BRIEFING
C O N C E S S I O N I
E
C O N S I D E R A Z I O N I
N U O V O
R I S C H I O
A L L A
C O D I C E
O P E R A T I V O :
L U C E
A P P A L T I
MARZO
D E L L A
E
P R I M E
B O Z Z A
D E L
C O N C E S S I O N I
2016
● CON LA LEGGE 28
GENNAIO 2016, N. 11 IL
GOVERNO È STATO
DELEGATO AD ADOTTARE
UN DECRETO LEGISLATIVO
PER L’ATTUAZIONE DELLE
DIRETTIVE 2014/23/UE,
2014/24/UE E 2014/25/UE.
PREMESSA
Con la Legge 28 gennaio 2016, n. 11 il Governo è stato delegato ad adottare un
decreto legislativo per l’attuazione delle Direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e
2014/25/UE, rispettivamente sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli
appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori
dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali.
Dall’analisi della bozza di decreto legislativo attualmente in esame è possibile
ricavare alcune indicazioni su come il legislatore intende affrontare uno dei temi
cruciali per la definizione della disciplina dei contratti di partenariato pubblicoprivato (PPP)i, ovvero l’allocazione del rischio operativo in capo al soggetto privato.
Al fine di inquadrare in modo organico la questione, nel prosieguo si darà
preliminarmente conto del quadro regolatorio emergente dalla Direttiva
2014/23/UE sui contratti di concessione nonché degli indirizzi (di carattere
vincolante) contenuti nelle decisioni Eurostat e della Corte di Giustizia Europea,
come anche interpretati dalla giurisprudenza nazionale.
LA DIRETTIVA 2014/23/UE IN MATERIA DI CONCESSIONI E LE DECISIONI
EUROSTAT E DELLA GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E NAZIONALE
La Direttiva 2014/23/UE sui contratti di concessione rappresenta una novità
nell'ambito della legislazione comunitaria. Scopo del legislatore comunitario è di
superare le differenze tra le varie discipline nazionali, conferendo alla materia un
disegno organico ed assicurando quindi parità di condizioni per tutti gli operatori
2
Watson Farley & Williams
economici. Si è ritenuto necessario, infatti, garantire l'applicazione uniforme dei
principi del trattato in tutti gli Stati membri ed eliminare le discrepanze
nell’interpretazione degli stessi con conseguenti distorsioni nel mercato interno.
“TRATTO FONDAMENTALE
DELL'ISTITUTO DELLA
CONCESSIONE È IL
TRASFERIMENTO AL
CONCESSIONARIO DEL
“RISCHIO OPERATIVO”
LEGATO ALLA GESTIONE
DEI LAVORI O DEI SERVIZI.”
Contrariamente alla precedente disciplina contenuta nella Direttiva 2004/18/CE,
che aveva previsto solo una limitata regolamentazione delle concessioni di lavori
mentre aveva espressamente escluso dal suo campo di applicazione le concessioni
di servizi, la nuova Direttiva si propone di dare una disciplina unitaria ed organica
sia delle concessioni di lavoriii che delle concessioni di serviziiii.
In entrambi i casi, secondo quanto previsto dall'art. 5 della nuova Direttiva, tratto
fondamentale dell'istituto della concessione (sia essa di lavori o di servizi) è il
trasferimento al concessionario del “rischio operativo” legato alla gestione dei lavori
o dei serviziiv. Il rischio operativo può comprendere il rischio sul lato della domandav
o sul lato dell’offertavi, o entrambi.
E' opportuno sottolineare che già la decisione Eurostatvii dell'11 febbraio 2004 aveva
chiarito che, affinché il rapporto possa configurarsi come concessione, è necessario
che il concessionario assuma, oltre al "rischio costruzione" (come nel contratto
d'appalto), anche il "rischio operativo" connesso alla gestione dell'opera, sotto forma
di rischio domandaviii o rischio disponibilitàix.
Tale criterio distintivo è stato ulteriormente affinato nel passaggio dal Sistema SEC95
al SEC2010x, così come implementato dal Manual on Government Deficit and Debt
(MGDD, edizione 2014), laddove si specifica che, al fine di contabilizzare off
balance sheet un asset realizzato mediante un contratto di PPP, è sufficiente che al
partner privato siano trasferiti la maggioranza dei rischi e dei beneficixi connessi
all’operazione.
Nei casi poi in cui l’analisi dell’allocazione dei rischi possa portare a non chiare
conclusioni, Eurostat consiglia di prendere in considerazione anche ulteriori criteri,
quali l’eventuale esistenza di garanzie o finanziamenti forniti dalla Pubblica
Amministrazionexii.
“[…] NON CONSIDERARE
IL CONTRATTO DI
PARTENARIATO PUBBLICO
PRIVATO […] COME
UN’OPERAZIONE DI
INDEBITAMENTO IN CAPO
ALL’AMMINISTRAZIONE
CONCEDENTE.”
Ai fini della corretta qualificazione del rapporto occorre di conseguenza prendere in
considerazione quelle previsioni contrattuali che possano comportare un accollo ex
post, da parte dell’amministrazione, dei rischi discendenti dalla stipula del contratto
di finanziamento da parte del partner contrattuale privato.
Ne deriva che "la regolamentazione dei rapporti fra le parti deve essere disciplinata
in modo che si mantenga quella corretta allocazione e distribuzione dei rischi che
permette, ai sensi dell’ordinamento contabile comunitario (e, a cascata, di quello
interno) di non considerare il contratto di partenariato pubblico privato, che
ordinariamente prevede il finanziamento in capo al privato, come un’operazione di
indebitamento in capo all’amministrazione concedente"xiii.
La classificazione in termini di concessione ha, infatti, importanti conseguenze anche
in materia di finanza pubblica. Solo qualora l’asset venga realizzato mediante
un'operazione di PPP potrà essere considerato fuori bilancio dell'ente pubblico e,
pertanto, le relative spese in conto capitale, sostenute dal partner privato, non
incideranno sui limiti di indebitamento dell'ente, quali risultanti dal patto di stabilità
interno.
Concessioni e Rischio Operativo: Prime Considerazioni alla Luce della Bozza del Nuovo Codice Appalti e Concessioni
3
Ne deriva che una non congrua allocazione dei rischi nei termini sopra indicati tra
concedente e concessionario determinerà una riclassificazione dell'operazione dal
punto di vista contabile, con conseguente imputazione delle relative spese in conto
capitale alle poste di bilancio dell'ente pubblico concedente.
“L'EFFETTIVA SUSSISTENZA
DEL […] TRASFERIMENTO
DEL RISCHIO OPERATIVO
IN CAPO AL
CONCESSIONARIO QUALE
ELEMENTO DISTINTIVO TRA
CONCESSIONE E
APPALTO.”
Analogamente la giurisprudenza della Corte di Giustizia Europaxiv ha individuato
l'effettiva sussistenza del succitato trasferimento del rischio operativo in capo al
concessionario quale elemento distintivo tra concessione e appalto.
A tal proposito la Cortexv ha rilevato che: "si è in presenza di una concessione di
servizi allorquando le modalità di remunerazione pattuite consistono nel diritto del
prestatore di sfruttare la propria prestazione ed implicano che quest’ultimo assume il
rischio legato alla gestione dei servizi in questione (sentenza 18 luglio 2007,
C‑382/05, Commissione/Italia, Racc. pag. I‑6657, punto 34, e giurisprudenza ivi
citata)".
Ai sensi della Direttiva2014/23/UE, in particolare, si considera che il concessionario
assuma il rischio operativo nel caso in cui, in condizioni operative normali, non sia
garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti, prendendo in
considerazione il valore attuale netto dell’insieme degli investimenti, dei costi e dei
ricavi del concessionario.
Non è poi indispensabile che al concessionario sia trasferito integralmente il rischio
operativo (sia esso sul lato domanda o offerta), ma è comunque necessario che la
parte del rischio trasferita comporti una reale esposizione alle fluttuazioni del
mercato, tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita dal concessionario non
sia puramente nominale o trascurabile.
Infatti, come chiarito nel 18° considerando, la caratteristica principale di una
concessione implica sempre il trasferimento al concessionario di un rischio operativo
di natura economica che comporta la possibilità di non riuscire a recuperare gli
investimenti effettuati e i costi sostenuti in condizioni operative normali, anche se una
parte del rischio resta a carico dell’amministrazione aggiudicatrice.
“ LA SEMPLICE
LIMITAZIONE DEL RISCHIO
NON ESCLUDE CHE IL
CONTRATTO SI
CONFIGURI COME
CONCESSIONE.”
Non si sarebbe quindi di fronte ad una concessione ma ad un semplice appalto nel
caso in cui l’operatore economico fosse sollevato da qualsiasi perdita potenziale
mediante la garanzia di un introito minimo assicurato dall’amministrazione
aggiudicatrice pari o superiore agli investimenti effettuati e ai costi sostenuti in
relazione all’esecuzione del contrattoxvi.
Viceversa, la semplice limitazione del rischio non esclude che il contratto si configuri
come concessione, come avviene, per esempio, nei settori con tariffe regolamentate,
ovvero nel caso in cui il rischio operativo sia limitato mediante accordi di natura
contrattuale che prevedano una compensazione parziale, inclusa una
compensazione in caso di cessazione anticipata della concessione per motivi
imputabili all’amministrazione aggiudicatrice o all’ente aggiudicatore ovvero per
cause di forza maggiore (cfr. 19° considerando).
Il concetto di rischio operativo, quale elemento distintivo della concessione rispetto
all'appalto, era peraltro già stato ampiamente individuato dalla Corte di Giustizia.
Nella pronuncia del 10 novembre 2011 (Causa C-348/10), la Corte ha, infatti,
ritenuto che "se è vero che la modalità di remunerazione è uno degli elementi
4
Watson Farley & Williams
determinanti per la qualificazione come concessione di servizi, dalla giurisprudenza
risulta inoltre che la concessione di servizi implica che il concessionario si assuma il
rischio legato alla gestione dei servizi in questione. Il non avvenuto trasferimento al
prestatore del rischio legato alla prestazione dei servizi indica che l’operazione in
parola rappresenta un appalto pubblico di servizi e non una concessione di servizi
(…). Occorre pertanto verificare se il prestatore si assuma il rischio legato alla
gestione del servizio. Se è pur vero che tale rischio può essere, ab origine,
considerevolmente ridotto, ai fini della qualificazione come concessione di servizi è
necessario, tuttavia, che l’amministrazione aggiudicatrice trasferisca integralmente o,
almeno, in misura significativa al concessionario il rischio nel quale essa incorre. È,
infatti, noto che taluni settori di attività, in particolare quelli riguardanti attività di
pubblica utilità, come quello controverso nella causa principale, sono disciplinati da
normative che possono avere l’effetto di limitarne i rischi economici".
In base a quanto sopra esaminato emerge che il disposto codificato dalla Direttiva
Europea in ordine alla necessità del trasferimento del rischio operativo in capo
all'affidatario, quale elemento dirimente per condurre alla qualificazione giuridica
dell'affidamento alla stregua di una concessione, appare in linea con l'orientamento
da tempo consolidatosi della Corte di Giustizia Europea, cui la giurisprudenza
amministrativa nazionale ha aderito completamente, non rinvenendosi particolari
novità sul piano della disciplina sostanziale rispetto al precedente assetto normativo.
“SALVA RESTANDO LA
VALIDITÀ E L’EFFICACIA DEL
CONTRATTO, L’ASSENZA
DEL TRASFERIMENTO DEL
RISCHIO OPERATIVO
DETERMINA UNA
RIQUALIFICAZIONE DEL
CONTRATTO DA
CONCESSIONE […] A
SEMPLICE APPALTO.”
LE PREVISIONI CONTENUTE NELLA BOZZA DEL NUOVO CODICE APPALTI E
CONCESSIONI IN TEMA DI RISCHIO OPERATIVO
Nel solco del quadro normativo comunitario sopra descritto, il legislatore italiano
individua espressamente il trasferimento del rischio operativo in capo al
concessionario quale elemento essenziale dell’istituto della concessione (sia essa di
lavori o di servizi)xvii, connotandone in tal modo la causa tipicaxviii.
Da tale impostazione se ne potrebbe dedurre che, in assenza di una corretta
allocazione del rischio operativo in capo al partner privato, il contratto sia da
qualificarsi nullo, in quanto privo di causa o connotato da una causa illecitaxix.
Sembra tuttavia da preferirsi il differente orientamento in base al quale, salva
restando la validità e l’efficacia del contratto, l’assenza del trasferimento del rischio
operativo determini una riqualificazione del contratto da concessione (del quale
difetta il suddetto presupposto normativo) a semplice appalto (di cui d’altro canto
presenterebbe tutti gli elementi costitutivi). Tale riqualificazione - compiuta
autonomamente dal giudice investito della questione, in applicazione del generale
principio di conservazione degli atti giuridici - dal punto di vista contabile
determinerebbe una riclassificazione dell’operazione con conseguente imputazione
delle relative spese in conto capitale alle poste di bilancio dell’amministrazione
concedente, fermi e impregiudicati gli eventuali profili di danno erariale
eventualmente sussistentixx.
Nella Bozza viene inoltre fornita per la prima volta una definizione normativa di
«rischio operativo», individuato come “il rischio legato alla gestione dei lavori o dei
servizi sul lato della domanda o sul lato dell’offerta o di entrambi, trasferito al
concessionario. Si considera che il concessionario assuma il rischio operativo nel
caso in cui, in condizioni operative normali, non sia garantito il recupero degli
investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi
oggetto della concessione. La parte del rischio trasferita al concessionario deve
comportare una reale esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni
Concessioni e Rischio Operativo: Prime Considerazioni alla Luce della Bozza del Nuovo Codice Appalti e Concessioni
5
potenziale perdita stimata subita dal concessionario non sia puramente nominale o
trascurabile”.
Tale definizione ricalca quella contenuta nella Direttiva 2014/23/UE sopra citata
che, a sua volta, deriva dai principi enucleati dalle decisione Eurostat e della Corte
di Giustizia Europea. Tuttavia il legislatore italiano, anziché fornire una definizione
cristallizzata e statica, opera un rinvio di carattere dinamico alle suddette decisioni,
laddove dispone che i «contratti di partenariato pubblico privato» (tra cui rientrano
naturalmente le concessioni), devono presentare una “allocazione dei rischi ai sensi
delle decisioni Eurostat, delle prescrizioni e degli indirizzi europei vigenti esplicitata in
apposita matrice dei rischi allegata al contratto”. Ne deriva che, ogni qual volta una
autorità concedente decida di affidare una concessione, dovrà preliminarmente
verificare che l’allocazione dei rischi tra pubblico e privato sia conforme ai più
recenti indirizzi comunitari, dandone evidenza nella matrice dei rischi relativa
all’operazione di PPP in questione.
Si specifica inoltre che, al fine di assicurare un efficace controllo e monitoraggio
degli andamenti della finanza pubblica, gli interventi infrastrutturali da realizzarsi in
partenariato dovranno essere oggetto di una precisa valutazione sia ex ante che ex
post, da effettuarsi secondo le modalità di cui all’articolo 44, comma 1-bis, del D.L.
31 dicembre 2007, n. 248xxi e all’articolo 9 del D.Lgs. 29 dicembre 2011, n. 229xxii.
Il trasferimento del rischio operativo caratterizza la concessione non solo nel sotto il
profilo genetico, ma anche sotto il profilo funzionale, dovendo permanere durante
l’intero ciclo di vita del progetto. L’art. 40 della Bozza prevede, infatti, che “il
contratto di partenariato pubblico privato definisce la quota di rischio che viene
trasferito dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore all’operatore
economico. Il rischio resta trasferito durante tutto il ciclo di vita del partenariato e
risponde ai criteri di contabilità indicati da EUROSTAT”.
“È PRECISO OBBLIGO
DELL’AMMINISTRAZIONE
AGGIUDICATRICE
ESERCITARE IL
CONTROLLO E LA
VERIFICA SULL’ATTIVITÀ
DELL’OPERATORE
ECONOMICO.”
È pertanto preciso obbligo dell’amministrazione aggiudicatrice esercitare il controllo
e la verifica “sull’attività dell’operatore economico, attraverso la predisposizione ed
applicazione di sistemi operativi ed informativi di riferimento lungo tutto il ciclo di
vita del partenariato, verificando in particolare che il rischio trasferito non venga
annullato. L’operatore economico è tenuto a collaborare ed alimentare attivamente
tali sistemi” (art. 41 della Bozza).
Ne consegue che, ove il predetto rischio operativo risultasse annullato (o comunque
ridotto ad una quota inferiore a quella originariamente pattuita), l’amministrazione
aggiudicatrice avrebbe la facoltà di ristabilire l’equilibrio sinallagmatico e, in difetto,
di recedere dal contratto.
CONCLUSIONI
Alla luce delle precedenti considerazioni è possibile evidenziare come, nel disegno
del legislatore delegato, l’effettivo trasferimento del rischio operativo al partner
privato rappresenti - assieme al finanziamento totale o parziale a carico dei privati l’elemento caratterizzante delle concessioni e in generale delle operazioni di PPP.
Infatti, l’allocazione del rischio operativo in capo al soggetto privato (da operarsi in
conformità agli indirizzi Eurostat e comunitari) rappresenta adesso il principale
criterio di valutazione sia ex ante che ex post degli interventi infrastrutturali in
partenariato, da tenere in considerazione in tutte le fasi del progetto: dalla
6
Watson Farley & Williams
programmazione (in cui la chiara allocazione del suddetto rischio deve essere
indicata in apposita matrice dei rischi, da allegarsi poi al contratto); alla definizione
del contratto di PPP (in cui deve indicarsi la quota di rischio che viene trasferito dal
soggetto pubblico a quello privato); al monitoraggio costante durante l’intero ciclo di
vita (al fine di verificare che il rischio originariamente trasferito non venga
annullato).
PER ULTERIORI INFORMAZIONI
Per ulteriori informazioni riguardo il presente briefing, si prega di contattare:
NUNZIO BICCHIERI
Counsel
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PIERPAOLO MASTROMARINI
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Ogni riferimento a “Watson Farley & Williams” ed allo “studio” nel presente opuscolo indica Watson Farley & Williams LLP e/o studi ad esso affiliati. Qualsiasi riferimento ad un “partner” indica un membro
di Watson Farley & Williams LLP, o un membro o partner in uno studio ad esso affiliato, o un dipendente o consulente di pari livello e qualifica. Le operazioni e le pratiche menzionate nella presente
pubblicazione fanno riferimento allʹesperienza dei nostri avvocati.
Il presente opuscolo è prodotto da Watson Farley & Williams. Esso fornisce una sintesi delle questioni giuridiche, ma non è teso a fornire alcuna specifica consulenza legale. Quanto sopra descritto non deve
essere riferito a casi specifici. Qualora vogliate richiedere consulenza oppure sottoporre questioni o commenti sull’argomento dello stesso, Vi preghiamo di rivolgerVi al Vostro abituale contatto di
Watson Farley & Williams.
Questa pubblicazione è per soli scopi divulgativi dello studio.
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Concessioni e Rischio Operativo: Prime Considerazioni alla Luce della Bozza del Nuovo Codice Appalti e Concessioni
7
ALLEGATO
i
Secondo il “Libro Verde relativo ai Partenariati Pubblico-Privati ed al diritto comunitario
degli appalti pubblici e delle concessioni” della Commissione Europea del 30 aprile 2004,
il PPP si riferisce in generale a forme di cooperazione tra le autorità pubbliche ed il mondo
delle imprese che mirano a garantire il finanziamento, la costruzione, il rinnovamento, la
gestione o la manutenzione di un'infrastruttura o la fornitura di un servizio.
In particolare, la concessione rappresenta una forma di PPP di tipo puramente contrattuale,
essendo il partenariato tra settore pubblico e settore privato fondato su legami
esclusivamente convenzionali e non sulla creazione di una nuova entità giuridica come nel
caso delle società miste.
ii
La «concessione di lavori» è definita come un contratto a titolo oneroso stipulato per
iscritto in virtù del quale una o più amministrazioni aggiudicatrici o uno o più enti
aggiudicatori affidano l’esecuzione di lavori ad uno o più operatori economici, ove il
corrispettivo consista unicamente nel diritto di gestire i lavori oggetto del contratto o in tale
diritto accompagnato da un prezzo.
iii
Per «concessione di servizi» si intende un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in
virtù del quale una o più amministrazioni aggiudicatrici o uno o più enti aggiudicatori
affidano la fornitura e la gestione di servizi diversi dall’esecuzione di lavori di cui alla lettera a)
ad uno o più operatori economici, ove il corrispettivo consista unicamente nel diritto di gestire
i servizi oggetto del contratto o in tale diritto accompagnato da un prezzo.
In particolare, la Direttiva precisa che “l’aggiudicazione di una concessione di lavori o di
servizi comporta il trasferimento al concessionario di un rischio operativo legato alla gestione
dei lavori o dei servizi, comprendente un rischio sul lato della domanda o sul lato dell’offerta,
o entrambi. Si considera che il concessionario assuma il rischio operativo nel caso in cui, in
condizioni operative normali, non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei
costi sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi oggetto della concessione. La parte del
rischio trasferita al concessionario comporta una reale esposizione alle fluttuazioni del
mercato tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita dal concessionario non sia
puramente nominale o trascurabile”.
iv
v
Per rischio sul lato della domanda si intende il rischio associato alla domanda effettiva di
lavori o servizi che sono oggetto del contratto.
vi
Per rischio sul lato dell’offerta si intende il rischio associato all’offerta dei lavori o servizi
che sono oggetto del contratto, in particolare il rischio che la fornitura di servizi non
corrisponda alla domanda.
vii
Eurostat è l’ufficio statistico dell’Unione Europea, deputato a raccogliere ed elaborare i
dati statistici al livello europeo al fine di permettere un’analisi comparativa tra i vari stati
membri.
viii
Il rischio di domanda si origina dalla variabilità della domanda che non dipende dalla
qualità del servizio prestato dal concessionario dell’infrastruttura. Tale variabilità risulta,
invece, dipendente da altri fattori, quali la presenza di alternative più convenienti per gli
utenti, il ciclo di business, nuove tendenze del mercato.
ix
Il rischio di disponibilità è legato alla capacità, da parte del concessionario, di erogare le
prestazioni contrattuali pattuite, sia per volume che per standard di qualità (lack of
8
Watson Farley & Williams
performance). Affinché il rischio sia effettivamente trasferito è necessario che i pagamenti
pubblici siano correlati all’effettivo grado di disponibilità fornito dal privato, al loro volume
e secondo la qualità predeterminata, in applicazione del principio del take-and-pay. Ad
esempio, l’applicazione di un sistema di pagamenti da parte dell’Ente pubblico concedente
del tipo incentives/penalties, che preveda la riduzione dei pagamenti nel caso di
prestazioni insufficienti con l’applicazione di opportune penali, è efficace al fine del
trasferimento del rischio di disponibilità. Viceversa, pagamenti regolari sotto forma di
canoni invariabili non parametrati all’effettivo volume dei servizi prestati non consentono
una effettiva assunzione di rischio da parte del partner privato.
x
Il Sistema europeo dei conti nazionali e regionali (Sec) è lo schema contabile per la
descrizione dell’attività economica e finanziaria di un sistema economico. In particolare,
oggetto di misurazione sono le transazioni eseguite dagli agenti economici, definiti unità
istituzionali.
xi
A tale proposito il MGDD, al paragrafo VI.4.3.2.30, precisa che “ESA 2010 20.283 states
that a majority of the risks and rewards must be transferred. It is not required to transfer “all”
of them. In reality, it is usually observed in partnerships a share of risks between government
and the partner. As mentioned further, it may be seen as normal that some risks might be
taken by government (for instance in the case of very exceptional events or for government
action that changes the conditions of activity that were agreed previously) but the risks incurred
by the private partner must have a significant impact on its profitability, and possibly in some
cases on its solvency, under normal circumstances where there is a clear link between the
realisation of these risks and the actions (or absence of actions) taken by the partner.
Therefore, this analysis of risks borne by the contractual parties is the core element as regards
classification of the assets involved in the contract, to ensure the correct accounting of the
impact on the government net lending/borrowing (B.9) and debt of this type of partnerships”.
xii
A tale riguardo il paragrafo 20.284 del SEC2010 stabilisce che “The risks and rewards
are with the operator if the construction risk and either the demand or the availability risks
have been effectively transferred. Majority financing, guarantees covering a majority of
financed levied, or termination clauses providing for a majority reimbursement of finance
provider on termination events at the initiative of the operator lead to the absence of
effective transfer of either of these risks”.
xiii
Cfr. Deliberazione Corte dei Conti – sez. reg. contr. Lombardia 28/7/2014 n. 222/PAR.
Cfr., ex multis, la sentenza 13 ottobre 2005, causa C-458/03 (Parking Brixen GmbH) in
cui si è riconosciuto il discrimen tra appalti e concessioni anche nel “fattore rischio” connesso
all’incertezza del ritorno economico dell’attività di gestione, che nella concessione grava sul
soggetto concessionario a fronte della richiesta di un prezzo all’utenza. Cfr. anche la
Comunicazione Interpretativa della Commissione Europea sulle concessioni nel diritto
comunitario (in GUCE del 29.04.2000), nonché la Circolare della Presidenza del Consiglio
dei Ministri, Dipartimento per le politiche comunitarie, dell'1 marzo 2002 n. 3944, relativa
alle “Procedure di affidamento delle concessioni di servizi e di lavori”.
xiv
xv
xvi
Cfr. Corte di Giustizia CE, sezione III, 13 ottobre 2008, C-437/07.
Sul tema vedasi Corte di Giustizia U.E., Sezione III - Sentenza 10/03/2011 n. C-274/09,
secondo cui: "L’art. 1, nn. 2, lett. d), e 4, della direttiva del Parlamento europeo e del
Consiglio 31 marzo 2004, 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di
aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, deve essere interpretato
Concessioni e Rischio Operativo: Prime Considerazioni alla Luce della Bozza del Nuovo Codice Appalti e Concessioni
9
nel senso che, quando la remunerazione dell’operatore economico selezionato è
integralmente garantita da soggetti diversi dall’amministrazione aggiudicatrice che ha
attribuito il contratto di prestazione di servizi di soccorso e tale operatore economico incorre
in un rischio di gestione, per quanto molto ridotto, poiché, in particolare, l’importo dei
corrispettivi d’uso dei servizi in questione dipende dall’esito di trattative annuali con soggetti
terzi e non gli è garantita una copertura integrale dei costi sostenuti nell’ambito di una
gestione delle sue attività conforme ai principi sanciti dal diritto nazionale, tale contratto deve
essere qualificato come contratto di «concessione di servizi», ai sensi dell’art. 1, n. 4, della
stessa direttiva".
xvii
La bozza di Codice definisce in tal modo la concessione di lavori e la concessione di
servizi:
“«concessione di lavori”, un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in virtù del quale
una o più stazioni appaltanti affidano l’esecuzione di lavori ad uno o più operatori economici
riconoscendo a titolo di corrispettivo unicamente il diritto di gestire i lavori oggetto del
contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo, con assunzione in capo al concessionario
del rischio operativo legato alla gestione dei lavori;
«concessione di servizi», un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in virtù del quale
una o più stazioni appaltanti affidano la fornitura e la gestione di servizi diversi
dall’esecuzione di lavori di cui alla lettera 11) a uno o più operatori economici, riconoscendo
a titolo di corrispettivo il diritto di gestire i servizi oggetto del contratto o tale diritto
accompagnato da un prezzo, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo
legato alla gestione dei servizi”.
xviii
Secondo la dottrina prevalente, la causa rappresenta la funzione economico-sociale del
contratto (cfr. (BIANCA, Diritto Civile, Vol.3, Il contratto, Milano, 1987, 420 ss.). Per i
contratti tipici la causa è definita dal legislatore (c.d. tipicità legale).
xix
In tal senso, T.A.R. Cagliari, (Sardegna), sez. I, 10/03/2011, n. 213, secondo cui “Deve
ritenersi nullo, per la illiceità della causa ai sensi dell'art. 1344 (Contratto in frode alla
legge) c.c., il contratto di concessione di opere conseguente ad una procedura di
affidamento nella quale si preveda (in netto contrasto con lo schema normativo tipico) una
remunerazione degli investimenti dei privati concessionari posta interamente a carico
dell'amministrazione aggiudicatrice, senza che si verifichi quella traslazione in capo ai
privati del rischio economico e gestionale (elemento essenziale dello schema contrattuale
del project financing) collegato alla svolgimento dei servizi erogati attraverso le opere
pubbliche realizzate, in modo tale che il rientro e l'adeguata remunerazione dei capitali
investiti siano assicurati dalla redditività dell'iniziativa economica intrapresa; in tali casi,
pertanto, la dichiarazione di inefficacia del contratto non può essere limitata a partire dal
momento della pronuncia dell'annullamento dell'aggiudicazione, avendo invece portata
retroattiva”.
xx
Cfr. Deliberazione Corte dei Conti – sez. reg. contr. Lombardia 28/7/2014 n. 222/PAR,
in base alla quale “Se è vero, infatti, che la non congrua allocazione dei rischi di
costruzione e disponibilità o gestione (cfr. decisione Eurostat dell’11 febbraio 2004) non
incide sul contratto stipulato (che permane valido ed efficace), ma sulla valutazione di
quest’ultimo ai fini del conseguimento degli obiettivi di adeguato rapporto fra debito
pubblico o deficit e prodotto interno lordo (comportando differenti criteri di imputazione
delle poste di bilancio, per le quali si rinvia alle deliberazioni di questa Sezione n.
1139/2009 e n. 439/2012/PAR, nonché alla deliberazione delle Sezioni Riunite n.
49/2011/QMIG), appare tuttavia evidente come, nella prospettiva decisionale della
10
Watson Farley & Williams
pubblica amministrazione, la congrua allocazione dei rischi è altresì funzionale
all’equilibrata distribuzione dei diritti ed obblighi delle parti sul piano civilistico e, di
conseguenza, nel caso in esame, ad evitare l’elusione del precetto normativo posto in
materia di divieto di contratti di finanza derivata”.
xxi
Tale comma dispone che “Al fine di consentire la stima dell’impatto sull’indebitamento
netto e sul debito pubblico delle operazioni di partenariato pubblico-privato avviate da
pubbliche amministrazioni e ricadenti nelle tipologie indicate dalla decisione Eurostat dell’11
febbraio 2004, le stazioni appaltanti sono tenute a comunicare all’Unità tecnica finanza di
progetto della Presidenza del Consiglio dei ministri le informazioni relative a tali operazioni,
secondo modalità e termini indicati in un’apposita circolare da emanarsi d’intesa con l’Istituto
nazionale di statistica”.
xxii
Secondo cui, “Le informazioni e i dati relativi alle operazioni di partenariato pubblicoprivato che interessano la realizzazione di opere pubbliche sono acquisite secondo le
modalità individuate nel presente decreto, nonché' da quanto disposto dall'articolo 14,
comma 2, della legge 31 dicembre 2009, n. 196”, in quale a sua volta prevede che “[…]
l'Unità tecnica finanza di progetto di cui all'articolo 7 della legge 17 maggio 1999, n. 144,
trasmette al Ministero dell'economia e delle finanze - Dipartimento della Ragioneria generale
dello Stato e all'ISTAT le informazioni e i dati di base relativi alle operazioni di partenariato
pubblico-privato raccolte ai sensi dell'articolo 44, comma 1-bis, del decreto-legge 31
dicembre 2007, n. 248, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 febbraio 2008, n. 31.
L'acquisizione dei dati avviene sulla base di schemi, tempi e modalità definiti con decreto del
Ministro dell'economia e delle finanze”.