CONTRATTO DI LAVORO
Q Ed. Ipsoa - Francis Lefebvre
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Contratto
di lavoro
SOMMARIO
I. Stipulazione
A. Accordo ..........................................
B. Periodo di prova..............................
C. Durata ............................................
II. Esecuzione
A. Datore di lavoro...............................
B. Lavoratore.......................................
C. Sospensione ....................................
III. Modificazione
A. Aspetti generali ...............................
1853
1878
1902
1915
1940
1961
B. Luogo di lavoro ...............................
C. Rinuncia all’esercizio di un diritto......
D. Cessione del contratto.....................
IV. Cessazione
A. Ipotesi ............................................
B. Preavviso ........................................
C. Obbligazioni successive ....................
V. Tabelle CCNL ...................................
1969
2002
2010
2017
2037
2045
2060
1967
Questo capitolo esamina gli aspetti fondamentali del contratto di lavoro individuale, in virtù
del quale sorge il rapporto di lavoro della generalità dei lavoratori dipendenti, soffermandosi
sulle questioni inerenti alla sua stipulazione, esecuzione e cessazione.
Le tematiche relative alle procedure di assunzione sono affrontate al n. 755 e s., mentre il
licenziamento viene approfondito in modo particolare al n. 1268 (licenziamento collettivo) e
al n. 5250 e s. (licenziamento individuale).
Di seguito viene presa in considerazione solo la disciplina del contratto di lavoro a tempo
pieno ed indeterminato. Per l’esame degli altri contratti previsti dalla legge e per istituti
particolari rinviamo ai n. 6352 e s. (part-time); n. 2100 e s. (contratto a termine); n. 3103 e
s. (apprendistato); n. 3190 e s. (contratto di inserimento); n. 518 e s. (somministrazione di
lavoro); n. 4600 e s. (lavoro a domicilio e telelavoro); n. 778 e s. (collocamento dei disabili);
n. 6430 e s. (job sharing); n. 6450 e s. (lavoro a chiamata).
1850
Nozione
1851
Si considera contratto di lavoro subordinato l’accordo con il quale il lavoratore
si obbliga a prestare la propria opera alle dipendenze e sotto la direzione del datore di
lavoro in cambio di una determinata retribuzione.
Pertanto, si è in presenza di un contratto di lavoro quando sussistono contemporaneamente i
seguenti elementi:
— prestazione di lavoro manuale o intellettuale;
— retribuzione;
— subordinazione del lavoratore al datore di lavoro (v. n. 8502 e s.).
La mancanza dell’elemento della retribuzione può dar luogo ai rapporti di lavoro gratuito
(quali il lavoro familiare, il volontariato, il praticantato: v. n. 7301), mentre l’ assenza di subordinazione può configurare altre tipologie di contratti, come ad esempio quelli di lavoro
autonomo (v. n. 8505 e s.) e le collaborazioni coordinate e continuative (v. n. 1450 e s.).
Le ipotesi in cui lo scambio tra prestazione lavorativa e retribuzione è assente o contrario alla
legge sono, invece, affrontate nel paragrafo relativo all’invalidità del contratto (v. n. 1874).
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CONTRATTO DI LAVORO
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I. Stipulazione
A. Accordo
1853 Al contratto di lavoro si applicano le regole stabilite dal codice civile sui contratti in generale
(artt. 1325 e s. c.c.), salvo il caso in cui le norme disciplinanti il rapporto di lavoro non
dispongano diversamente.
1855 Lettera di impegno Spesso il datore di lavoro, prima della conclusione vera e
propria del contratto, rilascia al lavoratore una lettera di impegno all’assunzione, che ha
la funzione di contratto preliminare.
In caso di mancato rispetto - da parte del datore di lavoro - dell’impegno ad assumere, il
lavoratore ha il diritto alternativo di pretendere che sia emessa una sentenza che produca gli
effetti del contratto (a condizione che la lettera d’impegno contenga tutti gli elementi
essenziali del contratto di lavoro), oppure la risoluzione del contratto. È, in ogni caso, fatto
salvo il diritto al risarcimento del danno (Cass. 4 giugno 2003 n. 8889).
1857 Contratto Come avviene per la generalità dei contratti, la validità del contratto di lavoro
(o lettera d’assunzione) è subordinata alla sussistenza dei seguenti requisiti essenziali: consenso delle parti, causa, oggetto e forma.
Nell’ipotesi in cui gli stessi manchino sin dal momento della stipulazione, il contratto è invalido
(v. n. 1874). Quando, invece, i requisiti vengono a mancare o risultano viziati durante l’esecuzione del contratto, il rapporto di lavoro può cessare (ad esempio: risoluzione consensuale
o per impossibilità sopravvenuta) o essere sospeso (ad esempio, sciopero: v. n. 7875 e s.).
Qualora le parti del contratto di lavoro individuale appartengano a categorie che hanno
stipulato il contratto collettivo, le condizioni pattuite nell’accordo individuale non possono
essere inferiori a quelle previste dalla contrattazione collettiva, mentre sono fatte salve le
condizioni di miglior favore riconosciute al singolo lavoratore (v. n. 1798).
1858 Consenso delle parti
(art. 2 c.c.) È essenziale che entrambe le parti abbiano la capacità
di essere parte o di concludere un contratto di lavoro e che non vi siano vizi nella formazione del consenso.
La capacità di prestare attività lavorativa si acquista all’età di 16 anni, in presenza delle
condizioni previste dalla legge per il lavoro minorile (v. n. 3750 e s.), mentre si è capaci
di concludere un contratto di lavoro al raggiungimento della maggiore età.
Possono rivestire il ruolo di datore di lavoro, in assenza di una definizione legale:
— il titolare di impresa (in forma individuale o societaria);
— il privato cittadino, nel caso dei rapporti di lavoro domestico;
— gli enti, i partiti politici, le associazioni sindacali, ecc.
Perché l’accordo sia valido è necessario che la volontà espressa non sia viziata da:
— errore, inteso come falsa rappresentazione della realtà;
— violenza: la manifestazione di volontà deve essere espressa liberamente senza costrizioni;
— dolo, inteso come raggiro.
Ai fini dell’invalidità del contratto, occorre che l’errore sia riconoscibile ed essenziale, cioè che riguardi, ad
esempio, le qualità tecniche e professionali del lavoratore, oppure la natura delle mansioni da svolgere. Può
trattarsi anche di errore di diritto, che concerne la mancanza di conoscenza di una determinata norma legale,
contrattuale o anche regolamentare (ad esempio, le disposizioni che regolamentano un bando di concorso).
1859 Causa La causa del contratto di lavoro, cioè lo scambio tra prestazione del lavoratore e
retribuzione, deve essere - per la validità dell’accordo - lecita, cioè conforme alla legge,
all’ordine pubblico e al buon costume. La causa non è lecita, ad esempio, quando:
— il rapporto di lavoro è costituito irregolarmente (v. n. 1875);
— le parti simulano l’instaurazione di un rapporto di lavoro subordinato solo per garantire
una tutela più incisiva al lavoratore (Cass. 4 giugno 1999 n. 5516).
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L’illiceità della causa ricorre solo quando il contratto è contrario ai principi di ordine pubblico strettamente
intesi e cioè quelli etici fondamentali dell’ordinamento giuridico.
La causa è illecita, ad esempio, nel caso di assunzione di un addetto alla lavorazione di dolci sprovvisto di
libretto di idoneità sanitaria, in quanto si viola una norma posta a tutela del diritto costituzionale alla salute
(Cass. 3 giugno 1985 n. 3302), mentre non lo è qualora il lavoratore difetti di requisiti di abilitazione professionale o di autorizzazioni amministrative, come ad esempio l’iscrizione nelle matricole dei marittimi, o l’iscrizione nell’albo dei giornalisti (Cass. 10 novembre 1983 n. 6673). In quest’ultimo caso il lavoratore conserva il
diritto a percepire la retribuzione in relazione all’attività svolta.
Forma Il contratto di lavoro può essere concluso anche oralmente. Qualora invece venga
1861
preferita la redazione scritta (c.d. lettera di assunzione), è possibile indicare solo gli elementi
essenziali che caratterizzano il rapporto di lavoro e rinviare la regolamentazione degli
elementi accessori alla disciplina integrativa di legge e alla contrattazione collettiva (Cass.
15 dicembre 1999 n. 14109).
La forma scritta e la sottoscrizione sono invece richieste dalla legge per l’inserimento di
particolari clausole, quali il patto di prova (v. n. 1882) e il patto di non concorrenza (v. n.
2052).
In generale, la forma scritta eventualmente richiesta dai contratti collettivi serve unicamente
ai fini della prova e non della validità del contratto: la mancanza della lettera di assunzione
pone a carico del datore di lavoro la prova del contenuto del contratto, mentre la presenza
della lettera pone a carico del lavoratore la dimostrazione che il contenuto è diverso da
quello messo per iscritto.
(art. 96 disp. att. c.c.) Il contratto di lavoro deve indicare l’attività che il lavoratore
deve prestare, manuale o intellettuale, purché:
— lecita. Per stabilire quando si è in presenza di attività illecita valgono le stesse considerazioni fatte per l’illiceità della causa (v. n. 1859);
— possibile. Ad esempio, la prestazione lavorativa è considerata possibile quando il lavoratore è in possesso dei requisiti fisici per effettuarla;
— determinata o determinabile, ad esempio attraverso il riferimento alla categoria, alla qualifica o alle mansioni.
Una volta che le parti si sono accordate sulle mansioni da svolgere, si crea una serie di
conseguenze automatiche derivanti dalla legge o dal contratto collettivo applicabile, circa la
determinazione degli altri elementi del contratto individuale (categoria, retribuzione, indennità di contingenza).
Contenuto
1862
Sono vietate alcune clausole (ad esempio le c.d. clausole di nubilato, che prevedono la risoluzione del rapporto
delle lavoratrici a seguito del loro matrimonio: v. n. 6264) ed è imposto il rispetto di alcuni vincoli di carattere
retributivo (ad esempio: indennità di contingenza, maggiorazione per straordinario, contratto di apprendistato, ecc.). In queste ipotesi le clausole difformi del contratto individuale sono nulle ed eventualmente sostituite
di diritto con quelle legali.
Informazioni al lavoratore
(D.Lgs. 152/97; art. 4 bis, c. 2, D.Lgs. 181/2000; art. 40, c. 2, DL 112/2008
1865
All’atto dell’instaurazione del rapporto e prima dell’inizio dell’attività di
lavoro, i datori di lavoro sono tenuti ad informare i dipendenti in merito al contenuto del
loro contratto individuale.
Tale obbligo può essere assolto consegnando al lavoratore copia del contratto individuale di
lavoro che contenga anche tutte le informazioni indicate al paragrafo seguente.
conv. in L. 133/2008)
N.B. La legge prevede la possibilità di assolvere l’obbligo anche tramite la consegna della copia della comunicazione di instaurazione del rapporto di lavoro al Centro per l’impiego (v. n. 770 e s.). Tuttavia, a nostro
avviso, nella pratica è consigliabile consegnare sempre anche copia del contratto, in quanto attestazione più
completa degli elementi caratterizzanti il rapporto di lavoro.
Oggetto Le informazioni riguardano:
— l’identità delle parti;
— il luogo di lavoro;
— la data di inizio del rapporto;
— la durata del rapporto di lavoro;
— l’inquadramento, il livello, la qualifica e le mansioni.
Inoltre, qualora non si effettui rinvio alle norme del contratto collettivo applicato, nel documento devono essere specificati:
1867
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— la durata del periodo di prova, se previsto;
— l’importo iniziale della retribuzione e i relativi elementi costitutivi, con l’indicazione del
periodo di pagamento;
— la durata delle ferie retribuite cui ha diritto il lavoratore o le modalità di determinazione e
di fruizione delle ferie;
— l’orario di lavoro;
— i termini del preavviso in caso di recesso.
Se il lavoratore è inviato a svolgere la prestazione lavorativa all’estero per un periodo superiore a 30 giorni, in
aggiunta alle informazioni sopra indicate devono essere precisate:
— la durata del lavoro da effettuare all’estero;
— la valuta in cui verrà corrisposta la retribuzione;
— gli eventuali vantaggi in denaro o in natura collegati allo svolgimento della prestazione lavorativa all’estero;
— le eventuali condizioni di rimpatrio del lavoratore.
L’informazione relativa alla valuta ed ai vantaggi in denaro o in natura può essere effettuata mediante rinvio
alle norme del contratto collettivo applicato al lavoratore.
1870 Assicurazione per responsabilità civile
(art. 5 L. 190/85) All’atto della stipulazione del contratto o al momento del passaggio di qualifica, il datore di lavoro è tenuto ad
assicurare contro il rischio di responsabilità civile verso terzi conseguente a colpa nello
svolgimento delle proprie mansioni i quadri e tutti gli altri dipendenti che, a causa del tipo
di mansioni svolte, sono particolarmente esposti a tale rischio.
1872 Modifiche La modifica di elementi del contratto di lavoro avvenuta dopo l’assunzione deve
essere comunicata per iscritto al lavoratore entro un mese, a meno che essa non derivi direttamente da disposizioni legislative o regolamentari, ovvero dalle clausole del contratto collettivo.
1874 Invalidità
(artt. 1418 e s. e 2126 c.c.) Nella seguente tabella sono esaminate le diverse ipotesi
di invalidità che possono colpire il contratto di lavoro a causa della mancanza o del vizio dei
suoi requisiti essenziali, con le conseguenze che si determinano sul rapporto.
Invalidità del contratto
Ipotesi
Tipo di invalidità
Effetti
— Vizi del consenso (errore, violenza o dolo)
— Mancanza della capacità delle parti
Annullabilità (1)
Il contratto viene annullato, ma ne sono fatti
salvi gli effetti per il periodo in cui il rapporto
ha avuto esecuzione (2)
Mancanza della causa/oggetto
Nullità (3) totale
La nullità non ha effetto per il periodo in cui il
rapporto ha avuto esecuzione (2)
Illiceità della causa/oggetto
Nullità (3) totale
La nullità ha effetto anche per il periodo in cui
il rapporto ha avuto esecuzione (4)
Illiceità di singole clausole (ad es. pattuizione di
un minimo di paga base inferiore a quello del
contratto collettivo)
Nullità (3) parziale
Eliminazione della clausola nulla e sua
sostituzione automatica con quella
inderogabile prevista dalla legge o dal
contratto collettivo
Mancanza della forma scritta (quando è
prescritta tassativamente): si tratta - ad
esempio - delle ipotesi di stipulazione di un
patto di prova o di un patto di non
concorrenza
Nullità
Se si tratta di patto:
— di prova, il contratto è definitivo fin dalla
stipulazione (v. n. 1881)
— di non concorrenza, il lavoratore non
incontra i limiti stabiliti nel patto (v. n. 2052)
(1) Azione di annullamento:
— compete soltanto alla parte che ha espresso un consenso viziato
— termine di prescrizione di 5 anni.
(2) In cambio delle prestazioni già rese, al lavoratore compete in ogni caso la retribuzione. Altre pretese, come quella della
conservazione del posto o l’applicazione delle norme che disciplinano il recesso del datore di lavoro, non sono possibili
perché si basano su un contratto invalido (Cass. 24 gennaio 1987 n. 685).
(3) Azione di nullità:
— compete a chiunque vi abbia interesse
— imprescrittibile.
(4) In linea generale in caso di illiceità della causa o dell’oggetto non compete la retribuzione, che però spetta se tale
illiceità è determinata dalla violazione di norme poste a tutela del lavoratore.
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Lavoro irregolare Si tratta del fenomeno che nel linguaggio comune è definito
lavoro nero oppure lavoro clandestino. Tale fenomeno può realizzarsi in diverse forme,
caratterizzate comunque dalla violazione di norme inderogabili o di ordine pubblico.
Le ipotesi principali consistono, ad esempio, nell’assunzione di personale senza osservare le
procedure previste, nell’evasione contributiva, nella mancata iscrizione agli enti assicuratori,
nello svolgimento del rapporto senza il supporto dei libri prescritti e nella commissione al di
fuori dell’azienda di lavori di tipo subordinato, ma non nella forma del lavoro a domicilio.
Se la violazione riguarda la costituzione irregolare del rapporto, il contratto di lavoro è colpito
da nullità per illiceità della causa.
Negli altri casi in cui il rapporto è regolarmente costituito, la violazione di norme inderogabili viene sanzionata penalmente, ma non determina la nullità del contratto.
1875
B. Periodo di prova
Nella stipulazione del contratto di lavoro le parti possono prevedere l’effettuazione di un
periodo di prova, che deve risultare da atto scritto (patto di prova: art. 2096 c.c.). Lo scopo
del periodo di prova è quello di permettere ad entrambi i contraenti di valutare la convenienza del rapporto di lavoro.
Durante la prova il contratto di lavoro è definitivamente costituito e pienamente operanti
sono i diritti e gli obblighi delle parti. L’unica particolarità consiste nel fatto che in tale
periodo le parti possono recedere liberamente dal contratto senza obbligo di preavviso.
Al termine della prova, qualora entrambe le parti ne ritengano favorevole l’esito, l’assunzione
diviene definitiva ed il periodo prestato si computa nell’anzianità di servizio.
1878
Le parti possono stabilire che prima dell’assunzione il lavoratore svolga in azienda una semplice attività
esplorativa dell’ambiente di lavoro, diretta unicamente all’acquisizione delle opportune reciproche informazioni (Cass. 4 aprile 2007 n. 8463; Cass. 5 maggio 1997 n. 3910).
Campo di applicazione
Il periodo di prova può essere pattuito nell’ambito di
compreso quello stipulato con i lavoratori invalidi assunti con
il sistema del collocamento obbligatorio (v. n. 834).
La prova può essere concordata anche qualora tra le parti siano intercorsi precedenti rapporti di lavoro, purché serva per compiere l’esperimento non realizzato prima (Trib. Roma 28
aprile 2005 n. 7921). Pertanto il patto è illegittimo quando la sperimentazione sia già intervenuta con esito positivo nel corso di precedente rapporto di lavoro tra le parti avente ad
oggetto le medesime mansioni (Cass. 5 maggio 2004 n. 8579), o a seguito di distacco del
lavoratore presso la società che instaura il nuovo rapporto di lavoro dopo aver beneficiato
del distacco (Cass. 11 marzo 2004 n. 5016).
1879
Stipulazione
1881
qualsiasi rapporto di lavoro,
In mancanza di una precisa disposizione legale, la giurisprudenza ritiene
che il patto di prova debba essere siglato contestualmente alla stipulazione del contratto di
lavoro e comunque prima dell’esecuzione dello stesso (Cass. 3 giugno 2002 n. 8038; Cass. 14
ottobre 1999 n. 11597). Se il patto è stipulato successivamente si ritiene nullo ed il rapporto
assume immediatamente carattere definitivo.
Precisazioni 1) È valido il patto di prova sottoscritto nell’ambito di una lettera d’impegno all’assunzione
contenente tutte le condizioni del costituendo rapporto (Cass. 14 ottobre 1999 n. 11597).
2) Il datore di lavoro interessato a far valere la cessazione del rapporto per mancato superamento del periodo
di prova deve dimostrare in modo esaustivo l’esistenza e la legittimità del patto in quanto contestuale o
anteriore alla conclusione del contratto (Cass. 16 ottobre 1998 n. 10260).
Forma
Il patto di prova deve essere scritto e sottoscritto da entrambe le parti (Cass. 17
giugno 1982 n. 3699). In caso contrario lo stesso è nullo e viene considerato come non
apposto (Cass. SU 9 marzo 1983 n. 1756). Il datore di lavoro, pertanto, non può validamente
licenziare un lavoratore per mancato superamento del periodo di prova qualora questi non
abbia sottoscritto la lettera di assunzione contenente la relativa clausola (Cass. 24 gennaio
1997 n. 730).
1882
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CONTRATTO DI LAVORO
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Dal momento che la forma scritta è richiesta dalla legge, essa deve essere rispettata anche
qualora i contratti collettivi non la prevedano (Cass. 6 luglio 1982 n. 4018).
La forma scritta del patto di prova deve sussistere fin dall’inizio del rapporto di lavoro senza alcuna possibilità di
equipollenti o sanatorie (Cass. 26 luglio 2002 n. 11122).
1884 Contenuto
La clausola che prevede il periodo di prova deve contenere l’indicazione
delle precise mansioni affidate al lavoratore (Cass. 13 settembre 2003 n. 13498; Cass. 18
novembre 2000 n. 14950). Ciò dal momento che sia la possibilità per il lavoratore di impegnarsi secondo un programma ben definito in ordine al quale poter dimostrare le proprie
attitudini, sia la facoltà del datore di lavoro di esprimere la propria valutazione sull’esito
della prova, presuppongono che la prova debba effettuarsi in ordine a compiti esattamente
identificati sin dall’inizio (Cass. 10 ottobre 2006 n. 21698; Cass. 19 agosto 2005 n. 17045; Cass.
24 dicembre 1999 n. 14538).
La mancanza della specifica indicazione delle mansioni costituisce motivo di nullità del patto
(con automatica conversione dell’assunzione in definitiva sin dall’inizio), a prescindere dal
livello contrattuale e dalla natura della mansione assegnata.
A tal fine è possibile fare riferimento al sistema classificatorio della contrattazione collettiva
(Cass. 20 maggio 2009 n. 11722; Cass. 9 giugno 2006 n. 13455), purché nella scala definitoria
di categorie, qualifiche e livelli professionali venga richiamata la nozione più dettagliata
(Cass. 9 aprile 2008 n. 9249). Ad esempio, se il CCNL ricomprende nel medesimo livello
molteplici e diversificati profili professionali, occorre indicare espressamente lo specifico
profilo professionale cui si fa riferimento (Cass. 12 gennaio 2005 n. 427).
1886 Durata La legge fissa la durata massima della prova in:
— 6 mesi per tutti i lavoratori (art. 10 L. 604/66);
— 3 mesi per gli impiegati non aventi funzioni direttive (art. 4 RDL 1825/24).
La norma che fissa in 3 mesi la durata massima del periodo di prova per gli impiegati non aventi funzioni
direttive continua a trovare applicazione (Cass. 29 settembre 2008 n. 24282; Cass. 28 ottobre 1975 n. 3625),
pur essendo precedente a quella che stabilisce un periodo massimo di 6 mesi per la generalità dei lavoratori.
1887 I contratti collettivi presi in esame fissano la durata del periodo di prova entro i limiti di legge
(Cass. 13 ottobre 2000 n. 13700), distinguendo in alcuni casi tra operai ed impiegati, prevedendo in genere periodi di prova inferiori rispetto ai limiti legali e stabilendo il criterio di
calcolo dei giorni (v. tabella riepilogativa al n. 2060).
Fermo restando il limite legale, nel contratto individuale i termini previsti dalla contrattazione
collettiva possono essere:
— ridotti;
— aumentati, se la particolare complessità delle mansioni affidate al lavoratore renda necessario, nell’interesse di entrambe le parti, un periodo più lungo di quello ritenuto normalmente congruo dalla contrattazione collettiva (Cass. 19 giugno 2000 n. 8295). La maggiore
durata del periodo di prova, infatti, non è sempre pregiudizievole per il lavoratore e pertanto
- diversamente da quanto avviene negli altri casi (v. n. 1862 e n. 1874) - la clausola contrattuale che la stabilisce non deve necessariamente essere sostituita di diritto da quella del
contratto collettivo (Pret. Milano 28 gennaio 1997).
1888 In alcuni casi la contrattazione collettiva esclude espressamente o prevede, nei limiti massimi stabiliti dalla legge (Cass. 13 marzo 1992 n. 3093), la possibilità di prorogare la durata
inizialmente fissata del periodo di prova. In mancanza di tale previsione non è possibile
pattuire la proroga nel contratto individuale, perché ciò costituirebbe clausola svantaggiosa
per il lavoratore.
1890 Calcolo del periodo Quando la contrattazione collettiva non stabilisce se i giorni del
periodo di prova sono da considerarsi di effettivo lavoro o di calendario, occorre fare riferimento ai seguenti criteri elaborati dalla giurisprudenza:
quando il periodo è stabilito in mesi:
— il calcolo deve essere effettuato secondo il comune calendario considerando anche tutti i
giorni di sospensione della prestazione di lavoro (Cass. 24 dicembre 1999 n. 14538), oppure
— occorre considerare l’attività effettivamente svolta, senza tener conto dei periodi di
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sospensione dell’attività per determinati eventi (malattia, infortunio, gravidanza e puerperio,
permessi, sciopero e ferie), con la sola esclusione dei riposi settimanali (Cass. 18 luglio 1998
n. 7087) e delle festività, che devono invece essere conteggiati (Cass. 24 ottobre 1996 n.
9304);
se il periodo è stabilito in giorni, si devono considerare solo i giorni di effettivo lavoro,
escludendo in generale i periodi di sospensione ma conteggiando i riposi settimanali (Cass.
13 febbraio 1990 n. 1038).
Il periodo di prova può essere legittimamente sospeso nel caso di aspettativa per ricoprire cariche pubbliche:
in tal caso il periodo di prova ricomincia a decorrere con la ripresa del servizio (art. 2, c. 2, L. 816/85).
Diritti e obblighi delle parti
(art. 2096, c. 2, c.c.) Durante la prova è necessario
distinguere tra diritti e obblighi delle parti relativi propriamente al patto di prova e diritti e
obblighi relativi al rapporto di lavoro nel suo complesso.
Nel primo caso il datore di lavoro e il lavoratore sono obbligati, rispettivamente, a consentire
e ad effettuare la prova. Pertanto le parti non possono interrompere la prova prima che sia
trascorso un periodo tale da consentire l’effettività della prova stessa o una durata minima
eventualmente garantita.
Per quanto concerne i diritti e gli obblighi relativi al rapporto di lavoro vi è parificazione
economica e normativa tra lavoratori in prova e quelli non in prova (C. Cost. 22 dicembre
1980 n. 189): durante la prova spettano al lavoratore tutti i trattamenti quali le ferie, il TFR, le
mensilità aggiuntive, il decorso dell’anzianità di servizio, ecc., anche se è stato esercitato il
diritto di recesso.
In tal caso competono al lavoratore i ratei dei suddetti trattamenti maturati in proporzione al
lavoro prestato.
1892
Precisazioni 1) La durata minima della prova coincide con il tempo sufficiente a dimostrare il possesso di
un minimo di conoscenze tecniche da parte del lavoratore (Cass. 20 dicembre 1982 n. 7031).
2) I contratti collettivi generalmente escludono dal diritto al congedo matrimoniale (v. n. 6945 e s.) i lavoratori
in prova.
Recesso
(art. 2096, c. 3, c.c.; art. 10 L. 604/66) In via generale, durante o al termine del periodo di
prova le parti sono libere di recedere dal contratto senza obbligo di motivazione (Cass. 12
marzo 1999 n. 2228) e senza obbligo di dare il preavviso o di pagare la relativa indennità
sostitutiva.
Tuttavia, se le parti hanno stabilito una durata minima garantita del periodo di prova per
consentire l’effettività dell’esperimento, il recesso può avvenire solo dopo la scadenza del
termine.
1894
Limiti La discrezionalità di licenziare del datore di lavoro incontra, peraltro, dei limiti
elaborati dalla giurisprudenza. Il recesso è ritenuto illegittimo qualora:
— la prova non sia stata effettivamente consentita. Ciò avviene - ad esempio - quando al
lavoratore non sono state attribuite concretamente le mansioni (Cass. 8 febbraio 2000 n.
1387), qualora la verifica sia condotta su mansioni diverse da quelle di assunzione, siano
esse inferiori o superiori (Cass. 12 dicembre 2005 n. 27310), oppure quando il lavoratore
dimostri che il periodo è stato inadeguato a permettere un’idonea valutazione delle sue
capacità (Cass. 6 giugno 1987 n. 4979);
— la prova sia stata effettivamente superata dal lavoratore in modo positivo. A tale riguardo
occorre precisare che la valutazione del datore di lavoro non deve necessariamente essere
limitata alla capacità professionale del lavoratore, ma può riguardare il comportamento
complessivo del lavoratore, desumibile dalla sua correttezza e dal modo in cui si manifesta
la sua personalità (Cass. 21 luglio 2001 n. 9948).
Il recesso è illegittimo, inoltre, se il datore di lavoro adduce l’insussistenza di un requisito di
idoneità che avrebbe potuto sicuramente accertare nel corso di prestazioni svolte a suo
beneficio dal lavoratore, in un momento precedente all’assunzione e in virtù di un rapporto
giuridico intercorrente tra quest’ultimo e un soggetto terzo (Cass. 2 dicembre 2004 n. 22637);
— il licenziamento sia riconducibile ad un motivo illecito (come, ad esempio, una ragione
discriminatoria) o estraneo al rapporto di lavoro (come ad esempio l’invalidità del lavoratore). In tal caso spetta al lavoratore dimostrare l’esistenza di una di queste situazioni per
1895
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ottenere l’annullamento del recesso (C. Cost. 22 dicembre 1980 n. 189; Cass. 12 marzo 1999
n. 2228).
Qualora il lavoratore dimostri che il licenziamento è avvenuto per un motivo estraneo all’esperimento lavorativo, ma non qualificabile come motivo illecito (come la sopravvenienza di un’esigenza aziendale di ridimensionamento di un reparto e la conseguente soppressione di un posto di lavoro), il giudice deve valutarne la
giustificatezza al fine di accertare l’idoneità o meno del recesso a porre fine alla prova ed a risolvere il rapporto
(Cass. 17 febbraio 2000 n. 1762).
1896 Il recesso illegittimo durante il periodo di prova non può determinare la conversione del
rapporto di prova in rapporto definitivo, ma comporta solo che al lavoratore venga riconosciuto il diritto di terminare la prova e di ottenere il pagamento della retribuzione per il
periodo residuo (Cass. 18 novembre 1995 n. 11934).
Un altro orientamento della giurisprudenza sostiene, invece, che al lavoratore spetta soltanto
il risarcimento dei danni per responsabilità contrattuale del datore di lavoro, non essendo
applicabile al lavoratore in prova il diritto alla reintegrazione nel posto di lavoro (Cass. 22
ottobre 1987 n. 7821).
1897 Forma Il recesso può essere intimato al lavoratore in prova anche in forma orale, in
quanto l’obbligo di comunicazione scritta del licenziamento sorge solo dal momento in
cui l’assunzione del lavoratore diviene definitiva e, in ogni caso, decorsi sei mesi (durata
massima del periodo di prova: v. n. 1886) dall’inizio del rapporto di lavoro (C. Cost. 4
dicembre 2000 n. 541).
1899 Scadenza
(art. 2096 c.c.) Al termine del periodo pattuito nel patto di prova entrambe le
sono libere, alternativamente, di recedere dal contratto alle condizioni sopra esaminate, oppure di continuarne l’esecuzione. In questo caso, perché il rapporto di lavoro si
consideri definitivo, non è necessario che il datore di lavoro renda esplicita in alcun modo
la sua volontà di confermare il lavoratore assunto in prova, ma è sufficiente che l’attività
lavorativa prosegua - anche per breve tempo - dopo la scadenza della prova.
parti
C. Durata
1902 Il contratto di lavoro ha per oggetto una prestazione di fare che si protrae nel tempo e,
pertanto, appartiene alla categoria dei contratti di durata.
La durata del contratto di lavoro può essere a tempo indeterminato, come avviene nella
normalità dei casi, oppure a termine.
Di seguito esaminiamo esclusivamente la disciplina del contratto a tempo indeterminato,
mentre per l’esame del contratto a termine rinviamo al n. 2100 e s.
1904 Patto di stabilità Le parti possono inserire nel contratto di lavoro a tempo indeterminato, all’atto della stipulazione o durante il suo svolgimento, una clausola di durata minima
garantita (o patto di stabilità), con la quale una o entrambe si impegnano a non recedere
dal contratto per un periodo determinato di tempo.
La clausola, che può essere apposta nell’interesse del solo datore di lavoro, del lavoratore,
oppure di entrambi i contraenti (Cass. 23 dicembre 1992 n. 13597), non necessita della
forma scritta né ai fini della validità né per la prova (Cass. 7 settembre 2005 n. 17817).
In caso di apposizione del patto di stabilità, il recesso si ritiene giustificato solo se avviene
per:
— giusta causa (art. 2119 c.c.);
— impossibilità della prestazione (artt. 1463 e 1464 c.c.).
L’ingiustificato recesso determina:
— nel caso di mancato rispetto della clausola da parte del lavoratore, il risarcimento del
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danno subito dal datore di lavoro, che può essere commisurato ai costi che quest’ultimo ha
sostenuto per l’addestramento del lavoratore (Cass. 11 febbraio 1998 n. 1435);
— nel caso di mancato rispetto della clausola da parte del datore di lavoro, la corresponsione
al lavoratore, a titolo di risarcimento del danno, delle retribuzioni che quest’ultimo avrebbe
percepito qualora il rapporto non fosse stato risolto anticipatamente rispetto alla durata
minima garantita (Cass. 15 novembre 1996 n. 10043). Inoltre, se la clausola è apposta ad
un contratto che rientra nella sfera di applicazione delle disposizioni sul licenziamento (v. n.
5250 e s.), queste ultime trovano comunque attuazione con tutte le loro conseguenze (ad
esempio la reintegrazione nel posto di lavoro).
Nella pratica generalmente viene previsto un corrispettivo a fronte dell’impegno del dipendente a non
recedere dal contratto prima della data stabilita.
Inoltre spesso le parti predeterminano l’ammontare del danno derivante dal mancato rispetto del patto di
stabilità apponendo al contratto una clausola penale (artt. 1382 e s. c.c.).
Anzianità di servizio
Il decorso del tempo durante lo svolgimento del contratto di
lavoro fa maturare l’anzianità di servizio, da cui derivano al lavoratore particolari diritti
durante e al termine dell’esecuzione del rapporto.
1906
Determinazione L’anzianità di servizio decorre dall’inizio dell’esecuzione del contratto
1907
sino alla data di cessazione del rapporto.
Essa va computata in presenza di lavoro effettivo, intendendosi per tale i periodi in cui il
lavoratore presta di fatto il suo lavoro. In questo periodo vanno inoltre comprese le pause e i
momenti di sospensione del lavoro destinati a ritemprare le energie psico-fisiche del lavoratore come le pause giornaliere, i riposi settimanali, le festività e le ferie.
Effetti delle assenze La legge ed in alcuni casi la contrattazione collettiva, la prassi
1908
amministrativa e la giurisprudenza specificano quando l’anzianità di servizio decorre ugualmente pur in mancanza di lavoro effettivo.
Assenze
Decorrenza
dell’anzianità
Fonte
Malattia
sı̀
art. 2110 c.c.
Infortunio
sı̀
art. 2110 c.c.
Astensione obbligatoria e congedo di paternità
sı̀
artt. 22 e 29 D.Lgs. 151/2001
Astensione facoltativa
sı̀
art. 34 D.Lgs. 151/2001
Permessi malattia bambino
sı̀
art. 48 D.Lgs. 151/2001
Congedo matrimoniale
sı̀
CCNL (impiegati);
CCI 31 maggio 1941 (operai)
Richiamo alle armi
sı̀
art. 2111 c.c.
Aspettative cariche pubbliche:
— Membri parlamento naz. ed europeo
— Membri Enti locali
— Giudici popolari
sı̀
sı̀
sı̀
Cass. 6 marzo 1986 n. 1491
D.Lgs. 267/2000
Cass. 27 maggio 1987 n. 4748
Aspettativa tossicodipendenti
no
CCNL (v. n. 6975)
Permessi per disabili
sı̀
INPS (v. n. 6985)
La decorrenza dell’anzianità in determinati eventi non comporta l’automatica maturazione degli istituti contrattuali collegati. Ad esempio, nel caso di sciopero non maturano diritti come le ferie o le mensilità aggiuntive,
ma tale assenza consente la maturazione di altri istituti quali gli scatti di anzianità.
Diritti connessi L’anzianità di servizio ha dei riflessi diretti su una serie di istituti legali e
contrattuali, quali gli scatti di anzianità (v. n. 7325 e s.), le ferie (v. n. 2967), le mensilità
aggiuntive (v. n. 7356 e s.), i premi aziendali di anzianità di servizio (v. n. 7372), il TFR (v. n.
8768 e s.) e l’indennità sostitutiva del preavviso (v. n. 2040). Rinviamo a ciascuno di questi
istituti per la soluzione dei problemi collegati all’anzianità.
1909
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L’anzianità di servizio non si prescrive autonomamente rispetto ai singoli diritti ad essa collegati e può, quindi,
essere sempre oggetto di accertamento giudiziale finché sussista l’interesse ad agire del lavoratore determinato dal termine di prescrizione relativo a ciascun diritto (Cass. 27 febbraio 2004 n. 4076). Ad esempio, qualora
si accerti l’effettiva anzianità ai fini del computo del TFR o del riconoscimento del diritto ad una maggiore
retribuzione per effetto del computo di un più alto numero di scatti di anzianità, si deve rispettare il limite
derivante dalla prescrizione quinquennale cui soggiace il diritto alla retribuzione (Cass. 5 giugno 2007 n. 13092;
Cass. 29 dicembre 1998 n. 12865).
1910 Anzianità convenzionali La contrattazione collettiva può prevedere il riconoscimento
di anzianità convenzionali mediante:
— computo nell’anzianità di servizio di periodi normalmente esclusi;
— computo di una certa misura di anzianità per determinate situazioni soggettive.
II. Esecuzione
1913 I paragrafi seguenti analizzano i diritti e gli obblighi legali che le parti, che hanno stipulato
un contratto di lavoro subordinato, sono tenute a rispettare durante l’esecuzione dello
stesso. Alcuni di essi derivano dal contratto individuale, altri direttamente dalla legge e
dal contratto collettivo applicabile. Esaminiamo, infine, le ragioni e le conseguenze dell’eventuale sospensione del contratto di lavoro.
A. Datore di lavoro
1915 Durante lo svolgimento del rapporto di lavoro, il datore di lavoro deve rispettare un generale
principio di parità di trattamento tra i lavoratori in materia di occupazione e condizioni di
lavoro, che si traduce in un divieto di operare discriminazioni vincolando il potere direttivo
imprenditoriale.
Le altre obbligazioni legali che gravano sul datore di lavoro nell’esecuzione del contratto
sono molteplici. Alcune di queste sono di carattere generale, riguardano cioè tutti i datori di
lavoro subordinato e sono previste dal codice civile e dallo Statuto dei lavoratori, altre sono
invece disciplinate da leggi speciali.
Al datore di lavoro spettano una serie di poteri funzionali all’organizzazione dell’impresa,
all’esercizio dei suoi diritti e all’adempimento degli obblighi: i principali, previsti dalla legge,
sono quelli direttivo, di controllo e disciplinare (v. n. 7700 e s.). Tali poteri incontrano, però,
dei limiti volti a contemperare i diritti del datore di lavoro con la tutela dei lavoratori e tali
limiti si traducono, spesso, in divieti a carico del datore di lavoro.
Dal momento che obblighi e poteri riguardano molteplici istituti e coinvolgono le diverse
fasi del rapporto di lavoro, nei paragrafi seguenti ci limitiamo ad un’analisi del principio di
parità di trattamento e dell’obbligo generale di tutela dell’integrità fisica e morale dei dipendenti, nonché dei principali poteri; per gli altri aspetti, rinviamo invece alla trattazione dei
diversi capitoli dell’opera:
Potere
Direttivo
Disciplinare
Vigilanza
Paragrafo
n. 1925 e s.
n. 7700 e s.
n. 1928 e s.
Divieto
Discriminazioni attuate in fase di assunzione
Discriminazioni attuate durante l’esecuzione del contratto di lavoro
Discriminazioni tra uomini e donne
Indagini su opinioni
Mutamento di mansioni in peggio
n. 758
n. 1916 e s.
n. 6252 e s.
n. 758
n. 5552