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N. 14441/2015 REG.PROV.COLL.
N. 15182/2014 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Seconda Ter)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 15182 del 2014, proposto da:
Società Mocas Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.
Vincenzo Iacovino, Vincenzo Fiorini, con domicilio eletto presso Vincenzo Iacovino in Roma, Via
Lima, 20;
contro
Agea - Agenzia Per Le Erogazioni in Agricoltura, in persona del legale rappresentante p.t.,
rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei
Portoghesi, 12;
per l'annullamento
del provvedimento di esclusione ai sensi dell'art. 38, comma 1, lett. f) del d. lgs. n. 163/2006 della
società ricorrente dalla partecipazione alle gare bandite dall'Op Agea
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Agea - Agenzia Per Le Erogazioni in Agricoltura;
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Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 ottobre 2015 la dott.ssa Maria Laura Maddalena e uditi
per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
La società ricorrente impugna, con il ricorso in epigrafe, il provvedimento n. 8472 del 18.7.2014 di
AGEA con il quale viene disposta la sua esclusione, ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. f) del
codice dei contratti, dalla partecipazione a tutte le future gare bandite dall’Organismo pagatore per
inadempimento rispetto ad un contratto di fornitura di olio di semi di girasole in favore degli
indigenti per tramite di enti caritativi.
Deduce avverso tale provvedimento varie censure di violazione di legge ed eccesso di potere.
L’amministrazione resistente si è costituita mediante Avvocatura generale dello Stato e ha in via
preliminare eccepito la tardività del ricorso.
Nel merito, ha chiesto il rigetto del gravame perché infondato.
L’istanza cautelare è stata respinta, con riferimento alla non attualità del periculum, con ordinanza
n. 119 del 2015, con contestuale fissazione della udienza di trattazione nel merito.
All’odierna udienza, la causa è stata trattenuta in decisione.
Va preliminarmente disattesa l’eccezione di tardività, in quanto il provvedimento impugnato è stato
notificato alla ricorrente in data 18.7.2014 mentre il ricorso è stato notificato all’AGEA il 3
novembre 2014. Pertanto, computati i termini di sospensione feriale (dal 1 agosto al 15 settembre
2014, all’epoca vigente che, infatti risulta sostituito dal periodo 1/31 agosto soltanto con l'art. 20,
comma 1-ter, D.L. 27 giugno 2015, n. 83, convertito, con modificazioni, dalla L. 6 agosto 2015, n.
132, con la decorrenza dall’anno 2015) e tenuto conto che il 1° novembre era festivo e il 2
novembre 2014 era domenica, il ricorso risulta essere stato notificato entro il sessantesimo giorno
dalla notificazione del provvedimento impugnato.
Nel merito, il ricorso è fondato e pertanto va accolto, con riferimento al dedotto vizio di difetto di
motivazione e violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. f) del d.lgs. n. 163/2006.
Sostiene infatti la ricorrente che l’art. 38, lett. f) fonda le ragioni del provvedimento di esclusione
sulla malafede, negligenza o sui gravi errori commessi dall’impresa nell’esecuzione di prestazioni
affidata dalla stazione appaltante. Dunque non basterebbe il mero inadempimento contrattuale per
giustificare il provvedimento di esclusione, ma occorrerebbe una motivazione puntuale e rigorosa a
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sostegno delle ragioni per cui oltre all’inadempimento, l’impresa esclusa abbia compiuto rilevanti
violazioni dei doveri professionale o contrattuali, dolose o gravemente colpose, tali da
compromettere il rapporto fiduciario tra le parti.
Nel caso di specie, invece, sempre secondo la prospettazione della odierna parte ricorrente,
l’inadempimento della fornitura di olio di girasole che ha dato luogo alla disposta esclusione
sarebbe dovuta a causa di forza maggiore in capo all’altra società, la IOBM, la quale ha riscontrato
un grave problema ai macchinari di linea, in particolare gli strumenti di controllo del peso nella fase
di riempimento, dovuti al terremoto del Sannio.
Inoltre, sarebbe l’altra società facente parte del RTI a non aver portato a termine la prestazione. Non
la ricorrente la quale ha adempiuto al 47% del 50% a lei spettante
Il motivo deve essere accolto.
Come già chiarito dalla giurisprudenza amministrativa (Cons. St., Sez. VI, 21 giugno 2012, n. 3666
e Cons. Stato, sez. V, 25.02.2015 n. 943), l’esclusione dalla gara d’appalto, prevista dall’art. 38 lett.
f) D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163, si fonda sulla necessità di garantire l’elemento fiduciario nei
rapporti contrattuali della Pubblica amministrazione fin dal momento genetico; per conseguenza, ai
fini dell’esclusione di un concorrente non è necessario un accertamento della responsabilità per
l’inadempimento relativo ad un precedente rapporto contrattuale, quale sarebbe richiesto per
l’esercizio di un potere sanzionatorio, ma è sufficiente una motivata valutazione
dell’Amministrazione in ordine alla grave negligenza o malafede nell’esercizio delle prestazioni
affidate dalla Stazione appaltante che bandisce la gara, che abbia fatto venir meno la fiducia
nell’impresa, potere il quale, in quanto discrezionale, è soggetto al sindacato del giudice
amministrativo nei soli limiti della manifesta illogicità, irrazionalità o errore di fatto.
La giurisprudenza amministrativa è concorde nel ritenere che l'esclusione dell'impresa da una gara
d'appalto ai sensi della lett.f) dell’art. 38 del Codice dei contratti pubblici, si caratterizza come
misura di natura cautelare diretta ad evitare la situazione di pericolo e di allarme sociale che
potrebbe discendere dalla stipulazione di un contratto tra l' Amministrazione pubblica e soggetti
ritenuti inaffidabili.
Per giungersi ad un tale giudizio di inaffidabilità, ossia una vera e propria frattura della fiducia,
occorre tuttavia che il comportamento dell'operatore economico privato, nei pregressi rapporti
contrattuali, sia stato o gravemente colposo ( grave negligenza) o intenzionalmente doloso
(malafede) ovvero siano stati compiuti gravi errori nella esecuzione.
Ne deriva, in buona sostanza, che la lesione dell'elemento fiduciario trova la sua ragione di
esistenza in valutazioni della Stazione appaltante di carattere discrezionale. Anche l'Autorità per la
vigilanza sui contratti pubblici, con determinazione del 15-07-2003, n. 13, ha precisato che la
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percezione e la valutazione della gravità della negligenza o malafede devono essere stimati
direttamente dalla Stazione appaltante, riconoscendole un ampio spazio di apprezzamento.
D’altro canto, però, il carattere discrezionale del provvedimento di esclusione impone alla Pubblica
Amministrazione di fornire una puntuale e rigorosa motivazione del provvedimento.
E ciò sia in base all’art. 3 della legge 241/90, il quale prevede l’obbligo di indicare nella
motivazione stessa i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno indotto la pubblica
amministrazione ad adottare una determinata decisione finale, rispetto ad altre soluzioni possibili,
ma anche in base al tenore stesso dell'articolo 38, lettera F, del D.Lgs n. 163 del 2006, il quale
richiede, da parte della Stazione appaltante, una motivata valutazione nella determinazione di
esclusione per deficit di fiducia. In particolare, dalla motivazione del provvedimento di esclusione,
deve emergere l'incidenza della malafede o negligenza dell'operatore economico privato nel
pregresso inadempimento contrattuale, al fine di evitare che il deficit di fiducia venga
strumentalizzato allo scopo di determinare l'esclusione “definitiva” dell'impresa dal mercato degli
appalti pubblici.
In particolare, nel caso in cui l'impresa aggiudicataria giustifichi il proprio comportamento
inadempiente facendo riferimento ad eventi a sé non imputabili, l’amministrazione è tenuta a fornire
un’adeguata prova della negligenza ed il provvedimento di esclusione deve contenere una adeguata
motivazione sul punto. (cfr. Consiglio di Stato del 03-08-2011, n.4629.)
Alla luce di quanto già esposto, al fine di assolvere all'onere motivazionale, occorre che la Stazione
appaltante svolga prioritariamente una adeguata istruttoria e poi indichi espressamente nel
provvedimento di esclusione:
- l'inadempienza, da parte dell'operatore economico privato, nell'esecuzione di uno specifico
contratto pubblico;
-che l'inadempienza contrattuale è stata determinata da un comportamento negligente o in malafede;
-la gravità della negligenza o malafede;
-come tale gravità faccia venir meno il requisito dell'affidabilità dell'impresa;
-come la rottura della fiducia incida sul pubblico interesse a stipulare un nuovo contratto con
quell'impresa privata. (cfr. TAR Piemonte, Torino, Sezione II, 05-03-2012, n. 303).
In conclusione, dunque, può affermarsi che la mera sussistenza di una precedente inadempienza
contrattuale non è idonea di per sé a giustificare l’adozione del provvedimento di esclusione ai sensi
della lettera f) dell’art. 38 del Codice dei contratti pubblici.
Ora, venendo al caso in esame, il provvedimento impugnato, invero, motiva la disposta esclusione
unicamente sulla base della gravità delle conseguenze economiche dell’inadempimento (la perdita
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di 3 milioni di euro rimasti inutilizzati) e per la circostanza che la misura di sostegno alle persone
indigenti non è stata poi ripetuta.
Esso non contiene alcuna specifica e puntuale motivazione, corredata da adeguati riscontri istruttori,
circa l’esistenza di grave negligenza o malafede o gravi errori nella esecuzione dell’appalto, ma si
limita a contestare la gravità dell’inadempimento in sé e per sé, unicamente non con riferimento alla
percentuale di fornitura rimasta adempiuta (53%).
L’onere di motivazione, tra l’altro, doveva ritenersi accentuato tenuto conto che la gran parte
dell’inadempimento sarebbe dovuto, secondo la prospettazione di parte ricorrente non contestata sul
punto dall’amministrazione, non alla società ricorrente ma all’altra società facente parte del RTI (la
Mataluni s.r.l.)
Pertanto, a prescindere dalla sussistenza della asserita forza maggiore che avrebbe giustificato –
secondo la tesi di parte ricorrente - la non completa esecuzione del contratto da parte del RTI del
quale faceva parte l’impresa ricorrente (forza maggiore dovuta a gravi problemi ai macchinari
dell’altra società facente parte del raggruppamento di imprese, la Mataluni s.r.l., in conseguenza di
eventi tellurici, la cui sussistenza comunque non è stata adeguatamente provata), il Collegio ritiene
che il provvedimento impugnato vada annullato proprio con riferimento alla insufficienza della
motivazione circa gli specifici presupposti indicati dall’art. 38, comma 1, lett. f) del Codice dei
contratti pubblici, e in particolar modo circa la sussistenza di malafede, di negligenza o di gravi
errori nella esecuzione del contratto.
In conclusione, il ricorso deve essere accolto con conseguente annullamento del provvedimento
impugnato, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione.
Le spese possono essere compensate, sussistendo giusti motivi attesa la peculiarità della fattispecie.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter) definitivamente
pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il
provvedimento impugnato, fatti salvi i successivi provvedimenti.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 ottobre 2015 con l'intervento dei
magistrati:
Renzo Conti, Presidente
Maria Laura Maddalena, Consigliere, Estensore
Salvatore Gatto Costantino, Consigliere
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L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 22/12/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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