ATTO AMMINISTRATIVO
E
PROCEDIMENTO
ATTO AMMINISTRATIVO
• Gli atti (o provvedimenti) sono manifestazioni di volontà aventi
rilevanza esterna, provenienti da una P.A. nell’esercizio di un’attività
amministrativa, indirizzate a soggetti determinati o determinabili e in
grado di apportare una modificazione unilaterale nella sfera giuridica
dei destinatari. Caratteri:
a) autoritarietà
b) esecutorietà
c) tipicità e nominatività
• L’atto amministrativo, che sia o meno provvedimento, presenta
sempre una realtà oggettiva e formale composta da elementi e
requisiti (di legittimità e di efficacia). Gli elementi si distinguono in
essenziali e accidentali (condizione, termine, onere).
ELEMENTI ESSENZIALI
• SOGGETTO (o Agente) – organo della P.A. competente e
legittimamente investito della funzione
• DESTINATARIO – soggetto privato o pubblico verso il quale si producono
gli effetti dell’atto
• VOLONTA’ – (per Virga elemento essenziale del provvedimento: nessun atto è
riferibile all’ autore se non è consapevolmente voluto)
• OGGETTO – E’ la “res” (la cosa) su cui l’atto amministrativo incide, e
può consistere in un comportamento, un fatto, un bene. Deve essere
possibile, lecito, determinato
• CONTENUTO – E’ la parte precettiva dell’atto, ovvero ciò che con esso si
intende autorizzare, disporre, concedere, attestare, ecc.
• FINALITA’ – (aspetto funzionale dell’atto, scopo che esso persegue)
• FORMA – ogni atto amministrativo, affinché venga ad esistenza, deve
essere manifestato dall’organo, esternato, emesso (forma scritta)
STRUTTURA FORMALE DELL’ATTO
• intestazione = indicazione dell’autorità emanante
• preambolo = norme di legge e regolamenti in base ai quali l’atto è stato
adottato
• motivazione = consiste in una parte descrittiva in cui si indicano gli
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interessi coinvolti e una parte valutativa, nella quale la P.A. valuta
comparativamente gli interessi, spiegando le ragioni di scelta
dispositivo = parte precettiva: dichiarazione di volontà vera e propria
luogo, data e sottoscrizione.
• Quanto alla motivazione, fino alla legge 241/90 non esisteva un obbligo
generale di motivazione per gli atti amministrativi: l’articolo 3 della
suddetta legge, in ossequio al principio di trasparenza e di effettività
della tutela giurisdizionale del privato, ha previsto che ogni
provvedimento amministrativo, compresi quelli concernenti l’organizzazione
amministrativa, lo svolgimento dei pubblici concorsi e il personale, debba
essere motivato.
• Il secondo comma dell’art. 3 esclude l’obbligo della motivazione per gli atti
normativi e a contenuto generale, che sono atti ampiamente discrezionali e
a motivo libero.
SILENZIO AMMINISTRATIVO
• In passato poteva accadere che la PA non rispondesse nulla
a fronte di una domanda del cittadino e rimanesse inerte...
• Il G.A. si era posto il problema della tutela da accordare al
cittadino in presenza di comportamenti omissivi della P.A.
• Il Consiglio di Stato ritenne che il privato potesse
intimare alla P.A., con diffida, di provvedere entro congruo
termine sulla propria istanza. Decorso tale termine, l’inerzia
della P.A. veniva intesa come provvedimento negativo,
considerato di per sé impugnabile.
• L’art. 5 del T.U. delle leggi comunali e provinciali del 1934
disciplinava il caso del silenzio su un ricorso gerarchico.
SILENZIO SIGNIFICATIVO e NON
• silenzio-assenso: la legge attribuisce al silenzio il valore di
accoglimento di un’istanza. Ciò si verifica per le istanze dirette ad
ottenere taluni provvedimenti autorizzativi. Istituto ampiamente
esteso dall’art. 20 della legge 241/90 > carattere generale;
• silenzio-rigetto: quando la legge conferisce all’inerzia della P.A. il
significato di un diniego di accoglimento dell’istanza o ricorso (es.
art. 6 D.P.R. 1199/1971)
• Il silenzio-inadempimento (o silenzio-rifiuto) riguarda le ipotesi in
cui la P.A., di fronte alla richiesta di un provvedimento da parte del
privato, abbia omesso di provvedere entro i termini previsti dalla
legge (o da norma regolamentare) e questa non contenga alcuna
indicazione sul valore da attribuire al silenzio. (L’esistenza di un
dovere di provvedere è stata ricavata dai principi dell’art. 97 Cost.)
OBBLIGO DI PROVVEDERE
• L’art. 2, comma 1, della legge n. 241 del 1990 prevede l’obbligo, per
l’autorità competente, di concludere il procedimento con un
provvedimento espresso nel termine stabilito dalla stessa P.A. in
via regolamentare, o in mancanza, in quello legale di 30 giorni.
• Si attribuisce così al privato un vero e proprio diritto alla
conclusione del procedimento
• Il C.d.S. nel 2003 ha affermato che il comportamento silenzioso
della P.A. è sempre “censurabile quando dalla P.A. ci si debba
comunque attendere un comportamento conforme al perseguimento
degli interessi pubblici cui essa è istituzionalmente deputata”.
• La legge 15/2005, inserendo un comma 4 bis all’art. 2 l. 241/90,
ha chiarito che decorso il termine di conclusione del procedimento
senza alcuna risposta dalla P.A. procedente, l’interessato può
ricorrere al TAR senza bisogno di atto di diffida verso la P.A.
inadempiente.
INVALIDITA’
• L’atto amministrativo è invalido quando è difforme dalla norma che lo
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disciplina. In relazione alla natura della norma rispetto alla quale si verifica
tale difformità, si possono individuare due categorie generali di vizi
dell’atto amministrativo:
se la norma è giuridica, il vizio che ne consegue sarà un vizio di legittimità e
l’atto sarà illegittimo (secondo gravità: nullo o annullabile);
se la norma è c.d. di buona amministrazione, il vizio sarà di merito e l’atto
sarà inopportuno.
• Fonte vizi di legittimità: art. 26 del R.D. n. 1054 del 1924 (TU C.S.)
che menziona tre categorie di vizi: incompetenza, eccesso di potere,
violazione di legge (scorrettezza in una scelta discrezionale – cattivo uso
del potere).
• Il fondamento dei vizi di merito risiede nella violazione del principio di
buona amministrazione (art. 97 Cost.), e consistono nella violazione, da
parte della P.A. di norme non giuridiche di opportunità, di equità, di
eticità, di economicità (e differisce dall’eccesso di potere che si verifica per
difformità di un atto da una norma giuridica). Esempio: concessione
traslativa rilasciata con un canone irrisorio. I vizi di merito possono
invalidare solo gli atti discrezionali (atti per i quali è concesso alla P.A.
di vagliare l’opportunità, la convenienza ecc. dell’atto).
Rimedi contro atti illegittimi
Un atto amministrativo viziato può essere eliminato attraverso:
• una sentenza dell’autorità giurisdizionale amministrativa (TAR o Consiglio di
Stato);
• una decisione amministrativa provocata da un ricorso dell’interessato;
• un atto amministrativo spontaneo della P.A. diretto a ritirare l’atto viziato
(atto di ritiro).
• ANNULLAMENTO - Provvedimento di secondo grado con il quale viene
•
ritirato con efficacia retroattiva (ex tunc) un atto amministrativo illegittimo per
la presenza di vizi di legittimità.
Il nuovo art. 21nonies della legge 241/90 (mod. legge n. 15/2005),
dispone che il provvedimento amministrativo illegittimo può essere annullato
d’ufficio, sussistendone le ragioni di pubblico interesse, entro un termine
ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari .
• REVOCA - Provvedimento di secondo grado con cui la P.A. ritira, con efficacia
non retroattiva (ex nunc) un atto viziato nel merito in base ad una nuova
valutazione degli interessi.
• Art. 21quinquies l. 241/90: il provvedimento può essere revocato
dall’organo emanante nel caso di sopravvenuti motivi di pubblico
interesse, di mutamento della situazione di fatto, o a seguito di nuova
valutazione dell’interesse pubblico originario.
IL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO
Procedimento
• Affinché un atto amministrativo sia perfetto (se sussistono tutti gli
elementi necessari per la sua esistenza giuridica) ed efficace (idoneo
a produrre gli effetti giuridici propri) deve essere emanato dopo aver
seguito un particolare iter, comprendente più atti ed operazioni
che, nel loro complesso, prendono il nome di procedimento
amministrativo.
• Il procedimento è quindi l’insieme di una pluralità di atti
preordinati allo stesso fine.
• Caratteri essenziali del procedimento (Virga) sono: a) eterogeneità
degli atti: gli atti che lo compongono hanno infatti differente natura
giuridica, diversa funzione e vengono posti in essere da differenti
agenti (organi della P.A. e soggetti privati); b) relativa autonomia dei
singoli atti del procedimento (che producono effetti propri e sono
impugnabili ex se); c) coordinamento ad unico fine di tali atti.
Principi sul procedimento
• Ampia discrezionalità della P.A. prima della legge 241/90
• La legge n. 241 del 1990, modificata con legge n. 15 del 2005, sancisce
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•
regole generali valide per tutti i procedimenti amministrativi (in armonia con
l’art. 97 Cost.) ispirate ai seguenti principi:
il principio del giusto procedimento che, garantendo il diritto di
partecipazione degli interessati, consacra la dialettica tra interessi pubblici e
privati tendendo alla composizione dei concreti rapporti;
il principio di semplificazione, che introduce alcuni istituti diretti, in
conformità all’art. 97 Cost., a snellire e rendere più celere l’azione
amministrativa (silenzio-assenso, SCIA, conferenze di servizi).
• Ai suddetti principi sono informate, in particolare, le regole fondamentali
dettate dal Capo I della legge 241/1990:
1) economicità, efficacia, pubblicità e trasparenza;
2) divieto di aggravamento del procedimento;
3) obbligo di conclusione esplicita del procedimento;
4) obbligo generale di motivazione del provvedimento amministrativo.
Trasparenza e leale collaborazione
• La legge 11 febbraio 2005, n. 15, recante modifiche ed integrazioni alla
vigente disciplina del procedimento amministrativo, riformula l’art. 1,
comma 1, della legge 241/90 integrando i principi generali dell’azione
amministrativa oltre che con quelli di fonte comunitaria, con il richiamo
espresso al principio di trasparenza.
• Inoltre, viene espresso per la prima volta in una legge ordinaria il
principio di leale collaborazione istituzionale (nuovo art. 22, comma
5, legge 241/90).
Questo principio, utilizzato spesso dalla Corte Costituzionale quale
strumento idoneo a perseguire il giusto contemperamento delle finalità
perseguite dallo Stato e dalle Regioni, è stato poi espressamente previsto
nella Costituzione (art. 120)
• All’art. 1 della legge 241/90 è poi aggiunto il comma 1 bis, che sancisce
il principio generale secondo il quale gli enti pubblici, salvo che la legge
non disponga diversamente, agiscono secondo il diritto privato, anche
servendosi di moduli negoziali per la realizzazione dei propri compiti
istituzionali, cioè per la cura completa degli interessi pubblici a queste
affidati dalla legge. (> privatizzazione).
Responsabile del procedimento
• Gli articoli da 4 a 6 della 241/90 regolamentano la figura del
responsabile del procedimento ovvero del soggetto a cui è
affidata la gestione del procedimento amministrativo.
• E’ prevista l’individuazione, nell’ambito dell’unità organizzativa
competente, la comunicazione agli interessati dell’unità
organizzativa e del nominativo del responsabile, e la precisazione dei
compiti di quest’ultimo.
• COMPITI: valutare le condizioni di ammissibilità, i requisiti di
legittimazione e i presupposti rilevanti per l’emanazione del
provvedimento finale; compiere tutti gli atti istruttori necessari;
proporre l’indizione delle conferenze di servizi; curare le
comunicazioni; adottare il provvedimento finale o trasmettere gli atti
all’organo competente per l’adozione.
• Il Capo III della 241/90 si occupa della partecipazione degli
interessati al procedimento. L’art. 13: categorie alle quali la
normativa non si applica
Regole comuni ai vari procedimenti:
• l’obbligo di comunicare l’avvio di procedimento (artt. 7-8),
contenente la data entro la quale il procedimento deve concludersi e i
rimedi esperibili in caso di inerzia della P.A. Se manca l’avvio, il
provvedimento è illegittimo e annullabile su ricorso dell’interessato;
• il diritto di intervento nel procedimento: l’articolo 9 prevede che
qualunque soggetto, portatore di interessi pubblici o privati (anche di
interessi diffusi), possono intervenire nel procedimento stesso e presentare
memorie scritte e documenti;
• il diritto di prendere visione degli atti del procedimento e di
estrarre copia (art.10 – diritto di accesso): è un diritto soggettivo
pubblico e la P.A. ha l’obbligo di provvedere.
• la stipulazione di accordi procedimentali e sostitutivi (art. 11
modificato dalla 15/05): agli accordi si applicano i principi e non le norme
del codice civile;
• la predeterminazione dei criteri per l’attribuzione dei vantaggi
economici (art. 12): per garantire trasparenza ed imparzialità dell’azione
amministrativa, la concessione di un qualsiasi vantaggio economico è
subordinata alla predeterminazione dei criteri e delle modalità cui la
P.A. deve attenersi.
Disposizioni di snellimento
• Il Capo IV (articoli 14-21) contiene disposizioni dirette a snellire l’azione
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amministrativa(per economicità ed efficacia). Una forte spinta
semplificatrice deriva dalle leggi 59/97 (Bassanini), 127/97 (B. bis), e
191/98 (B. ter), con i seguenti istituti:
conferenza di servizi (art. 14) e accordi tra amministrazioni
pubbliche (art. 15): forme di collaborazione tra P.A. a cui si ricorre quando
sia necessario esame contestuale dei diversi interessi in gioco, o quando sia
necessaria l’acquisizione di intese, concerti, nulla osta;
silenzio-facoltativo (art. 16): la P.A. può prescindere dall’acquisizione del
parere obbligatorio quando questo non sia stato espresso nei termini o
comunque entro 45 giorni dalla richiesta;
silenzio devolutivo (art. 17): se per l’adozione di un provvedimento
debbano essere acquisite valutazioni tecniche di appositi organi e questi
non provvedano, il responsabile del procedimento deve chiedere tali
valutazioni tecniche ad altri organi della P.A., o ad istituti universitari,
dotati di qualificazione e capacità tecniche corrispondenti;
denuncia in luogo di autorizzazione (art. 19 – DIA e SCIA);
silenzio-assenso (art. 20);
autocertificazioni (art. 18 – DPR 445/2000 con dichiarazioni sostitutive di
certificazioni e dic. sost. di atto notorio – già previste nel ‘68).
LE FASI DEL PROCEDIMENTO
• Fase dell’iniziativa – E’ la fase propulsiva, diretta a predisporre ed
accertare i presupposti dell’atto da emanare. Viene in rilievo l’interesse
pubblico primario nonché quelli secondari dei privati interessati (d’ufficio o
ad istanza di parte). 3 obblighi a carico della P.A. procedente: termine
dell’iter, responsabile di procedimento, comunicazione di avvio.
• Fase istruttoria – si acquisiscono e si valutano i singoli dati pertinenti e
rilevanti ai fini dell’emanazione dell’atto. Le attività della fase istruttoria
tendono alla: a) acquisizione dei fatti (condizioni di ammissibilità, requisiti di
legittimazione, e circostanze di fatto); b) acquisizione degli interessi,
pubblici e privati coinvolti nel procedimento; c) elaborazione di fatti ed
interessi, nella quale rientrano le richieste di parere
• Fase decisoria – E’ la fase deliberativa del procedimento, in cui si
determina il contenuto dell’atto da adottare e si provvede alla formazione
ed emanazione dello stesso. Competenza ad emanare le statuizioni è
passata ai dirigenti dal 1997.
• Fase integrativa dell’efficacia – E’ momento solo eventuale, ricorrente
nelle sole ipotesi in cui sia la stessa legge a non ritenere sufficiente la
perfezione dell’atto, richiedendo il compimento di ulteriori atti od operazioni.
In proposito, può essere necessario assumere atti di controllo, e
comunque comunicazione, pubblicazione e notificazione.
Controlli sugli atti
• Controllo = attività secondaria e accessoria, diretta a riesaminare un’altra
attività principale, per verificarne la corrispondenza a determinati requisiti.
• Riesame degli atti di amministrazione attiva al fine di accertarne la
conformità a determinate disposizioni di legge (controllo di legittimità con
funzione di vigilanza) ovvero la corrispondenza a quei criteri di opportunità
e di convenienza cui la P.A. deve ispirarsi nell’esercizio dei suoi poteri
discrezionali (controllo di merito con funzione di tutela). Si distinguono in:
controlli sugli atti, controlli sui soggetti e sugli organi.
Singoli atti di controllo:
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VISTO – è un controllo preventivo di legittimità ad esito positivo;
APPROVAZIONE – è un atto di controllo preventivo di merito;
OMOLOGAZIONE – è controllo di legittimità e di merito (= approvazione)
ANNULLAMENTO D’ UFFICIO IN SEDE DI CONTROLLO - atto di
controllo successivo di legittimità (dopo che l’atto ha acquistato efficacia).
CONTROLLO DI GESTIONE è verifica di natura tecnica del
conseguimento di obiettivi (c. interno, istituito nell’ottica della
privatizzazione e della produttività)