al corrente delle condizioni
patrimoniali del debitore e in particolare informarsi presso
lo stesso dello svolgimento dei rapporti con la banca. La
banca è comunque tenuta, a richiesta del fideiussore, a
comunicargli, entro i limiti dell’importo dallo stesso
garantito, l’entità della esposizione complessiva del
debitore, quale ad esso risultante al momento della
richiesta, nonché previo ottenimento da parte del
fideiussore del consenso scritto del debitore principale
ulteriori informazioni concernenti l’obbligazione stessa.
Il fideiussore ha diritto ad una corretta
informazione in merito al proprio impegno
di garanzia.
Con la sottoscrizione della fideiussione bancaria, il
garante riconosce che “i diritti derivanti alla
banca dalla fideiussione restano integri sino a
totale estinzione di ogni suo credito verso il
debitore, senza che essa sia tenuta ad escutere il
debitore o il fideiussore medesimo o qualsiasi
altro coobbligato o garante, entro i termini previsti
dall’articolo 1957 cod.civ. che si intende
derogato.”
Il fideiussore rimane obbligato anche dopo
la scadenza della obbligazione principale
purché il creditore entro sei mesi – o due
mesi nel caso che il fideiussore ha limitato
il proprio obbligo allo stesso termine della
obbligazione principale - abbia proposto le
sue istanze contro il debitore e le abbia
diligentemente continuate .
II fideiussore è tenuto a pagare
immediatamente alla banca, a semplice
richiesta scritta, quanto dovuto per capitale,
interessi, spese, tasse ed ogni altro
accessorio,
La clausola a prima richiesta è particolarmente importante
ai fini di un’adeguata protezione delle esigenze
connesse al credito bancario, poiché permette alla
banca di recuperare immediatamente il proprio credito
senza dover escutere in precedenza il debitore
principale, né dimostrare il verificarsi di alcuna specifica
condizione; al contempo, essa consente al fideiussore di
far valere i suoi diritti in un momento successivo, al fine
di ottenere la restituzione di quanto eventualmente
versato indebitamente alla banca, che, in quanto
soggetto certamente solvibile, assicura al garante una
ragionevole certezza della restituzione.
In proposito occorre tenere presente che nel testo in uso della
fideiussione è previsto che quando vi sono più fidejussori,
ciascuno di essi risponde per l’intero ammontare del debito,
anche se le garanzie sono state prestate con unico atto, e
l’obbligazione di alcuno dei garanti è venuta a cessare o ha
subito modificazioni, per qualsiasi causa ed anche per remissione
o transazione da parte della banca.
Ciò consente alla banca, che abbia liberato uno dei confideiussori
mediante remissione (o transazione), di chiedere agli altri
coobbligati tutto quanto dovutole dal debitore principale senza
che essi possano eccepirle di essere liberati per la parte del
confideiussore liberato ai sensi dell’art. 1239 secondo comma c.
c. (che prevede appunto che la remissione accordata ad uno dei
fideiussori libera gli altri per la parte del fideiussore liberato,
salvo che essi abbiano consentito tale liberazione, nel qual caso
rimangono obbligati per l’intero ).
L’obbligazione fideiussoria soggiace alle regole
della prescrizione ordinaria decennale ai sensi
dell’articolo 2946 del codice civile, salvo che la
particolare natura del debito determini
l’applicazione di un termine più breve.
• Il termine a quo è da computarsi non dalla data
del rilascio della garanzia ma dalla data della
chiusura del rapporto garantito, ovvero dal
momento in cui scade l’obbligazione del debitore
principale (ovvero dalla revoca o dalla scadenza
dell’affidamento) e, quindi, dalla data in cui
sorge il diritto al rimborso ovvero dalla data in
cui la garanzia può essere fatta valere.
• IL MANDATO
• DI CREDITO
Il mandato di credito è un contratto con cui un
soggetto (mandante) incarica un altro soggetto
(promittente ), nella fattispecie la banca, di fare
credito ad un terzo beneficiario, rispondendo nei
confronti del promittente come fideiussore per un
debito futuro.
Art.1958 c.c - Effetti
• Se una persona si obbliga verso un’altra ,
che le ha conferito l’incarico, a far credito
a un terzo, in nome e per conto propri,
quella che ha dato l’incarico risponde
come fidejussore di un debito futuro.
• Questa figura suole ricorrere in particolare
modo nel contesto di rapporti bancari con i
gruppi di clienti connessi, ovvero
soprattutto con i gruppi di imprese.
Il mandato precisa l’obbligo della banca
finanziatrice, nei confronti della società che ha
conferito l'incarico, di concedere credito ad una
società controllata a fronte dell’assunzione di un
obbligo fideiussorio, e quindi dell’impegno
solidale alla restituzione del credito, da parte
della controllante, fermo restando che
l’affidamento viene perfezionato nei modi d’uso
attraverso la definizione di un distinto rapporto
contrattuale.
Nella prassi corrente la banca spesso preferisce configurare
l’incarico del terzo come richiesta del soggetto di mettere
a disposizione di uno o più nominativi in tutto od in parte il
fido da concedergli o già fruito, cioè di estendere a terzi
l’utilizzo dei suddetti affidamenti.
• In tale ipotesi, la banca usa acquisire una richiesta redatta, in linea
generale, nei seguenti termini:
• “Con riferimento agli affidamenti a noi accordati …, chiediamo a
codesta banca di voler estendere l’utilizzo degli stessi, anche su
rapporti diversamente intestati, a favore di … nei seguenti limiti …,
fermo restando i relativi patti già convenuti. Prendiamo atto che gli
utilizzi eventualmente posti in essere da … saranno a tutti gli effetti
considerati anche di nostra pertinenza e che, per quanto occorra,
codesta banca potrà effettuare la compensazione in qualunque
momento, senza bisogno di costituzione in mora né di preventiva
diffida, per ogni somma dovuta da … con le nostre disponibilità
anche rivenienti da affidamenti a noi concessi. Vi autorizziamo di
conseguenza ad inibire l’utilizzo delle nostre linee di credito per il
corrispondente utilizzo delle medesime da parte di … ”
LETTERA
DI
PATRONAGE
L’istituto della lettera di patronage rappresenta una ipotesi
del diritto commerciale estraneo all’ordinamento giuridico
italiano.
La sua diffusione è dovuta, da un lato, alla crescente
influenza nelle economie moderne della figura delle “holding”,
(case madri di gruppi multinazionali) e, dall’altro, alla
tendenza verso il superamento della rigida accessorietà che
caratterizza la fideiussione, nonché alla generale propensione
verso atti per i quali non sia richiesta od imposta
l’evidenziazione in bilancio.
• La lettera di patronage, nelle sue prime configurazioni,conteneva un
corpo articolato in clausole, che prevedevano la presa d’atto degli
importi del fido, con l’approvazione esplicita del rapporto da
costituire tra la banca e la società controllata e l’impegno del patron
di comunicare tempestivamente le variazioni della sua
partecipazione al capitale della controllata.
•
• Da ciò emergeva l’assenza di un qualsiasi valore giuridicamente
cautelativo dell’esposizione debitoria della società sussidiaria nei
confronti della banca, per cui la banca tendeva a rinforzare la lettera
di patronage, quanto al suo contenuto, richiedendo l’assicurazione
da parte della società che rilasciava l’impegno di fare in modo che
l’affiliata facesse fronte alle sue obbligazioni nei confronti della
banca.
La lettera di patronage debole, ha solitamente un
contenuto informativo o assertivo, come ad esempio:
Dichiarazioni di consapevolezza
La Società controllante (patron) si dichiara consapevole del
rapporto di credito instaurato o instaurando tra la banca e la
società controllata, attraverso una formula del genere “Siamo al
corrente delle facilitazioni di credito che Voi avete accordato (o
che accorderete) alla società...., nostra controllata, per un
ammontare di euro …, sotto forma di ...”
• Dichiarazioni confermative di controllo
• La Società controllante conferma il rapporto di
partecipazione o di controllo sulla controllata,
attraverso una formula del seguente tenore: “Vi
confermiamo che il capitale azionario della
società.… è da noi interamente posseduto”
oppure “ La nostra partecipazione nella
società.… è pari al… % del capitale e ne
rappresenta la quota maggioritaria ”.
• Dichiarazioni di futuro mantenimento della partecipazione
• Consiste in una dichiarazione con cui il patron si obbliga ad avvisare
la banca qualora si progetti la cessione totale o parziale della
propria partecipazione oppure ad attendere il consenso della banca
oppure a non cedere il pacchetto azionario detenuto.
• Nella prassi si riscontrano differenziate formulazioni di tale impegno,
come ad esempio “di volere mantenere invariata per il futuro, o più
semplicemente per tutta la durata del rapporto di credito, la propria
partecipazione nella controllata” oppure “é nostra intenzione non
ridurre o trasferire la nostra partecipazione nella società.....”, od
ancora “ci impegniamo a non ridurre o trasferire la nostra
partecipazione” oppure “ci obblighiamo a non cedere la quota delle
azioni della società..... di cui siamo titolari prima del rimborso dei
debiti della suddetta società verso codesta banca”.
La lettera di patronage forte, si caratterizza per importanti
differenze di contenuto nella parte promissoria del
documento, come ad esempio:
Dichiarazioni di assunzione del rischio di perdite
La società controllante si impegna ad evitare perdite alla
banca in relazione al credito da essa concesso alla
controllata, assumendo eventualmente anche l’obbligo di
procurare alla banca il risultato economico del rimborso del
debito assunto dalla controllata, a prescindere da eventuali
vizi o limiti inficianti la pretesa della banca stessa verso la
controllata.
Qualora la lettera di patronage contenga impegni precisi del garantecontrollante tendenti a far fronte alla eventuale insolvibilità del
patronné al fine di assicurare, sia pure con una garanzia atipica, il
buon fine del finanziamento e di fornire una maggiore protezione
dell’interesse del creditore alla restituzione tali da dar vita ad una
vera e propria obbligazione di risultato, è possibile ricondurre tali
pattuizioni alle obbligazioni di fare, qualificabili in termini di concreta
attivazione, affinché il patron soddisfi il proprio debito nei confronti
della banca con conseguente applicazione delle regole generali di
cui all’art. 1218 c.c. (Tribunale di Milano, ordinanza 19 giugno 2006)
•
•
Si può richiamare Cassazione 3 aprile 2001 n. 4888, che ha dichiarato la
responsabilità contrattuale della patronnant ai sensi dell’art. 1333 cod. civ.
per avere ingenerato nella banca un ragionevole affidamento mediante le
dichiarazioni contenute nella lettera di patronage, con cui la patronnant
dichiarava alla banca di detenere il 30% del capitale sociale della
patrocinata e si impegnava a fare sì che questa mantenesse fede alle
obbligazioni assunte nei confronti della banca ed a informarla dell’eventuale
cessione delle quote di partecipazione, cessione che non sarebbe
comunque avvenuta prima della totale estinzione dei debiti della patrocinata
verso la banca medesima, anche se la patronnant successivamente all’invio
della suddetta lettera comunicava che l’acquisto delle azioni non si era
perfezionato e dichiarava la propria completa estraneità ad ogni rapporto
con la patrocinata Dichiarazioni confermative di controllo
La Società controllante conferma il rapporto di partecipazione o di controllo
sulla controllata, attraverso una formula del seguente tenore: “Vi
confermiamo che il capitale azionario della società.… è da noi interamente
posseduto” oppure “ La nostra partecipazione nella società.… è pari al…
% del capitale e ne rappresenta la quota maggioritaria ”.
In ogni caso la lettera di patronage non è mai assimilabile ad una fideiussione, anche se
la stessa può essere fonte di responsabilità per alcune dichiarazioni enunciate dal
patronnant.
La fideiussione - come è noto - dà diritto alla banca di chiedere con procedimento
monitorio il pagamento di quanto dovuto dalla società affidata in via diretta alla
capogruppo fideiubente in virtù della esclusione del beneficio della preventiva
escussione dei beni del debitore principale.
Mentre, in relazione ad una lettera di patronage sia pur particolarmente vincolante per
la capogruppo è possibile per la banca chiedere con un ordinario giudizio di cognizione
la condanna della capogruppo che abbia violato i suoi impegni per il rimborso della
somma non recuperata dall’esecuzione attivata nei confronti della società controllata.
Le istruzioni della Centrale dei Rischi ( estensibili per analogia al Servizio di rilevazione
dei rischi di importo contenuto) dispongono che tali lettere devono essere censite solo se
redatte in forma impegnativa, restando escluse dalla rilevazione le lettere che hanno
natura meramente dichiarativa del rapporto di partecipazione della società controllante.
IL PEGNO
PEGNO art. 2784 c.c.
• Il pegno è costituito a garanzia
dell’obbligazione dal debitore o di un terzo
per il debitore.
• Possono essere dati in pegno i beni
mobili, le universalità di mobili, i crediti e
altri diritti aventi per oggetto beni mobili
Il pegno è un diritto reale di garanzia costituito dallo stesso debitore o da
un terzo su determinati beni mobili od universalità di beni mobili oppure
su specifici crediti od altri diritti per assicurare al creditore il
soddisfacimento delle sue pretese con preferenza, ovverosia con
prelazione, rispetto ad altri creditori, cosiddetti chirografari
Per rendere efficace il pegno nei confronti degli altri creditori e dei terzi in
genere, cioè per assicurare la prelazione di fronte a costoro, si rende
necessario un atto con data certa, nel quale deve risultare con sufficiente
specificazione il credito garantito e l’oggetto del pegno
Per rendere efficace il pegno nei confronti degli altri creditori e dei terzi in genere, cioè
per assicurare la prelazione di fronte a costoro, si rende necessario un atto con data
certa, nel quale deve risultare con sufficiente specificazione il credito garantito e
l’oggetto del pegno
• In tale ipotesi, la banca usa acquisire una richiesta redatta, in linea generale, nei
seguenti termini:
• “Con riferimento agli affidamenti a noi accordati …, chiediamo a codesta banca di
voler estendere l’utilizzo degli stessi, anche su rapporti diversamente intestati, a
favore di … nei seguenti limiti …, fermo restando i relativi patti già convenuti.
Prendiamo atto che gli utilizzi eventualmente posti in essere da … saranno a tutti gli
effetti considerati anche di nostra pertinenza e che, per quanto occorra, codesta
banca potrà effettuare la compensazione in qualunque momento, senza bisogno di
costituzione in mora né di preventiva diffida, per ogni somma dovuta da … con le
nostre disponibilità anche rivenienti da affidamenti a noi concessi. Vi autorizziamo di
conseguenza ad inibire l’utilizzo delle nostre linee di credito per il corrispondente
utilizzo delle medesime da parte di … ”
E’ necessaria ai fini dell’opponibilità della garanzia ai creditori chirografari,
testimoniando l’anteriorità cronologica dell’acquisizione del bene nella
disponibilità del creditore e nello stesso tempo al fine di stabilire il dies a
quo ai fini del trascorrere del tempo necessario al consolidamento della
garanzia medesima di fronte ad una procedura concorsuale
Nella prassi, il documento scritto contiene, generalmente, le
pattuizioni del pegno in uno alla descrizione del credito e
dell’oggetto in garanzia, ma spesso l’atto costitutivo del pegno si
collega ad un allegato, nel quale sono descritti i valori assunti in
garanzia, con il riferimento all’atto costitutivo del pegno.
Ai fini della prelazione è necessaria la consegna del bene
o del documento da parte del soggetto che costituisce la
garanzia, per attribuirne l’esclusiva disponibilità a favore
della banca garantita e per svolgere una funzione di
pubblicità del vincolo gravante sul bene nei confronti dei
terzi alla stessa stregua delle iscrizioni ipotecarie.
Il bene può essere consegnato al creditore (come nel
caso di pegno su titoli cartacei e/o documenti
rappresentativi ) oppure essere depositato presso terzi (
come nel caso di pegno su merci o di titoli
dematerializzati) con opportune forme di evidenza del
gravame di pegno.
Pegno di polizze assicurative
Sotto il profilo giuridico, le polizze di assicurazione
non costituiscono titoli di credito, ma soltanto
documenti di legittimazione: esse non
costituiscono titoli idonei alla circolazione del
diritto in esse stesse menzionato, dal momento
che i diritti che esse rappresentano non si
scorporano dai rapporti giuridici dai quali
derivano e, quindi, trovano il loro contenuto nei
rapporti stessi.
Conseguentemente le polizze di assicurazione costituiscono il
documento probatorio del contratto di assicurazione ( articolo 1888
cod. civ. ) e non assumono la natura di titoli di credito, neppure se
stipulate al portatore.
• All’atto di pegno viene accompagnata la consegna dell’originale
della polizza.
• La costituzione in pegno della polizza assicurativa viene notificata
alla Compagnia di assicurazione dal contraente con la controfirma
della banca vincolataria.
• La Compagnia di assicurazione usa prendere nota del vincolo sulla
.
polizza di assicurazione
Pegno di quote di s. p. a.
Le quote di partecipazione in società per
azioni, purché non limitato dallo statuto
sociale, possono essere oggetto di
pegno.
Per la costituzione del pegno su azioni sono necessari i seguenti adempimenti:
•redazione della scrittura privata costitutiva del pegno contenente la descrizione del
credito garantito e delle azioni concesse in pegno,
•annotazione del vincolo sul titolo e nel libro soci (La banca richiede generalmente
che l’iscrizione nel libro dei soci sia redatta in forma estesa precisando il credito
garantito per natura, importo e forma tecnica e qualora il fido venga aumentato ed il
pegno debba estendersi anche al maggior credito, si dovrà annotare sul libro
l’estensione del pegno:viene di solito chiesto un estratto notarile del libro dei soci,
con annotazione a repertorio, da cui risulta l’iscrizione del pegno)
•o consegna del titolo girato con la clausola “a garanzia” od altra equivalente
La costituzione del vincolo impone alla società l’obbligo di depositare per l’iscrizione
nel registro delle imprese l’elenco dei soggetti beneficiari dei vincoli costituiti sulle
azioni.
• Le quote di partecipazione in società per azioni,
purché non limitato dallo statuto sociale,
possono essere oggetto di pegno.
Pegno di strumenti finanziari dematerializzati (in
assenza completa dell’elemento cartaceo)
• I vincoli si costituiscono unicamente con
le registrazioni in apposito conto
Per questi titoli dematerializzati è prevista la
possibilità di costituire vincoli sull’insieme
degli strumenti finanziari registrati in un
determinato conto
Per gli strumenti finanziari registrati nel
medesimo conto, a parità di valore, la data
di costituzione del vincolo è identica a
quella degli strumenti finanziari sostituiti
od integrati
Nello schema contrattuale è espressamente
contemplata la clausola di rotatività, ovvero della
convenzione con la quale le parti prevedono la
possibilità di sostituire i beni originariamente
costituiti in garanzia, con la conseguenza che la
sostituzione posta in essere non determina
effetti novativi sul rapporto iniziale a condizione
che le sostituzioni si mantengono nello stesso
valore dei beni sostituiti.
IPOTECA
Delle ipoteche- art.2808 c.c.
• L’ipoteca attribuisce al creditore il diritto di
espropriare, anche in confronto del terzo
acquirente, i beni vincolati a garanzia del
suo credito e di essere soddisfatto con
preferenza sul prezzo ricavato
dall’espropriazione.
Art. 2808 c.c.2° comma
• L’ipoteca può avere per oggetto beni del
debitore o di un terzo e si costituisce
mediante iscrizione nei registri immobiliari.
•diritto reale di garanzia su beni immobili, beni mobili registrati
(autoveicoli, navi,aeromobili, terreni,edifici, ecc.) o diritti reali
sugli stessi costituiti
•attribuisce al creditore il potere di sottoporre ad esproprio,
anche nei confronti di eventuali terzi acquirenti (cosiddetto
diritto di sequela), l’immobile colpito dalla garanzia e di essere
soddisfatto con preferenza rispetto ad altri concorrenti sul
prezzo ricavato dall’espropriazione, ovviamente nel rispetto
della graduazione dei privilegi
La ipoteca volontaria viene iscritta in forza di una
dichiarazione di volontà del concedente (debitore diretto o
terzo datore di ipoteca proprietario del bene ) sotto forma di
atto pubblico o di scrittura privata autenticata a pena di
nullità.
• L’ipoteca si costituisce con la iscrizione presso la Conservatoria dei
registri immobiliari del luogo ove si trova il bene vincolato.
• A tale scopo è necessaria la presentazione del titolo costitutivo
insieme ad una nota in doppio originale, sottoscritta dal richiedente,
al quale l’Agenzia del Territorio (Conservatoria Registri Immobiliari),
una volta eseguita la iscrizione, restituisce uno degli originali
recante l’indicazione della data e del numero d’ordine della
iscrizione.
• La nota di iscrizione deve riportare gli estremi identificativi delle
parti, gli estremi del titolo costitutivo, l’importo iscritto, gli interessi e
annualità che il credito produce, il tempo di esigibilità e la natura dei
beni ipotecati: eventuali omissioni ed incertezze in ordine a tali
elementi producono la nullità della iscrizione e sarà necessario
procedere ad una nuova iscrizione.
• L’ipoteca si estingue (art. 2878 c. c), in
particolare, a seguito della mancata
rinnovazione scaduti i venti anni o a seguito di
espressa rinuncia del creditore e soprattutto a
causa della relativa cancellazione.
• Quest’ultima è attuata con annotazione a
margine dell’originaria iscrizione dietro
presentazione di apposita richiesta,
accompagnata dal titolo giustificativo, cioè
l’assenso del creditore ( o un ordine del giudice).
Estinzione dell’ipoteca
•
•
•
•
L’ipoteca si estingue:
Con la cancellazione (atto formale)
Con l’estinguersi dell’obbligazione
Per prescrizione ( dopo 20 anni dalla data
di trascrizione)
L’iscrizione ipotecaria conserva il suo effetto per venti anni
dalla relativa data, per cui, ove il titolo abbia efficacia oltre
tale termine, il creditore deve procedere alla rinnovazione
della ipoteca al fine di mantenere lo stesso grado ipotecario
originario ( circostanza rilevante specie se nel frattempo
siano intervenuti ulteriori formalità sullo stesso bene).
L’iscrizione ha dunque efficacia costitutiva, in quanto solo da
questo momento l’ipoteca viene ad esistenza ed esplica i suoi
effetti.
Il numero d’ordine attribuito alla iscrizione ne
determina il relativo grado, da cui
dipende la priorità nel soddisfacimento del
credito garantito nelle ipotesi di vendita
all’asta del bene ipotecato.
•
•
•
•
E’ possibile che vi siano crediti con iscrizione ipotecaria dello stesso grado sui
medesimi beni ( in tale caso essi concorrono tra loro in proporzione del relativo
importo): la circostanza si verifica allorché più soggetti si presentano
contemporaneamente a chiedere la iscrizione dell’ipoteca in loro favore.
E’ ammesso lo scambio di grado tra due creditori ipotecari sia tra due gradi che
seguono immediatamente (ad esempio, primo e secondo grado) sia tra gradi che non
si succedono immediatamente (ad esempio, primo e terzo): il fenomeno è definito
postergazione.
Nel caso lo scambio avvenga tra gradi non immediatamente successivi, allo scopo di
non danneggiare i creditori ipotecari di grado intermedio, la postergazione ( o
permuta di grado) ha efficacia entro i limiti di valore dell’ipoteca di grado pozione.
Esemplificando, se sullo stesso bene vi sono tre ipoteche, la prima a favore di Tizio
per 100, la seconda a favore di Caio per 200 e la terza a favore di Sempronio per
300, nel caso di scambio del grado ipotecario tra la terza e la prima, per non
pregiudicare Caio che aveva davanti a sé una ipoteca di 100, Sempronio potrà fare
valere l’ipoteca di primo grado (scambiata con Tizio) soltanto per un credito di 100 a
garanzia del quale era iscritta.
La garanzia ipotecaria – prevista dal TUB rappresenta un requisito essenziale dei
finanziamenti a medio e lungo termine sugli
immobili, attesa peraltro la stretta correlazione
prescritta tra il credito erogato ed il valore della
stessa.
• L’articolo 38 del TUB recita che “ Il credito fondiario ha per oggetto
la concessione da parte di banche di finanziamenti a medio e lungo
termine garantiti da ipoteca di primo grado su immobili. La Banca
d’Italia, in conformità delle deliberazioni del CICR, determina
l’ammontare massimo dei finanziamenti (oggi ancora l’80%),
individuandolo in rapporto al valore dei beni ipotecati o al costo delle
opere da eseguire sugli stessi, nonché le ipotesi in cui la presenza
di precedenti iscrizioni ipotecarie non impedisce la concessione dei
finanziamento. “
• Nel TUB, il grado della garanzia è un presupposto necessario del
credito fondiario
Nell’ articolo 39 del TUB viene contemplato a favore dei
debitori il diritto di ottenere la riduzione della somma
iscritta o la liberazione di uno o più immobili ipotecati,
ovvero di richiedere, estinto almeno un quinto del debito
originario, una riduzione proporzionale della somma iscritta
ipotecariamente in funzione dell’ammontare del debito
estinto e di ottenere la parziale liberazione, ovvero, la
restrizione, di uno o più immobili ipotecati quando dai
documenti prodotti o da perizie risulta che le somme
ancora dovute sono adeguatamente garantite dai beni
rimanenti.
Nelle suddette ipotesi, la banca naturalmente deve
verificare, nel caso di restrizione, la capienza dei cespiti
ipotecati all’atto della richiesta onde rispettare i limiti
dell’originario effettivo rapporto tra importo del
finanziamento e valore del bene oggetto della garanzia,
questo ultimo previo aggiornamento della valutazione
all’atto della richiesta medesima, deve verificare
ovviamente che sulla posizione non sussistano morosità
e deve accertare che la richiesta di riduzione della
somma iscritta sia proporzionale all’importo del debito
estinto nel caso di riduzione ipotecaria
Quanto alla fattispecie della riduzione della somma
ipotecariamente iscritta la previsione del TUB non presenta
particolari differenze con la disciplina di cui all’art. 2873 c.
c., per cui il debitore, ogni volta che abbia estinto la quinta
parte del debito originario, ha diritto ad una riduzione
proporzionale della somma iscritta.
Quanto alla fattispecie della restrizione ipotecaria, la norma
del TUB è innovativa rispetto alla disciplina del codice, in
quanto prevede che il debitore ha il diritto di ottenere la
parziale liberazione di uno o più immobili quando dai
documenti prodotti o da perizie risulti che per le somme
ancora dovute i rimanenti beni vincolati costituiscono
una garanzia sufficiente ai sensi dell’articolo 38 del TUB,
mentre invece ai sensi dell’art. 2873 c.c. la riduzione non
è applicabile per le ipoteche volontarie in quanto la
quantità dei beni o la somma è stata determinata per
convenzione.
Il TUB all’art. 39 prevede l’istituto del c.d. frazionamento contabile
ed ipotecario, con una normativa speciale ed innovativa rispetto alla
disciplina generale delle ipoteche, secondo cui la ipoteca è
indivisibile e sussiste per intero su tutti i beni vincolati, disponendo
che “ in caso di edificio o complesso condominiale, il debitore e il
terzo acquirente del bene ipotecato hanno diritto alla suddivisione
del finanziamento in quote e, correlativamente, al frazionamento
dell’ipoteca a garanzia. Il conservatore dei registri immobiliari
annota la suddivisione e il frazionamento a margine dell’iscrizione
stessa.”
In virtù di ciò, il debitore ed il terzo acquirente, in caso di edificio o
complesso condominiale, ha diritto alla suddivisione del
finanziamento in quote ed al frazionamento della ipoteca a
garanzia.
Si ha cioè la suddivisione dell’importo del
finanziamento concesso su un intero edificio in
più quote (frazionamento contabile) e la
conseguente ripartizione (frazionamento
ipotecario) della corrispondente ipoteca, in modo
che ciascuna quota immobiliare viene gravata,
proporzionalmente, di una quota di mutuo e di
quota di ipoteca.
Il 3 aprile 2007 è entrata in vigore la Legge n. 40 del 2 aprile
2007 di conversione con modificazioni del decreto-legge 31
gennaio 2007, n. 7, recante “Misure urgenti per la tutela dei
consumatori, la promozione della concorrenza, lo sviluppo di
attività economiche e la nascita di nuove imprese”, la
cosiddetta Bersani – bis, che ha apportato in materia
alcune specifiche novità.
• La legge – accanto alla ordinaria cancellazione
dell’ipoteca prevista dal codice civile - introduce una
importante semplificazione con riferimento all’estinzione
delle ipoteche iscritte a garanzia di un mutuo.
• È stabilito, infatti, che l’ipoteca iscritta a garanzia di
obbligazioni derivanti da contratto di mutuo concesso a
persona fisica o giuridica – sia erogato da banche che
da società finanziarie - si estingue automaticamente alla
data di estinzione dell’obbligazione garantita e senza
autentica notarile.
La banca è tenuta a rilasciare al debitore una quietanza
attestante la data di estinzione dell’obbligazione e a
trasmettere la relativa comunicazione al conservatore
del registro immobiliare entro 30 giorni dalla stessa data
(le modalità per la trasmissione della quietanza
dovranno essere stabilite, entro 60 giorni dalla data di
entrata in vigore della legge, dall’Agenzia del territorio )
La conservatoria procederà d'ufficio a cancellare
definitivamente l'ipoteca decorsi 30 giorni dal
momento in cui ha ricevuto la quietanza da parte
dell'istituto finanziario (a patto che non
sopraggiunga entro 30 giorni la dichiarazione da
parte della banca, della finanziaria o dell'ente di
previdenza della cosiddetta "permanenza del
credito").
Art.38 e segg. T.U.B.
• Art.39, 4° co., TUB: consolidamento
ipoteca in 10 giorni
• - No revocatoria per pagamenti effettuati
dal debitore a fronte di crediti ipotecari
• Concetto debitore estensibile a terzi
portatori di un interesse qualificato (terzi
acquirenti, accollanti, fideiussori
Bersani bis
• In vigore dal 2 febbraio 2007
• Cancellazione delle ipoteche (art.6 D.L.
7/2007)
• La procedura semplificata prevede la estinzione
automatica dell’ipoteca a garanzia di un mutuo
dopo 30 giorni dalla sua estinzione, senza che
sia necessaria l’autentica notarile dell’assenso a
cancellazione.
MANDATO ALL’INCASSO
Il debitore conferisce alla banca l’incarico di incassare
un proprio credito verso un terzo a garanzia di una
propria esposizione debitoria, contestualmente creata
o preesistente, attribuendo, altresì, alla banca
mandataria il diritto di compensare il debito di
restituzione delle somme incassate con il credito
vantato nei confronti dello stesso mandante.
La titolarità del credito da incassare non
passa alla banca mandataria, ma resta in
capo all’affidato mandante
Pertanto, poiché il mandato irrevocabile all’incasso
realizza soltanto una scissione tra titolarità del
diritto di credito e legittimazione alla riscossione,
ne consegue che eventuali altri creditori del
cliente mandante ( facilitato ) possono aggredire
i crediti oggetto della procura non ancora
incassati dalla banca ( ad esempio, con un
pignoramento).
• Una possibile cautela può essere la richiesta di
conferma da parte del terzo di aver preso atto
della esistenza del mandato e che provvederà a
pagare alla banca la somma dovuta al
mandante: tale preso nota ha la funzione di
assicurare che il credito da incassare sia vero e
di porre il terzo nella situazione di sentirsi in
qualche modo impegnato nei confronti della
banca mandataria
DELEGAZIONE
DI
PAGAMENTO
Con la delegazione un soggetto ( delegante )
impartisce al suo debitore (delegato ) lo ordine
irrevocabile di eseguire il pagamento alla banca
(delegataria ).
Gli elementi precipui di tale istituto, disciplinato dagli articoli
1269 e ss., sono individuate nell’ordine che il soggetto
conferisce al suo debitore obbligandolo nei confronti
della banca, nella possibilità che il cliente delegante può
revocare la delegazione solo fino a quando il delegato
non abbia assunto l’obbligazione verso il delegatario o
non abbia eseguito il pagamento e, infine, nel fatto che
quando il delegato dichiara al delegatario di accettare la
delegazione è tenuto direttamente solo verso il
delegatario.
• Si tratta di un negozio che, comunque,
non trova larga applicazione, dal momento
che la banca preferisce ricorrere ad una
cessione del credito.
Nella prassi, la fattispecie si perfeziona attraverso uno
scambio di corrispondenza
Il soggetto finanziato delega, con atto a data certa, il
proprio debitore irrevocabilmente a pagare direttamente
alla banca la somma indicata e lo invita ad impegnarsi
preventivamente in tal senso nei confronti della banca
medesima, come ad esempio con tale dichiarazione del
tipo: ” Premesso che siete debitori nei nostri confronti per
la somma di euro ..... per ..... (causale, eventuali fatture,
scadenza di pagamento, ecc.) con la presente delegazione,
ai sensi dell’art. 1269 e ss. c. c. Vi diamo istruzioni
irrevocabili di pagare direttamente alla banca ...... il detto
importo di euro ... alla scadenza del …..... Di quanto
sopra darete conferma alla suddetta Banca. “
Il debitore delegato conferma, con comunicazione
ugualmente a data certa, alla banca l’ordine
conferitogli e dichiara di essere d’accordo, ad
esempio con una dichiarazione del seguente
tipo: “ Riceviamo da ..... la seguente lettera in
data .... che qui integralmente riportiamo ..... Da
parte nostra Vi confermiamo che, in esecuzione
della delegazione ricevuta provvederemo ad
effettuare direttamente a Voi il pagamento di cui
sopra alla scadenza predetta.”
In tal modo, all’atto della ricezione da parte
del delegatario ( in tale ipotesi, della
banca) di tale dichiarazione nasce a carico
del debitore delegato un’obbligazione
diretta, configurandosi, comunque, una
fattispecie certamente più vincolante
rispetto al mandato all’incasso
LA CESSIONE
DEL
CREDITO
Tra le garanzie atipiche che possono accompagnare un
qualsiasi tipo di finanziamento, si può annoverare la
cessione di credito, ovvero la cessione alla banca di un
credito vantato dal sovvenuto verso terzi, dove il
trasferimento del credito alla banca cessionaria non svolge
una funzione solutoria, bensì di garanzia a favore dello
stesso cessionario per un credito preesistente o contestuale
al negozio di cessione.
La tipica prassi bancaria configura spesso
un’operazione di finanziamento garantita da una
cessione di crediti, nel cui contesto la banca
cessionaria, in caso di inadempienza del
debitore cedente, può agire nei confronti del
debitore ceduto facendo valere i crediti trasferiti:
la banca, in tale ipotesi, utilizza un credito che
già inerisce al suo patrimonio e, quindi, non
effettua alcuna compensazione con il credito
verso il cedente a titolo di finanziamento.
COVENANTS
Nell’ambito delle cautele adottate per fronteggiare il
maggiore livello di rischio connesso essenzialmente alle
operazioni di credito a medio e a lungo termine possono
rientrare anche i covenants, ossia le clausole sovente
inserite nei contratti di finanziamento, che prevedono a
carico della impresa finanziata obblighi ed impegni di diversa
natura.
Tali clausole accessorie identificano
essenzialmente disposizioni contrattuali
finalizzate, in linea generale, ad imporre
comportamenti adeguati a ridurre il divario
informativo tra la banca e l’impresa
sovvenzionata, attraverso la produzione di
informazioni di particolare rilievo per il corretto
svolgimento del rapporto, ed a contenere il
rischio di insolvenza, attraverso comportamenti
finanziari e compatibili con il regolare servizio
del debito.
• I covenants, naturalmente, non sono in alcun
modo assimilabili alle garanzie tipiche, che
assicurano una posizione privilegiata al
creditore, in quanto hanno una mera efficacia
obbligatoria e la relativa inosservanza può
consentire soltanto la risoluzione del contratto.
• Peraltro, la risoluzione non è automatica, pur
quando sia prevista da una clausola risolutiva
espressa ai sensi dell’articolo 1458 cod.civ., ma
si attiva su richiesta della parte interessata.
I covenants tendono, dunque, a prefigurare
standard di perfomance e di struttura
dell’impresa debitrice accettabili o meno,
la cui violazione consente alla banca di
agire nei modi previsti dagli accordi
contrattuali.
I covenants di natura legale riguardano usualmente le
modalità della informativa societaria, in ordine ad impegni
di comunicare dati di bilancio o circostanze influenti sulla
situazione patrimoniale e finanziaria o sulle prospettive di
reddito dell’impresa.
• I convenants di tale natura possono riguardare, ad esempio:
•  la regolamentazione della cessione di asset in termini assoluti
o sottoposta a specifiche condizioni, onde evitare la vendita di asset
che nell’ambito dell’impresa funzionate hanno un valore maggiore
rispetto all’ipotesi di una cessione separata;
•  il mantenimento, totale o parziale, della composizione
dell’azionariato (in tale caso, naturalmente, sarà necessario
acquisire direttamente anche l’impegno personale dei soci,
formulato in modo tale che la banca possa agire nei confronti dei
soci stessi laddove, in caso di inadempimento dei soci, sia attivata
la risoluzione e l’azienda non sia in grado di rimborsare il debito )
•  la postergazione dei finanziamenti dei soci
I covenants di natura finanziaria concernono vincoli di
mantenimento di determinati valori di bilancio o di ratios
patrimoniali ed economici e la loro inserzione negli schemi
contrattuali è spesso affidata alla sensibilità dell’operatore
bancario in ordine agli aspetti da tenere maggiormente
sotto monitoraggio, e si esplicitano in vincoli relativi a
quozienti patrimoniali ed economici o a specifiche voci di
bilancio.
• covenants di tale tipologia possono riguardare, ad esempio:
• A) I rapporti percentuale, di cui viene fissato il limite massimo, tra
•

debiti finanziari e patrimonio netto
•

debiti finanziari e cash flow
•

debiti finanziari e margine operativo lordo
• B) I rapporti percentuale, di cui viene fissato il limite minimo tra
•
patrimonio netto e debiti totali
•
tra attività correnti al netto di rimanenze e debiti correnti
•
 tra margine operativo netto e oneri finanziari netti
•
 il rapporto minimo tra cash flow e fatturato
PRIVILEGI
Art.2746 c.c.-Distinzione
• Il privilegio è generale o speciale. Il primo
si esercita su tutti i beni mobili del
debitore, il secondo su determinati beni
mobili o immobili
Art.2748 c.c. Efficacia
• Se la legge non dispone altrimenti, il
privilegio speciale sui beni mobili non può
esercitarsi in pregiudizio del creditore
pignoratizio.
• I creditori che hanno privilegio sui beni
immobili sono preferiti ai creditori ipotecari
se la legge non dispone diversamente.
Il privilegio rappresenta un diritto di prelazione accordato
dalla legge in considerazione della causa del credito ( art.
2745 – 2783 c.c. ).
Può essere generale o speciale.
Solo il privilegio speciale costituisce un diritto reale perché
colpisce direttamente un determinato bene vincolando a
favore esclusivo del creditore privilegiato.
• L’art. 2762 c. c. attribuisce al venditore di macchine il privilegio per il
prezzo non pagato sulle macchine vendute, purché i documenti da
cui risultano la vendita ed il credito siano trascritti in apposito
registro presso la Cancelleria del tribunale nella cui giurisdizione è
collocata la macchina.
• Lo stesso privilegio spetta alle banche per prestiti con garanzia sui
macchinari, purché il documento comprovante il finanziamento
indichi lo scopo, l’ammontare e la scadenza del credito, contenga
l’esatta designazione della macchina soggetta a privilegio e sia
trascritto con le stesse modalità previste per il privilegio del
venditore
Il privilegio, disciplinato dal TUB (art. 46 TUB primo comma), è
un privilegio speciale su beni mobili non registrati destinati
all’esercizio della impresa e destinati al sostegno dei
finanziamenti a medio e lungo termine concessi dalle banche
Il privilegio può essere costituito anche per finanziamenti a
soggetti diversi dalle imprese, nelle fattispecie dei
finanziamenti di credito agrario e peschereccio (anche di breve
termine ) e dei finanziamenti per opere pubbliche (artt. 44 e
42 terzo comma TUB ).
• Può avere ad oggetto:
• Impianti e opere esistenti e futuri concessioni e
beni strumentali
• Materie prime prodotti in corso di lavorazione,
scorte, prodotti finiti,merci
• Beni comunque acquistati con il finanziamento
concesso
• Crediti anche futuri derivanti dalla vendita dei
beni indicati sopra
• Il privilegio, a pena di nullità, deve risultare da atto scritto,
nel quale devono essere esattamente descritti i beni ed i
crediti sui quali il privilegio viene costituito, la banca
creditrice, il debitore ed il soggetto che ha concesso il
privilegio, l’ammontare e le condizioni di finanziamento,
nonché la somma per la quale il privilegio viene assunto
(art. 46 TUB )
• In virtù delle modifiche apportate dal D. Lgs 342/199, ai fini
della opponibilità ai terzi, è necessaria la relativa
trascrizione presso i competenti uffici del luogo ove ha sede
o risiede il soggetto che l’ha concesso, nella ipotesi di terzo
datore di privilegio.
• Il valore rappresentato dalla garanzia risulta nel complesso
debole per effetto della limitata copertura giuridica e dei
rapidi processi di obsolescenza e/o deterioramento inerenti
gli impianti ed i macchinari oggetto di privilegio.
• Tali fattori incidono significativamente in termini economici
in caso di realizzo e sono influenzati anche dal particolare
mercato di riferimento del bene in oggetto.
CONTRATTI
DI
GARANZIA
FINANZIARIA
Il d. lgs. n. 170 del 21 maggio 2004 ha introdotto
un nuovo sistema normativo applicabile alle
garanzie finanziarie
E’
il contratto di pegno o il contratto di cessione del credito o
di trasferimento della proprietà di attività finanziarie con
funzione di garanzia, ivi compreso il contratto di pronti
contro termine, e qualsiasi altro contratto di garanzia reale
avente ad oggetto attività finanziarie e volto a garantire
l'adempimento di obbligazioni finanziarie, quando le parti
contraenti rientrino in una delle categorie indicate dalla
legge
L’obbligazione finanziaria è quella che
obbliga una parte al pagamento di una
somma di denaro od alla consegna di
strumenti finanziari, anche se condizionali
o future
Ambito soggettivo
La normativa si applica ai contratti conclusi tra
banche od altro intermediario ed una persona
diversa dalle persona fisiche (società di capitali,
di persone, associazioni prive di personalità
giuridica)
L’obbligazione finanziaria è quella che
obbliga una parte al pagamento di una
somma di denaro od alla consegna di
strumenti finanziari, anche se condizionali
o future
La normativa in parola ha introdotto la clausola
di compensazione, conosciuta come “close out
netting “, che ha effetto anche se viene
dichiarata l’insolvenza di una delle parti
E’ stata semplificata la procedura di realizzo
del credito garantito: il creditore ha la
possibilità di vendere le attività finanziarie
oggetto del pegno o di appropriarsi delle
stesse fino a concorrenza del valore
dell’obbligazione finanziaria garantita
Sono state introdotte ipotesi in cui viene
disapplicata la disciplina fallimentare; è
prevista la possibilità di non applicare la
risoluzione di determinati contratti al
verificarsi dell’insolvenza di una delle parti
BASILEA 2
E’ noto che sulla ponderazione del rischio, quale
elemento critico ai fini dell’accesso al credito,
incidono le specifiche variabili della probabilità di
inadempienza (PD), la percentuale di perdita in
caso di inadempienza (LGD), la esposizione in
caso di default (EAD) e la scadenza (M)
• Di queste quattro variabili quelle che hanno
maggiore impatto sono le prime due, ovvero:
• la probabilità di inadempienza (PD ) che dipende
direttamente dalla valutazione di affidabilità
assegnata al cliente finanziato
• la percentuale di perdita (LGD ) che dipende da
vari fattori, tra cui è importante la presenza di
garanzie, che può intervenire a ridurre tale
percentuale di perdita in maniera determinante
• Sicché è evidente il ruolo che le garanzie
possono offrire ai fini del rapporto di
affidamento, purché posseggono precise
caratteristiche descritte dal nuovo Accordo.
• Da un punto di vista strettamente formale, la
banca non è obbligata a recepire tutte queste
caratteristiche oggettive e soggettive delle
garanzie, ma se le garanzie non le rispettano
non sono idonee ai fini del calcolo dei requisiti
minimi di capitale
In tal senso l’Accordo di Basilea 2 parla di strumenti di
mitigazione del rischio in quanto, riconoscendo che il rischio
può essere controllato e ridotto anche con soluzioni diverse
dalle garanzie classiche, accomuna alle garanzie tipiche reali
e personali quegli innovativi strumenti di trasferimento del
rischio genericamente compresi nella dizione di derivati
creditizi
• E’ opportuno rammentare che la banca, ai
fini del sistema di calcolo del capitale
minimo da destinare a copertura del
rischio di credito, può optare per:
• Il metodo standard
• Il metodo IRB base
• Il metodo IRB avanzato
La metodologia basata sui rating interni si fonda sulla
quantificazione delle perdite attese ed inattese che l’intermediario
può sopportare:
• la perdita attesa è fronteggiata attraverso gli accantonamenti e le
svalutazioni effettuati nel conto economico
• le perdite inattese vengono fronteggiate attraverso un’adeguata
dotazione patrimoniale. A tale scopo il requisito patrimoniale viene
quantificato considerando appositi input, quali la probabilità di
inadempienza (PD), la perdita in caso di insolvenza (loss given
default – LGD), l’esposizione al momento della insolvenza
(exposure at default – EAD) e la durata effettiva ( maturity – M ):
nel modello base la banca stima solo la PD mentre gli altri fattori
sono stabiliti dalla vigilanza; ne modello avanzato tutti i parametri
sono stimati dalla banca
Probability of Default (probabilità di inadempienza): la probabilità che
il debitore diventi inadempiente entro 1 anno ( PD )
Viene calcolata sulla base delle caratteristiche della
controparte (es. solidità patrimoniale, profittabilità
aziendale, …)
Loss Given Default (perdita in caso di default): la percentuale dell’esposizione complessiva
della Banca verso il debitore, che non può essere recuperata in caso di default (LGD)
• È determinata sulla base di fattori quali: le garanzie
personali e reali, le forme tecniche, le azioni di recupero
giudiziali e stragiudiziali
Exposure at Default (esposizione in caso di default): l’importo per cui
la Banca è esposta verso il cliente al momento del default (EAD )
E’ determinata dal rapporto utilizzato/accordato,
differenziato in base alla forma tecnica
considerata
La disciplina relativa al trattamento degli
strumenti di mitigazione del rischio prevede
innanzitutto alcune regole di carattere generale:
•
•
un credito garantito (ovvero la quota parte garantita di un credito in caso di
garanzia parziale) non può avere una ponderazione di rischio più
sfavorevole dello stesso credito in assenza di garanzie.
Ciò appare ovvio, ma le regole previste da Basilea 2 sono così articolate e
complesse che non si possono escludere casi eccezionali. Un esempio è
costituito, nel metodo standard, da un finanziamento garantito da ipoteca su
beni residenziali a favore di una azienda con un rating pari ad AA- o
superiore. Infatti il finanziamento garantito da ipoteca su beni immobili
residenziali ha di norma una ponderazione di rischio pari al 35%, mentre i
crediti a favore di aziende in possesso di un rating uguale o superiore ad
AA- vengono trattati con una ponderazione di rischio pari al 20%. Nel caso
si verificasse una tale evenienza, quindi, sulla base di questa prima regola,
il finanziamento garantito da ipoteca su immobili residenziali sarebbe
trattato alla stessa stregua di un finanziamento non garantito, pertanto, si
applicherà un coefficiente di ponderazione del 20%, in luogo del 35% come
sarebbe ordinariamente previsto
divieto di doppio computo: un credito non
può beneficiare contemporaneamente di
un doppio riconoscimento di attenuazione
del rischio a fini prudenziali
quando l’Autorità di Vigilanza, in accordo con quanto previsto
da Basilea 2, ha la facoltà di consentire un tasso di
ponderazione più favorevole di quello ordinariamente previsto
dalla norma (per esempio, decidere, per le garanzie rilasciate
da enti pubblici o banche di un determinato paese estero, di
allineare il rating a quello del governo dello stesso paese), tale
decisione deve essere portata a conoscenza dell’intero sistema
bancario ed estesa a tutte le banche, le quali dunque, in
ossequio all'obiettivo di tutela della libera concorrenza,
beneficeranno tutte della medesima facilitazione
• la presenza di diverse forme di garanzia a tutela di una stessa
esposizione, così come la eventuale presenza di una quota non
garantita, comporta la scomposizione della esposizione stessa in
diversi finanziamenti, ognuno garantito dal proprio specifico
strumento oppure non garantito. Si calcolerà pertanto un distinto
coefficiente di ponderazione per ciascuno di essi. Cioè, se per
esempio un finanziamento di 100 è garantito da denaro per 40 e da
ipoteca di primo grado per 50, tale finanziamento viene trattato
come la somma di un finanziamento di 40 garantito da denaro, uno
di 50 garantito da ipoteca di primo grado e uno di 10 non garantito.
quando ad una banca, in accordo con i principi
generali di Basilea 2, è lasciata la facoltà di
optare tra diverse alternative (ad esempio tra
metodo semplificato e metodo integrale), la
banca deve operare una scelta definitiva, non
potendo variarla in funzione dei singoli casi al
fine di derivarne ogni volta la situazione per se
più favorevole ( “ cherry picking ” )
LE GARANZIE REALI (financial collateral)
L'accordo di Basilea 2 fissa una serie di condizioni
per la ammissibilità delle garanzie reali nel calcolo
dei requisiti di capitale della banca:
•
1. Certezza giuridica: tutti i documenti relativi alla garanzia devono essere di
indiscussa validità dal punto di vista giuridico, pienamente vincolanti per tutte le parti
e legalmente opponibili in ogni giurisdizione;
•
2. Dotazione, da parte della banca, di adeguati sistemi e strumenti che siano in grado
di assicurare: il mantenimento nel tempo della validità legale e della opponibilità delle
garanzie, la attivazione tempestiva delle azioni di recupero ed il loro corretto e
puntuale seguito;
•
3. Netta ed oggettiva separazione dei beni in garanzia da quelli del patrimonio del
depositario, nel caso in cui le garanzie siano conservate presso un terzo depositario;
•
4. Bassa correlazione con l’esposizione sottostante, vale a dire non devono
sussistere elementi di dipendenza tra la evoluzione della capacità di restituzione da
parte del debitore originario ed il valore del bene posto a garanzia (per esempio non
sono ammessi alla funzione di garanzia reale titoli di partecipazione o di credito
emessi a carico dallo stesso debitore principale);
5. Assenza di disallineamenti, vale a dire la durata residua della garanzia deve
essere allineata con la scadenza del debito garantito. Sono ammesse eccezioni
nell'ambito di alcune specifiche condizioni e comunque solo per garanzie di durata
residua superiore ad un anno. Per poter essere riconosciute garanzie con scadenza
inferiore all’anno, questa deve coincidere con l’esposizione sottostante. In ogni
caso non sono riconosciute garanzie con disallineamenti di scadenza nel metodo
semplificato o quando la loro scadenza residua è pari o inferiore a 3 mesi;
6. Solidi processi di gestione del rischio: è opportuno che vengano assunte
adeguate misure per prevenire e, ove possibile assicurare con polizze, i rischi
connessi sia alla possibile perdita della garanzia (distruzione, deterioramento
strutturale, furto ecc.), sia alle possibili imputazioni per danni a terzi con
riferimento ai beni avuti in garanzia;
7. Privilegio di primo grado sulla garanzia. Tuttavia garanzie di grado superiore al
primo sono ammesse nella misura in cui esse conservino chiaramente una capacità
di copertura del rischio dopo la escussione della prima garanzia, tenuto conto di
tutti gli oneri finanziari connessi al ritardo di incasso ed i costi diretti ed accessori,
incluse le spese figurative dovute alla procedura di escussione.
I metodi di calcolo dell'incidenza delle garanzie reali sui requisiti di capitale
La tipologia di garanzie ammesse ed il tipo di trattamento ai fini della
riduzione dei requisiti minimi di capitale dipende anche dalla opzione
scelta dalle banche.
Le banche infatti che hanno optato per il sistema di valutazione standard
possono scegliere tra due possibili metodi di calcolo: il metodo
semplificato ed il metodo integrale.
Le banche che hanno optato per il sistema di valutazione IRB base o IRB
avanzato devono obbligatoriamente adottare il metodo integrale.
Il metodo semplificato prevede che lo strumento posto a garanzia parziale o
totale dell’esposizione sottostante abbia una propria ponderazione di
rischio, specificamente dipendente dalla tipologia e dalle caratteristiche
della garanzia stessa.
Ciò comporta che la ponderazione di rischio applicabile alla garanzia reale
si sostituisca, per l’ammontare corrispondente, a quella del soggetto
garantito.
La ponderazione di rischio sarà soggetta ad una soglia minima del 20%,
eccetto in alcuni casi specifici, che riceveranno una ponderazione da 0% a
10%. Alla eventuale parte restante, vale a dire alla quota di credito non
assistita da garanzie, sarà assegnata una ponderazione appropriata al
soggetto garantito.
Nell’ambito del metodo semplificato un garanzia reale viene riconosciuta se
prestata per almeno tutta la durata dell’esposizione e rivalutata ai prezzi di
mercato almeno semestralmente.
Il metodo integrale, invece, prevede che
l’ammontare dell’esposizione venga ridotto nella
misura corrispondente al valore attribuito alla
garanzia.
•
•
•
•
•
•
Ciò comporta che sulla parte di prestito coperta da garanzia reale non venga applicato alcun
requisito patrimoniale per la banca, che vi associa quindi una ponderazione di rischio pari a 0%.
Tale metodo si basa su di un sistema di calcolo più complesso.
Infatti, il valore sia dell’esposizione che della garanzia devono essere corretti per volatilità, eccetto
il caso in cui entrambi siano rappresentati da contanti. La correzione viene effettuata tenendo
conto del tipo di strumento e di transazione, della frequenza delle rivalutazioni ai prezzi correnti di
mercato e dell’adeguamento delle garanzie. Inoltre, se l’esposizione e la garanzia reale sono
denominate in valute diverse, il valore della garanzia deve essere ulteriormente corretto al
ribasso al fine di tenere conto delle eventuali future oscillazione dei tassi di cambio.
Pertanto, il valore dell’esposizione corretto per volatilità sarà superiore a quello dell’esposizione
originaria e il valore della garanzia corretto per volatilità ed eventualmente per oscillazioni di
cambio sarà inferiore a quello della garanzia.
La correzione dei valori viene effettuata attraverso l’impiego di scarti prudenziali calcolati sulla
base di parametri indicati dal Comitato di Basilea (scarti prudenziali standard) oppure di parametri
stimati internamente dalla banca stessa (scarti stimati), previa autorizzazione dell’Autorità di
Vigilanza che verifica il possesso di determinati criteri quantitativi e qualitativi circa la capacità di
stimare la volatilità.
• La banca quindi non applica alcun requisito patrimoniale sulla parte
di prestito coperta da garanzia reale, ma calcola il rischio solo sulla
eventuale differenza positiva tra il valore corretto dell’esposizione e
il valore corretto della garanzia.
• In altre parole, se la stima della perdita per la banca in caso di
inadempienza (default) del debitore principale è, ad esempio, pari
al 20% del finanziamento concesso (perché l’80% è coperto da
garanzia e pertanto sarà recuperato attraverso la escussione della
stessa), ai fini del calcolo dei requisiti di capitale l’80% integralmente
coperto dalla garanzia viene del tutto ignorato, mentre il residuo
20% viene trattato alla stregua di finanziamento non garantito, con
ponderazione dipendente dal soggetto garantito.
Sono considerate le seguenti garanzie reali:
• ipoteca su immobili residenziali e commerciali
• pegno su strumenti finanziari idonei (depositi in danaro presso la
banca o strumenti assimilabili emessi dalla banca creditrice )
•
oro
• titoli di debito con rating adeguato in relazione alla categoria
dell’emittente
•
azioni comprese in uno dei principali indici di borsa
• crediti commerciali acquistati, limitatamente alle banche che usano il
metodo IRB base o avanzato
Come sono ponderate le garanzie reali:
Il trattamento delle operazioni, quando assistite da pegno
su strumenti finanziari (operazioni che costituiscono la
maggioranza di questa categoria), dipendono dalla valuta e
dal tipo di emittente con una casistica molto articolata.
•
•
•
•
•
•
•
Ad esempio, il pegno in denaro o titoli emessi dalla stessa banca finanziatrice e nella sua stessa
valuta di conto hanno una ponderazione nulla 0%.
Quando trattasi di titoli obbligazionari o con caratteristiche corrispondenti, la ponderazione è
sottoposta a una soglia minima del 20%, con la eccezione dei titoli emessi da governi dei paesi di
primario rating e dalle istituzioni finanziarie internazionali (es. Banca Mondiale e FMI), che
godono di una ponderazione dello 0%.
Nel caso delle operazioni PcT (pronti contro termine), si ha ponderazione dello 0% anche se la
controparte non è un governo o una istituzione di cui sopra ma è un operatore primario del
mercato di (soggetti sovrani, banche centrali, banche e società di intermediazione ecc), a patto
che siano soddisfatte le condizioni minime:
- che la esposizione reale e la garanzia siano denominate nella stessa valuta;
- che la operazione PcT sia di tipo "overnight" ( ovvero con un giorno lavorativo di intervallo tra
acquisto e vendita)
- che l'adeguamento degli scarti sul valore della garanzia sia giornaliero o, in caso contrario, che il
tempo tra l'ultima valutazione e la escussione del credito non superi i 4 giorni;
- che la operazione sia coperta da adeguata documentazione contrattuale che dia diritto ad
effettuare l'escussione della garanzia ed il conseguente sequestro immediato dei titoli qualora si
verifichino situazioni a rischio.
Le GARANZIE PERSONALI ( physical collateral )
Le garanzie personali sono ammesse esclusivamente se
rispettano requisiti oggettivi (minimi ed operativi) e
soggettivi.
I requisiti oggettivi (validi sia nel metodo standard che IRB) sono:
•
•
•
•
•
La garanzia deve essere:
a) diretta: la garanzia deve rappresentare un impegno diretto assunto
contrattualmente dal garante;
b) esplicita: la garanzia deve essere legata all’esposizione, o al gruppo di
operazioni, verso cui il garante assume l’impegno in modo specifico,
esplicito, chiaro ed incontrovertibile. Ciò esclude la ammissibilità, per
esempio, di "fideiussioni omnibus";
c) irrevocabile: non sono ammesse clausole nel contratto a favore del
garante che gli consentano la revoca della garanzia o un eventuale
aumento del costo effettivo a seguito del deterioramento della qualità
creditizia dell’esposizione garantita (ad es. la scadenza concordata non può
essere ridotta unilateralmente a posteriori dal garante);
d) incondizionata: il soddisfacimento della obbligazione assunta a garanzia
non può essere soggetta a condizioni che possano impedire al garante di
essere obbligato a pagare tempestivamente nel caso in cui il debitore
originale sia inadempiente; solo nel metodo IRB avanzato possono essere
riconosciute, a determinate condizioni, garanzie condizionate
I requisiti oggettivi (validi sia nel metodo standard che IRB) sono:
( segue )
La garanzia deve essere:
a) esente da obbligo di preventiva escussione del debitore
principale, affinché la banca possa rivalersi
tempestivamente sul garante senza dover previamente
intraprendere azioni legali;
b) documentata specificatamente;
c) estesa alla totalità degli obblighi di pagamento a carico
del debitore principale, cioè deve coprire non solo il debito
nozionale, ma anche interessi e costi accessori. Nel caso sia
stabilito diversamente, l’esposizione viene scomposta nella
parte relativa al capitale nominale, da considerarsi
garantita, e nella parte relativa ad interessi ed oneri legali,
vari ed accessori, da considerarsi non garantita.
I requisiti soggettivi (differenziati tra metodo standard e IRB) sono:
Sono ritenute ammissibile le garanzie prestate dai seguenti
soggetti:
1) soggetti sovrani (Stati nazionali, Banca dei Regolamenti
Internazionali, Fondo Monetario Internazionale, Banca Centrale
Europea, Comunità Europea, Banche Mondiali di Sviluppo), enti
pubblici, banche, società di intermediazione mobiliare con
ponderazione di rischio inferiore al soggetto garantito (metodo
Standard, metodi IRB base e avanzato);
2) imprese con rating esterno pari almeno ad A- (metodo
standard) ovvero con Probabilità di insolvenza (PD) corrispondente
a tale rating (metodo IRB base e avanzato);
3) non sono poste restrizioni al tipo di garanti idonei, pertanto il
garante potrebbe avere anche una valutazione di rating inferiore a
quello dell’obbligato principale, purché rientrante in specifici
criteri, chiaramente definiti dalla banca stessa, e tali da assicurare
una corretta valutazione della capacità del garante di adempiere
all’impegno assunto (metodo IRB avanzato).
Come sono ponderate le garanzie personali:
Il calcolo della ponderazione del rischio si basa sul principio
di sostituzione, vale a dire alla quota protetta
dell’esposizione è attribuita la ponderazione del garante,
mentre la quota non coperta mantiene la ponderazione della
controparte stessa.
Se un prestito è assistito da garanzia personale di un terzo e
se sono rispettate le condizioni di ammissibilità di cui in
precedenza, il rating del garante si sostituisce al rating del
soggetto garantito.
Le conseguenze sono:
1. il garante deve essere un soggetto dotato di rating e ciò esclude le
persone fisiche;
2. il garante deve possedere un rating minimo, non inferiore (eccetto il
caso sub 3 di cui alla predente slides ) a quello della controparte,
altrimenti l’operazione conserva la stessa ponderazione del prestito
non garantito.
La presenza di garanzie personali idonee consente nei sistemi
Standard e IRB (base o avanzato) un aggiustamento della
probabilità di insolvenza (PD), incidendo pertanto sul rating, mentre
nel sistema IRB avanzato con stime interne di LGD (presunta
perdita in caso di insolvenza dell’obbligato), anche un
aggiustamento della LGD stessa.
Sono considerate le seguenti garanzie personali:
avallo;
•fideiussione
•
• Tuttavia occorre sottolineare che la fideiussione generalmente
acquisita dall’imprenditore o di altre persone fisiche che si
assumono solidalmente la responsabilità di garante, con i parametri
imposti da Basilea 2 manterrà le proprie peculiarità, ma non avrà
influsso sulla quantità di patrimonio assorbito dai prestiti da essa
garantiti.
• Ciò appare evidente se si considera che il calcolo della
ponderazione del rischio si basa sul principio di sostituzione, ma se
il garante è una persona fisica, essa non è un soggetto dotato di
rating e, pertanto, non può aver luogo la sostituzione del suo
giudizio a quello del soggetto garantito per migliorarne il profilo di
rischio e, di conseguenza, le condizioni di accesso al credito.
I DERIVATI CREDITIZI
Gli strumenti finanziari derivati sono contratti il cui valore e i
cui diritti derivano dalle dinamiche dei prezzi di altre attività
che sono sottostanti il contratto stesso, quali il valore di beni
di natura reale ( ad esempio oro, caffè, etc. ) oppure di
strumenti finanziari tipici (come azioni, obbligazioni etc.),
I prodotti derivati sono utilizzati (oltre che per finalità speculativa o di arbitraggio ) per finalità di
copertura (hedging) onde per ridurre il rischio finanziario di un portafoglio preesistente.
La finalità di copertura può essere assicurata attraverso
modalità diverse: con un contratto a termine, con una
opzione put, con un contratto swap.
Con un contratto a termine la banca può garantirsi dall'eventuale
deprezzamento dei titoli avuti in garanzia, vendendo a termine i titoli stessi,
con scadenza coincidente a quella della operazione garantita.
Alla scadenza dell'operazione la banca avrà comunque la certezza della
copertura, sia che i titoli si siano apprezzati sia che essi si siano deprezzati.
La controparte del contratto a termine si accolla il rischio del caso che i titoli
si deprezzino e beneficia invece del guadagno nel caso che i titoli si
apprezzino.
• Con l'acquisto di una opzione put (put option) la banca acquisisce il
diritto di vendere i titoli avuti in garanzia ad un prezzo
predeterminato, conseguendo sia il beneficio dell'eventuale
aumento del prezzo degli stessi (perché in questo caso si asterrà
dalla vendita), sia la copertura della garanzia qualora i titoli si
deprezzino. Il venditore dell'opzione put, e quindi della copertura, si
assume il rischio contro il pagamento di un compenso (fee), che
costituisce il suo guadagno nel caso in cui i titoli non si deprezzino.
Tale compenso è tanto più alto quanto più probabile viene
considerato il rischio di un deprezzamento.
• Nella pratica, avendo fini di sola copertura dal deprezzamento, il
compenso di una opzione put risulta eccessivamente oneroso e si
preferisce il contratto a termine.
Con un contratto swap la banca (invece di garantirsi del
deprezzamento della garanzia, come nei casi precedenti) acquisisce
direttamente la garanzia del finanziamento concesso poiché trattasi
di contratto che copre il rischio dell'eventuale inadempienza del
debitore principale.
La traduzione letterale di swap, cioè scambio, identifica la sostanza
del contratto: due parti si accordano per scambiare tra di loro flussi
di pagamenti a date certe. I pagamenti possono essere espressi
nella stessa valuta o in valute differenti ed il loro ammontare è
determinato in relazione ad un sottostante. Gli swap sono contratti
OTC (over-the-counter) e, quindi, non negoziati su mercati
regolamentati.
La variazione nel tempo del valore delle prestazioni scambiate
genera il profilo di rischio/rendimento: la parte che è tenuta ad
una prestazione il cui valore si è deprezzato rispetto al valore
iniziale (e, quindi, rispetto alla controprestazione) maturerà un
guadagno e viceversa.
Le principali tipologie di contratti swap
osservati sui mercati finanziari sono:
interest rate swap, currency swap, asset
swap, credit default swap, total return
swap, equità swap, zero-coupon swap,
domestic currency swap, forward swap,
differential swap.
Sono riconosciuti soltanto i seguenti contratti:
I "credit defauft swap"(CDS) sono contratti in cui un
soggetto (protection buyer), a fronte di pagamenti periodici
effettuati a favore della controparte (protection seller), si
protegge dal rischio di credito associato ad un determinato
sottostante (reference asset), che può essere costituito da
una specifica emissione obbligazionaria, dal rischio
collegato ad un emittente o da un intero portafoglio di
strumenti finanziari.
I rischi coperti dal CDS sono connessi ad alcuni eventi
(credit event) indicati nel contratto (tipico il default
dell'emittente l'obbligazione), al cui verificarsi si realizzano
dei flussi di pagamento fra le parti.
•
Il regolamento di tali flussi, concretamente, può avvenire secondo due
modalità:
•
- il protection seller corrisponde alla controparte il valore contrattualmente
definito dello strumento finanziario oggetto del CDS, al netto del valore residuo
di mercato dello stesso (valore di recupero o recovery value), e il protection
buyer cessa il versamento dei pagamenti periodici (cash settlement);
•
il protection seller corrisponde alla controparte il valore contrattualmente
definito dello strumento finanziario oggetto del CDS e il protection buyer, oltre
a cessare il versamento dei pagamenti periodici, consegna il reference asset
(physical delivery).
•
Nella prassi, il protection buyer ha la facoltà di scegliere il reference asset da
consegnare tra un paniere di attività individuate nell'ambito del contratto e, in
tal caso, sfrutterà questa facoltà scegliendo quello per lui più conveniente.
I "total return swap" (TRS) sono contratti in cui il protection buyer cede al protection
seller l'intero profilo di rischio/rendimento del sottostante (reference asset), a fronte
di un flusso determinato di pagamenti periodici. I pagamenti periodici, in genere,
sono calcolati sulla base di un tasso variabile maggiorato di uno spread (TRS
spread).
L'obiettivo del TRS è la stessa dei credit default swap, cioè coprire il rischio connesso
ad un titolo, ma sono diverse le modalità per conseguirlo.
Con il TRS il detentore del titolo, ad esempio un'obbligazione, non corrisponde un
pagamento periodico in cambio della protezione, come per il credit default swap, ma
corrisponde l'intero rendimento del proprio titolo (cedole e aumenti in conto
capitale) in cambio di pagamenti periodici, definiti al momento della stipulazione del
contratto, e della compensazione di eventuali perdite in conto capitale sul
sottostante, ivi compresa la perdita estrema in caso di inadempienza. In questo
senso il possessore del titolo, cioè il protection buyer, è anche chiamato total return
seller, mentre il protection seller è anche denominato total return buyer.
• Nei TRS, al verificarsi dell'evento di default, si prevedono le solite
due possibili modalità operative:
• - cash settlement: il protection seller corrisponde alla controparte il
controvalore della perdita realizzata, c.d. loss given default, pari alla
differenza fra valore nominale del titolo e valore residuo di mercato
dopo il default;
• - physical delivery: il protection buyer consegna il titolo oggetto del
TRS al protection seller il quale gli corrisponde il valore nominale,
ovvero quello contrattualmente definito, del titolo stesso.