I SETTORI SPECIALI: PROFILI PROBLEMATICI
Procedura aperta, ristretta e negoziata:
seduta pubblica
Silvia Pomes
Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici
di Lavori, Servizi e Forniture
IGI, Roma, 26 gennaio 2010
Agenda
 R. D. 23 maggio 1924, n. 827, art. 89;
 Allegato IX A al Codice dei contratti;
 Allegato XIII al Codice dei contratti;
 D.P.R. 21.12.1999 n. 554, art. 64, comma 5;
 Schema di Regolamento;
 Consiglio di Stato, sez. VI, 4 novembre 2002, n. 6004;
 Consiglio di Stato, sez. VI, 22 aprile 2008, n. 1856;
 Pronunce più recenti.
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R.D. 23 maggio 1924, n. 827, art. 89, comma 4
“(…) l'autorità che deve aggiudicare l'appalto, in un giorno ed ora da
indicarsi alle persone invitate a concorrere, procede in pubblica seduta
all'apertura delle obbligazioni ricevute, e delibera la provvista od il
lavoro al migliore offerente, stendendo verbale di deliberamento dal quale
risultino le ditte invitate a concorrere, le offerte ricevute e l'esito della
licitazione”.
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Allegati al Codice dei Contratti
Allegato IX A
Informazioni che devono figurare nei bandi e negli avvisi di
appalti pubblici
13. Nel caso delle procedure aperte:
a) persone ammesse ad assistere all'apertura delle offerte;
b) data, ora e luogo di tale apertura.
Allegato XIII
Informazioni che devono comparire nei bandi di gara nei
settori speciali di cui alla parte III del codice
PROCEDURE APERTE
11. a) eventualmente, persone ammesse ad assistere all'apertura delle
offerte.
b) data, ora e luogo di tale apertura.
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D.P.R. 21.12.1999 n. 554
Il D.P.R. 21.12.1999 n. 554, distingue tra:
 sedute riservate: per la valutazione delle offerte tecniche;
 sedute pubbliche: per la verifica della documentazione, l’apertura delle
buste contenenti le offerte economiche e lettura dei ribassi offerti, con
determinazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa sulla base dei
criteri prefissati (art. 64, comma 5).
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Schema di Regolamento – art. 339
Norme applicabili
Ai contratti disciplinati dalla parte III, titolo I, del codice si applicano, in quanto
compatibili con le previsioni dello stesso codice e dei relativi allegati che si
riferiscono ai settori speciali, ferme restando le esclusioni e le precisazioni di
cui all’articolo 206, comma 1, del codice, le disposizioni del presente
regolamento, contenute
- nella parte II, titolo V, capo II (criteri di selezione delle offerte), con
esclusione dell’articolo 122, comma 1 (accordi quadro e aste elettroniche)
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Schema di Regolamento – Parte II, titolo V, capo II (artt. 117 - 121)
Art. 117 - Sedute di gara
Nel bando di gara, o nell’avviso di gara o nella lettera di invito sono
stabiliti il giorno e l’ora della prima seduta pubblica di gara. Le sedute di
gara possono essere sospese ed aggiornate ad altra ora o ad un giorno
successivo salvo che nella fase di apertura delle buste delle offerte
economiche.
Art. 119, comma 6 – prezzo più basso
L’autorità che presiede la gara, in seduta pubblica, apre i plichi ricevuti e
contrassegna ed autentica i documenti e le offerte in ciascun foglio e le
eventuali correzioni apportate nel modo indicato nel comma 5, legge ad alta
voce il prezzo complessivo offerto da ciascun concorrente ed il conseguente
ribasso percentuale e procede, sulla base dei ribassi espressi in lettere,
secondo quanto previsto dall’articolo 121.
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Schema di Regolamento – Parte II, titolo V, capo II (artt. 117 - 121)
Art. 120, comma 2 – Offerta economicamente più vantaggiosa
In una o più sedute riservate, la commissione valuta le offerte tecniche e
procede alla assegnazione dei relativi punteggi applicando, i criteri e le
formule indicati nel bando o nella lettera di invito secondo quanto previsto
nell'allegato G. Successivamente, in seduta pubblica, la commissione dà
lettura dei punteggi attribuiti alle singole offerte tecniche, procede alla
apertura delle buste contenenti le offerte economiche e, data lettura dei
ribassi espressi in lettere e delle riduzioni di ciascuna di esse, procede
secondo quanto previsto dall’articolo 121.
Art. 121, comma 2, 3 e 8 – Offerte anomale
Il soggetto che presiede la gara chiude la seduta pubblica e ne dà
comunicazione al responsabile del procedimento, che procede alla verifica
delle giustificazioni presentate dai concorrenti ai sensi dell'articolo 86,
comma 5, del codice avvalendosi degli uffici o organismi tecnici della
stazione appaltante ovvero della commissione di gara, ove costituita.
Il soggetto che presiede la gara, in seduta pubblica, dichiara l’anomalia
delle offerte che, all’esito del procedimento di verifica, sono risultate non
congrue e dichiara l’aggiudicazione provvisoria in favore della migliore
offerta risultata congrua.
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Consiglio di Stato, sez. VI, 4 novembre 2002, n. 6004
“la regola generale della pubblicità della gara, segnatamente con riguardo
al momento dell’apertura delle buste, sia nella specie derogata dalla
prevalente legislazione speciale operante nei settori ex esclusi ai
sensi del decreto legislativo 17 marzo 1995, n.158. Detta normativa, (…)
non solo non sancisce expressis verbis l’obbligo di pubblica apertura delle
buste contenenti le offerte e la documentazione ma esclude che, nel caso
di procedure ristrette e negoziate, si debba dare notizia della data,
del luogo e dell’ora di apertura delle buste.
Tanto si ricava dall’analisi comparativa delle schede A, B e C,
dell’allegato XII del decreto legislativo: mentre la prima, al punto 11,
contiene l’indicazione che nelle procedure aperte nel bando di gara, di data,
ora e luogo dell’apertura delle offerte in sede aperta al pubblico; nelle
schede B e C relative alle procedure ristrette e negoziate, è omesso ogni
riferimento alla fase dell’apertura ed alle formalità relative”.
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Consiglio di Stato, sez. VI, 4 novembre 2002, n. 6004
“sia la normativa comunitaria sia la legislazione nazionale, la quale ultima si
è uniformata alle regole europee senza dettare norme integrative in
subiecta materia, hanno inteso sottrarre le procedure diverse da quelle
cd. “aperte” all’esplicazione del principio generale di pubblicità
della seduta dedicata all’apertura delle offerte.
La ratio di tale opzione normativa può essere facilmente colta se solo si
considera che si è al cospetto di una procedura negoziata ex lett. c) dell’art.
12 del citato decreto legislativo n. 158/1995, ossia di una procedura che,
pur divergendo in modo sensibile dal modello della tradizionale trattativa
privata integralmente deproceduralizzata, conserva margini di snellezza
e di elasticità che giustificano la sottrazione a regole formali operanti con
riferimento alle gare sottoposte ad un più intenso tasso di pubblicità e di
formalismo”.
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Consiglio di Stato, sez. VI, 4 novembre 2002, n. 6004
“La circostanza secondo cui il principio che impone la pubblicità dell’atto di
apertura delle offerte, desunto dalla normativa contenuta nel regolamento
generale di contabilità dello Stato (art.89, comma 4, r.d. 23 maggio1924,
n. 827) avrebbe valore generale nelle procedure ad evidenza pubblica, non
incide poi sulla possibilità che a detta regola, non dotata di sanzione
costituzionale, possa derogarsi da parte del legislatore nazionale con una
disciplina che in modo ragionevole calibri il regime di pubblicità in
rapporto al tipo di procedura ed alle esigenze che la caratterizzano”.
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Consiglio di Stato, sez. V, 14 aprile 2000, n. 2235
Il principio di pubblicità della gara di pubblico appalto, invero, può essere
legittimamente derogato quando la commissione giudicatrice debba
procedere ad una specifica valutazione tecnica delle offerte in
ragione del particolare tipo di gara, come nei casi di appalto concorso
e in particolare nei casi, come quello di specie, in cui il metodo
d'aggiudicazione
consiste
nel
prescegliere
l'offerta
economicamente più vantaggiosa, determinata sulla scorta di più
elementi di giudizio e con la possibilità di produrre proposte di variante o
integrazioni del progetto base dell’Amministrazione.
In questo senso anche cfr. Cons. Stato, sez. V, 14 ottobre 2009, n. 6311;
sez. V, 11 maggio 2007, n. 2355, 19 aprile 2007, n. 1790, 10 gennaio
2007, n. 45 e 7 novembre 2006, n. 6529; Cons. Stato, sez. VI, 11 aprile
2006, n. 2012; Cons. Stato, sez. V, 20 marzo 2006, n. 1445, 16 giugno
2005, n. 3166 e 18 marzo 2004, n. 1427; Cons. Stato, sez. IV, 6 ottobre
2003, n. 5823; Cons. Stato, sez. V, 9 ottobre 2002, n. 5421; Cons. Stato,
sez. VI, 14 febbraio 2002, n. 846.
12
Consiglio di Stato, sez. VI, 22 aprile 2008, n. 1856
“è principio inderogabile in qualunque tipo di gara quello secondo cui devono
svolgersi in seduta pubblica gli adempimenti concernenti la verifica
dell’integrità dei plichi contenenti l’offerta, sia che si tratti di
documentazione amministrativa che di documentazione riguardante l’offerta
tecnica ovvero l’offerta economica, e conseguentemente è illegittima
l’apertura in segreto dei plichi (Cons. Stato: sez. IV, 8 ottobre 2007, n.
5217; sez. VI, 22 marzo 2007, n. 1369; sez. V, 27 aprile 2006, n. 2370, 11
gennaio 2006, n. 28 e 30 agosto 2005, n. 3966; sez. VI, 9 giugno 2005, n.
3030; sez. V, 16 marzo 2005, n. 1077, 11 febbraio 2005, n. 388, 18 marzo
2004, n. 1427 e 9 ottobre 2002, n. 5421)”
13
Consiglio di Stato, sez. VI, 22 aprile 2008, n. 1856
“quanto affermato da questa sezione con le decisioni 9 giugno 2005, n. 3030
e 4 novembre 2002, n. 6004 si riferiva a una procedura negoziata;
procedura, solo questa, la quale conserva margini di snellezza e di
elasticità che giustificano la sottrazione a regole formali operanti con
riferimento alle gare sottoposte ad un più intenso tasso di pubblicità e di
formalismo”;
“la circostanza per cui, nei settori speciali, l’art. 226 del d.lgs. n. 163/2006, il
quale stabilisce i contenuti dell’invito a presentare offerte o a negoziare, non
prevede alcuna forma di pubblicità delle sedute, non esclude il rispetto del
principio di pubblicità, atteso che la ratio ispiratrice della pubblicità delle
sedute di gara è comune in ogni procedura concorsuale di scelta del
contraente relativa a qualsiasi contratto pubblico di lavori, servizi e forniture,
ed è rivolta a tutelare le esigenze di trasparenza e imparzialità che
devono guidare l'attività amministrativa e che caratterizzano tutta la disciplina
dell’evidenza pubblica (art. 97, comma 1, della cost. e art. 1, commi 1 e 1ter, della l. 7 agosto 1990, n. 241)”.
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Consiglio di Stato, sez. VI, 22 aprile 2008, n. 1856
“ai sensi dell’art. 1, comma 1-ter, della l. n. 241/1990, “I soggetti
privati preposti all'esercizio di attività amministrative assicurano il rispetto
dei princìpi di cui al comma 1”, il quale prevede, tra i criteri che reggono
l’attività amministrativa, quelli di “pubblicità e di trasparenza” e, ai sensi
dell’art. 2, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006, tra i principi che devono
essere rispettati (nell’affidamento di opere e lavori pubblici, servizi e
forniture) vi sono quelli di trasparenza e di pubblicità”;
“i principi del Trattato dell’Unione europea (U.E.), tra cui vi sono quelli di
trasparenza e adeguata pubblicità, i quali hanno trovato anche
recepimento espresso nel diritto interno (artt. 27, comma 1, 30, comma 3,
e 91, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006), si elevano a principi generali di
tutti i contratti pubblici e sono direttamente applicabili; a prescindere dalla
ricorrenza di specifiche norme comunitarie o interne e in modo prevalente
su eventuali disposizioni interne di segno contrario (da ultimo, Cons. Stato,
ad. plen., 3 marzo 2008, n. 1)”.
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Consiglio di Stato, sez. VI, 22 aprile 2008, n. 1856
“non è dirimente la circostanza che l’allegato XIII, punto 11, lett. a) e b),
al d.lgs. n. 163/2006, nell’ambito delle “Informazioni che devono comparire
nei bandi di gara nei settori speciali di cui alla parte III del codice”, prevede
l’indicazione (eventuale) delle “persone ammesse ad assistere all’apertura
delle offerte” e della “data, ora e luogo di tale apertura” solo per le
procedure aperte; si tratta, infatti, di precisazione che ha la finalità, pur
sempre nel rispetto del principio di pubblicità, di contenere il numero
delle persone da invitare per ragioni di semplificazione e speditezza
dei relativi adempimenti, mentre una siffatta limitazione non
avrebbe alcun senso nel caso di procedure ristrette, nelle quali il
numero dei partecipanti è normalmente esiguo [in tal senso Cons.
Stato, sez. V, 11 maggio 2007, n. 2355 e 18 marzo 2004, n. 1427, con
riguardo all’allegato 4, lett. B, n. 10, lett. a) e b), al d.lgs. 17 marzo 1995,
n. 157]”.
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Consiglio di Stato, sez. VI, 3 dicembre 2008, n. 5943
“non è decisivo il silenzio della legge in materia di settori esclusi,
per inferire la non predicabilità dei principi di pubblicità e trasparenza alle
gare (…) dal silenzio della legge sul punto non può discendere in via
interpretativa una regola militante per l’esclusione del sistema di pubblicità.
Vi sarebbe perfino da dubitare, ove una disposizione espressa autorizzasse
(la verifica dell’integrità dei plichi e delle buste in seduta riservata) la
compatibilità della stessa, sia con riferimento al paradigma di cui all’art. 97
della Costituzione, che con i valori comunitari, ma anche con il parametro
costituzionale di cui all’art. 24 della Costituzione, individuandosi nel
momento procedimentale amministrativo la primaria sede ove il cittadino
può approntare le proprie difese all’eventuale agire arbitrario
dell’amministrazione”
“Non assume portata dirimente la circostanza che gli allegati non
riportino l’indicazione delle persone ammesse ad assistere
all’apertura delle offerte”.
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T.A.R. Lazio, sez. terza ter, 29 gennaio 2009, n. 896
“Invero, la giurisprudenza più recente, è, ormai, concorde nel ritenere
inderogabile il principio di pubblicità delle operazioni di gara.
Questa Sezione (Sent. 27 dicembre 2007, n. 14081) si è discostata
dall’orientamento precedente, secondo cui il principio di pubblicità deve
ritenersi derogato qualora la gara riguardi i c.d. settori speciali e, in
particolare, anche ove si tratti di procedura negoziata ai sensi del
comma 13 dell’art. 232 del decreto legislativo n. 163 del 2006 nell’ambito
di un Sistema di Qualificazione. Si è così affermato che il predetto
orientamento deve misurarsi con la consolidata affermazione che il
principio di pubblicità delle sedute della commissione è
inderogabile per ogni tipo di gara, quanto meno per ciò che
riguarda la fase di verifica della integrità dei plichi contenenti la
documentazione amministrativa e l’offerta economica e di apertura dei
plichi stessi, con l’eccezione della sola fase di valutazione tecnico-qualitativa
dell’offerta, la quale non può essere effettuata se non in sede riservata,
onde evitare influenze sui giudizi dei membri della Commissione giudicatrice
(Cons. Stato, Sez. V, 7 novembre 2006, n. 6529).”
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T.A.R. Lazio, sez. terza ter, 29 gennaio 2009, n. 896
“Il principio di pubblicità, costituente “principio generale dell’attività
amministrativa” ex art. 1 della legge generale sul procedimento 7
agosto 1990, n. 241, informa tutta la disciplina della c.d. evidenza pubblica
sin dalla fase preliminare alla indizione della gara”.
“Proprio nella considerazione che il principio di pubblicità discende in via
diretta dai principi costituzionali di imparzialità e di buon andamento è stato
ritenuto che la pubblicità delle sedute delle commissioni di gara costituisce
principio generale della materia dei contratti pubblici e che, in quanto
tale, deve trovare applicazione anche nei settori speciali (Cons. Stato, Sez. VI,
3.12.2008, n. 5943; 22.04.2008, n. 1856; 8.10.2007, n. 5217; 22.03.2007,
n. 1369; TAR Lazio, Sez. III ter, 5.02.2008, n. 951), a nulla rilevando che “nei
settori speciali l’art. 226 del decreto legislativo n. 163 del 2006 (…) non
preveda alcuna forma di pubblicità delle sedute di gara” (TAR Lazio, Sez. III
ter, sent. citata n. 14081 del 2007) in quanto la ratio ispiratrice del
principio di
pubblicità delle sedute è comune in ogni procedura
concorsuale di scelta del contraente. Deve, di conseguenza, convenirsi
che non è decisivo il silenzio della legge in materia di settori speciali per
inferire la non predicabilità dei suindicati principi alle gare a questi ultimi
riferibili.”
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T.A.R. Piemonte, 9 aprile 2009, n. 986
La procedura solo questa (negoziata), la quale conservava margini di
snellezza e di elasticità che avrebbero potuto giustificare la sottrazione a
regole formali operanti con riferimento alle gare sottoposte ad un più
intenso tasso di pubblicità e di formalismo" (in tal senso si era espressa la
citata decisione del Consiglio di Stato n. 6004/2002).
La circostanza per cui, nei settori speciali, l'art. 226 del d.lgs. n.
163/2006, il quale stabilisce i contenuti dell'invito a presentare offerte o a
negoziare, non prevede alcuna forma di pubblicità delle sedute, non
esclude il rispetto del principio di pubblicità, atteso che la ratio
ispiratrice della pubblicità delle sedute di gara è comune in ogni procedura
concorsuale di scelta del contraente relativa a qualsiasi contratto pubblico
ed è rivolta a tutelare le esigenze di trasparenza e imparzialità che
devono guidare l'attività amministrativa e che caratterizzano tutta
la disciplina dell'evidenza pubblica (art. 97, comma 1, della cost. e art.
1, commi 1 e 1-ter, della l. 7 agosto 1990, n. 241).
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T.A.R. Sardegna, sez. I, 5 novembre 2009, n. 1609
“Secondo pacifica giurisprudenza (e secondo l’attuale art. 2 del d.lgs. n.
163/2006), nei procedimenti di aggiudicazione di gare pubbliche, la fase di
verifica della documentazione amministrativa e quella di apertura
delle buste contenenti le offerte economiche debbano avvenire in
seduta pubblica, potendo l'Amministrazione procedere in forma riservata
solo laddove debba compiere operazioni di valutazione di carattere tecnicodiscrezionale in ordine alle offerte presentate.
Il principio in questione assume, inoltre, portata generale, atteso che le
precitate esigenze si pongono per tutti i tipi di gara pubblica, mentre
una possibile deroga trova giustificazione, come visto, solo per quelle fasi di
valutazione dell'offerta che, implicando un giudizio di carattere tecnico, non
necessitano di una garanzia di pubblicità delle operazioni della commissione
giudicatrice.”
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