Dott. Francesco Codazzi
Il sistema giuridico italiano ha fissato, in tema di
responsabilità patrimoniale, il principio generale in virtù del
quale il debitore risponde delle proprie obbligazioni con tutti i
suoi beni presenti e futuri
Il patrimonio è la garanzia naturale di qualsiasi obbligazione
ai sensi dell’art. 2740 c. c., ma è una garanzia generica
perché al creditore non è data la certezza di potersi
soddisfare sui beni del debitore
L’ordinamento ha previsto espressamente appositi istituti
giuridici, finalizzati ad ampliare i confini della suddetta
generica responsabilità patrimoniale oppure ad assicurare
diritti di prelazione rispetto ad altri creditori.
strumenti di garanzia
Strumenti di garanzia, con i quali il creditore può contare, in
caso di recupero coattivo, oltre che sul patrimonio del
debitore principale, sul patrimonio del garante, debitore
sussidiario, purché non si sia nel frattempo spogliato dei suoi
beni od abbia seriamente compromesso la consistenza del
proprio patrimonio per vendite o per gravami a favore di altri
creditori
Strumenti di garanzia, con i quali il creditore può aggredire
con precedenza su tutti gli altri creditori, chirografari, il bene
che il debitore principale o il terzo garante hanno vincolato
con priorità a tutela dello adempimento di una specifica
obbligazione assunta.
Nell’ottica di comprimere il rischio di insolvenza per il
mancato soddisfacimento del credito o di immobilizzo
susseguente al ritardo del rimborso del credito medesimo,
la banca utilizza, altresì, in funzione di garanzia, anche
strumenti, che non sono disciplinati come garanzie in senso
stretto, ma consentono in qualche modo il governo delle
fonti di rimborso del credito stesso
strumenti diversi o atipici in funzione
di garanzia del credito
Le garanzie hanno, dunque, la funzione di rafforzare le
aspettative nel regolare adempimento del credito concesso
tramite l’ampliamento delle possibilità giuridiche di reintegro
del creditore.
L’acquisizione di garanzie svolge un ruolo sussidiario, volto a
comprimere il margine di incertezza presente nella
valutazione del rischio e giammai ad influenzare
integralmente il giudizio di affidabilità della controparte, dal
momento che rappresentano prevalentemente uno
strumento di intervento ex post per contenere i costi
susseguenti al mancato regolare reintegro del credito
concesso.
Nella scelta della garanzia la banca deve curare, ove
necessario ed opportuno, di contemperare gli interessi di
tutela del rischio creditizio con gli interessi del costituente
la garanzia medesima, commisurando le caratteristiche
della garanzia alle finalità di tutela e di contenimento del
rischio creditizio e valutando, in relazione ai singoli casi
concreti, le specificità del presidio da acquisire.
variabili
Nella fase di acquisizione della garanzia la banca deve, quindi, considerare in primo luogo, in
relazione alle finalità perseguite caso per caso, le variabili rappresentate da:
1
intensità dei vincoli posti dalla garanzia (specialmente in caso di garanzia diretta
dello stesso richiedente)
2
adeguata opponibilità della garanzia a terzi creditori
3
facilità ed economicità di assunzione
La banca, ai fini di una corretta assunzione della garanzia, deve osservare specifiche
cautele:
1
2
esaminare attentamente la capacità ed i poteri dei sottoscrittori, poiché il rilascio di garanzia
è da considerare un atto di straordinaria amministrazione (persone fisiche) o un atto
funzionale all’oggetto sociale (società )
ricercare sempre la contestualità tra la nascita del debito e la costituzione della garanzia.
Tale contestualità, da non intendersi in senso rigidamente cronologico, ma logico, consente
di ridurre il c.d. periodo sospetto ai fini del rischio di revocatoria delle garanzie
3
assumere sempre la “data certa”. La data certa da apporre sul modulo ha rilevanza
fondamentale per fare decorrere i tempi per il consolidamento delle garanzie, nella
eventualità di soggetto garante fallibile, e per opporre ai terzi la prelazione sulla garanzia
stessa
4
evitare tassativamente correzioni e/o abrasioni sui moduli che costituiscono le garanzie: atti
di garanzia non “integri”, infatti, possono essere annullate
5
ricordare che la presa in carico delle garanzie comporta una verifica della regolarità del
carico e della regolarità formale del documento anche sotto l’aspetto tributario
Il rilascio di una garanzia viene ritenuto, in linea di principio,
un atto di particolare rilievo in relazione ai potenziali effetti
sul patrimonio del garante
La banca deve, perciò, effettuare – ai fini di una valida
assunzione di una garanzia - specifici accertamenti anche in
funzione della natura giuridica del concedente, ovvero se si
tratti di una persona fisica oppure di un organismo collettivo.
Se il garante è persona fisica
capacità di agire
•
maggiore età
•
assenza di provvedimenti limitativi della
capacità
regime patrimoniale familiare
fallibilità del garante (ove imprenditore)
capacità di agire
Si rendono necessari i consueti accertamenti per verificare la esistenza di
eventuali provvedimenti limitativi della capacità attraverso l’estratto
dell’atto di nascita (o relativo certificato del Tribunale) e se del caso
acquisire documentazione aggiuntiva
Minore età
In caso di minore
sottoposto a potestà
familiare per costituire
pegni o ipoteche occorre
l’autorizzazione del
Giudice Tutelare; in caso
di minore sottoposto a
tutela occorre
l’autorizzazione del
Tribunale su parere del
Giudice Tutelare
Inabilitazione
In caso di
inabilitato (o di
minore
emancipato ) per
costituire pegni o
ipoteche occorre la
autorizzazione del
Tribunale su
parere del Giudice
Tutelare
Interdizione
amministrazione di sostegno
In caso di
interdetto per
costituire pegni
o ipoteche
occorre la
autorizzazione
del Tribunale
su parere del
Giudice
Tutelare
Valgono le stesse
regole
Nel caso di soggetto che rilascia garanzia in nome e per conto di un terzo incapace, la banca deve
dunque accertare che il soggetto che interviene a sottoscrivere l’atto, oltre che essere capace di
per sé, sia fornito dei necessari poteri per assumere l’impegno per conto dell’incapace.
potere di rappresentanza per legge
autorizzazione giudiziaria, ove necessaria
• se l’atto è sottoscritto dai genitori, è necessario verificare la sussistenza dell’autorizzazione del
Giudice tutelare,
• se l’atto è sottoscritto dal tutore del minore o dell’interdetto, occorre verificare la sussistenza
dell’autorizzazione del Tribunale su parere del Giudice tutelare,
• se l’atto è sottoscritto dal rappresentante dell’ incapace autorizzato alla continuazione
dell’esercizio di impresa commerciale o all’esercizio provvisorio dell’impresa, è necessario
accertare, a seconda dei casi, l’autorizzazione del Giudice tutelare o del Tribunale su parere del
curatore o del Giudice tutelare.
• se l’atto è sottoscritto da un erede che abbia accettato l’eredità con beneficio di inventario,
occorre verificare l’autorizzazione dell’Autorità giudiziaria
regime patrimoniale familiare
Si rendono necessari specifici accertamenti preliminari:
• verifica dell’atto di matrimonio, a margine del quale
debbono essere annotate tutte le convenzioni matrimoniali
che in genere modificano o derogano il regime legale della
comunione, regime che perciò sarà quello applicabile in caso
di mancanza di ogni annotazione
• visure presso i registri immobiliari per accertare anche la
trascrizione della eventuale costituzione del fondo
patrimoniale e delle convenzioni matrimoniali che escludono i
beni immobili dalla comunione, nonché degli atti e dei
provvedimenti di scioglimento della comunione, degli atti di
acquisto di beni personali e delle annotazioni delle variazioni
delle convenzioni matrimoniali
Lo status di coniugato del garante influisce sui criteri di valutazione dei
patrimoni responsabili, per cui non è sufficiente la semplice individuazione
dei beni, ma occorre accertare a quale regime detti beni siano sottoposti
REGIME DI
SEPARAZIONE
SOGGETTO
GARANTE
REGIME DI
COMUNIONE
Beni in comunione
Beni personali
Uno dei coniugi
Risponde con i propri
beni
Rispondono in via
sussidiaria
(limitatamente al
valore della quota
del coniuge)
Rispondono in via
principale
Entrambi i coniugi
Rispondono con tutti
i loro beni
Rispondono in via
principale
Rispondono in via
sussidiaria
(limitatamente alla
metà del credito)
Comunione legale e garanzie personali
Il garante, ad esempio per fideiussione (non rilasciata nell’interesse della famiglia), in caso di
insufficiente preventiva escussione dei beni personali, risponde sussidiariamente con la quota
parte dei beni in comunione – art. 189 c. c. ultimo comma Occorre tenere presente che in caso di concorso tra creditori della comunione e la banca
creditrice chirografaria particolare del garante, i primi sono preferiti quanto alla soddisfazione
sui beni della comunione
Si può derogare all’art. 189 c. c. ? E’ cioè possibile in qualche modo che i creditori particolari
del garante coniugato aggrediscano i beni della comunione senza dover preventivamente
soddisfarsi sui beni personali del garante ? La risposta è negativa, perché altrimenti sarebbe
vanificata lo spirito del regime della comunione legale, che vuole che i beni della comunione
siano un presidio dei bisogni o interessi della famiglia
L’azione esecutiva dei creditori particolari del coniuge garante sui beni della comunione può
essere paralizzata dai coniugi? La risposta è positiva: i coniugi eccepiranno che i beni sono in
comunione perché acquistati durante il matrimonio o comunque fatti oggetto di una
convenzione matrimoniale
In tale caso, se i beni personali del garante non appaiono sufficienti in relazione al rischio
assunto, si deve valutare l’opportunità di fare obbligare anche il coniuge del garante con
apposita clausola che preveda, oltre alla coobbligazione, l’assunzione dell’obbligo di garanzia
come obbligo della comunione
Comunione legale e garanzie personali
I garanti, coniugati, che rilasciano congiuntamente la garanzia o anche
singolarmente nell’interesse della famiglia, rispondono innanzitutto con i
beni in comunione ed in via sussidiaria anche con i beni personali di
ciascuno di essi – art. 190 c. c. -
Si può derogare all’art. 190 c. c. ?
La risposta è negativa, in quanto un patto derogatorio si configura
contrario ai principi generali fissati dal legislatore in materia ( la clausola
è sicuramente abusiva nel caso di garanti consumatori)
Comunione legale e garanzie reali
Quando si tratta di acquisire una garanzia reale, occorre distinguere tra pegni
ed ipoteche
E’ ovvio che per una valida costituzione di ipoteca, trattandosi di bene soggetto
al regime di comunione, occorre il congiunto concorso dei due coniugi, per cui
se effettuata da un solo coniuge senza il consenso dell’altro e da questo ultimo
non convalidata, tale negozio di garanzia è annullabile - art. 181 c. c. – ed il
coniuge non partecipante o non consenziente all’atto può proporre l’azione di
annullamento entro un anno dalla data in cui ha avuto conoscenza dell’ atto o
della relativa trascrizione
Per la costituzione di un pegno, tale concorso non si palesa necessario per la
validità dell’atto, in quanto il coniuge che l’ha posto in essere è obbligato alla
ricostituzione della comunione o a pagarne l’equivalente valore
Separazione dei beni
Fondo patrimoniale
Tale regime comporta la consueta
valutazione dei beni di ciascun coniuge,
essendo qui irrilevante la posizione
matrimoniale
La costituzione di garanzia su beni
vincolati a fondo patrimoniale, ove l’atto
costitutivo la preveda, richiede il consenso
di entrambi i coniugi.
Se vi sono figli minori, occorre anche la
autorizzazione del tribunale, rilasciata
dopo aver valutato la necessità o l’utilità
evidente dell’atto di garanzia
Se il garante è ente collettivo
funzionalità all’oggetto sociale
poteri di amministrazione e di rappresentanza
Conflitto di interessi
funzionalità all’oggetto sociale
Occorre verificare che il rilascio di garanzie rientri nell’oggetto sociale: ciò può
anche essere già richiamato nello statuto o nell’atto costitutivo con espressioni
che prevedono ad esempio “la prestazione di garanzie anche nell’interesse di
terzi” o semplicemente la possibilità di “compiere tutte le operazioni utili al
conseguimento dell’oggetto sociale”
Nel caso di società di persone, se l’atto costitutivo non contiene alcuna
indicazione in tal senso o addirittura esclude espressamente il rilascio di
garanzie, è opportuno conseguire l’accordo scritto di tutti i soci che non hanno
firmato la garanzia in rappresentanza della società con la sottoscrizione
dell’atto medesimo sotto la dicitura “per conoscenza e accordo” o con il rilascio
di una dichiarazione integrativa (a data certa)
Nel caso di società di capitali, il rilascio deve quanto meno corrispondere ad un
interesse effettivo della società, ovvero che “rientrante nell’oggetto sociale se
e in quanto in concreto finalizzata al raggiungimento degli scopi sociali o
comunque preordinata ad un interesse economico della società” ( criterio di
c.d. “normalità” - Cass. 9572/2000).
In concreto, la banca deve accertare che il rilascio della garanzia sia funzionale al perseguimento in concreto
dell’oggetto sociale della società garante e quindi realizzi, anche solo indirettamente, l’interesse della società
garante, ancorché la possibilità di rilasciare garanzie nell’interesse di terzi sia espressamente prevista nel
contratto sociale. Ciò in particolare modo in presenza di gruppi di imprese
Garanzie
discendenti
Garanzie
ascendenti
Garanzie
in linea
Garanzie
per
soggetti non
rientranti
nel gruppo
Il rilascio della garanzia da parte della controllante nello interesse della controllata,
normalmente, non dovrebbe presentare particolari criticità sotto il profilo della rispondenza
dell’atto all’oggetto ed all’interesse della società garante, salvo che dalla prestazione della
garanzia derivi un pregiudizio per la società che offre la garanzia stessa, in quanto gli
amministratori hanno l’obbligo di tutelare gli interessi economici delle singole società
amministrate e quindi non possono compiere atti pregiudizievoli alle società e favorevoli alla
società collegate.
La garanzia offerta da una controllata nell’interesse della controllante deve essere dalla
banca valutata accertando che essa non esuli dall’oggetto sociale, quanto meno in termini di
apporto strumentale all’attività della società, sempre che ciò non sia esclusa dallo statuto.
La stessa attenzione deve essere prestata allorché la garanzia sia prestata da una società
nell’interesse di altra società sottoposta al comune controllo, individuando le motivazioni e
gli interessi, la cui valutazione abbia inciso sulla decisione.
E’ necessario prendere in considerazione l’effettivo interesse, anche mediato, della società al
rilascio della garanzia per il finanziamento contratto dal debitore principale, non rientrante
nel gruppo, in quanto la previsione statutaria della possibilità di rilascio della garanzia, sia
pur espressamente prevista dallo statuto, non comporta di per sé la strumentalità
all’oggetto sociale, dovendosi, anche in tale caso, verificarne in concreto l’idoneità
all’anzidetto scopo.
poteri di amministrazione e di rappresentanza
Occorre accertare che l’assunzione della garanzia è stata deliberata dall’organo
statutariamente competente e che l’atto di garanzia è sottoscritto da chi abbia i
poteri di firma
Nelle società di persona, mentre é chiara l’attribuzione di tali poteri ai soci
accomandatari, per le società semplici e in nome collettivo è necessario verificare il
regolamento di tali poteri.
Quando l'amministrazione della società spetta a più soci (tutti o alcuni) e il
contratto sociale nulla dispone in merito alle modalità di esercizio del potere di
amministrazione, trova applicazione l’ amministrazione disgiuntiva: ciascun socio è
amministratore e potrà compiere da solo tutte le operazioni che rientrano
nell'oggetto sociale. L'amministrazione congiuntiva deve essere espressamente
convenuta dai soci nell'atto costitutivo o attraverso una modificazione dello stesso,
dato che, nel silenzio delle parti, la regola è la amministrazione disgiunta.
Se non è diversamente pattuito nel contratto sociale, la rappresentanza della
società spetta a ciascun amministratore, disgiuntamente o congiuntamente, a
seconda che in un modo o nell'altro sia stata prevista la amministrazione.
I soci possono regolare diversamente il potere di amministrare da quello di
rappresentare: ad esempio, si può riservare la rappresentanza legale della società
solo ad alcuni amministratori; si può stabilire che per determinati atti sia
necessaria la firma congiunta, anche se la amministrazione è disgiunta; si può
prevedere la firma disgiunta per gli atti che non superano un determinato importo
o per alcune materie o categorie di atti o operazioni
poteri di amministrazione e di rappresentanza
Nelle società di capitali, gli artt. 2384 (spa) e 2475 bis (srl) attribuiscono agli amministratori un
potere di rappresentanza generale i cui limiti, derivanti dallo statuto o da delibere interne, non
sono opponibili ai terzi, anche se da questi conoscibili, a patto che non si provi che questi
hanno agito intenzionalmente a danno della società.
Occorre tenere presente che nelle srl i poteri di amministrazione possono essere attribuiti ad un
amministratore unico, ad un consiglio di amministrazione, a più amministratori in via congiunta
o disgiunta: è pertanto necessario esaminare l’atto costitutivo ( o lo statuto) al fine di
determinare se tale atto congiunto o disgiunto sia riconducibile alla società.
Una particolare attenzione va anche posta alla possibilità che una decisione di un organo
collegiale sia assunta mediante consultazione scritta, ovvero sulla base di un consenso scritto
(art. 2475 4° comma): é quindi sempre consigliabile acquisire i documenti contenenti
l’espressione di volontà di tutti i membri dell’organo collegiale e non solo della maggioranza
degli stessi, ovvero acquisire la prova della convocazione di tutti gli amministratori
Per le spa occorre invece verificare se le stesse abbiano o meno adottato i sistemi alternativi di
governance; e, in caso positivo, le indagini circa i poteri degli organi debbono essere effettuate
alla luce delle norme che disciplinano il sistema prescelto per verificare appunto se le varie
delibere sono state assunte dagli organi investiti dei poteri corrispondenti.
In ogni caso, la banca deve opportunamente accertare che l’operazione conclusa
con la società rientra:
• nei poteri dell’amministratore
• e nell’ambito dell’oggetto sociale (riscontrando la corrispondenza della
operazione ad un interesse effettivo della società stessa)
Conflitto di interessi
Per le SPA l’art. 2391 c. c. impone all’amministratore in conflitto di darne notizia al
agli amministratori e sindaci precisando la natura, i termini e la portata
dell’interesse. La successiva delibera deve motivare le ragioni e la convenienza per
la società nell’operazione, e non è opponibile ai terzi in buona fede anche se
assunta con il voto determinante dell’amministratore portatore dell’interesse: è
quindi necessario verificare che la delibera in tali casi sia assunta secondo tale
procedimento che prevede il coinvolgimento del
consiglio e dei sindaci nella
valutazione della conflittualità dell’interesse manifestato da un consigliere e che la
stessa porti le motivazioni di opportunità che la hanno determinata.
Per le SRL l’art. 2475 ter non indica alcun procedimento teso a prevenire o
depotenziare il conflitto di interessi, ma si limita ad affermare che i contratti
conclusi dagli amministratori in conflitto di interessi “possono essere annullati su
domanda della società se il conflitto era conosciuto o riconoscibile dal terzo”: è
consigliabile, perciò, nei casi in cui emerga un ragionevole dubbio di conflitto di
interessi, al fine di prevenire le conseguenze di una delibera assunta con il voto
favorevole di chi versa in conflitto di interessi, verificare che l’amministratore
portatore di un interesse, abbia preventivamente informato il consiglio e si astenga
dalla discussione e votazione.
Regolarità fiscale dell’atto di garanzia
In ordine alla imposizione fiscale dei contratti di garanzia, sulla scorta delle indicazioni
fornite dall’ABI e dall’Agenzia delle Entrate, si deve ritenere che è esclusa la tassazione
delle garanzie ricevute dalla banca se le stesse hanno ad oggetto un finanziamento
regolato in conto corrente o soggetto ad imposta sostitutiva, in quanto nel primo caso
nel primo caso l’imposta di bollo sul contratto di garanzie è assorbita da quella
sull’estratto di conto corrente, nel secondo caso dall’imposta sostitutiva.
L’imposta di bollo è perciò dovuta sui contratti di garanzia nei soli casi di finanziamenti
regolati per cassa e di durata inferiore a 18 mesi
Essendo l’imposta di bollo una imposta cartolare, in caso di garanzie su più linee di credito, essa deve
essere pagata una sola volta
Pertanto, è da ritenere:
•nel caso di più linee di credito (tutte a breve termine) di cui una regolata in conto corrente e l’altra
per cassa, vale il principio per cui l’imposta di bollo sullo estratto conto sostituisce anche quella
dovuta per la garanzia sempre che le linee di credito siano concesse contemporaneamente o se quella
per cassa è successiva a quella in conto corrente o di durata uguale o superiore a 18 mesi
•nel caso di più linee di credito concesse in momenti diversi, ma garantite dalla stessa garanzia, se la
prima linea di credito è stata regolata per cassa, l’imposta di bollo è dovuta in quanto al momento
della acquisizione della garanzia non si poteva configurare la circostanza giustificativa dell’esenzione
•nel caso di acquisizione di una nuova garanzia o di integrazione della garanzia esistente, l’imposta di
bollo è dovuta se il finanziamento garantito è regolato per cassa e di durata inferiore a 18 mesi
Nel corso del rapporto garantito, l’attività di monitoraggio della garanzia deve essere
tanto più intensa, quanto minore è la intensità di efficacia della garanzia, per cui la
banca deve curare il mantenimento dell’efficacia della garanzia, sotto il profilo della
consistenza e della validità formale finché il credito garantito non sia regolarmente
estinto, attraverso:
1
2
3
la verifica costante, e sicuramente in occasione della revisione periodica
dei fidi, dell’evoluzione della situazione patrimoniale e finanziaria del
garante
il costante accertamento del valore dei beni oggetto della garanzia reale
il costante accertamento della tenuta dei presidi atipici
Il fideiussore è il soggetto che, obbligandosi personalmente
verso la banca, garantisce l’adempimento delle obbligazioni
di un terzo
La fideiussione richiesta al garante da parte della banca
può definirsi omnibus o generica, se a garanzia di ogni
operazione contratta o da contrarre dal debitore
principale, oppure specifica, se a garanzia di una
particolare operazione.
Il primo modello contrattuale elaborato dall’ABI nel 1964, con
clausole integrative e fortemente derogative delle previsioni del
codice civile, è stato nel tempo rivisitato a seguito di modifiche
apportate alle predette previsioni del codice a seguito della
emanazione della legge sulla trasparenza e soprattutto in
relazione all’introduzione della regolamentazione delle clausole
abusive per i soggetti consumatori
Orientamenti giurisprudenziali
Merita ricordare che la Cassazione ( n. 314/2001 ) ha stabilito che ai fini della applicabilità della disciplina delle
clausole abusive, la qualità del debitore principale attrae quella del fideiussore, in considerazione del carattere di
accessorietà della fideiussione, la quale è strettamente collegata al contratto costitutivo della obbligazione principale
( nel caso di specie si trattava di una fideiussione rilasciata da un amministratore unico nell’interesse della società)
La Cassazione, anche recentemente ( n. 13643/06 ) ha ribadito la applicabilità delle tutele previste dall’art. 33 del
Codice del Consumo, in tema di vessatorietà delle clausole contrattuali, anche al soggetto partecipante ad un negozio
fideiussorio, stipulato in garanzia dell’adempimento di un debito derivante da un altro contratto, purché il soggetto
che stipula il contratto c.d. “principale” sia qualificabile come consumatore.
In relazione a ciò, la disciplina delle clausole abusive non dovrebbe trovare applicazione nel caso di:
•garanzia rilasciata da un professionista (una società) a garanzia di debiti di altro professionista (una società), perché
nessuno dei soggetti interessati è meritevole della protezione dettata per i consumatori
•garanzia prestata da un privato a garanzia di debiti di un professionista (una società), in quanto manca il
collegamento tra l’operazione creditizia della banca e la posizione del garante consumatore,
•garanzia rilasciata da un professionista a garanzia di obbligazioni di un consumatore, in quanto il fideiussore non ha i
requisiti soggettivi prescritti
La volontà di prestare la fideiussione deve essere espressa (art. 1937 c. c. )
Nella prassi, la volontà di prestare fideiussione viene espressa in forma scritta attraverso
formulari già predisposti dalla banca, che prevedono la doppia sottoscrizione del garante,
l’una per tutte le clausole, l’altra per l’approvazione delle clausole c.d. onerose ad
accettazione espressa ai sensi dell’art. 1341 c. c.
La banca usa raccogliere la firma del garante alla presenza di un suo addetto, richiedendo
che lo stesso garante apponga di proprio pugno anche il luogo e la data di nascita ai fini della
corretta identificazione, nonché l’indirizzo ai fini della individuazione del luogo dove andranno
notificate le comunicazioni inerenti la garanzia stessa, nonché il limite di importo della
garanzia, di norma maggiorato, su richiesta della banca, di una determinata percentuale
rispetto all’ammontare globale nominale dei fidi garantiti.
• Informativa e consenso privacy
• Informativa precontrattuale su
richiesta del garante
• Documento di sintesi
data certa
Nella ipotesi di eventuale aumento od integrazione del credito concesso, la banca
provvede, ove necessario, ad aggiornare il plafond della garanzia, ovvero il limite
massimo di impegno del garante, acquisendo, a data certa, una specifica
dichiarazione integrativa, che si ricollega direttamente dell’atto originario di
garanzia, riportando la indicazione storica degli atti integrativi
In caso di fideiussione omnibus, l’atto aggiuntivo all’originaria garanzia potrebbe
essere così stilato:
“ Con riferimento alla fideiussione da noi prestata … in data … per l’importo di
euro … oltre interessi ed accessori ( ed al successivo aumento in data … dello
importo originario della garanzia stessa sino all’importo di euro … oltre interessi
ed accessori ) a garanzia delle obbligazioni contratte o da contrarre nei
confronti di codesta banca da … prendiamo atto della Vostra disponibilità a
concedere al predetto … un aumento delle linee di credito a complessivi euro …,
con la presente Vi confermiamo la nostra volontà di garantire le suddette linee
di credito sino al nuovo limite di euro … oltre interessi ed accessori. La cennata
garanzia si intende, quindi, da noi prestata fino allo ammontare di euro…
(euro…). Dichiariamo che il presente atto non produce alcun effetto novativo in
ordine agli impegni da noi già assunti e che, perciò, restano fermi tutti i patti e
le condizioni di cui alla predetta originaria fideiussione da noi prestata, che qui
si intendono, per quanto occorra, integralmente richiamati e confermati.”
Nel caso di rinnovo o di proroga del fido garantito dalla fideiussione, la banca può
richiedere, con atto a data certa, una espressa autorizzazione scritta del garante,
che nel prendere nota della operazione di rinnovo o di proroga, conferma altresì
l’impegno di garanzia specifica già precedentemente rilasciata, in quanto viene
ritenuto che il rinnovo o la proroga dei fidi che hanno una scadenza contrattuale
possono ritenersi assistiti dalla fideiussione soltanto se il garante, espressamente
interessato, manifesti la propria volontà di garantire anche le obbligazioni
rivenienti da tale rinnovo o proroga.
In tale caso la dichiarazione potrebbe essere del seguente tenore:
“ Premesso che con atto datato … abbiamo prestato fideiussione a favore di
codesta banca nell’interesse di … sino alla concorrenza dell’importo di euro … a
garanzia di … e premesso che vi siete dichiarati disponibili ad accedere alla
richiesta di … relativa al rinnovo ( o proroga) di …, autorizziamo espressamente il
suddetto rinnovo ( proroga ) di … confermando gli obblighi da noi assunti nei
confronti di codesta banca con il menzionato atto di fideiussione datato …
Con la presente Vi confermiamo la nostra volontà di garantire la suddetta linea di
credito, come da Voi prorogata al …, confermando per quanto occorra il nostro
impegno di garantire senza soluzione di continuità rispetto alla originaria nostra
garanzia le obbligazioni rivenienti dalla citata linea di credito come da Voi
prorogata. Vi dichiariamo che il presente atto non produce alcun effetto novativo
per quanto concerne gli impegni già da noi assunti e che restano fermi tutti i
patti e le condizioni di cui alla citata originaria garanzia che qui si intendono
integralmente richiamati e confermati”
In generale, in caso di trasformazione di una società (nell’ambito della stessa categoria giuridica o ad
un’altra forma giuridica), sia pur non strettamente necessario sotto il profilo giuridico, la banca tende
di evitare ogni possibilità di eccezione, soprattutto a distanza di tempo, in ordine alla persistenza
delle garanzie rilasciate o acquisite a favore della banca.
In caso di trasformazione ( ad esempio di una società di persone che diventa società per azioni o a
responsabilità limitata, acquistando cioè una personalità giuridica che la distingue nettamente dai
soggetti anteriormente obbligati) bisogna tenere presente la norma, secondo la quale in caso di
consenso espresso o tacito dei creditori (e tale consenso si presume se non sia stato negato nel
termine di 30 giorni dalla comunicazione della delibera) i soci a responsabilità illimitata rimangono
liberati; il che può significare che restino liberati anche i fideiussori come pare certo quanto alle
obbligazioni assunte dopo la trasformazione e così come potrebbe sostenersi, specie se a distanza
di tempo, anche per i debiti pregressi.
Sicché, in tale caso può essere opportuno che la banca richieda la conferma, con atti ricognitivi a
data certa, delle fideiussioni precedentemente prestate sia dalla stessa società trasformata a favore
di terzi sia dai terzi a favore della banca nell’interesse della società successivamente trasformata.
Nel caso fusione ( che può avvenire sia per incorporazione, nella quale una società
assorbe interamente l’altra assumendone tutte le obbligazioni ed acquisendo tutti i
diritti sia per unione, attraverso la costituzione di un nuovo soggetto giuridico e la
estinzione delle società fuse), si deve tenere presente che, quando la società
incorporata è di persone e la incorporante è di capitale, la garanzia fideiussoria che
assisteva i precedenti rischi viene ad estinzione, essendo il fideiussore privato del
regresso sui soci illimitatamente responsabili.
Sicché, per le fideiussioni dei terzi, che garantivano gli affidamenti concessi alle
società prima della fusione, la banca tende ad ottenere il rilascio di idonei atti grazie
ai quali, prima che la procedura si perfezioni, le garanzie preesistenti risultino
confermate, estese o rinnovate, onde mantenere in essere un sistema di garanzie
formalmente efficaci e sostanzialmente rispondenti per il tempo successivo alla
fusione.
In relazione ala concreta fattispecie, in definitiva, la banca richiede la sottoscrizione
di una conferma scritta da parte dei terzi fideiussori in ordine alla persistenza della
garanzia prestata nell’interesse della società incorporata anche per le obbligazioni
della società incorporante o della nuova società, oppure, di una conferma scritta da
parte dei terzi fideiussori della persistenza della garanzia nell’interesse della società
incorporante.
La fideiussione viene segnalata alla Centrale dei Rischi tenuta presso la Banca d’Italia ed alla
Centrale dei rischi di importo contenuto, quale garanzia personale che il fideiussore ha rilasciato
all’intermediario a presidio delle obbligazioni assunte da soggetti facilitati dalla stessa banca,
laddove il valore delle garanzie personali superi gli importi previsti ( o se comunque il cliente
usufruisca di affidamenti diretti per importo pari o superiore agli stessi limiti di segnalazione).
“Sono comprese nella categoria di censimento garanzie ricevute le garanzie personali che
l’intermediario segnalante abbia ricevuto direttamente da terzi allo scopo di rafforzare l’aspettativa
di adempimento delle obbligazioni assunte da soggetti affidati dall’intermediario stesso. Il
perfezionamento dell’operazione garantita costituisce pertanto presupposto necessario per la
segnalazione della garanzia. . . “
Le garanzie ricevute da una pluralità di garanti, solidalmente coobbligati devono essere segnalate al
nome della cointestazione degli stessi: ciò anche se la garanzia è stata rilasciata con atti separati
purché di identico tenore e purché i garanti siano a conoscenza dell’identità degli altri coobbligati “
e che “ove non ricorrano queste condizioni, le garanzie vanno segnalate al nome di ciascun garante
per l’importo che il medesimo si è impegnato a garantire.”
Non sono segnalate le fideiussioni rilasciate da soci già illimitatamente responsabili a favore della
società stessa
Il fideiussore si impegna a rimborsare alla banca le somme che dalla stessa banca fossero state
incassate in pagamento di obbligazioni garantite e che dovessero essere restituite a seguito di
annullamento, inefficacia o revoca dei pagamenti stessi o per qualsiasi altro motivo.
In virtù di ciò, la banca non si presta agevolmente a restituire al garante, che abbia comunque
adempiuto al proprio impegno, l’originale dell’atto di garanzia, in quanto ciò potrebbe
configurare una remissione nei confronti del garante stesso ed impedire la reviviscenza della
garanzia.
Sicché, nella generalità dei casi, a colui che richiede di essere liberato dalla garanzia
rilasciata, viene rilasciata dalla banca una dichiarazione, che, specialmente nell’ipotesi in cui
l’obbligazione garantita, definitivamente accertata nel suo ammontare, sia stata
integralmente adempiuta dal debitore principale o da terzi o dallo stesso fideiussore.
Reviviscenza della garanzia
Orientamento della Cassazione
La fideiussione non si estingue con la morte del garante e la
obbligazione fideiussoria si trasmette ai relativi aventi causa,
che subentrano nella relativa posizione giuridica rispondendone
in proporzione delle rispettive quote ereditarie.
Gli eredi possono recedere dal rapporto fideiussorio ed in tale
caso si produrranno gli effetti del recesso del fideiussore
Gli eredi possono, invece, accettare l’ eredità con beneficio
dell’inventario ed in tale caso, ai sensi dell’articolo 490 secondo
comma c. c., non saranno tenuti al pagamento dei debiti oltre il
valore dei beni ad essi pervenuti
Il garante può recedere dalla garanzia dandone comunicazione alla
banca ed. il recesso si reputa conosciuto dalla banca solo quando la
lettera raccomandata sia giunta si suoi uffici e siano trascorsi
determinati giorni per provvedere
In tale ipotesi il fideiussore risponde oltre che delle obbligazioni del
debitore in essere al momento in cui la banca ha preso conoscenza
del recesso, di ogni altra obbligazione che venisse a sorgere o a
maturare successivamente in dipendenza dei rapporti esistenti al
momento suindicato.
Il recesso del garante, dunque, impedisce che la garanzia rimanga
in vita per le obbligazioni successivamente assunte dal debitore
principale.
Il garante deve tenersi al corrente delle condizioni patrimoniali del
debitore e in particolare informarsi presso lo stesso dello svolgimento dei
rapporti con la banca. La banca è comunque tenuta, a richiesta del
fideiussore, a comunicargli, entro i limiti dell’importo dallo stesso
garantito, l’entità della esposizione complessiva del debitore, quale ad
esso risultante al momento della richiesta, nonché previo ottenimento da
parte del fideiussore del consenso scritto del debitore principale ulteriori
informazioni concernenti l’obbligazione stessa.
Il fideiussore ha diritto ad una corretta informazione in
merito al proprio impegno di garanzia.
Obblighi di trasparenza
Con la sottoscrizione della fideiussione bancaria, il garante riconosce che “i diritti derivanti alla
banca dalla fideiussione restano integri sino a totale estinzione di ogni suo credito verso il debitore,
senza che essa sia tenuta ad escutere il debitore o il fideiussore medesimo o qualsiasi altro
coobbligato o garante, entro i termini previsti dall’articolo 1957 cod.civ. che si intende derogato.”
Il fideiussore rimane obbligato
anche dopo la scadenza della
obbligazione principale purché il
creditore entro sei mesi – o due
mesi nel caso che il fideiussore
ha limitato il proprio obbligo allo
stesso termine della obbligazione
principale - abbia proposto le
sue istanze contro il debitore e le
abbia diligentemente continuate
.
Appare opportuno che, ad esempio, nelle ipotesi in cui
la banca non ritenga di attivare azioni coattive di
recupero contro il debitore principale ed addivenga ad
accordi con quest’ultimo per dilazionare i termini di
pagamento dell’obbligazione, il fideiussore ne sia
informato ai fini della prestazione di un eventuale
consenso.
II fideiussore è tenuto a pagare immediatamente alla banca, a semplice richiesta scritta,
quanto dovuto per capitale, interessi, spese, tasse ed ogni altro accessorio,
La clausola a prima richiesta è particolarmente importante ai fini di un’adeguata
protezione delle esigenze connesse al credito bancario, poiché permette alla banca di
recuperare immediatamente il proprio credito senza dover escutere in precedenza il
debitore principale, né dimostrare il verificarsi di alcuna specifica condizione; al
contempo, essa consente al fideiussore di far valere i suoi diritti in un momento
successivo, al fine di ottenere la restituzione di quanto eventualmente versato
indebitamente alla banca, che, in quanto soggetto certamente solvibile, assicura al
garante una ragionevole certezza della restituzione.
La clausola risulta funzionale, quando non assolutamente necessaria, a garantire
l’accesso al credito bancario. Tale valutazione trova conferma nel raffronto con le
esperienze estere, da cui emerge un’ampia diffusione della clausola in questione, e
in quanto previsto nell’Accordo di Basilea 2, che considera la clausola stessa
essenziale ai fini del riconoscimento delle garanzie personali come strumenti di
attenuazione del rischio.
Quali vicende possono interessare la fideiussione nelle fasi patologiche del rapporto
garantito ?
Può accadere che la banca faccia ricorso, per il recupero del credito, ad un accordo bonario di
sistemazione col debitore principale attraverso una transazione, o meglio attraverso accordi di
remissione di debito (art. 1236 cod.civ.), che estingue l'obbligazione del debitore ovviamente per
la parte rinunziata.
Quali cautele occorre assumere, ad esempio, allorché, in presenza di più fideiussori, uno dei
garanti, a fronte del pagamento di una somma concordata, intenda richiedere la propria
liberazione ?
In proposito occorre tenere presente che nel testo in uso della fideiussione è previsto che quando
vi sono più fidejussori, ciascuno di essi risponde per l’intero ammontare del debito, anche se le
garanzie sono state prestate con unico atto, e l’obbligazione di alcuno dei garanti è venuta a
cessare o ha subito modificazioni, per qualsiasi causa ed anche per remissione o transazione da
parte della banca.
Ciò consente alla banca, che abbia liberato uno dei confideiussori mediante remissione (o
transazione), di chiedere agli altri coobbligati tutto quanto dovutole dal debitore principale senza
che essi possano eccepirle di essere liberati per la parte del confideiussore liberato ai sensi
dell’art. 1239 secondo comma c. c. (che prevede appunto che la remissione accordata ad uno dei
fideiussori libera gli altri per la parte del fideiussore liberato, salvo che essi abbiano consentito tale
liberazione, nel qual caso rimangono obbligati per l’intero ).
La clausola inserita nell’atto di fideiussione concreta appunto il consenso alla remissione accordata
per evitare la liberazione pro-quota degli altri garanti, tuttavia malgrado l’esistenza di tale clausola,
la banca non usa porre in essere con un coobbligato alcuna remissione ( o transazione ) se non
dopo aver avuto l’assenso degli altri garanti, quanto meno per evitare eventuali eccezioni da parte
degli stessi.
Sicché in tale ipotesi la banca formalizza la dichiarazione di remissione al garante condebitore in
solido come pactum de non petendo, cioè come semplice impegno a non agire nei confronti del
proponente la sistemazione parziale per il recupero del residuo credito, ma facendo salvo sia il
diritto di regresso che compete ad ogni condebitore in solido per le eventuali somme che
pagherebbero sia il diritto della stessa banca di agire nei confronti degli altri obbligati (al netto
ovviamente della quota versata dal cogarante cui il debito è stato rimesso ).
Nel caso, poi, di remissione accordata al debitore principale, bisogna tener presente che,
estinguendosi l’obbligazione principale, vengono meno le obbligazioni accessorie e sussidiarie alla
stessa, per cui in questa ipotesi la banca richiede una formale ed espressa dichiarazione dei garanti,
che, nel prendere atto del pagamento parziale effettuato dal debitore principale, al quale il debito è
stato rimesso, espressamente si impegnano a provvedere al pagamento del credito residuo.
Quando si prescrive la fideiussione ?
L’obbligazione fideiussoria soggiace alle regole della prescrizione ordinaria decennale
ai sensi dell’articolo 2946 del codice civile, salvo che la particolare natura del debito
determini l’applicazione di un termine più breve.
Il termine a quo è da computarsi non dalla data del rilascio della garanzia ma dalla
data della chiusura del rapporto garantito, ovvero dal momento in cui scade
l’obbligazione del debitore principale (ovvero dalla revoca o dalla scadenza
dell’affidamento) e, quindi, dalla data in cui sorge il diritto della banca al rimborso
ovvero dalla data in cui la garanzia può essere fatta valere: insomma, il diritto della
banca nei confronti del fideiussore non sorge per effetto della semplice stipulazione del
contratto di garanzia, ma soltanto alla scadenza dell’obbligazione garantita.
Sicché ai fini della prescrizione della fideiussione si deve avere riguardo, ad esempio,
alla chiusura del rapporto di apertura dei credito in conto corrente, ovvero dalla data
in cui il debito garantito è divenuto esigibile per effetto del recesso della banca dalla
apertura di credito o della chiusura dell’operazione garantita.
Il mandato di credito è un contratto con cui un soggetto
(mandante) incarica un altro soggetto (promittente ), nella
fattispecie la banca, di fare credito ad un terzo beneficiario,
rispondendo nei confronti del promittente come fideiussore per
un debito futuro.
Questa figura suole ricorrere in particolare modo nel contesto
di rapporti bancari con i gruppi di clienti connessi, ovvero
soprattutto con i gruppi di imprese.
Il mandato precisa l’obbligo della banca finanziatrice, nei
confronti della società che ha conferito l'incarico, di
concedere credito ad una società controllata a fronte
dell’assunzione di un obbligo fideiussorio, e quindi
dell’impegno solidale alla restituzione del credito, da parte
della controllante, fermo restando che l’affidamento viene
perfezionato nei modi d’uso attraverso la definizione di un
distinto rapporto contrattuale.
Nella prassi corrente la banca spesso preferisce configurare l’incarico del
terzo come richiesta del soggetto di mettere a disposizione di uno o più
nominativi in tutto od in parte il fido da concedergli o già fruito, cioè di
estendere a terzi l’utilizzo dei suddetti affidamenti.
In tale ipotesi, la banca usa acquisire una richiesta redatta, in linea generale, nei
seguenti termini:
“Con riferimento agli affidamenti a noi accordati …, chiediamo a codesta banca di
voler estendere l’utilizzo degli stessi, anche su rapporti diversamente intestati, a
favore di … nei seguenti limiti …, fermo restando i relativi patti già convenuti.
Prendiamo atto che gli utilizzi eventualmente posti in essere da … saranno a tutti gli
effetti considerati anche di nostra pertinenza e che, per quanto occorra, codesta banca
potrà effettuare la compensazione in qualunque momento, senza bisogno di
costituzione in mora né di preventiva diffida, per ogni somma dovuta da … con le
nostre disponibilità anche rivenienti da affidamenti a noi concessi. Vi autorizziamo di
conseguenza ad inibire l’utilizzo delle nostre linee di credito per il corrispondente
utilizzo delle medesime da parte di … ”
In conseguenza di ciò, ai fini delle segnalazioni nelle Centrali dei rischi, in
testa al soggetto ( c.d. primario) vengono censiti dalla banca un fido diretto
per la parte utilizzata ed un fido indiretto di importo pari all’entità della
linea di credito trasferita al soggetto beneficiario ( c.d. secondario).
L’istituto della lettera di patronage rappresenta una ipotesi del diritto commerciale
estraneo all’ordinamento giuridico italiano.
La sua diffusione è dovuta, da un lato, alla crescente influenza nelle economie moderne
della figura delle “holding”, (case madri di gruppi multinazionali) e, dall’altro, alla
tendenza verso il superamento della rigida accessorietà che caratterizza la fideiussione,
nonché alla generale propensione verso atti per i quali non sia richiesta od imposta
l’evidenziazione in bilancio.
La lettera di patronage, nelle sue prime configurazioni,conteneva un corpo articolato in
clausole, che prevedevano la presa d’atto degli importi del fido, con l’approvazione
esplicita del rapporto da costituire tra la banca e la società controllata e l’impegno del
patron di comunicare tempestivamente le variazioni della sua partecipazione al
capitale della controllata.
Da ciò emergeva l’assenza di un qualsiasi valore giuridicamente cautelativo
dell’esposizione debitoria della società sussidiaria nei confronti della banca, per cui la
banca tendeva a rinforzare la lettera di patronage, quanto al suo contenuto,
richiedendo l’assicurazione da parte della società che rilasciava l’impegno di fare in
modo che l’affiliata facesse fronte alle sue obbligazioni nei confronti della banca.
La lettera di patronage debole, ha solitamente un contenuto informativo
o assertivo, come ad esempio:
a
Dichiarazioni di consapevolezza
La Società controllante (patron) si dichiara consapevole del rapporto di credito instaurato o
instaurando tra la banca e la società controllata, attraverso una formula del genere “Siamo
al corrente delle facilitazioni di credito che Voi avete accordato (o che accorderete) alla
società...., nostra controllata, per un ammontare di euro …, sotto forma di ...”
b
Dichiarazioni confermative di controllo
La Società controllante conferma il rapporto di partecipazione o di controllo sulla controllata,
attraverso una formula del seguente tenore: “Vi confermiamo che il capitale azionario della
società.… è da noi interamente posseduto” oppure “ La nostra partecipazione nella società.…
è pari al… % del capitale e ne rappresenta la quota maggioritaria ”.
c
Dichiarazioni di futuro mantenimento della partecipazione
Consiste in una dichiarazione con cui il patron si obbliga ad avvisare la banca qualora si
progetti la cessione totale o parziale della propria partecipazione oppure ad attendere il
consenso della banca oppure a non cedere il pacchetto azionario detenuto.
Nella prassi si riscontrano differenziate formulazioni di tale impegno, come ad esempio “di
volere mantenere invariata per il futuro, o più semplicemente per tutta la durata del rapporto
di credito, la propria partecipazione nella controllata” oppure “é nostra intenzione non ridurre
o trasferire la nostra partecipazione nella società.....”, od ancora “ci impegniamo a non ridurre
o trasferire la nostra partecipazione” oppure “ci obblighiamo a non cedere la quota delle
azioni della società..... di cui siamo titolari prima del rimborso dei debiti della suddetta società
verso codesta banca”.
La lettera di patronage forte, si caratterizza per importanti differenze di
contenuto nella parte promissoria del documento, come ad esempio:
Dichiarazioni di assunzione del rischio di perdite
La società controllante si impegna ad evitare perdite alla banca in relazione al credito
da essa concesso alla controllata, assumendo eventualmente anche l’obbligo di
procurare alla banca il risultato economico del rimborso del debito assunto dalla
controllata, a prescindere da eventuali vizi o limiti inficianti la pretesa della banca
stessa verso la controllata.
Qualora la lettera di patronage contenga impegni precisi del garante-controllante tendenti a far fronte
alla eventuale insolvibilità del patronné al fine di assicurare, sia pure con una garanzia atipica, il buon
fine del finanziamento e di fornire una maggiore protezione dell’interesse del creditore alla restituzione
tali da dar vita ad una vera e propria obbligazione di risultato, è possibile ricondurre tali pattuizioni alle
obbligazioni di fare, qualificabili in termini di concreta attivazione, affinché il patron soddisfi il proprio
debito nei confronti della banca con conseguente applicazione delle regole generali di cui all’art. 1218
c.c. (Tribunale di Milano, ordinanza 19 giugno 2006)
Si può richiamare Cassazione 3 aprile 2001 n. 4888, che ha dichiarato la responsabilità contrattuale
della patronnant ai sensi dell’art. 1333 cod. civ. per avere ingenerato nella banca un ragionevole
affidamento mediante le dichiarazioni contenute nella lettera di patronage, con cui la patronnant
dichiarava alla banca di detenere il 30% del capitale sociale della patrocinata e si impegnava a fare sì
che questa mantenesse fede alle obbligazioni assunte nei confronti della banca ed a informarla
dell’eventuale cessione delle quote di partecipazione, cessione che non sarebbe comunque avvenuta
prima della totale estinzione dei debiti della patrocinata verso la banca medesima, anche se la
patronnant successivamente all’invio della suddetta lettera comunicava che l’acquisto delle azioni non
si era perfezionato e dichiarava la propria completa estraneità ad ogni rapporto con la patrocinata.
In ogni caso la lettera di patronage non è mai assimilabile ad una fideiussione, anche se
la stessa può essere fonte di responsabilità per alcune dichiarazioni enunciate dal
patronnant.
La fideiussione - come è noto - dà diritto alla banca di chiedere con procedimento
monitorio il pagamento di quanto dovuto dalla società affidata in via diretta alla
capogruppo fideiubente in virtù della esclusione del beneficio della preventiva
escussione dei beni del debitore principale.
Mentre, in relazione ad una lettera di patronage sia pur particolarmente vincolante per
la capogruppo è possibile per la banca chiedere con un ordinario giudizio di cognizione
la condanna della capogruppo che abbia violato i suoi impegni per il rimborso della
somma non recuperata dall’esecuzione attivata nei confronti della società controllata.
Le istruzioni della Centrale dei Rischi ( estensibili per analogia al Servizio di
rilevazione dei rischi di importo contenuto) dispongono che tali lettere devono
essere censite solo se redatte in forma impegnativa, restando escluse dalla
rilevazione le lettere che hanno natura meramente dichiarativa del rapporto di
partecipazione della società controllante.
Il pegno è un diritto reale di garanzia costituito dallo stesso debitore
o da un terzo su determinati beni mobili od universalità di beni
mobili oppure su specifici crediti od altri diritti per assicurare al
creditore il soddisfacimento delle sue pretese con preferenza,
ovverosia con prelazione, rispetto ad altri creditori, cosiddetti
chirografari
Per rendere efficace il pegno nei confronti degli altri creditori e dei
terzi in genere, cioè per assicurare la prelazione di fronte a
costoro, si rende necessario un atto con data certa, nel quale deve
risultare con sufficiente specificazione il credito garantito e
l’oggetto del pegno
Scrittura avente data certa
E’ necessaria ai fini dell’opponibilità della
garanzia ai creditori chirografari,
testimoniando l’anteriorità cronologica
dell’acquisizione del bene nella disponibilità
del creditore e nello stesso tempo al fine di
stabilire il dies a quo ai fini del trascorrere del
tempo necessario al consolidamento della
garanzia medesima di fronte ad una procedura
concorsuale
Nella prassi, il documento scritto contiene, generalmente, le pattuizioni del
pegno in uno alla descrizione del credito e dell’oggetto in garanzia, ma
spesso l’atto costitutivo del pegno si collega ad un allegato, nel quale sono
descritti i valori assunti in garanzia, con il riferimento all’atto costitutivo del
pegno.
Spossessamento
e
s
e
m
p
i
Ai fini della prelazione è, altresì, necessaria la consegna del bene o
del documento da parte del soggetto che costituisce la garanzia, per
attribuirne l’esclusiva disponibilità a favore della banca garantita e
per svolgere una funzione di pubblicità del vincolo gravante sul bene
nei confronti dei terzi alla stessa stregua delle iscrizioni ipotecarie.
Il bene può essere consegnato al creditore (come nel caso di pegno
su titoli cartacei e/o documenti rappresentativi ) oppure essere
depositato presso terzi ( come nel caso di pegno su merci o di titoli
dematerializzati) con opportune forme di evidenza del gravame di
pegno.
Pegno di titoli
Iscrizione a libro vincoli
Pegno di depositi
Acquisizione del libretto/certificato e notifica
a istituto emittente
Pegno di polizza assicurativa
Acquisizione della polizza con appendice di
vincolo e notifica alla società
Pegno di giacenza in conto
Trasferimento delle somme su conto
indisponibile
Nel caso di valori al portatore (depositi a risparmio o certificati di deposito), se emessi da
un’altra filiale della stessa banca, la costituzione del pegno viene di norma segnalata alla
filiale emittente ai fini della informativa su eventuali denunzie di smarrimento, furto o di
decreto di ammortamento; se emessi da una banca diversa da quella alla quale viene
concessa la garanzia, il pegno viene di solito acquisito, previa assicurazione che lo stesso
concedente ne abbia a suo tempo chiesta la emissione e previa conferma da parte della
banca emittente dell’inesistenza di fermi o procedure di ammortamento e, ovviamente,
della esattezza del saldo figurante sul libretto o del controvalore del titolo
Pegno di libretti di risparmio o certificati di deposito
Se nominativi, in quanto non incorporano il diritto di credito che può essere ceduto
indipendentemente dal libretto od essere sottoposto a pignoramento o sequestro
direttamente presso la banca emittente e non sono destinati alla circolazione, per il
pegno su tale specie di titoli, oltre alla consegna del libretto, si provvede alla notifica alla
banca emittente oppure ad acquisire l’accettazione da parte della suddetta banca con atto
avente data certa ( tali formalità non sono curate se trattasi di libretto emesso dalla
stessa banca o quanto meno sono limitate all’avviso del vincolo pignoratizio sul libretto
ove emesso da altra filiale della stessa banca garantita)
Se si tratta di certificato fisico al portatore è necessaria la consegna del certificato ai fini dello spossessamento del
concedente la garanzia.
Nel caso di certificato fisico nominativo è necessaria o l’annotazione del vincolo sul titolo e nel registro dell’emittente o
la consegna del titolo girato con la clausola in garanzia od altra equivalente.
Pegno di quote di fondi comuni di investimento
Affinché la prelazione abbia effetto non è, di per sé, necessaria la informazione alla società emittente. Tuttavia, per i
certificati nominativi tale informativa diventa indispensabile affinché la predetta società possa annotare il vincolo nel
registro ( laddove non sia assunta l’altra formalità prevista dall’ordinamento per il pegno sui titoli nominativi, cioè la
consegna del titolo girato con la clausola in garanzia).
Nella prassi operativa, sia per i certificati nominativi che al portatore, la banca-creditore pignoratizio usa informare la
società emittente della costituzione della garanzia o tramite una lettera controfirmata dal concedente o mediante l’invio
di un copia dell’atto di pegno: tale informativa rafforza lo spossessamento del certificato, rendendo riconoscibile il
vincolo e la indisponibilità da parte del partecipante delle proprie quote.
Merita citare una pronuncia del Tribunale di Verona del 10 maggio 1994 secondo la quale è inammissibile la
sottoposizione a pegno, secondo la disciplina relativa ai vincoli su crediti, di quote immesse nel certificato cumulativo
e pertanto l’emissione di un certificato singolo è presupposto necessario per la soggezione a vincolo di tali quote.
Sotto il profilo giuridico, le polizze di assicurazione non costituiscono titoli di credito, ma soltanto
documenti di legittimazione: esse non costituiscono titoli idonei alla circolazione del diritto in esse
stesse menzionato, dal momento che i diritti che esse rappresentano non si scorporano dai rapporti
giuridici dai quali derivano e, quindi, trovano il loro contenuto nei rapporti stessi.
Conseguentemente le polizze di assicurazione costituiscono il documento probatorio del contratto di
assicurazione ( articolo 1888 cod. civ. ) e non assumono la natura di titoli di credito, neppure se
stipulate al portatore.
Pegno di polizze assicurative
Tuttavia,anche tale ipotesi è una tipica fattispecie in cui la prassi non tiene conto della rigidità della
disciplina del codice.
All’atto di pegno viene accompagnata la consegna dell’originale della polizza.
La costituzione in pegno della polizza assicurativa viene notificata alla Compagnia di assicurazione
dal contraente con la controfirma della banca vincolataria.
La Compagnia di assicurazione usa prendere nota del vincolo sulla polizza di assicurazione.
Le quote di partecipazione in società per azioni, purché non limitato dallo statuto sociale, possono
essere oggetto di pegno.
Pegno di quote di s. p. a.
Per la costituzione del pegno su azioni sono necessari i seguenti adempimenti:
•redazione della scrittura privata costitutiva del pegno contenente la descrizione del credito
garantito e delle azioni concesse in pegno,
•annotazione del vincolo sul titolo e nel libro soci (La banca richiede generalmente che l’iscrizione
nel libro dei soci sia redatta in forma estesa precisando il credito garantito per natura, importo e
forma tecnica e qualora il fido venga aumentato ed il pegno debba estendersi anche al maggior
credito, si dovrà annotare sul libro l’estensione del pegno:viene di solito chiesto un estratto
notarile del libro dei soci, con annotazione a repertorio, da cui risulta l’iscrizione del pegno)
•o consegna del titolo girato con la clausola “a garanzia” od altra equivalente
La costituzione del vincolo impone alla società l’obbligo di depositare per l’iscrizione nel registro
delle imprese l’elenco dei soggetti beneficiari dei vincoli costituiti sulle azioni.
Anche le quote di interessenza in società a responsabilità limitata, purché consentito dallo statuto
sociale, possono essere oggetto di pegno.
Con parere 8 giugno 2004, n. 893, l'Abi, in merito alle novità introdotte dalla riforma del diritto
societario nell'ambito del pegno di quote nelle S.r.l., attraverso il nuovo articolo 2471-bis, Codice
civile, ha ritenuto che il vincolo di pegno si realizza tra le parti, con il consenso delle parti e nei
confronti della società, con la sua iscrizione nel libro dei soci (previo deposito del titolo al Registro
Imprese).
Pegno di quote di s. r. l.
Di conseguenza per la costituzione del pegno su quote di s.r.l. sono necessari:
•Redazione della scrittura costitutiva del pegno con sottoscrizione autenticata da notaio (nel codice
civile non vi sono specifiche disposizioni da seguire per la costituzione di un vincolo, per cui
considerata la forma qualificata richiesta per il trasferimento del diritto di proprietà delle quote,
appare necessario seguire le stesse modalità anche per la costituzione del diritto reale di garanzia)
•Deposito del contratto presso il registro delle imprese
•Iscrizione del pegno nel libro dei soci (ai fini dell’efficacia del vincolo nei confronti della società)
I vincoli si costituiscono unicamente con le registrazioni in apposito conto.
Per questi titoli dematerializzati è prevista la possibilità di costituire vincoli sull’insieme degli
strumenti finanziari registrati in un determinato conto
Pegno di strumenti finanziari dematerializzati (in assenza completa dell’elemento
cartaceo)
Per gli strumenti finanziari registrati nel medesimo conto, a parità di valore, la data di
costituzione del vincolo è identica a quella degli strumenti finanziari sostituiti od integrati
Nello schema contrattuale è espressamente contemplata la clausola di rotatività, ovvero della
convenzione con la quale le parti prevedono la possibilità di sostituire i beni originariamente
costituiti in garanzia, con la conseguenza che la sostituzione posta in essere non determina
effetti novativi sul rapporto iniziale a condizione che le sostituzioni si mantengono nello stesso
valore dei beni sostituiti.
La variabile di classificazione “tipo garanzia” fornisce indicazioni sulla tipologia della garanzia censita. Per i crediti per cassa
essa indica se sono assistiti da garanzie reali su beni dell’affidato (garanzie interne) o di terzi (garanzie esterne)
Nella categoria garanzie ricevute, la classe di dati valore garanzia indica il valore del bene dato in garanzia, ovvero il valore di
mercato o di stima del bene a seconda che si tratti o meno di bene che ha una quotazione di mercato
•diritto reale di garanzia su beni immobili, beni mobili
registrati (autoveicoli, navi,aeromobili, terreni,edifici, ecc.)
o diritti reali sugli stessi costituiti
•attribuisce al creditore il potere di sottoporre ad esproprio,
anche nei confronti di eventuali terzi acquirenti (cosiddetto
diritto di sequela), l’immobile colpito dalla garanzia e di
essere soddisfatto con preferenza rispetto ad altri
concorrenti sul prezzo ricavato dall’espropriazione,
ovviamente nel rispetto della graduazione dei privilegi
La ipoteca volontaria viene iscritta in forza di una dichiarazione di volontà del concedente (debitore
diretto o terzo datore di ipoteca proprietario del bene ) sotto forma di atto pubblico o di scrittura
privata autenticata a pena di nullità.
L’ipoteca si costituisce con la iscrizione presso la Conservatoria dei registri immobiliari del luogo ove
si trova il bene vincolato.
A tale scopo è necessaria la presentazione del titolo costitutivo insieme ad una nota in doppio
originale, sottoscritta dal richiedente, al quale l’Agenzia del Territorio (Conservatoria Registri
Immobiliari), una volta eseguita la iscrizione, restituisce uno degli originali recante l’indicazione della
data e del numero d’ordine della iscrizione.
La nota di iscrizione deve riportare gli estremi identificativi delle parti, gli estremi del titolo
costitutivo, l’importo iscritto, gli interessi e annualità che il credito produce, il tempo di esigibilità e la
natura dei beni ipotecati: eventuali omissioni ed incertezze in ordine a tali elementi producono la
nullità della iscrizione e sarà necessario procedere ad una nuova iscrizione.
L’ipoteca si estingue (art. 2878 c. c), in particolare, a seguito della mancata rinnovazione scaduti i
venti anni o a seguito di espressa rinuncia del creditore e soprattutto a causa della relativa
cancellazione.
Quest’ultima è attuata con annotazione a margine dell’originaria iscrizione dietro presentazione di
apposita richiesta, accompagnata dal titolo giustificativo, cioè l’assenso del creditore ( o un ordine del
giudice).
L’iscrizione ipotecaria conserva il suo effetto per venti anni dalla relativa data, per cui, ove il titolo
abbia efficacia oltre tale termine, il creditore deve procedere alla rinnovazione della ipoteca al fine di
mantenere lo stesso grado ipotecario originario ( circostanza rilevante specie se nel frattempo siano
intervenuti ulteriori formalità sullo stesso bene).
L’iscrizione ha dunque efficacia costitutiva, in quanto solo da questo momento l’ipoteca viene ad
esistenza ed esplica i suoi effetti.
Il numero d’ordine attribuito alla iscrizione ne determina il relativo grado, da cui dipende la priorità
nel soddisfacimento del credito garantito nelle ipotesi di vendita all’asta del bene ipotecato.
E’ possibile che vi siano crediti con iscrizione ipotecaria dello stesso grado sui medesimi beni ( in tale
caso essi concorrono tra loro in proporzione del relativo importo): la circostanza si verifica allorché
più soggetti si presentano contemporaneamente a chiedere la iscrizione dell’ipoteca in loro favore.
E’ ammesso lo scambio di grado tra due creditori ipotecari sia tra due gradi che seguono
immediatamente (ad esempio, primo e secondo grado) sia tra gradi che non si succedono
immediatamente (ad esempio, primo e terzo): il fenomeno è definito postergazione.
Nel caso lo scambio avvenga tra gradi non immediatamente successivi, allo scopo di non
danneggiare i creditori ipotecari di grado intermedio, la postergazione ( o permuta di grado) ha
efficacia entro i limiti di valore dell’ipoteca di grado pozione.
Esemplificando, se sullo stesso bene vi sono tre ipoteche, la prima a favore di Tizio per 100, la
seconda a favore di Caio per 200 e la terza a favore di Sempronio per 300, nel caso di scambio del
grado ipotecario tra la terza e la prima, per non pregiudicare Caio che aveva davanti a sé una
ipoteca di 100, Sempronio potrà fare valere l’ipoteca di primo grado (scambiata con Tizio) soltanto
per un credito di 100 a garanzia del quale era iscritta.
La garanzia ipotecaria – prevista dal TUB - rappresenta un requisito
essenziale dei finanziamenti a medio e lungo termine sugli immobili,
attesa peraltro la stretta correlazione prescritta tra il credito erogato ed il
valore della stessa.
L’articolo 38 del TUB recita che “ Il credito fondiario ha per oggetto la
concessione da parte di banche di finanziamenti a medio e lungo termine
garantiti da ipoteca di primo grado su immobili. La Banca d’Italia, in
conformità delle deliberazioni del CICR, determina l’ammontare massimo
dei finanziamenti, individuandolo in rapporto al valore dei beni ipotecati o
al costo delle opere da eseguire sugli stessi, nonché le ipotesi in cui la
presenza di precedenti iscrizioni ipotecarie non impedisce la concessione
dei finanziamento. “
Nel TUB, il grado della garanzia è un presupposto necessario del credito
fondiario
Nell’ articolo 39 del TUB viene contemplato a favore dei debitori il diritto di
ottenere la riduzione della somma iscritta o la liberazione di uno o più
immobili ipotecati, ovvero di richiedere, estinto almeno un quinto del
debito originario, una riduzione proporzionale della somma iscritta
ipotecariamente in funzione dell’ammontare del debito estinto e di
ottenere la parziale liberazione, ovvero, la restrizione, di uno o più
immobili ipotecati quando dai documenti prodotti o da perizie risulta che
le somme ancora dovute sono adeguatamente garantite dai beni
rimanenti.
Nelle suddette ipotesi, la banca naturalmente deve verificare, nel caso di
restrizione, la capienza dei cespiti ipotecati all’atto della richiesta onde
rispettare i limiti dell’originario effettivo rapporto tra importo del
finanziamento e valore del bene oggetto della garanzia, questo ultimo
previo aggiornamento della valutazione all’atto della richiesta medesima,
deve verificare ovviamente che sulla posizione non sussistano morosità e
deve accertare che la richiesta di riduzione della somma iscritta sia
proporzionale all’importo del debito estinto nel caso di riduzione ipotecaria
Quanto alla fattispecie della riduzione della somma ipotecariamente iscritta
la previsione del TUB non presenta particolari differenze con la disciplina di
cui all’art. 2873 c. c., per cui il debitore, ogni volta che abbia estinto la
quinta parte del debito originario, ha diritto ad una riduzione proporzionale
della somma iscritta.
Quanto alla fattispecie della restrizione ipotecaria, la norma del TUB è
innovativa rispetto alla disciplina del codice, in quanto prevede che il
debitore ha il diritto di ottenere la parziale liberazione di uno o più immobili
quando dai documenti prodotti o da perizie risulti che per le somme ancora
dovute i rimanenti beni vincolati costituiscono una garanzia sufficiente ai
sensi dell’articolo 38 del TUB, mentre invece ai sensi dell’art. 2873 c.c. la
riduzione non è applicabile per le ipoteche volontarie in quanto la quantità
dei beni o la somma è stata determinata per convenzione.
Il TUB all’art. 39 prevede l’istituto del c.d. frazionamento contabile ed ipotecario, con
una normativa speciale ed innovativa rispetto alla disciplina generale delle ipoteche,
secondo cui la ipoteca è indivisibile e sussiste per intero su tutti i beni vincolati,
disponendo che “ in caso di edificio o complesso condominiale, il debitore e il terzo
acquirente del bene ipotecato hanno diritto alla suddivisione del finanziamento in quote
e, correlativamente, al frazionamento dell’ipoteca a garanzia. Il conservatore dei
registri immobiliari annota la suddivisione e il frazionamento a margine dell’iscrizione
stessa.”
In virtù di ciò, il debitore ed il terzo acquirente, in caso di edificio o complesso
condominiale, ha diritto alla suddivisione del finanziamento in quote ed al
frazionamento della ipoteca a garanzia.
Si ha cioè la suddivisione dell’importo del finanziamento concesso su un intero edificio
in più quote (frazionamento contabile) e la conseguente ripartizione (frazionamento
ipotecario) della corrispondente ipoteca, in modo che ciascuna quota immobiliare viene
gravata, proporzionalmente, di una quota di mutuo e di quota di ipoteca.
Il 3 aprile 2007 è entrata in vigore la Legge n. 40 del 2 aprile 2007 di conversione con modificazioni
del decreto-legge 31 gennaio 2007, n. 7, recante “Misure urgenti per la tutela dei consumatori, la
promozione della concorrenza, lo sviluppo di attività economiche e la nascita di nuove imprese”, il
cosiddetto Bersani – bis, che ha apportato in materia alcune specifiche novità.
La legge – accanto alla ordinaria cancellazione dell’ipoteca prevista dal codice civile - introduce una
importante semplificazione con riferimento all’estinzione delle ipoteche iscritte a garanzia di un
mutuo.
È stabilito, infatti, che l’ipoteca iscritta a garanzia di obbligazioni derivanti da contratto di mutuo
concesso a persona fisica o giuridica – sia erogato da banche che da società finanziarie - si estingue
automaticamente alla data di estinzione dell’obbligazione garantita e senza autentica notarile.
La banca è tenuta a rilasciare al debitore una quietanza attestante la data di estinzione
dell’obbligazione e a trasmettere la relativa comunicazione al conservatore del registro immobiliare
entro 30 giorni dalla stessa data (le modalità per la trasmissione della quietanza dovranno essere
stabilite, entro 60 giorni dalla data di entrata in vigore della legge, dall’Agenzia del territorio )
La conservatoria procederà d'ufficio a cancellare definitivamente l'ipoteca decorsi 30 giorni dal
momento in cui ha ricevuto la quietanza da parte dell'istituto finanziario (a patto che non
sopraggiunga entro 30 giorni la dichiarazione da parte della banca, della finanziaria o dell'ente di
previdenza della cosiddetta "permanenza del credito").
La variabile di classificazione “tipo garanzia” fornisce indicazioni sulla tipologia della garanzia censita. Per i crediti per
cassa essa indica se sono assistiti da garanzie reali su beni dell’affidato (garanzie interne) o di terzi (garanzie
esterne)
Nella categoria garanzie ricevute, la classe di dati valore garanzia indica il valore del bene dato in garanzia, ovvero il
minore tra il valore dell’iscrizione ipotecaria e quello di stima del bene ipotecato (per le ipoteche di grado successivo
al primo, il valore di stima al netto delle preesistenti iscrizioni ipotecarie se queste sono effettuate da altre banche o
al netto del capitale residuo se queste ultime sono state effettuate dallo stesso intermediario
Il debitore conferisce alla banca l’incarico di incassare un proprio credito verso un terzo a
garanzia di una propria esposizione debitoria, contestualmente creata o preesistente,
attribuendo, altresì, alla banca mandataria il diritto di compensare il debito di restituzione
delle somme incassate con il credito vantato nei confronti dello stesso mandante.
La titolarità del credito da incassare non passa alla banca mandataria, ma resta in capo
all’affidato mandante
Pertanto, poiché il mandato irrevocabile all’incasso realizza soltanto una scissione tra
titolarità del diritto di credito e legittimazione alla riscossione, ne consegue che eventuali
altri creditori del cliente mandante ( facilitato ) possono aggredire i crediti oggetto della
procura non ancora incassati dalla banca ( ad esempio, con un pignoramento).
Una possibile cautela può essere la richiesta di conferma da parte del terzo di aver preso atto
della esistenza del mandato e che provvederà a pagare alla banca la somma dovuta al
mandante: tale preso nota ha la funzione di assicurare che il credito da incassare sia vero e di
porre il terzo nella situazione di sentirsi in qualche modo impegnato nei confronti della banca
mandataria.
Con la delegazione un soggetto ( delegante ) impartisce al suo debitore
(delegato ) lo ordine irrevocabile di eseguire il pagamento alla banca
(delegataria ).
Gli elementi precipui di tale istituto, disciplinato dagli articoli 1269 e ss.,
sono individuate nell’ordine che il soggetto conferisce al suo debitore
obbligandolo nei confronti della banca, nella possibilità che il cliente
delegante può revocare la delegazione solo fino a quando il delegato non
abbia assunto l’obbligazione verso il delegatario o non abbia eseguito il
pagamento e, infine, nel fatto che quando il delegato dichiara al
delegatario di accettare la delegazione è tenuto direttamente solo verso il
delegatario.
Si tratta di un negozio che, comunque, non trova larga applicazione, dal
momento che la banca preferisce ricorrere ad una cessione del credito.
Nella prassi, la fattispecie si perfeziona attraverso uno scambio di corrispondenza
Il soggetto finanziato delega, con atto a data certa, il proprio debitore irrevocabilmente a pagare
direttamente alla banca la somma indicata e lo invita ad impegnarsi preventivamente in tal senso
nei confronti della banca medesima, come ad esempio con tale dichiarazione del tipo: ” Premesso
che siete debitori nei nostri confronti per la somma di euro ..... per ..... (causale, eventuali fatture,
scadenza di pagamento, ecc.) con la presente delegazione, ai sensi dell’art. 1269 e ss. c. c. Vi
diamo istruzioni irrevocabili di pagare direttamente alla banca ...... il detto importo di euro ... alla
scadenza del …..... Di quanto sopra darete conferma alla suddetta Banca. “
Il debitore delegato conferma, con comunicazione ugualmente a data certa, alla banca l’ordine
conferitogli e dichiara di essere d’accordo, ad esempio con una dichiarazione del seguente tipo: “
Riceviamo da ..... la seguente lettera in data .... che qui integralmente riportiamo ..... Da parte
nostra Vi confermiamo che, in esecuzione della delegazione ricevuta provvederemo ad effettuare
direttamente a Voi il pagamento di cui sopra alla scadenza predetta.”
In tal modo, all’atto della ricezione da parte del delegatario ( in tale ipotesi, della banca) di tale
dichiarazione nasce a carico del debitore delegato un’obbligazione diretta, configurandosi,
comunque, una fattispecie certamente più vincolante rispetto al mandato all’incasso
Tra le garanzie atipiche che possono accompagnare un qualsiasi tipo di
finanziamento, si può annoverare la cessione di credito, ovvero la cessione
alla banca di un credito vantato dal sovvenuto verso terzi, dove il
trasferimento del credito alla banca cessionaria non svolge una funzione
solutoria, bensì di garanzia a favore dello stesso cessionario per un credito
preesistente o contestuale al negozio di cessione.
La tipica prassi bancaria configura spesso un’operazione di finanziamento
garantita da una cessione di crediti, nel cui contesto la banca cessionaria,
in caso di inadempienza del debitore cedente, può agire nei confronti del
debitore ceduto facendo valere i crediti trasferiti: la banca, in tale ipotesi,
utilizza un credito che già inerisce al suo patrimonio e, quindi, non
effettua alcuna compensazione con il credito verso il cedente a titolo di
finanziamento.
Nell’ambito delle cautele adottate per fronteggiare il maggiore livello di rischio connesso
essenzialmente alle operazioni di credito a medio e a lungo termine possono rientrare anche i
covenants, ossia le clausole sovente inserite nei contratti di finanziamento, che prevedono a carico
della impresa finanziata obblighi ed impegni di diversa natura.
Tali clausole accessorie identificano essenzialmente disposizioni contrattuali finalizzate, in linea
generale, ad imporre comportamenti adeguati a ridurre il divario informativo tra la banca e l’impresa
sovvenzionata, attraverso la produzione di informazioni di particolare rilievo per il corretto
svolgimento del rapporto, ed a contenere il rischio di insolvenza, attraverso comportamenti finanziari
e compatibili con il regolare servizio del debito.
I covenants, naturalmente, non sono in alcun modo assimilabili alle garanzie tipiche, che assicurano
una posizione privilegiata al creditore, in quanto hanno una mera efficacia obbligatoria e la relativa
inosservanza può consentire soltanto la risoluzione del contratto.
Peraltro, la risoluzione non è automatica, pur quando sia prevista da una clausola risolutiva espressa
ai sensi dell’articolo 1458 cod.civ., ma si attiva su richiesta della parte interessata.
I covenants tendono, dunque, a prefigurare standard di perfomance e di struttura dell’impresa
debitrice accettabili o meno, la cui violazione consente alla banca di agire nei modi previsti dagli
accordi contrattuali.
I covenants di natura legale riguardano usualmente le modalità della
informativa societaria, in ordine ad impegni di comunicare dati di bilancio
o circostanze influenti sulla situazione patrimoniale e finanziaria o sulle
prospettive di reddito dell’impresa.
I convenants di tale natura possono riguardare, ad esempio:

la regolamentazione della cessione di asset in termini assoluti o
sottoposta a specifiche condizioni, onde evitare la vendita di asset che
nell’ambito dell’impresa funzionate hanno un valore maggiore rispetto
all’ipotesi di una cessione separata;

il mantenimento, totale o parziale, della composizione
dell’azionariato (in tale caso, naturalmente, sarà necessario acquisire
direttamente anche l’impegno personale dei soci, formulato in modo tale
che la banca possa agire nei confronti dei soci stessi laddove, in caso di
inadempimento dei soci, sia attivata la risoluzione e l’azienda non sia in
grado di rimborsare il debito )

la postergazione dei finanziamenti dei soci
I covenants di natura finanziaria concernono vincoli di mantenimento di
determinati valori di bilancio o di ratios patrimoniali ed economici e la loro
inserzione negli schemi contrattuali è spesso affidata alla sensibilità
dell’operatore bancario in ordine agli aspetti da tenere maggiormente sotto
monitoraggio, e si esplicitano in vincoli relativi a quozienti patrimoniali ed
economici o a specifiche voci di bilancio.
I covenants di tale tipologia possono riguardare, ad esempio:
A) I rapporti percentuale, di cui viene fissato il limite massimo, tra

debiti finanziari e patrimonio netto

debiti finanziari e cash flow

debiti finanziari e margine operativo lordo
B) I rapporti percentuale, di cui viene fissato il limite minimo tra

patrimonio netto e debiti totali

tra attività correnti al netto di rimanenze e debiti correnti

tra margine operativo netto e oneri finanziari netti

il rapporto minimo tra cash flow e fatturato
Il privilegio rappresenta un diritto di prelazione accordato dalla legge in
considerazione della causa del credito ( art. 2745 – 2783 c.c. ).
Può essere generale o speciale.
Solo il privilegio speciale costituisce un diritto reale perché colpisce
direttamente un determinato bene vincolando a favore esclusivo del
creditore privilegiato.
L’art. 2762 c. c. attribuisce al venditore di macchine il privilegio per il
prezzo non pagato sulle macchine vendute, purché i documenti da cui
risultano la vendita ed il credito siano trascritti in apposito registro presso
la Cancelleria del tribunale nella cui giurisdizione è collocata la macchina.
Lo stesso privilegio spetta alle banche per prestiti con garanzia sui
macchinari, purché il documento comprovante il finanziamento indichi lo
scopo, l’ammontare e la scadenza del credito, contenga l’esatta
designazione della macchina soggetta a privilegio e sia trascritto con le
stesse modalità previste per il privilegio del venditore
Il privilegio, disciplinato dal TUB (art. 46 TUB primo comma), è un privilegio speciale su beni mobili non registrati
destinati all’esercizio della impresa e destinati al sostegno dei finanziamenti a medio e lungo termine concessi dalle
banche
Il privilegio può essere costituito anche per finanziamenti a soggetti diversi dalle imprese, nelle fattispecie dei
finanziamenti di credito agrario e peschereccio (anche di breve termine ) e dei finanziamenti per opere pubbliche (artt.
44 e 42 terzo comma TUB ).
Può avere ad oggetto:
• Impianti e opere esistenti e futuri concessioni e beni strumentali
• Materie prime prodotti in corso di lavorazione, scorte, prodotti finiti,merci
• Beni comunque acquistati con il finanziamento concesso
• Crediti anche futuri derivanti dalla vendita dei beni indicati sopra
Il privilegio, a pena di nullità, deve risultare da atto scritto, nel quale devono essere esattamente descritti i beni ed i
crediti sui quali il privilegio viene costituito, la banca creditrice, il debitore ed il soggetto che ha concesso il privilegio,
l’ammontare e le condizioni di finanziamento, nonché la somma per la quale il privilegio viene assunto (art. 46 TUB )
In virtù delle modifiche apportate dal D. Lgs 342/199, ai fini della opponibilità ai terzi, è necessaria la relativa
trascrizione presso i competenti uffici del luogo ove ha sede o risiede il soggetto che l’ha concesso, nella ipotesi di terzo
datore di privilegio.
Il valore rappresentato dalla garanzia risulta nel complesso debole per effetto della limitata copertura giuridica e dei
rapidi processi di obsolescenza e/o deterioramento inerenti gli impianti ed i macchinari oggetto di privilegio.
Tali fattori incidono significativamente in termini economici in caso di realizzo e sono influenzati anche dal particolare
mercato di riferimento del bene in oggetto.
Il d. lgs. n. 170 del 21 maggio 2004 ha introdotto un nuovo sistema
normativo applicabile alle garanzie finanziarie
Che cosa si intende per contratto di garanzia finanziaria ?
E’ il contratto di pegno o il contratto di cessione del credito o di
trasferimento della proprietà di attività finanziarie con funzione di garanzia,
ivi compreso il contratto di pronti contro termine, e qualsiasi altro contratto
di garanzia reale avente ad oggetto attività finanziarie e volto a garantire
l'adempimento di obbligazioni finanziarie, quando le parti contraenti
rientrino in una delle categorie indicate dalla legge
Che cosa si intende per obbligazioni finanziarie ?
L’obbligazione finanziaria è quella che obbliga una parte al pagamento di
una somma di denaro od alla consegna di strumenti finanziari, anche se
condizionali o future
Quale è l’ambito soggettivo ?
La normativa si applica ai contratti conclusi tra banche od altro
intermediario ed una persona diversa dalle persona fisiche (società di
capitali, di persone, associazioni prive di personalità giuridica)
Quali attività finanziarie possono essere oggetto della garanzia ?
Possono essere vincolati il denaro accreditato su un conto o analoghi
crediti alla restituzione di denaro, e gli strumenti finanziari, quali azioni,
obbligazioni, quote di fondi comuni di investimento, ecc.
La normativa in parola ha introdotto la clausola di compensazione,
conosciuta come “close out netting “, che ha effetto anche se viene
dichiarata l’insolvenza di una delle parti
E’ stata semplificata la procedura di realizzo del credito garantito: il
creditore ha la possibilità di vendere le attività finanziarie oggetto del
pegno o di appropriarsi delle stesse fino a concorrenza del valore
dell’obbligazione finanziaria garantita
Sono state introdotte ipotesi in cui viene disapplicata la disciplina
fallimentare; è prevista la possibilità di non applicare la risoluzione di
determinati contratti al verificarsi dell’insolvenza di una delle parti
E’ noto che sulla ponderazione del rischio, quale elemento critico ai fini dell’accesso al
credito, incidono le specifiche variabili della probabilità di inadempienza (PD), la
percentuale di perdita in caso di inadempienza (LGD), la esposizione in caso di default
(EAD) e la scadenza (M)
Di queste quattro variabili quelle che hanno maggiore impatto sono le prime due,
ovvero:
•la probabilità di inadempienza (PD ) che dipende direttamente dalla valutazione di
affidabilità assegnata al cliente finanziato
•la percentuale di perdita (LGD ) che dipende da vari fattori, tra cui è importante la
presenza di garanzie, che può intervenire a ridurre tale percentuale di perdita in
maniera determinante
Sicché è evidente il ruolo che le garanzie possono offrire ai fini del rapporto di
affidamento, purché posseggono precise caratteristiche descritte dal nuovo Accordo.
Da un punto di vista strettamente formale, la banca non è obbligata a recepire tutte
queste caratteristiche oggettive e soggettive delle garanzie, ma se le garanzie non le
rispettano non sono idonee ai fini del calcolo dei requisiti minimi di capitale
In tal senso l’Accordo di Basilea 2 parla di strumenti di mitigazione del rischio
in quanto, riconoscendo che il rischio può essere controllato e ridotto anche
con soluzioni diverse dalle garanzie classiche, accomuna alle garanzie tipiche
reali e personali quegli innovativi strumenti di trasferimento del rischio
genericamente compresi nella dizione di derivati creditizi
E’ opportuno rammentare che la banca, ai fini del sistema di calcolo del
capitale minimo da destinare a copertura del rischio di credito, può optare
per:
•Il metodo standard
•Il metodo IRB base
•Il metodo IRB avanzato
Approccio standard
IRB
Foundation
Rating
interni
Rating
esterni
IRB
Advanced
La metodologia standardizzata non si discosta molto dal sistema di Basilea 1, ma viene
introdotto un correttivo per legare maggiormente i requisiti patrimoniali al rischio
derivante dagli impieghi; in pratica, alle varie attività dovranno essere assegnati dei
coefficienti di ponderazione commisurati al rischio secondo valutazioni espresse da
Agenzie di rating (ECAI) autorizzate dalla Banca d’Italia.
esempio
Valutazione
Merito credito
Aaa
Aa-
A+
A-
Bbb+
Bbb-
Inferiore BBe
Crediti
scaduti
Privi di
rating
Ponderazione rischio
20%
50%
100%
150%
100%
La metodologia basata sui rating interni si fonda sulla quantificazione delle perdite attese ed inattese
che l’intermediario può sopportare:
• la perdita attesa è fronteggiata attraverso gli accantonamenti e le svalutazioni effettuati nel conto
economico
• le perdite inattese vengono fronteggiate attraverso un’adeguata dotazione patrimoniale. A tale
scopo il requisito patrimoniale viene quantificato considerando appositi input, quali la probabilità di
inadempienza (PD), la perdita in caso di insolvenza (loss given default – LGD), l’esposizione al
momento della insolvenza (exposure at default – EAD) e la durata effettiva ( maturity – M ): nel
modello base la banca stima solo la PD mentre gli altri fattori sono stabiliti dalla vigilanza; ne modello
avanzato tutti i parametri sono stimati dalla banca
Probability of Default (probabilità di
inadempienza): la probabilità che il debitore
diventi inadempiente entro 1 anno ( PD )
Viene calcolata sulla base delle caratteristiche
della controparte (es. solidità patrimoniale,
profittabilità aziendale, …)
Loss Given Default (perdita in caso di default):
la percentuale dell’esposizione complessiva
della Banca verso il debitore, che non può
essere recuperata in caso di default (LGD)
È determinata sulla base di fattori quali: le
garanzie personali e reali, le forme tecniche, le
azioni di recupero giudiziali e stragiudiziali
Exposure at Default (esposizione in caso di
default): l’importo per cui la Banca è esposta
verso il cliente al momento del default (EAD )
E’ determinata dal rapporto
utilizzato/accordato, differenziato in base alla
forma tecnica considerata
La disciplina relativa al trattamento degli strumenti di mitigazione del
rischio prevede innanzitutto alcune regole di carattere generale:


un credito garantito (ovvero la quota parte garantita di un credito in caso di garanzia
parziale) non può avere una ponderazione di rischio più sfavorevole dello stesso credito in
assenza di garanzie.
Ciò appare ovvio, ma le regole previste da Basilea 2 sono così articolate e complesse che
non si possono escludere casi eccezionali. Un esempio è costituito, nel metodo standard, da
un finanziamento garantito da ipoteca su beni residenziali a favore di una azienda con un
rating pari ad AA- o superiore. Infatti il finanziamento garantito da ipoteca su beni immobili
residenziali ha di norma una ponderazione di rischio pari al 35%, mentre i crediti a favore di
aziende in possesso di un rating uguale o superiore ad AA- vengono trattati con una
ponderazione di rischio pari al 20%. Nel caso si verificasse una tale evenienza, quindi, sulla
base di questa prima regola, il finanziamento garantito da ipoteca su immobili residenziali
sarebbe trattato alla stessa stregua di un finanziamento non garantito, pertanto, si
applicherà un coefficiente di ponderazione del 20%, in luogo del 35% come sarebbe
ordinariamente previsto
divieto di doppio computo: un credito non può beneficiare contemporaneamente di un
doppio riconoscimento di attenuazione del rischio a fini prudenziali



quando l’Autorità di Vigilanza, in accordo con quanto previsto da Basilea 2, ha la facoltà di
consentire un tasso di ponderazione più favorevole di quello ordinariamente previsto dalla
norma (per esempio, decidere, per le garanzie rilasciate da enti pubblici o banche di un
determinato paese estero, di allineare il rating a quello del governo dello stesso paese), tale
decisione deve essere portata a conoscenza dell’intero sistema bancario ed estesa a tutte le
banche, le quali dunque, in ossequio all'obiettivo di tutela della libera concorrenza,
beneficeranno tutte della medesima facilitazione
la presenza di diverse forme di garanzia a tutela di una stessa esposizione, così come la
eventuale presenza di una quota non garantita, comporta la scomposizione della esposizione
stessa in diversi finanziamenti, ognuno garantito dal proprio specifico strumento oppure non
garantito. Si calcolerà pertanto un distinto coefficiente di ponderazione per ciascuno di essi.
Cioè, se per esempio un finanziamento di 100 è garantito da denaro per 40 e da ipoteca di
primo grado per 50, tale finanziamento viene trattato come la somma di un finanziamento di
40 garantito da denaro, uno di 50 garantito da ipoteca di primo grado e uno di 10 non
garantito.
quando ad una banca, in accordo con i principi generali di Basilea 2, è lasciata la facoltà di
optare tra diverse alternative (ad esempio tra metodo semplificato e metodo integrale), la
banca deve operare una scelta definitiva, non potendo variarla in funzione dei singoli casi al
fine di derivarne ogni volta la situazione per se più favorevole ( “ cherry picking ” )
LE GARANZIE REALI (financial collateral)
L'accordo di Basilea 2 fissa una serie di condizioni per la ammissibilità delle
garanzie reali nel calcolo dei requisiti di capitale della banca:
1. Certezza giuridica: tutti i documenti relativi alla garanzia devono essere di
indiscussa validità dal punto di vista giuridico, pienamente vincolanti per tutte le
parti e legalmente opponibili in ogni giurisdizione;
2. Dotazione, da parte della banca, di adeguati sistemi e strumenti che siano in
grado di assicurare: il mantenimento nel tempo della validità legale e della
opponibilità delle garanzie, la attivazione tempestiva delle azioni di recupero ed il
loro corretto e puntuale seguito;
3. Netta ed oggettiva separazione dei beni in garanzia da quelli del patrimonio del
depositario, nel caso in cui le garanzie siano conservate presso un terzo depositario;
4. Bassa correlazione con l’esposizione sottostante, vale a dire non devono
sussistere elementi di dipendenza tra la evoluzione della capacità di restituzione da
parte del debitore originario ed il valore del bene posto a garanzia (per esempio
non sono ammessi alla funzione di garanzia reale titoli di partecipazione o di credito
emessi a carico dallo stesso debitore principale);
L'accordo di Basilea 2 fissa una serie di condizioni per la ammissibilità delle
garanzie reali nel calcolo dei requisiti di capitale della banca: ( segue)
5. Assenza di disallineamenti, vale a dire la durata residua della garanzia deve
essere allineata con la scadenza del debito garantito. Sono ammesse eccezioni
nell'ambito di alcune specifiche condizioni e comunque solo per garanzie di durata
residua superiore ad un anno. Per poter essere riconosciute garanzie con scadenza
inferiore all’anno, questa deve coincidere con l’esposizione sottostante. In ogni
caso non sono riconosciute garanzie con disallineamenti di scadenza nel metodo
semplificato o quando la loro scadenza residua è pari o inferiore a 3 mesi;
6. Solidi processi di gestione del rischio: è opportuno che vengano assunte
adeguate misure per prevenire e, ove possibile assicurare con polizze, i rischi
connessi sia alla possibile perdita della garanzia (distruzione, deterioramento
strutturale, furto ecc.), sia alle possibili imputazioni per danni a terzi con
riferimento ai beni avuti in garanzia;
7. Privilegio di primo grado sulla garanzia. Tuttavia garanzie di grado superiore al
primo sono ammesse nella misura in cui esse conservino chiaramente una capacità
di copertura del rischio dopo la escussione della prima garanzia, tenuto conto di
tutti gli oneri finanziari connessi al ritardo di incasso ed i costi diretti ed accessori,
incluse le spese figurative dovute alla procedura di escussione.
I metodi di calcolo dell'incidenza delle garanzie reali sui requisiti di capitale
La tipologia di garanzie ammesse ed il tipo di trattamento ai fini della
riduzione dei requisiti minimi di capitale dipende anche dalla opzione
scelta dalle banche.
Le banche infatti che hanno optato per il sistema di valutazione standard
possono scegliere tra due possibili metodi di calcolo: il metodo
semplificato ed il metodo integrale.
Le banche che hanno optato per il sistema di valutazione IRB base o IRB
avanzato devono obbligatoriamente adottare il metodo integrale.
Il metodo semplificato prevede che lo strumento posto a garanzia parziale o
totale dell’esposizione sottostante abbia una propria ponderazione di
rischio, specificamente dipendente dalla tipologia e dalle caratteristiche
della garanzia stessa.
Ciò comporta che la ponderazione di rischio applicabile alla garanzia reale
si sostituisca, per l’ammontare corrispondente, a quella del soggetto
garantito.
La ponderazione di rischio sarà soggetta ad una soglia minima del 20%,
eccetto in alcuni casi specifici, che riceveranno una ponderazione da 0% a
10%. Alla eventuale parte restante, vale a dire alla quota di credito non
assistita da garanzie, sarà assegnata una ponderazione appropriata al
soggetto garantito.
Nell’ambito del metodo semplificato un garanzia reale viene riconosciuta se
prestata per almeno tutta la durata dell’esposizione e rivalutata ai prezzi di
mercato almeno semestralmente.
Il metodo integrale, invece, prevede che l’ammontare dell’esposizione
venga ridotto nella misura corrispondente al valore attribuito alla garanzia.
Ciò comporta che sulla parte di prestito coperta da garanzia reale non venga applicato alcun requisito
patrimoniale per la banca, che vi associa quindi una ponderazione di rischio pari a 0%.
Tale metodo si basa su di un sistema di calcolo più complesso.
Infatti, il valore sia dell’esposizione che della garanzia devono essere corretti per volatilità, eccetto il
caso in cui entrambi siano rappresentati da contanti. La correzione viene effettuata tenendo conto del
tipo di strumento e di transazione, della frequenza delle rivalutazioni ai prezzi correnti di mercato e
dell’adeguamento delle garanzie. Inoltre, se l’esposizione e la garanzia reale sono denominate in
valute diverse, il valore della garanzia deve essere ulteriormente corretto al ribasso al fine di tenere
conto delle eventuali future oscillazione dei tassi di cambio.
Pertanto, il valore dell’esposizione corretto per volatilità sarà superiore a quello dell’esposizione
originaria e il valore della garanzia corretto per volatilità ed eventualmente per oscillazioni di cambio
sarà inferiore a quello della garanzia.
La correzione dei valori viene effettuata attraverso l’impiego di scarti prudenziali calcolati sulla base di
parametri indicati dal Comitato di Basilea (scarti prudenziali standard) oppure di parametri stimati
internamente dalla banca stessa (scarti stimati), previa autorizzazione dell’Autorità di Vigilanza che
verifica il possesso di determinati criteri quantitativi e qualitativi circa la capacità di stimare la
volatilità.
La banca quindi non applica alcun requisito patrimoniale sulla parte di prestito coperta da garanzia
reale, ma calcola il rischio solo sulla eventuale differenza positiva tra il valore corretto dell’esposizione
e il valore corretto della garanzia.
In altre parole, se la stima della perdita per la banca in caso di inadempienza (default) del debitore
principale è, ad esempio, pari al 20% del finanziamento concesso (perché l’80% è coperto da
garanzia e pertanto sarà recuperato attraverso la escussione della stessa), ai fini del calcolo dei
requisiti di capitale l’80% integralmente coperto dalla garanzia viene del tutto ignorato, mentre il
residuo 20% viene trattato alla stregua di finanziamento non garantito, con ponderazione dipendente
dal soggetto garantito.
Sono considerate le seguenti garanzie reali:
• ipoteca su immobili residenziali e commerciali
• pegno su strumenti finanziari idonei (depositi in danaro presso la
banca o strumenti assimilabili emessi dalla banca creditrice )
•
oro
• titoli di debito con rating adeguato in relazione alla categoria
dell’emittente
•
azioni comprese in uno dei principali indici di borsa
• crediti commerciali acquistati, limitatamente alle banche che usano il
metodo IRB base o avanzato
Come sono ponderate le garanzie reali:
Il trattamento delle operazioni, quando assistite da pegno su strumenti finanziari
(operazioni che costituiscono la maggioranza di questa categoria), dipendono dalla
valuta e dal tipo di emittente con una casistica molto articolata.
Ad esempio, il pegno in denaro o titoli emessi dalla stessa banca finanziatrice e nella sua
stessa valuta di conto hanno una ponderazione nulla 0%.
Quando trattasi di titoli obbligazionari o con caratteristiche corrispondenti, la
ponderazione è sottoposta a una soglia minima del 20%, con la eccezione dei titoli
emessi da governi dei paesi di primario rating e dalle istituzioni finanziarie internazionali
(es. Banca Mondiale e FMI), che godono di una ponderazione dello 0%.
Nel caso delle operazioni PcT (pronti contro termine), si ha ponderazione dello 0% anche
se la controparte non è un governo o una istituzione di cui sopra ma è un operatore
primario del mercato di (soggetti sovrani, banche centrali, banche e società di
intermediazione ecc), a patto che siano soddisfatte le condizioni minime:
- che la esposizione reale e la garanzia siano denominate nella stessa valuta;
- che la operazione PcT sia di tipo "overnight" ( ovvero con un giorno lavorativo di
intervallo tra acquisto e vendita)
- che l'adeguamento degli scarti sul valore della garanzia sia giornaliero o, in caso
contrario, che il tempo tra l'ultima valutazione e la escussione del credito non superi i 4
giorni;
- che la operazione sia coperta da adeguata documentazione contrattuale che dia diritto
ad effettuare l'escussione della garanzia ed il conseguente sequestro immediato dei titoli
qualora si verifichino situazioni a rischio.
Le GARANZIE PERSONALI ( physical collateral )
Le garanzie personali sono ammesse esclusivamente se rispettano requisiti oggettivi
(minimi ed operativi) e soggettivi.
I requisiti oggettivi (validi sia nel metodo standard che IRB) sono:
La garanzia deve essere:
a) diretta: la garanzia deve rappresentare un impegno diretto assunto contrattualmente
dal garante;
b) esplicita: la garanzia deve essere legata all’esposizione, o al gruppo di operazioni,
verso cui il garante assume l’impegno in modo specifico, esplicito, chiaro ed
incontrovertibile. Ciò esclude la ammissibilità, per esempio, di "fideiussioni omnibus";
c) irrevocabile: non sono ammesse clausole nel contratto a favore del garante che gli
consentano la revoca della garanzia o un eventuale aumento del costo effettivo a
seguito del deterioramento della qualità creditizia dell’esposizione garantita (ad es. la
scadenza concordata non può essere ridotta unilateralmente a posteriori dal garante);
d) incondizionata: il soddisfacimento della obbligazione assunta a garanzia non può
essere soggetta a condizioni che possano impedire al garante di essere obbligato a
pagare tempestivamente nel caso in cui il debitore originale sia inadempiente; solo nel
metodo IRB avanzato possono essere riconosciute, a determinate condizioni, garanzie
condizionate.
Requisiti minimi
I requisiti oggettivi (validi sia nel metodo standard che IRB) sono: ( segue )
La garanzia deve essere:
a) esente da obbligo di preventiva escussione del debitore principale, affinché la
banca possa rivalersi tempestivamente sul garante senza dover previamente
intraprendere azioni legali;
b) documentata specificatamente;
c) estesa alla totalità degli obblighi di pagamento a carico del debitore principale, cioè
deve coprire non solo il debito nozionale, ma anche interessi e costi accessori. Nel
caso sia stabilito diversamente, l’esposizione viene scomposta nella parte relativa al
capitale nominale, da considerarsi garantita, e nella parte relativa ad interessi ed
oneri legali, vari ed accessori, da considerarsi non garantita.
Requisiti operativi
I requisiti soggettivi (differenziati tra metodo standard e IRB) sono:
Sono ritenute ammissibile le garanzie prestate dai seguenti soggetti:
1) soggetti sovrani (Stati nazionali, Banca dei Regolamenti Internazionali, Fondo
Monetario Internazionale, Banca Centrale Europea, Comunità Europea, Banche
Mondiali di Sviluppo), enti pubblici, banche, società di intermediazione mobiliare con
ponderazione di rischio inferiore al soggetto garantito (metodo Standard, metodi IRB
base e avanzato);
2) imprese con rating esterno pari almeno ad A- (metodo standard) ovvero con
Probabilità di insolvenza (PD) corrispondente a tale rating (metodo IRB base e
avanzato);
3) non sono poste restrizioni al tipo di garanti idonei, pertanto il garante potrebbe
avere anche una valutazione di rating inferiore a quello dell’obbligato principale,
purché rientrante in specifici criteri, chiaramente definiti dalla banca stessa, e tali da
assicurare una corretta valutazione della capacità del garante di adempiere
all’impegno assunto (metodo IRB avanzato).
Come sono ponderate le garanzie personali:
Il calcolo della ponderazione del rischio si basa sul principio di sostituzione, vale a dire
alla quota protetta dell’esposizione è attribuita la ponderazione del garante, mentre la
quota non coperta mantiene la ponderazione della controparte stessa.
Se un prestito è assistito da garanzia personale di un terzo e se sono rispettate le
condizioni di ammissibilità di cui in precedenza, il rating del garante si sostituisce al
rating del soggetto garantito.
Le conseguenze sono:
1. il garante deve essere un soggetto dotato di rating e ciò esclude le persone fisiche;
2. il garante deve possedere un rating minimo, non inferiore (eccetto il caso sub 3 di
cui alla predente slides ) a quello della controparte, altrimenti l’operazione conserva la
stessa ponderazione del prestito non garantito.
La presenza di garanzie personali idonee consente nei sistemi Standard e IRB (base
o avanzato) un aggiustamento della probabilità di insolvenza (PD), incidendo
pertanto sul rating, mentre nel sistema IRB avanzato con stime interne di LGD
(presunta perdita in caso di insolvenza dell’obbligato), anche un aggiustamento
della LGD stessa.
Sono considerate le seguenti garanzie personali:
• fideiussione
• avallo.
Tuttavia occorre sottolineare che la fideiussione generalmente acquisita
dall’imprenditore o di altre persone fisiche che si assumono solidalmente la
responsabilità di garante, con i parametri imposti da Basilea 2 manterrà le
proprie peculiarità, ma non avrà influsso sulla quantità di patrimonio assorbito
dai prestiti da essa garantiti.
Ciò appare evidente se si considera che il calcolo della ponderazione del rischio si
basa sul principio di sostituzione, ma se il garante è una persona fisica, essa non
è un soggetto dotato di rating e, pertanto, non può aver luogo la sostituzione del
suo giudizio a quello del soggetto garantito per migliorarne il profilo di rischio e,
di conseguenza, le condizioni di accesso al credito.
I DERIVATI CREDITIZI
Gli strumenti finanziari derivati sono contratti il cui valore e i cui diritti
derivano dalle dinamiche dei prezzi di altre attività che sono sottostanti il
contratto stesso, quali il valore di beni di natura reale ( ad esempio oro, caffè,
etc. ) oppure di strumenti finanziari tipici (come azioni, obbligazioni etc.),
I prodotti derivati sono utilizzati (oltre che per finalità speculativa o di
arbitraggio ) per finalità di copertura (hedging) onde per ridurre il rischio
finanziario di un portafoglio preesistente.
La finalità di copertura può essere assicurata attraverso modalità diverse:
con un contratto a termine, con una opzione put, con un contratto swap.
Con un contratto a termine la banca può garantirsi dall'eventuale deprezzamento dei
titoli avuti in garanzia, vendendo a termine i titoli stessi, con scadenza coincidente a
quella della operazione garantita.
Alla scadenza dell'operazione la banca avrà comunque la certezza della copertura, sia
che i titoli si siano apprezzati sia che essi si siano deprezzati. La controparte del
contratto a termine si accolla il rischio del caso che i titoli si deprezzino e beneficia
invece del guadagno nel caso che i titoli si apprezzino.
Con l'acquisto di una opzione put (put option) la banca acquisisce il diritto di vendere i
titoli avuti in garanzia ad un prezzo predeterminato, conseguendo sia il beneficio
dell'eventuale aumento del prezzo degli stessi (perché in questo caso si asterrà dalla
vendita), sia la copertura della garanzia qualora i titoli si deprezzino. Il venditore
dell'opzione put, e quindi della copertura, si assume il rischio contro il pagamento di un
compenso (fee), che costituisce il suo guadagno nel caso in cui i titoli non si deprezzino.
Tale compenso è tanto più alto quanto più probabile viene considerato il rischio di un
deprezzamento.
Nella pratica, avendo fini di sola copertura dal deprezzamento, il compenso di una
opzione put risulta eccessivamente oneroso e si preferisce il contratto a termine.
Con un contratto swap la banca (invece di garantirsi del deprezzamento della
garanzia, come nei casi precedenti) acquisisce direttamente la garanzia del
finanziamento concesso poiché trattasi di contratto che copre il rischio dell'eventuale
inadempienza del debitore principale.
La traduzione letterale di swap, cioè scambio, identifica la sostanza del contratto: due
parti si accordano per scambiare tra di loro flussi di pagamenti a date certe. I
pagamenti possono essere espressi nella stessa valuta o in valute differenti ed il loro
ammontare è determinato in relazione ad un sottostante. Gli swap sono contratti OTC
(over-the-counter) e, quindi, non negoziati su mercati regolamentati.
La variazione nel tempo del valore delle prestazioni scambiate genera il profilo di
rischio/rendimento: la parte che è tenuta ad una prestazione il cui valore si è
deprezzato rispetto al valore iniziale (e, quindi, rispetto alla controprestazione)
maturerà un guadagno e viceversa.
Le principali tipologie di contratti swap osservati sui mercati finanziari sono: interest
rate swap, currency swap, asset swap, credit default swap, total return swap, equità
swap, zero-coupon swap, domestic currency swap, forward swap, differential swap.
Sono riconosciuti soltanto i seguenti contratti:
I "credit defauft swap"(CDS) sono contratti in cui un soggetto (protection buyer), a fronte di
pagamenti periodici effettuati a favore della controparte (protection seller), si protegge dal rischio di
credito associato ad un determinato sottostante (reference asset), che può essere costituito da una
specifica emissione obbligazionaria, dal rischio collegato ad un emittente o da un intero portafoglio di
strumenti finanziari.
I rischi coperti dal CDS sono connessi ad alcuni eventi (credit event) indicati nel contratto (tipico il
default dell'emittente l'obbligazione), al cui verificarsi si realizzano dei flussi di pagamento fra le
parti.
Il regolamento di tali flussi, concretamente, può avvenire secondo due modalità:
- il protection seller corrisponde alla controparte il valore contrattualmente definito dello strumento
finanziario oggetto del CDS, al netto del valore residuo di mercato dello stesso (valore di recupero o
recovery value), e il protection buyer cessa il versamento dei pagamenti periodici (cash
settlement);
-il protection seller corrisponde alla controparte il valore contrattualmente definito dello strumento
finanziario oggetto del CDS e il protection buyer, oltre a cessare il versamento dei pagamenti
periodici, consegna il reference asset (physical delivery).
Nella prassi, il protection buyer ha la facoltà di scegliere il reference asset da consegnare tra un
paniere di attività individuate nell'ambito del contratto e, in tal caso, sfrutterà questa facoltà
scegliendo quello per lui più conveniente.
I "total return swap" (TRS) sono contratti in cui il protection buyer cede al protection seller l'intero
profilo di rischio/rendimento del sottostante (reference asset), a fronte di un flusso determinato di
pagamenti periodici. I pagamenti periodici, in genere, sono calcolati sulla base di un tasso variabile
maggiorato di uno spread (TRS spread).
L'obiettivo del TRS è la stessa dei credit default swap, cioè coprire il rischio connesso ad un titolo,
ma sono diverse le modalità per conseguirlo.
Con il TRS il detentore del titolo, ad esempio un'obbligazione, non corrisponde un pagamento
periodico in cambio della protezione, come per il credit default swap, ma corrisponde l'intero
rendimento del proprio titolo (cedole e aumenti in conto capitale) in cambio di pagamenti
periodici, definiti al momento della stipulazione del contratto, e della compensazione di eventuali
perdite in conto capitale sul sottostante, ivi compresa la perdita estrema in caso di inadempienza.
In questo senso il possessore del titolo, cioè il protection buyer, è anche chiamato total return
seller, mentre il protection seller è anche denominato total return buyer.
Nei TRS, al verificarsi dell'evento di default, si prevedono le solite due possibili modalità operative:
- cash settlement: il protection seller corrisponde alla controparte il controvalore della perdita
realizzata, c.d. loss given default, pari alla differenza fra valore nominale del titolo e valore residuo
di mercato dopo il default;
- physical delivery: il protection buyer consegna il titolo oggetto del TRS al protection seller il quale
gli corrisponde il valore nominale, ovvero quello contrattualmente definito, del titolo stesso.
Ai derivati su crediti si applicano le medesime condizioni di ammissibilità previste per le garanzie
personali. Tuttavia, ai requisiti soggettivi ed oggettivi minimi comuni sono previsti dei requisiti
operativi aggiuntivi specifici.
Sicché, oltre ai requisiti minimi ( le coperture devono essere dirette, esplicite, irrevocabili ed
incondizionate ):
- il contratto derivato deve assicurare la copertura di un insieme minimo predefinito di eventi relativi
al credito (credit events), tra cui il mancato pagamento della obbligazione sottostante, il fallimento
dell'obbligato, la ristrutturazione della obbligazione;
- il contratto derivato non deve estinguersi prima del termine necessario a coprire la eventuale
inadempienza;
- la eventuale possibilità di regolamento del solo differenziale (cash settlement) è riconosciuta solo in
presenza di robuste procedure di valutazione del valore del sottostante e di immediato aggiustamento
della posizione complessiva dopo il regolamento;
- se il regolamento è previsto alla consegna (on delivery), non devono essere presenti limiti di alcun
genere alle possibilità di trasferimento dell'obbligazione sottostante (underlying obligation);
Come sono ponderati i derivati creditizi:
Come per le garanzie personali, il calcolo della ponderazione del rischio si
basa sul principio di sostituzione, vale a dire alla parte di finanziamento
protetta con un contratto derivato è assegnata la ponderazione di rischio
del fornitore della protezione, mentre la quota non coperta viene
considerata alla stregua di un finanziamento non garantito, vale a dire ad
essa è assegnata la ponderazione del debitore principale.
Conclusioni
Le tecniche di credit risk mitigation (CRM ) nelle istruzioni Banca d’Italia
2006 provvedono a definire i requisiti di ammissibilità - giuridici, economici
e organizzativi – (coerenti con ordinamento italiano) e le modalità di calcolo
della riduzione del riischio
Le disposizioni sulle tecniche di CRM si applicano a tutte le banche; quelle
che adottano il metodo IRB avanzato beneficiano di una più ampia tipologia
di garanzie ammesse e di una maggiore flessibilità nel calcolo della riduzione
del rischio.
I requisiti per l’utilizzo sono distinti in generali, diretti ad assicurare la
certezza giuridica e l’effettività delle garanzie, e specifici, dettati per le
singole forme di CRM
Per approfondimenti
E. Verbena
Le garanzie in AA. VV. ( a cura di R. Razzante ) “ I rapporti
tra banche e clienti “ – Manuale operativo –
Edizioni Cedam, 2005
Banca d’Italia
Nuove disposizioni di vigilanza prudenziale per le banche
dicembre 2006