Giurisprudenza
Diritto penale commerciale
Responsabilità amministrativa degli enti
Confisca nei confronti dell’ente
e diritti dei terzi danneggiati
dal reato: un’interpretazione
costituzionalmente conforme
Cassazione penale, Sez. VI, 28 aprile 2010, n. 16526 - Pres. Mannino - Rel. Ippolito
Società in genere - Responsabilità amministrativa - Sanzioni - Confisca - Diritti dei terzi - Limiti
(D.Lgs. 8 giugno 2001, n. 231, artt. 19, 53)
L’eccezione prevista dall’art. 19, D.Lgs. n. 231/2001, relativa ai beni che possono essere oggetto di confisca e,
di conseguenza, del sequestro prodromico ai sensi dell’art. 53 del medesimo decreto, inerente la parte del profitto che può essere restituita al danneggiato, opera esclusivamente sui beni o sulla parte di essi su cui il danneggiato può vantare una specifica pretesa restitutoria ossia una pretesa relativa alla restituzione in forza del
diritto di proprietà o di un diritto di godimento o di una garanzia ovvero del possesso o della detenzione, pur
se derivati da un negozio produttivo di effetti obbligatori (massima non ufficiale).
La Corte (omissis).
1. Contro l’ordinanza del Tribunale del riesame, che ha
annullato il sequestro preventivo disposto nei confronti
della T. s.p.a., ricorre per cassazione il Procuratore della
Repubblica di Potenza, deducendo inosservanza ed erronea applicazione della legge penale con riferimento al
D.Lgs. n. 231/2001, artt. 19 e 53.
2. Il sequestro era stato disposto, con decreto 5 maggio
2009 del Giudice per le indagini preliminari del tribunale di Potenza, sul conto corrente della T. s.p.a. e con riferimento alla somma di Euro 1.727.547,52 e di Euro
50.000, in quanto costituenti rispettivamente il profitto
e il prezzo dei reati di concorso in corruzione e in concussione, secondo l’imputazione provvisoria elevata nei
confronti di dirigenti della predetta società.
3. Con l’ordinanza impugnata, il Tribunale di Potenza,
in parziale accoglimento della richiesta di riesame, ha
annullato il decreto del giudice per le indagini preliminari limitatamente alla somma di Euro 1.727.547,52,
equivalente pecuniario di parte del profitto della contestata concussione, ritenuto corrispondente alla misura
dell’esborso economico che la T. s.p.a. avrebbe risparmiato grazie alle condotte concussive, pagando a prezzo
vile i terreni destinati a essere espropriati in funzione
della realizzazione del centro-oli (omissis).
4. Il ricorso merita accoglimento.
Ha ritenuto il tribunale che ‘‘l’intero profitto ritratto
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dalla T. s.p.a., inteso nel senso predetto, coinciderebbe
con le somme che quest’ultima società dovrebbe restituire ai danneggiati dal reato, essendo chiaramente di spettanza di quest’ultimi (oltre che suscettibili di essere loro
integralmente restituiti) gli importi corrispondenti alla
giusta misura dell’indennità di esproprio non percepiti
dai proprietari a seguito della svalutazione dei proprio
terreni e della operazione concussiva ideata ed attuata
dagli esponenti di vertice in sede locale della T. s.p.a.’’.
Tali importi non sarebbero, pertanto, sequestrabili ai
sensi del D.Lgs. n. 231/2001, art. 53 in quanto non confiscabili per espresso dettato dell’art. 19, stesso Decreto.
Osserva il Collegio che quest’ultima norma eccettua dalla confiscabililità nei confronti dell’ente soltanto quella
parte del prezzo o del profitto del reato ‘‘che può essere
restituita al danneggiato’’, ossia quei beni o la parte di
beni su cui il danneggiato può accampare una specifica
pretesa restitutoria, ossia una pretesa relativa alla restituzione di un bene in forza del diritto di proprietà o di un
diritto reale di godimento o di garanzia ovvero del possesso o della detenzione, pur se derivanti da un negozio
produttivo di effetti obbligatori.
Nella fattispecie ipotizzata, gli eventuali danneggiati non
sono titolari di pretesa restitutoria sulla somma di danaro
‘‘risparmiato’’ dalla T. per effetto delle condotte concessive, e quindi legittimati ad azione restitutoria, ma sono
titolari di pretesa risarcitoria e, quindi, legittimati ad
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esercitare azione di risarcimento dei danni subiti per effetto dell’illecito penale.
Ne consegue l’inapplicabilità dell’eccezione prevista dall’art. 19, D.Lgs. cit. per la confisca obbligatoria, nei confronti dell’ente, del prezzo o del profitto del reato e, in
forza dell’art. 53 stesso decreto, la legittimità del sequestro finalizzato a tale confisca.
5. L’ordinanza impugnata va, pertanto, annullata senza
rinvio.
(omissis).
IL COMMENTO
di Alex Ingrassia
La pronuncia in esame si segnala perché delimita l’oggetto della confisca in relazione ai diritti dei terzi danneggiati. Nel criticare la decisione, si evidenziano i profili di incostituzionalità dell’interpretazione della confisca ex art. 19, D.Lgs. n. 231/2001 propugnata dalla Cassazione e dalla dottrina maggioritaria e se ne prospetta una diversa esegesi costituzionalmente conforme.
Il fatto e la vicenda processuale
La vicenda processuale scaturisce dalla realizzazione di un centro-oli. In ipotesi accusatoria, i dirigenti della società costruttrice avrebbero corrotto
alcuni amministratori pubblici affinché questi
espropriassero i terreni necessari all’edificazione dell’impianto, riconoscendo ai proprietari dei terreni
indennità di esproprio di molto inferiori a quelle
stabilite in situazioni analoghe (1). In particolare,
attraverso una valutazione dei terreni oggetto di
esproprio di molto inferiore al prezzo di mercato, la
società si sarebbe garantita un ingente risparmio.
Il G.I.P. presso il Tribunale di Potenza dispone il
sequestro per equivalente dai conti della società, ai
sensi degli artt. 19 (2) e 53 (3), D.Lgs. n. 231/2001
(in seguito, per brevità, Decreto), del prezzo del reato, pari a 50.000 euro, e del profitto, pari a
1.727.547,52 euro, ritenuto corrispondente a quanto risparmiato dalla società grazie all’accordo illecito
con gli amministratori dell’ente pubblico territoriale
sull’ammontare totale delle indennità d’esproprio.
Il decreto viene impugnato dall’ente avanti al
Tribunale del riesame, che, in accoglimento parziale del gravame, dispone il dissequestro della somma
imputata a profitto dei reati di corruzione e concussione, sostenendo che «l’intero profitto ritratto dalla T. s.p.a., inteso nel senso predetto (...) coinciderebbe con le somme che quest’ultima società dovrebbe restituire ai danneggiati dal reato, essendo
chiaramente di spettanza di quest’ultimi (oltre che
suscettibili di essere loro integralmente restituiti)
gli importi corrispondenti alla giusta misura dell’indennità di esproprio non percepiti dai proprietari a
seguito della svalutazione dei propri terreni e della
operazione concussiva ideata ed attuata dagli esponenti di vertice in sede locale della T. s.p.a.».
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In altre parole, la formula di salvezza contenuta
nel primo comma dell’art. 19 del Decreto, per cui
sarebbero confiscabili solo i beni che non devono
essere oggetto di restituzioni a favore del danneggiato, renderebbe illegittimo il provvedimento impugnato: il G.I.P, infatti, avrebbe sequestrato più di
quanto confiscabile, violando il disposto dell’art. 53
del Decreto.
Contro tale ordinanza propone ricorso per cassazione il Procuratore della Repubblica di Potenza,
deducendo l’inosservanza e l’erronea applicazione
degli artt. 19 e 53 del Decreto e, in definitiva, dell’interpretazione che il Tribunale del riesame ha
prospettato della citata clausola di salvezza.
La decisione della Cassazione e l’esegesi
della dottrina
La Suprema Corte, per la prima volta a quanto
consta (4), interrogata sulla portata della clausola di
Note:
(1) Gli amministratori e la società sono al contempo indagati per
corruzione e concorso in concussione.
(2) L’art. 19, D.Lgs. n. 231/2001 dispone: «(I) Nei confronti dell’ente è sempre disposta, con la sentenza di condanna, la confisca del prezzo o del profitto del reato, salvo che per la parte che
può essere restituita al danneggiato. Sono fatti salvi i diritti acquisiti dai terzi in buona fede. (II) Quando non è possibile eseguire la confisca a norma del comma 1, la stessa può avere ad
oggetto somme di denaro, beni o altre utilità di valore equivalente al prezzo o al profitto del reato».
(3) L’art. 53, D.Lgs. n. 231/2001 prevede che «Il giudice può disporre il sequestro delle cose di cui è consentita la confisca a
norma dell’articolo 19. Si osservano le disposizioni di cui agli articoli 321, commi 3, 3 bis e 3 ter, 322, 322 bis e 323 del codice
di procedura penale, in quanto applicabili».
(4) Risulta in effetti sul punto una precedente sentenza della
Cass. pen., sez. VI, 18 marzo 2009, n. 628/09, in www.cassazione.net, che pur interrogata sulla portata della clausola di salvez(segue)
Le Società 4/2011
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salvezza a favore del danneggiato di cui all’art. 19,
comma 1, del Decreto, ne delinea i confini, propugnandone - come vedremo - una esegesi restrittiva.
In particolare, secondo i giudici di legittimità,
non sono assoggettabili a confisca, e dunque al prodromico sequestro di cui all’art. 53 del Decreto, solo i beni o la parte di essi «su cui il danneggiato
può accampare una specifica pretesa restitutoria ossia una pretesa relativa alla restituzione in forza del
diritto di proprietà o di un diritto di godimento o
di una garanzia ovvero del possesso o della detenzione, pur se derivati da un negozio produttivo di
effetti obbligatori».
Nel caso di specie, sostiene la Cassazione, essendo l’illecito profitto costituito da una somma di denaro risparmiata dalla società, la somma equivalente a tale risparmio deve essere sequestrata e, in caso
di condanna, confiscata, giacché i terzi danneggiati
non sono titolari di una pretesa ‘‘restitutoria’’ sul
patrimonio della società (rectius sulla parte di esso
sequestrata), ma sono esclusivamente legittimati ad
esperire azioni risarcitorie nei confronti dell’ente.
Le conclusioni cui giunge la Suprema Corte
coincidono con quelle della dottrina maggioritaria,
che ha sostenuto con estrema chiarezza che «la possibilità di restituzione ricorre soltanto quando il
prezzo o il profitto del reato sia individuato in beni
determinati e non sia confuso con altri beni» (5).
Tale tesi deriva «dall’uso del termine ‘‘restituzione’’» nel testo normativo giacché questo «implica
un bene individuato e non un semplice risarcimento mediante il pagamento del tantundem» (6). In
particolare, quanto al denaro - che è, in definitiva,
il bene che più frequentemente rappresenterà l’oggetto del profitto - si afferma che può essere senz’altro oggetto di restituzione, ma solo a condizione
che la somma possa «essere individuata come quella, non già confusa, che ha costituito il prezzo o il
profitto del reato, cosı̀ che la stessa possa appunto
essere ‘‘restituita’’ al danneggiato e non semplicemente pagata o corrisposta a quel soggetto a titolo
di risarcimento danni» (7).
La scelta del termine ‘‘restituzione’’ operata dal
legislatore deriverebbe da una precisa opzione di
‘‘economia giuridica’’ (8), volta ad evitare che il
proliferare delle richieste di risarcimento nei confronti dell’ente possa paralizzare l’applicazione dei
provvedimenti ablatori (9). È infatti di tutta evidenza che il novero dei soggetti potenzialmente
danneggiati e titolari di un diritto al risarcimento è
decisamente più ampio di quello cui appartengono
i titolari di una pretesa giuridicamente tutelata su
uno specifico bene.
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La stessa collocazione della clausola di salvezza
nel primo comma dell’art. 19 del Decreto, piuttosto
che nel successivo dedicato alla confisca di valore,
confermerebbe, secondo la dottrina maggioritaria,
l’interpretazione restrittiva della limitazione: si afferma, infatti, che tale posizione «aiuta a comprendere in quale senso debba essere interpretata la
‘‘possibilità di restituzione al danneggiato’’, posto
che nel caso di confisca per equivalente sarebbe
sempre possibile la restituzione al danneggiato, sempre potendosi restituire il tantundem, cioè un importo equivalente al danno subito dal reato» (10).
Vi è stato, però, chi ha recentemente criticato
tale approdo interpretativo della dottrina, sostenendo che la sopraesposta tesi «asserisce una prelazione
della confisca rispetto al diritto del danneggiato» (11).
Secondo tale diversa opinione, il fatto di posporre al provvedimento ablatorio il diritto al ristoro
(per il pregiudizio patito) del danneggiato non troverebbe alcun fondamento normativo. Anzi, si sostiene che l’art. 19 deporrebbe in senso diametralNote:
(segue nota 4)
za si è, però, limitata laconicamente a bollare il rilievo come meramente fattuale, affermando che «eventuali limiti ‘‘quantitativi’’
alla confisca, e al correlato sequestro, in discussione non vengono direttamente in rilievo in questa sede e saranno oggetto dello scrutinio del giudice di merito». Dunque, la decisione in commento pare la prima che affronta la questione nel merito.
(5) In questi termini T. E. Epidendio, Sequestro preventivo speciale e confisca, in Resp. amm. soc. enti, 2006, 3, 92. L’esegesi
era già stata espressa dall’Autore in A. Bassi - T. E. Epidendio,
Enti e responsabilità da reato. Accertamento, sanzioni e misure
cautelari, 2006, 324. La tesi è stata riproposta dall’Autore nel recente T. E. Epidendio, La confisca nel diritto penale e nel sistema delle responsabilità degli enti, 2011, 411 e ss.. Accedono a
tale tesi D. Fondaroli, Le ipotesi speciali di confisca nel sistema
penale, 2007, 423; M. Vizzardi, Commento sub art. 19 D.Lgs. n.
231/2001, in A. Presutti-A. Bernasconi - C. Fiorio, La responsabilità degli enti. Commento articolo per articolo, 2008, 236; R. Lottini, Commento sub art. 19 D.Lgs. n. 231/2001, in F. Palazzo C. E. Paliero (a cura di), Commentario breve alle leggi penali
complementari, II Ed., 2007, 2339; S. Giavazzi, Commento sub
art. 19 D.Lgs. n. 231/2001, in A. Giarda - E. M. Mancuso - G.
Spangher - G. Varraso (a cura di), Responsabilità ‘‘penale’’ delle
persone giuridiche, 2007, 177.
(6) Cosı̀ T. E. Epidendio, Sequestro preventivo speciale e confisca, cit., 92.
(7) Ibidem, 92.
(8) L’espressione è di D. Fondaroli, Le ipotesi speciali, cit., 423.
(9) Ibidem, 423.
(10) Ancora T. E. Epidendio, Sequestro preventivo speciale e
confisca, cit., 92. L’argomentazione è ripresa da S. Giavazzi,
Commento, cit., 177.
(11) Si tratta di G. Chiaraviglio, La natura sanzionatoria della confisca per equivalente: quali gli effetti? in Riv. dott. comm., 2009,
3, 606.
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mente opposto, facendo salva «la parte che può essere restituita al leso» (12). Partendo dalla clausola
di salvezza ed equiparando - sostanzialmente (13) restituzione e risarcimento, tale dottrina minoritaria
conclude che il profitto illecito debba essere prima
oggetto di restituzione o risarcimento a favore del
danneggiato e, solo in un secondo tempo, possa venire confiscato per intero, eventualmente per equivalente.
Dunque, secondo l’Autore, qualora l’ente sia capiente, dovrà procedersi, dopo aver soddisfatto il
danneggiato, alla confisca dell’intero profitto del
reato, anche ove tale profitto coincida in tutto o in
parte con l’oggetto del risarcimento o delle restituzioni.
Questa soluzione, che cerca di dare priorità alle
istanze di ristoro del danneggiato rispetto a quelle lato sensu - punitive dell’ordinamento, scaturisce
dalla considerazione per cui è «innegabile che la
devoluzione a favore delle vittime produca nei confronti del reo gli stessi effetti dell’ablazione a favore
dello Stato, aggiungendovi quello del ristoro del
danneggiato del danno subito mentre nulla di analogo è configurabile in caso di devoluzione a favore
dello Stato» (14).
Gli esiti problematici dell’esegesi
della Cassazione e della dottrina
Le critiche prospettate dalla dottrina minoritaria
pongono l’attenzione su alcuni aspetti problematici
della ricostruzione dell’art. 19 operata dalla Cassazione nella sentenza in commento e costituiscono
un punto di partenza per un’analisi dei possibili effetti disvoluti che una tale esegesi finisce per produrre. In altre parole, ciò che si vuole porre in rilievo è che l’interpretazione dell’art. 19 del Decreto
propugnata dal Supremo collegio e dalla dottrina
maggioritaria presenta evidenti punti di frizione
con il principio di uguaglianza costituzionalmente
garantito, sia sul versante dell’ente imputato (e poi
condannato), sia su quello del danneggiato (frizioni
che, come si vedrà, non risolve tuttavia nemmeno
la dottrina minoritaria).
L’ipotesi paradigmatica degli esiti irragionevoli o
persino paradossali cui l’esegesi della Cassazione
conduce è quella in cui il profitto illecito, oggetto
di confisca, coincida in tutto o in parte con la somma che deve essere oggetto di restituzione o risarcimento a favore del danneggiato. Tale evenienza è
tutt’altro che infrequente, giacché si verificherà nei
rapporti sinallagmatici viziati nel momento genetico o esecutivo, ma in cui la prestazione offerta dal-
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l’ente è pur sempre - almeno in parte - lecita: si
pensi alla corruzione, alla concussione o alla truffa,
quali delitti funzionali al mantenimento di un appalto per la prestazione di beni o servizi in cui l’ente adempie alla propria obbligazione in maniera difforme da quella pattuita, garantendosi cosı̀ un profitto illecito (15), confuso nel patrimonio societario.
In tale ipotesi, seguendo l’esegesi della Cassazione, ove vi sia coincidenza tra profitto illecito e
somma oggetto di ristoro per il danneggiato, qualora sia possibile la restituzione, non si potrà procedere alla confisca. Diversamente, ove vi sia coincidenza tra profitto illecito e somma oggetto di ristoro per il danneggiato, ma non sia possibile la restituzione, l’ente sarà gravato dalla confisca del profitto illecito e tenuto al risarcimento nei confronti del
danneggiato.
Sennonché, nel caso in cui non sia possibile procedere alla restituzione (ad esempio perché c’è stata
confusione tra patrimonio della società e profitto illecito o perché quest’ultimo consiste in un illecito
risparmio di talché non vi sarebbe alcun bene individuato su cui il danneggiato potrebbe accampare
una pretesa restitutoria), si avrà una duplicazione
dell’apprensione del profitto, sia, prima, tramite il
provvedimento ablatorio, sia, successivamente, attraverso la corresponsione al danneggiato di quanto
dovuto.
Paradossalmente, invece, qualora l’ente si sia
premurato, proprio in virtù della predetta esegesi
della Suprema Corte, di depositare il profitto illecito in un apposito conto, dedicato esclusivamente
Note:
(12) In questi termini G. Chiaraviglio, La natura sanzionatoria,
cit., 615.
(13) Infatti, G. Chiaraviglio, La natura sanzionatoria, cit., 615, allo
scopo di garantire un identico trattamento al danneggiato, sia
qualora possa avanzare una pretesa restitutoria, sia quando richieda il risarcimento del tantundem, si limita ad affermare che
«la sorte del diritto alla restituzione non può differire da quella
del diritto al risarcimento»: tale opzione interpretativa, per quanto condivisibile negli esiti, necessita tuttavia di un apparato argomentativo più approfondito (si veda infra nel testo).
(14) Ibidem, 612.
(15) L’ipotesi nella sostanza non è difforme da quella fondamentale in tema di confisca decisa dalle Sezioni Unite nella nota
sentenza del 2 luglio 2008, n. 26654, Fisia Italimpianti s.p.a. Sulla sentenza da ultimo citata si vedano, tra gli altri, i commenti di
T. E. Epidendio, Il commento, in Dir. pen. proc., 2008, 10, p.
1267; A. Rossetti, Il commento, ivi, 2008, 10, 1281; L. Pistorelli,
Confisca del profitto del reato e responsabilità degli enti nell’interpretazione delle sezioni unite, in Cass. pen., 2008, 12, 4562;
V. Mongillo, La confisca del profitto nei confronti dell’ente in
cerca d’identità: luci e ombre della recente pronuncia delle Sezioni Unite, in Riv. it. dir. proc. pen., 2008, 4, 1758.
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ad esso, evitando confusioni tra patrimoni, tale
somma di denaro non potrebbe essere oggetto di
confisca: dunque, il fatto di tenere conti separati
per patrimoni leciti e illeciti, circostanza che potrebbe costituire un elemento che aggrava il ‘‘disvalore di intenzione’’ del fatto dell’ente - giacché indicativo di una struttura volta non solo a commettere reati, ma ad implementare protocolli volti a garantirsene il profitto -, permetterebbe la neutralizzazione del provvedimento ablatorio, riducendo la
sanzione applicabile all’ente.
Si consideri, inoltre, che la doppia apprensione
del profitto pone criticità non dissimili da quelle rilevate dai detrattori del Bruttoprinzip (16) in ordine
all’apprensione tramite confisca del profitto lordo.
Si tratta, in particolare, degli effetti di overspill (17)
e di incapacitazione dell’ente.
Quanto all’effetto overspill, questo attiene alla
possibilità dell’ente di esternalizzare i costi della
sanzione e, nel caso che qui interessa, della confisca
del profitto e del risarcimento del danno speculare,
attraverso il mancato pagamento dei creditori, il licenziamento dei dipendenti, la riduzione del valore
delle azioni o delle obbligazioni: si assiste cosı̀ ad
una traslazione dei costi dall’ente a terzi innocenti (18).
L’ulteriore rischio è quello dell’incapacitazione
dell’ente senza che ricorrano i presupposti normativi previsti dall’art. 16 (19) del Decreto per l’applicazione della sanzione interdittiva in via definitiva.
Tale norma ha la funzione di escludere dal mercato le c.d. imprese criminali (20) ovvero quegli
enti utilizzati allo scopo prevalente o esclusivo di
consentire la realizzazione dei c.d. reati presupposto
del Decreto. La confisca del profitto e il contemporaneo risarcimento del danno al terzo danneggiato,
ove inerenti somme di denaro rilevanti, rischiano
di ottenere un effetto di incapacitazione, in quanto
possono portare al fallimento - o ad altra procedura
concorsuale - della società, anche nel caso di enti
dotati di modelli organizzativi e alla prima condanna per un illecito dipendente da reato (cioè in casi
diversi dal paradigma dell’impresa criminale).
Non può sfuggire come in tal caso la lettura restrittiva della clausola di salvezza finisca per trasformare la confisca in una sanzione sostanzialmente
sproporzionata rispetto al fatto illecito di cui costituisce la risposta, perché doppione perfetto di quanto già dovuto al danneggiato.
Anche dal punto di vista del danneggiato il portato dell’esegesi è altrettanto problematico.
Infatti, al di là dei dubbi sulle modalità con cui
il danneggiato può eventualmente far valere il dirit-
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to alla restituzione nei confronti dell’ente (21),
sembra del tutto irragionevole che il diritto al ristoro derivante dall’illecito arricchimento ottenuto
dalla società possa essere soddisfatto con i beni sequestrati ai fini della confisca solo qualora il profitNote:
(16) Sulla discussione sul contenuto e i limiti del concetto di
profitto si vedano in dottrina tra i sostenitori del nettoprinzip: A.
Alessandri, Criminalità economica e confisca del profitto, in E.
Dolcini - C. E. Paliero (a cura di), Studi in onore di Giorgio Marinucci, III, 2006, 2103; L. Fornari, La confisca del profitto nei confronti dell’ente responsabile di corruzione: profili problematici, in
Riv. trim. dir. pen. eco., 2005, 64; F. Bottalico, Confisca del profitto e responsabilità degli enti tra diritto ed economia: paradigmi
a confronto, in Riv. it. dir. proc. pen., 2009, 4, 1726; A. Perini, La
progressiva estensione del concetto di profitto del reato quale
oggetto della confisca per equivalente, in Resp. amm. soc. enti,
2010, 2, 201; F. Compagna, L’interpretazione della nozione di
profitto nella confisca per equivalente, in Dir. pen. proc., 2007,
12, 1638; M. Vizzardi, Commento sub, cit., 233; F. Prete, La
confisca-sanzione: un difficile cammino, in Resp. amm. soc. enti, 2007, 4, 105. Accedono, invece, alla tesi del bruttoprinzip: E.
Fusco, Riflessioni su sequestro e confisca in materia di criminalità economica, in Resp. amm. soc. enti, 2007, 3, 17; G. Amato,
La confisca ‘‘per equivalente’’ del profitto del reato nella responsabilità degli enti e delle persone fisiche: un sistema normativo
non coordinato, ivi, 2009, 3, 147. In giurisprudenza Cass. pen.,
sez. VI, 23 giugno 2006, n. 32627.
(17) Si veda sul punto F. Bottalico, Confisca del profitto, cit.,
1753; C. De Maglie, L’etica e il mercato. La responsabilità penale delle persone giuridiche, 2002, 44 ss., nonché la bibliografia
ivi richiamata.
(18) Cosı̀, criticando la tesi dell’apprensione del profitto lordo, F.
Bottalico, Confisca del profitto, cit., 1753.
(19) L’art. 16 del Decreto dispone che «(I) Può essere disposta
l’interdizione definitiva dall’esercizio dell’attività se l’ente ha tratto dal reato un profitto di rilevante entità ed è già stato condannato, almeno tre volte negli ultimi sette anni, alla interdizione
temporanea dall’esercizio dell’attività. (II) Il giudice può applicare
all’ente, in via definitiva, la sanzione del divieto di contrattare
con la pubblica amministrazione ovvero del divieto di pubblicizzare beni o servizi quando è già stato condannato alla stessa
sanzione almeno tre volte negli ultimi sette anni. (III) Se l’ente o
una sua unità organizzativa viene stabilmente utilizzato allo scopo unico o prevalente di consentire o agevolare la commissione
di reati in relazione ai quali è prevista la sua responsabilità è
sempre disposta l’interdizione definitiva dall’esercizio dell’attività e non si applicano le disposizioni previste dall’articolo 1». Sulla norma, in dottrina, si veda tra gli altri M. Vizzardi, Commento
sub art. 16 d.lgs. n. 231/2001, in A. Presutti - A. Bernasconi - C.
Fiorio, La responsabilità degli enti. Commento articolo per articolo, 2008, 212 e bibliografia ivi richiamata.
(20) Sul tema dell’‘‘impresa criminale’’ si veda, ex pluribus, G.
Marinucci - E. Dolcini, Manuale di diritto penale, III ed., 2009, 148.
(21) Il riferimento è all’annosa questione della possibilità di costituirsi parte civile nei confronti degli enti. Per una panoramica
delle opinioni espresse dalla dottrina e dei primi arresti della giurisprudenza di merito in tema si vedano L. Troyer, La costituzione di parte civile nei confronti dell’ente imputato ex d.lgs. n.
231/2001, in Dir. prat. soc., 2009, monografia, Il sistema della
responsabilità da reato degli enti, 67 e bibliografia ivi richiamata;
A. Valsecchi, Sulla costituzione di parte civile contro l’ente imputato ex d.lgs. 231/01, in www.penalecontemporaneo.it. La Suprema Corte ha recentemente escluso la possibilità di costituirsi
parte civile nei confronti dell’ente con la sentenza n. 2251/11, in
www.penalecontemporaneo.it.
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to sia ben identificato e non vi sia stata confusione
tra il profitto illecito e il patrimonio societario.
Il risultato pratico che la soluzione proposta dalla
dottrina maggioritaria e dalla Cassazione può produrre appare irragionevole soprattutto nell’ipotesi
in cui, per incapienza del patrimonio dell’ente, il
danneggiato non possa ottenere la somma di denaro (coincidente con il profitto illecito della società)
già oggetto di provvedimento ablatorio, nonché nel
caso in cui lo Stato proceda prima all’ablazione del
profitto salvo poi agire, in qualità di danneggiato,
per ottenere nuovamente quella stessa somma già
confiscata.
D’altro canto, non persuade nemmeno l’esegesi
minoritaria più sopra riportata.
In primo luogo, infatti, non convince il percorso
argomentativo da cui si fa derivare in caso di incapienza dell’ente la - condivisibile - priorità del risarcimento del danneggiato rispetto alla confisca, giacché si fonda su una equiparazione di due concetti restituzione e risarcimento - che indicano situazioni
giuridiche eterogenee e che, nell’ambito dell’art. 19
del Decreto, si caratterizzano per una diversa disciplina.
In particolare, tale dottrina, per garantire identico trattamento al danneggiato sia qualora possa
avanzare una pretesa restitutoria sia quando richieda il risarcimento del tantundem, si limita ad affermare che «la sorte del diritto alla restituzione non
può differire da quella del diritto al risarcimento» (22). Dunque, se si può senz’altro condividere
la necessità di garantire identità di trattamento per
i soggetti danneggiati, sembra che tale esito interpretativo debba (e, come vedremo, possa) essere
fondato su basi argomentative diverse.
Sotto altro profilo, anche in questo caso, la duplice apprensione del medesimo profitto illecito, sia
mediante risarcimento sia attraverso la confisca,
non risolve tutti profili di incostituzionalità della
norma e i rischi di overspill e di incapacitazione dell’ente.
Il sistema sanzionatorio apprestato dal Decreto
adotta una soluzione punitiva polifunzionale: è
orientato ad una finalità di prevenzione generale,
con l’incentivazione di condotte volte alla minimizzazione dei rischi di commissione di reati attraverso
la minaccia di una pena, pecuniaria e interdittiva;
di prevenzione speciale, in un’ottica di neutralizzazione soprattutto attraverso le sanzioni interdittive
(e nei casi più gravi con la previsione dell’art. 16,
c.d. pena capitale degli enti); di retribuzione, con
la comminatoria di una pena pecuniaria all’ente ritenuto responsabile; infine, di risocializzazione-rieducazione, ovviamente da intendersi in senso lato,
con gli strumenti premiali volti ad incentivare l’adozione dei compliance programs (23).
La funzione specifica della confisca di cui all’art.
19, prevista come sanzione principale in virtù della
formulazione dell’art. 9 del Decreto, secondo la dottrina pressoché unanime, è peraltro quella di ristabilire il principio per cui crimen non lucrat (24): sotto il profilo general-preventivo, infatti, la confisca
mira ad azzerare i vantaggi economici che l’ente
può ipotizzare derivino dalla consumazione dell’illecito. In particolare, considerando l’ipotesi, non certamente azzardata, di una sostanziale coincidenza
tra societas criminalis e societas oeconomica (25),
dunque di una scelta ponderata sulla base di una
valutazione costi-benefici operata dagli enti in merito alla decisione se delinquere o meno, e considerando che alla confisca si accompagna la minaccia
di una pena pecuniaria ed eventualmente interdittiva, il legislatore mira a rendere economicamente
inefficiente la commissione del reato già sul piano
astratto, tentando cosı̀ di indurre gli enti a comportamenti virtuosi. L’intento del legislatore si dovrebbe realizzare in quanto, da una parte, la confisca azzera il profitto e, dall’altra, la pena pecuniaria ed
eventualmente quella interdittiva costituiscono il
quid pluris di afflittività che deve conseguire al reato.
La funzione della confisca nel sistema
sanzionatorio
Note:
Al di là degli esiti irragionevoli più sopra analizzati cui l’insegnamento proposto dalla Cassazione
pare condurre, un diverso criterio per saggiare più a
fondo la bontà della predetta interpretazione può
essere individuato nella maggiore o minore capacità
di quest’ultima di realizzare gli scopi che il legislatore ha attribuito alla confisca nel sistema delle sanzioni applicabili all’ente.
446
(22) Cosı̀ G. Chiaraviglio, La natura sanzionatoria, cit., 615.
(23) Per la ricostruzione teorica della polifunzionalità della pena
nelle diverse fasi della previsione, inflizione ed esecuzione della
pena seppur in riferimento alle persone fisiche e non giuridiche
si veda G. Marinucci - E. Dolcini, Manuale, cit., 5 ss.
(24) Si vedano A. Perini, La progressiva estensione, cit., 203; F.
Bottalico, Confisca del profitto, cit., 1749 ss., L. Fornari, La confisca del profitto, cit., 74.
(25) Sul punto si richiama l’opera di C. E. Paliero, L’economia
della pena: un working in progress, in E. Dolcini - C. E. Paliero,
Studi in onore di Giorgio Marinucci, I, in part. 593 ove si pone la
relazione tra homo oeconomicus e homo criminalis.
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Diritto penale commerciale
Speculare argomentazione vale sotto il profilo
special-preventivo, nel caso di sanzione e confisca a
seguito di sentenza di condanna definitiva: il legislatore applica all’ente le pene minacciate, ovvero
le sanzioni pecuniarie e interdittive, nonché la confisca al fine di sancire in concreto un bilancio economico negativo in ordine al reato.
La funzione della confisca di ricondurre ‘‘a somma zero’’ la vicenda criminale (26), come è stato
puntualmente rilevato (27), è realizzata ugualmente
ove una parte o l’intero profitto, invece di essere
oggetto di ablazione da parte dello Stato, sia attribuito al danneggiato a titolo di restituzione o di risarcimento.
In tal caso, la confisca, pur mantenendo sul versante del reo la sua efficacia general e special-preventiva, assume per di più rispetto al danneggiato
una funzione riparatoria. In particolare, come condivisibilmente affermato, il senso della previsione
normativa della clausola di salvezza all’interno dell’art. 19 non può che determinare «un’operatività
sussidiaria e residuale della confisca del profitto: le
restituzioni e il risarcimento del danno compensano
il danno subito dalla vittima, mentre la confisca azzera il guadagno ottenuto dall’ente e lo riporta allo
status quo ante» (28).
La confisca, in quanto strumentale a riportare
l’illecito a ‘‘somma zero’’, non può tuttavia eccedere
nel suo oggetto la differenza tra quanto percepito illecitamente dall’ente e quanto quest’ultimo deve
restituire o risarcire al danneggiato.
Se, diversamente, si sottrae dal profitto confiscabile solamente la parte che può essere restituita (e
non quella che deve essere risarcita) si avrà l’irrogazione di una sanzione più grave di quella prevista
dall’ordinamento, con uno snaturamento della funzione della confisca che, da istituto (comunque punitivo) volto ad annullare i vantaggi del reato, diverrebbe strumento sanzionatorio ‘in senso stretto’,
in tutto sovrapponibile alla pena pecuniaria e a
quella interdittiva, aggravando il carico di afflittività che la sanzione comporta, e realizzerebbe una palese disparità di trattamento di situazioni identiche.
In particolare, adottando tale soluzione interpretativa, la confisca non porterebbe a ‘‘somma zero’’
il risultato economico dell’attività criminale, ma
aggraverebbe il costo del reato oltre le previsioni
del legislatore, facendo variare tale aggravamento
non sulla base del disvalore dell’illecito, ma in virtù
della maggior o minore sovrapponibilità del profitto
realizzato rispetto alle somme di cui è dovuto il risarcimento e non è possibile la restituzione.
Infatti, ove vi sia coincidenza tra profitto illecito
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e somma oggetto di ristoro per il danneggiato, se è
possibile la restituzione non si potrà procedere alla
confisca. Diversamente, ove vi sia coincidenza tra
profitto illecito e somma oggetto di ristoro per il
danneggiato, ma non sia possibile la restituzione,
l’ente sarà gravato dalla confisca del profitto illecito
e tenuto al risarcimento: si realizza cosı̀ una doppia
ablazione del medesimo profitto. In quest’ultima
ipotesi è evidente che già il risarcimento conduce a
‘‘somma zero’’ l’illecito, cosicché la confisca diviene
misura che, al pari della sanzione pecuniaria o interdittiva, costituisce una risposta afflittiva per il
reato realizzato.
In definitiva, in ipotesi di coincidenza tra profitto illecito e somma oggetto di ristoro per il danneggiato, la funzione della confisca finirebbe per variare in base alla possibilità dell’ente di restituire o solamente di risarcire il danneggiato: nel primo caso
il provvedimento ablatorio esclude che il profitto
del reato resti all’ente, nel secondo costituisce una
misura direttamente afflittiva.
È di tutta evidenza che l’interpretazione proposta
dalla Cassazione si pone in netto contrasto con il
principio costituzionale di legalità della pena (29),
senz’altro applicabile all’istituto giacché, come
autorevolmente affermato, «se si può - si deve - ammettere che la confisca abbia ormai assunto una fisionomia punitiva, a maggior ragione non può trasformarsi in una sanzione dai confini incerti, scissi
dalla gravità del fatto di reato e dipendenti da variabili esterne ed estranee e (...) dal contesto nel
quale l’impresa agisce» (30).
Inoltre, il principio di uguaglianza sarebbe violato perché condotte identiche subirebbero una diversa risposta punitiva - quanto alla confisca -, dipendente esclusivamente dalla maggiore o minore
Note:
(26) La felice espressione è di S. Seminara, Disposizioni comuni
agli illeciti di abuso di informazioni privilegiate e di manipolazione del mercato, in Dir. pen. proc., 2006, 12 ed è richiamata da
A. Perini, La progressiva estensione, cit., 203.
(27) Sul punto si veda l’opera di G. Chiaraviglio, La natura sanzionatoria, cit.
(28) In questi termini F. Bottalico, Confisca del profitto, cit.,
1757.
(29) Non pare vi siano dubbi nell’applicare lo statuto costituzionale del diritto penale alla responsabilità degli enti, giacché anche ove non si volesse riconoscere tale carattere alla responsabilità derivante dal Decreto, sarebbero pacificamente applicabili
le garanzie riconosciute dalla CEDU in punto di sanzioni. Sull’applicabilità della CEDU alla responsabilità degli enti si veda, ex
pluribus, E. Nicosia, Convenzione europea dei diritti dell’uomo e
diritto penale, 2006, 42 ss.
(30) Cosı̀ A. Alessandri, Criminalità economica, cit., 2153.
447
Giurisprudenza
Diritto penale commerciale
coincidenza tra profitto illecito e obblighi di ristoro
nei confronti del danneggiato, nonché tra maggiore
o minore possibilità di soddisfazione del danneggiato mediante restituzione piuttosto che previo risarcimento.
Sotto altro profilo, l’esegesi potrebbe violare il
principio di uguaglianza anche in quanto fatti illeciti più gravi verrebbero puniti in maniera meno severa di altri caratterizzati da un disvalore minore: si
pensi all’ipotesi più sopra formulata dell’ente che
deposita il profitto illecito in un apposito conto,
evitando cosı̀ la confisca in virtù della clausola di
salvezza in favore del terzo danneggiato.
In conclusione, seguendo l’insegnamento della
Suprema Corte, la coincidenza tra profitto illecito e
oggetto del ristoro per il danneggiato - e, rispetto a
tale coincidenza, la possibilità di restituzione diretta
piuttosto che l’obbligo di risarcimento - costituisce
una variabile che incide sensibilmente sulla confisca, mutando irragionevolmente (sulla base di parametri non previsti dal legislatore) il grado di afflittività della risposta punitiva dell’ordinamento rispetto ad un medesimo illecito.
Spunti per una esegesi costituzionalmente
conforme dei rapporti tra confisca e diritti
dei terzi danneggiati
Considerati i profili di incostituzionalità che
emergono dall’interpretazione propugnata dal giudice di legittimità quanto ai rapporti tra confisca e diritti dei terzi danneggiati, è possibile prospettare
sinteticamente una diversa lettura dell’art. 19 del
Decreto, finalizzata a superare le predette criticità
contemperando - nel solco di un’interpretazione costituzionalmente conforme (31) - l’interesse punitivo dell’ordinamento, il diritto al ristoro del danneggiato per il danno patito e la tutela dell’ente.
Il punto di svolta per fondare una diversa esegesi
del provvedimento ablatorio può rinvenirsi nella
stessa formulazione letterale delle due ipotesi di
confisca disciplinate dall’art. 19 del Decreto e nella
loro relazione.
Si propone, in altre parole, una lettura secundum
legem (32) dell’art. 19, che valorizza la distinzione
tra il primo comma, che disciplina la confisca su bene determinato - su cui, specularmente, il danneggiato può vantare un diritto alla restituzione - e il
secondo comma, che introduce la confisca per equivalente dei beni dell’ente su cui il leso può avanzare una pretesa risarcitoria.
In particolare, al primo comma il legislatore dispone che la confisca «è sempre disposta, con la
448
sentenza di condanna»; tale misura ha, dunque,
due caratteristiche fondamentali: è obbligatoria ed
incide direttamente su uno o più beni determinati
costituenti prezzo o profitto del reato. Trattandosi
di provvedimento ablatorio su bene determinato,
per tutelare i terzi estranei al reato il legislatore, da
una parte, fa salvi i diritti acquisiti dai terzi di buona fede e, dall’altra, garantisce la soddisfazione del
danneggiato che goda di un diritto alla restituzione
sul bene che costituisce prezzo o profitto.
Per l’ipotesi che qui maggiormente interessa, di
coincidenza tra profitto e somma che deve essere
oggetto di ristoro al danneggiato, se il profitto non
si è confuso con il restante patrimonio, non si pone
alcun problema di costituzionalità: la clausola di
salvezza a favore del soggetto leso garantisce la soddisfazione dello stesso, mentre la confisca interviene esclusivamente nell’eventualità che vi sia una
parte di profitto illecito diversa ed eccedente i beni
determinati oggetto di restituzione.
Nell’ipotesi in cui, viceversa, non sia possibile la
confisca sul bene determinato, perché i beni che
costituiscono il profitto o il prezzo del reato «si sono consumati o si sono confusi con altri beni nel
patrimonio dell’ente (...) o si sono trasformati o sono stati occultati o sono stati ceduti a terzi» (33), il
legislatore dispone, al secondo comma dell’art. 19
del Decreto, che la confisca «può avere ad oggetto
somme di denaro, beni o altre utilità di valore equivalente al prezzo o al profitto del reato».
La funzione della confisca di valore resta quella
di escludere che l’ente possa godere del profitto derivante dal reato, anche nel caso in cui il provvedimento ablatorio non possa intervenire su un bene
determinato.
In tale ipotesi è di tutta evidenza come nessun
terzo possa vantare diritti alla restituzione dipendenti dal reato sui beni oggetto del sequestro prodromico alla confisca, giacché si tratta di beni che
non costituiscono direttamente il profitto del reato,
ma hanno semplicemente rispetto a questo un valore equivalente. In altre parole, i beni oggetto di
Note:
(31) Per un quadro generale su tale tecnica argomentativa si veda M. D’Amico - B. Randazzo (a cura di), Interpretazione conforme e tecniche argomentative, 2009; si veda, inoltre, sull’interpretazione conforme a fonti sovranazionali, F. Viganò, Il giudice
penale e l’interpretazione conforme alle norme sovranazionali,
in P. Corso-E. Zanetti (a cura di), Studi in onore di Mario Pisani,
Vol. II, 2010, in particolare 619 e 649 e ss..
(32) Sul punto, F. Viganò, Il giudice penale, cit., 651 e ss..
(33) In questi termini S. Giavazzi, Commento sub art. 19, cit.,
186.
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Diritto penale commerciale
confisca di valore potrebbero esclusivamente essere
beni su cui il danneggiato può soddisfare, mediante
esecuzione, il suo diritto al risarcimento.
Ciò detto, al fine di superare le criticità più sopra analizzate, restando nell’alveo di un’interpretazione rispettosa del dato letterale della norma, merita di essere valorizzato il fatto che la confisca di
valore non sia obbligatoria ma facoltativa (34).
Il carattere facoltativo della confisca di valore
deriva dalla diversa formulazione letterale del secondo comma rispetto al primo: mentre, infatti, per
la confisca su bene determinato la norma indica
che «è sempre disposta, con la sentenza di condanna», per la confisca di valore manca una simile indicazione e, anzi, si utilizza il verbo ‘‘potere’’, lasciando cosı̀ discrezionalità al giudice in ordine all’adozione del provvedimento ablatorio.
Si consideri, controfattualmente, che, se il legislatore avesse voluto investire anche la confisca per
equivalente del carattere dell’obbligatorietà, avrebbe adottato anche del secondo comma una formulazione prescrittiva, speculare a quella del primo,
disponendo, ad esempio, che tale provvedimento
ablatorio ‘‘deve avere ad oggetto’’ oppure ‘‘ha ad
oggetto’’ beni di valore equivalente al prezzo o al
profitto.
Valorizzando, dunque, il dato testuale dell’art.
19, comma 2, sarebbe possibile evitare la doppia
apprensione del profitto (tramite confisca e risarcimento) nonché soddisfare il danneggiato e garantire al contempo il principio per cui crimen non lucrat, attraverso la confisca di valore limitata alla sola differenza tra il profitto derivante dal reato e la
somma oggetto di risarcimento al danneggiato.
Tale limitazione dell’oggetto della confisca è
possibile giacché se la confisca di valore è facoltativa nell’an non si vede per quale ragione non dovrebbe esserlo anche nel quantum.
Infine, quanto al sequestro funzionale alla confisca di cui all’art. 53 del Decreto, questo resta possibile sull’intero profitto o prezzo, sia ove avvenga su
bene determinato sia ove si realizzi per equivalente:
in seguito, qualora l’ente debba procedere alle restituzioni o al risarcimento, la parte d’interesse per il
danneggiato potrà essere dissequestrata, mantenendo il sequestro sulla differenza tra il profitto derivante dal reato e la somma oggetto di riparazione
per il danneggiato. Successivamente, solo la parte
residuale del sequestro potrà costituire l’oggetto della confisca.
Un procedimento del tutto simile, d’altra parte,
è già stato adottato dal G.i.p. presso il Tribunale di
Milano, in una vicenda processuale in cui il profit-
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to dell’ente era in tutto coincidente con il danno
patito dal danneggiato che, per tale danno, era già
stato risarcito dall’ente stesso (35).
La soluzione prospettata, rispettosa del dato letterale dell’art. 19, sembrerebbe permettere il superamento di quelle criticità più sopra rilevate e, in particolare, del rischio che la misura della confisca dipenda da una variabile - quale la mera confusione
del profitto conseguito con il reato nel patrimonio
societario - differente dalla misura del profitto illecito effettivamente incamerato dall’ente e che il
provvedimento ablatorio finisca per sanzionare in
maniera sproporzionata - ben oltre la ‘‘somma zero’’
- l’ente, senza peraltro tutelare il diritto al risarcimento del terzo danneggiato dal reato.
Note:
(34) La dottrina unanime non distingue, quanto al carattere obbligatorio o facoltativo della confisca, tra provvedimento ablatorio su bene determinato o per equivalente, dunque tra i due
commi dell’art. 19, ritenendo la confisca sempre obbligatoria. Si
vedano sul punto, M. Riverditi, La responsabilità degli enti: un
crocevia tra repressione e specialprevenzione. Circolarità e innovazione dei modelli sanzionatori, 2009, 308 ss.; M. Vizzardi,
Commento sub art. 19, cit., 230 e ss.; S. Giavazzi, Commento
sub art. 19, cit., 173.
(35) Si tratta dell’ordinanza di dissequestro del 19 febbraio
2009, nel procedimento penale n. 9335/08, inedita.
449