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NOTA A CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUARTA
SENTENZA NON DEFINITIVA 3 marzo 2014, n. 993
A cura di Angelica Del Pizzo
La dichiarazione di incostituzionalità dell’art 43 TU Espr. e le conseguenti problematiche.
In particolare, la natura risarcitoria del quantum dovuto ai sensi del nuovo art 42 bis
Il fatto
Il caso dal quale scaturisce il pronunciamento del Consiglio di Stato riguarda l’annoso
problema delle espropriazioni sine titulo nelle quali le amministrazioni spesso incorrono
ledendo, così, il diritto di proprietà dei soggetti coinvolti nella vicenda.
Il Consiglio di Stato condanna la p.a. alla restituzione degli immobili salvo emanazione del
provvedimento di acquisizione sanante ex art 43, provvedimento in seguito adottato
unitamente alla liquidazione di € 30.993,79 a titolo di risarcimento del danno.
I proprietari illegittimamente espropriati, tuttavia, propongono ricorso al Tar competente
lamentando la irrisorietà della cifra calcolata.
Il Tar, constatata la declaratoria di incostituzionalità dell’art. 43, annulla il provvedimento
adottato e ordina alla p.a. coinvolta di emanarne uno nel rispetto della nuova normativa
prevista nell’art 42 bis.
La p.a. coinvolta, tuttavia, ricorre al Consiglio di Stato.
Questioni giuridiche sollevate
Il pronunciamento del Consiglio di Stato ha ad oggetto diverse questioni tutte attinenti, in
qualche modo, l’istituto dell’acquisizione sanante ex art 43, ora art. 42 bis.
Innanzitutto, si ha riguardo agli effetti della declaratoria di incostituzionalità operata dalla
sentenza n. 293/2010 che ha espunto dalla normativa vigente l’art. 43 per eccesso di delega
rispetto alle legge delega n. 50 del 1999.
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La p.a. appellante pone il quesito degli effetti della sentenza costituzionale sul giudicato
amministrativo e sul provvedimento successivamente emanato che lo ha rispettato.
I giudici di Palazzo Spada, partono dalla considerazione che, sia l’art. 43 prima che l’art 42
bis dopo, attribuiscono all’amministrazione un potere che affonda le sue radici in una
situazione pregiudizievole al privato, ossia l’illecita occupazione effettuata, ragion per cui
entrambe le norme sono finalizzate a riparare tale comportamento.
La preliminare operata determina il logico corollario per cui la condanna alla restituzione è
conseguenza dell’illegittima apprensione e non interferisce con il successivo esercizio del
potere amministrativo.
Ben più complesso è il quesito successivo, ossia gli effetti della demolizione costituzionale
sulle determinazioni amministrative adottate.
La questione attiene al tema della cd. invalidità sopravvenuta che i giudici risolvono
ricordando che i provvedimenti amministrativi sono garantiti dalla presunzione di validità, per
cui restano validi salvo annullamento giudiziario; pertanto la caducazione della legge che da
origine al potere amministrativo è ininfluente sulla sua validità.
Al contrario, se il provvedimento è tempestivamente impugnato in ragione della declaratoria
di incostituzionalità, il giudice deciderà in base al quadro normativo esistente, per cui
espungerà la determinazione amministrativa.
Ma la questione di massimo interesse che la sentenza risolve è la natura dell’indennizzo ex art
42 bis, che, a dispetto di un’interpretazione letterale, è considerata di tipo risarcitorio.
Sostiene l’amministrazione appellante che “la liquidazione dell’indennizzo esulerebbe dalla
giurisdizione del GA, trattandosi di fattispecie del tutto eterogenea rispetto al risarcimento
del danno imposto dal vecchio art. 43, ed invece assimilabile all’indennità da atti
espropriativi legittimi”.
L’art. 133 c.p.a. attribuisce alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “le
controversie aventi ad oggetto gli atti e i provvedimenti delle pubbliche amministrazioni in
materia urbanistica e edilizia, concernente tutti gli aspetti dell'uso del territorio, e ferme
restando le giurisdizioni del Tribunale superiore delle acque pubbliche e del Commissario
liquidatore per gli usi civici, nonché del giudice ordinario per le controversie riguardanti la
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determinazione e la corresponsione delle indennità in conseguenza dell'adozione di atti di
natura espropriativa o ablativa”.
La problematica è risolta dal Consiglio di Stato partendo nuovamente dalle ragioni
giustificatrici dell’art 42 bis e, successivamente, intervenendo sulla qualificazione dogmatica
da attribuire all’indennità ai fini dell’attribuzione della controversia al G.O. e non al G.A.
L’art. 42 bis afferma che “1. Valutati gli interessi in conflitto, l'autorità che utilizza un bene
immobile per scopi di interesse pubblico, modificato in assenza di un valido ed efficace
provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità, può disporre che esso sia
acquisito, non retroattivamente, al suo patrimonio indisponibile e che al proprietario sia
corrisposto un indennizzo per il pregiudizio patrimoniale e non patrimoniale, quest'ultimo
forfetariamente liquidato nella misura del dieci per cento del valore venale del bene. 2. Il
provvedimento di acquisizione puo' essere adottato anche quando sia stato annullato l'atto da
cui sia sorto il vincolo preordinato all'esproprio, l'atto che abbia dichiarato la pubblica
utilita' di un'opera o il decreto di esproprio…….”.
Il potere attribuito all’amministrazione è notoriamente un potere rimediale al cattivo uso dello
stesso da parte dell’autorità, la quale deve porre un rimedio ed acquisire il terreno su cui è
sorta l’opera dandone adeguata motivazione.
Al proprietario ablato, in questo caso, verrà corrisposto un indennizzo per il pregiudizio
patrimoniale, pari al valore venale dell’immobile, una somma a titolo “risarcitorio” per il
periodo di occupazione senza titolo, un indennizzo, infine, per il pregiudizio non
patrimoniale, ex lege quantificato nel 10% del valore venale dell’immobile.
I giudici di Palazzo Spada ritengono che il dato legislativo che delinea nei dettagli i criteri di
liquidazione del nocumento arrecato al privato non deponga contro un mutamento della
pregressa fattispecie ex art. 43, la quale disciplinava il risarcimento, anzi sia rivelatore del
danno pregresso che giustifica l’integrale suo ristoro anche in termini di danno non
patrimoniale.
Se è vero, infatti, che l’indennizzo consegue ad un’attività lecita della p.a., sarebbe
un’aberrazione considerare il danno da illegittima espropriazione un’attività lecita nonostante
il cattivo uso del potere attribuito all’amministrazione.
Nella sentenza, i giudici non mancano di fare riferimento sia al concetto di danno invalso
nell’ordinamento- che, come noto, comprende il danno non patrimoniale quale danno agli
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interessi non valutabili sotto il profilo economico- che ai principi delle norme CEDU che
impongono il risarcimento.
Inoltre, se l’indennizzo ex art. 42 bis fosse considerato come indennità di esproprio si avrebbe
uno spezzettamento del medesimo fatto in sede giurisdizionale.
Infatti l’art 42 bis al 3°comma afferma che “ il periodo di occupazione senza titolo è
computato a titolo risarcitorio, se dagli atti del procedimento non risulta la prova di una
diversa entita' del danno, l'interesse del cinque per cento annuo sul valore determinato ai sensi
del presente comma: pertanto il Giudice ordinario dovrebbe occuparsi della congruità del
quantum fissato dall’amministrazione per il pregiudizio patrimoniale e non patrimoniale
derivante dal trasferimento autoritativo della proprietà, mentre il Giudice amministrativo,
delle somme dovute per il periodo di occupazione non giustificata da valido titolo,
espressamente qualificate come di natura risarcitoria.
Tutto ciò in spregio del principio della concentrazione delle tutele affermato nella sentenza
costituzionale n. 191/2006.
Il Consiglio di Stato così conclude:” al di là del nomen iuris attribuito dal legislatore del 42
bis, l’ “indennizzo” costituisce nella sua eziologia, come già argomentato, un risarcimento
del danno cagionato da fatto illecito della PA, e che dunque, alle luce delle chiare
affermazioni del Giudice delle leggi (v. dec. 204/2004 punto 3.4.1. e dec. 191/2006 cit., punti
4.2 e 4.3.) sia del tutto compatibile con il dettato costituzionale la sua attribuzione al Giudice
amministrativo in veste esclusiva, in attuazione della delega di cui all’art. 44 l. 69/2009.
Conseguentemente, per i provvedimenti adottati ex art. 42 bis deve essere affermata in parte
qua la giurisdizione esclusiva del G.A. in materia espropriativa ex 133 primo comma lett. g)
c.p.a., e quella parimenti esclusiva in tema di risarcimento dei danni ex art. 30 sesto
comma.”
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