REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio
Sede di Roma, Sez. I^
composto dai signori magistrati:
Pasquale de Lise
Presidente
Leonardo Spagnoletti
Componente
Silvia Martino
Componente rel.
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sui ricorsi riuniti:
I
n. 7065/2007 proposto da Eutelia s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e
difesa dagli avv.ti Eutimio Monaco e Osvaldo Lombardi, ed elettivamente domiciliata in Roma,
presso lo studio dei difensori, alla via di San Sebastianello n. 9;
CONTRO
- Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del Presidente p.t., rappresentata e
difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso la quale domicilia in Roma, alla via dei
Portoghesi n.12;
e nei confronti
- Vodafone Omnitel n.v., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli
avv.ti prof. Mario Libertini, prof. Luisa Torchia, Alessandro Boso Caretta e Tommaso Di Nitto, ed
elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 173:
per l’annullamento
- del provvedimento n. 16871 del 20.5.2007, notificato alla ricorrente in data 30 maggio 2007, con
il quale l’Autorità ha deliberato “a) di rendere obbligatorio l’impegno ai sensi dell’art. 14 – ter,
comma 1, della l. n. 287/90 nei confronti di Vodafone Omnitel n.v.; b) di chiudere il procedimento
nei confronti di Vodafone Omnitel n.v., senza accertare le infrazioni ai sensi dell’art. 14 – ter,
comma 1, della l. n. 287/90”;
1
- di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenziali, ivi compresa la delibera dell’Autorità del 6
settembre 2006, con la quale “è stato comunicato alle imprese nei confronti delle quali erano
pendenti procedimenti volti all’accertamento della violazione degli artt. 2 e 3 della l. n. 287/90, o
degli artt. 81 e 82 del Trattato CE, che potevano presentare impegni ai sensi dell’art. 14 – ter della
l. n. 287/90, come novellata dalla legge n. 248/06, entro e non oltre tre mesi dal 12 agosto 2006,
data di entrata in vigore della l. n. 248/06”, nonché del provvedimento n. 17131 del 3.8.2007, con il
quale l’Autorità ha deliberato “1) che le condotte poste in essere da Telecom Italia s.p.a. (già Tim
s.p.a. e Tim Italia s.p.a) e Wind Telecomunicazioni s.p.a., configurabili come pratiche
discriminatorie nei rispettivi mercati all’ingrosso dei servizi di terminazione sulle proprie reti, e
consistenti nell’applicazione alle proprie divisioni commerciali di condizioni tecniche e/o
economiche per la terminazione delle chiamate fisso – mobile sulle proprie reti più favorevoli
rispetto a quelle praticate ai propri concorrenti, costituiscono distinti abusi di posizione dominante,
in violazione dell’art. 82 del Trattato CE;
2) che Telecom Italia s.p.a. e Wind Telecomunicazioni s.p.a. pongano immediatamente termine alle
condotte di cui alla precedente lett. a), dando comunicazione all’Autorità delle misure adottate per
la cessazione delle infrazioni entro 90 giorni dalla notificazione del presente provvedimento;
3) che in ragione della gravità e durata delle condotte di cui alla precedente lett. a), è applicata una
sanzione pecuniaria pari a:
- per Telecom Italia s.p.a., 20 milioni di euro;
- per Wind Telecomunicazioni s.p.a., 2 milioni di euro”, nella parte in cui ha escluso Vodafone
dall’accertamento delle condotte accertate in capo a Telecom Italia s.p.a. e Wind
Telecomunicazioni s.p.a. quali distinti abusi di posizione dominante, in violazione dell’art. 82 del
Trattato CE, e, conseguenzialmente, non ha ordinato anche a Vodafone, così come per Tim e Wind,
l’immediata cessazione delle condotte stesse e l’adozione delle misure adatte alla cessazione;
- di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenziali.
II
n. 9426/2007 proposto da Wind Telecomunicazioni s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t.,
rappresentata e difesa dall’avv. prof. Gian Michele Roberti e dall’avv. Antonio Lirosi, ed
elettivamente domiciliata in Roma, presso lo studio del secondo, alla via delle Quattro Fontane
n.20;
CONTRO
- Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del Presidente p.t., rappresentata e
difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso la quale domicilia in Roma, alla via dei
Portoghesi n.12;
e nei confronti
- Vodafone Omnitel n.v., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli
avv.ti prof. Mario Libertini, prof. Luisa Torchia, Alessandro Boso Caretta e Tommaso Di Nitto, ed
elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 173;
- Trans World Communications Italia s.p.a., Tele2 Italia s.p.a., n.c.;
2
con l’intervento ad opponendum di
- Eutelia s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Andrea
Passalacqua, Giovanna De Santis e Piera Messana, con domicilio eletto presso il loro studio in
Roma, alla via di San Sebastianello n. 9;
- Associazione Italiana Internet Providers (AIIP), in persona del legale rappresentante p.t.,
rappresentata e difesa dagli avv.ti Andrea Valli, Marcello Mancuso, Giulia Toraldo Serra e Marco
Costantino Macchia, ed elettivamente domiciliata presso il loro studio in Roma, alla via del
Governo Vecchio n. 20;
per l’annullamento
del provvedimento n. 16871 del 24 maggio 2007, notificato in data 30.5.2007, dell’Autorità Garante
della Concorrenza e del Mercato, nella parte in cui non ha disposto la chiusura del procedimento nei
confronti della Wind;
III
n. 9546/2007, proposto da Telecom Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t.,
rappresentata e difesa dagli avv.ti Claudio Tesauro, prof. Berardino Libonati, prof. Giuseppe Franco
Ferrari, prof. Stefano D’Ercole e Nicola Palombi, ed elettivamente domiciliata in Roma, presso lo
studio Bonelli Erede Pappalardo, via Paisiello n. 39;
CONTRO
- Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del Presidente p.t., rappresentata e
difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso la quale domicilia in Roma, alla via dei
Portoghesi n.12;
e nei confronti
- Vodafone Omnitel n.v., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli
avv.ti prof. Mario Libertini, prof. Luisa Torchia, Alessandro Boso Caretta e Tommaso Di Nitto, ed
elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 173;
- Wind Telecomunicazioni s.p.a., Tele2 s.p.a., n.c;
con l’intervento ad opponendum di
- Eutelia s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Eutimio Monaco e Osvaldo Lombardi, con
domicilio eletto presso il loro studio in Roma, alla via di San Sebastianello n. 9;
- Associazione Italiana Internet Providers (AIIP), in persona del legale rappresentante p.t.,
rappresentata e difesa dagli avv.ti Andrea Valli, Marcello Mancuso, Giulia Toraldo Serra e Marco
Costantino Macchia, ed elettivamente domiciliata presso il loro studio in Roma, alla via del
Governo Vecchio n. 20;
per l’annullamento
3
del provvedimento n. 16871 del 24 maggio 2007, dell’Autorità Garante della Concorrenza e del
Mercato, nella parte in cui non ha disposto la chiusura del procedimento A/357 – Tele2 e altri
operatori/Tim – Vodafone – Wind, anche nei confronti di Telecom Italia, e di ogni altro atto
presupposto, connesso e conseguenziale.
Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, delle
parti controinteressate e di quelle intervenute;
Visti i motivi aggiunti proposti nel ricorso n. 7065/2007;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti di causa;
Relatore alla pubblica udienza del 23.1.2008 la d.ssa Silvia Martino;
Uditi altresì gli avv.ti di cui al verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
FATTO
1. I provvedimenti impugnati traggono origine dall’istruttoria, avviata dall’Autorità Garante della
Concorrenza e del Mercato in data 23 febbraio 2005 a seguito delle denunce presentate dalle
società TELE2 Italia S.p.A., Trans World Communication Italia S.p.A., Startel S.p.A. e ReteItaly
S.r.l..
Nel provvedimento di avvio del procedimento, relativo alla presunta infrazione degli artt. 81 e 82
del Trattato Ce, veniva ipotizzato che Telecom Italia mobile s.p.a., Vodafone Omnitel n.v. e Wind
Telecomunicazioni s.p.a.., in posizione dominante collettiva nel mercato all’ingrosso dell’accesso
alle reti mobili, avessero reiteratamente e ingiustificatamente negato ad altri soggetti, potenziali
concorrenti nel mercato finale, di negoziare l’accesso alle rispettive reti per operare servizi di
MVNO (Mobile Virtual Network Operator), ESP (Enhanced Service Provider), ATR (Air Time
Reseller). Ciò, da un lato, avrebbe reso impossibile l’ingresso di fornitori alternativi per l’offerta di
servizi mobili finali all’utenza residenziale e business, dall’altro, avrebbe ostacolato qualsiasi forma
di concorrenza nella rivendita all’ingrosso di traffico mobile (in particolare per la componente fissomobile).
In data 1° febbraio 2006 l’Autorità deliberava l’ampliamento dell’oggetto dell’istruttoria
relativamente ai comportamenti posti in essere nella confronti della società Elsacom, consistenti nel
rifiuto opposto a detta società di rinegoziare le condizioni economiche per l’accesso al roaming
sulla rispettive reti GSM.
In data 28 luglio 2006 veniva adottata e trasmessa alle parti la Comunicazione delle Risultanze
Istruttorie, nelle quali venivano contestati: 1) un abuso di posizione dominante collettiva da parte di
Tim, Vodafone e Wind, nel mercato dell’accesso alle infrastrutture di rete mobile; 2) tre abusi di
posizione dominante individuale da parte delle suddette società nei mercati della terminazione sulle
rispettive reti mobili.
4
In data 10 novembre 2006 Vodafone presentava un impegno ai sensi dell’articolo 14-ter della legge
n. 287/90 consistente nel:
“[…] fare quanto ragionevolmente possibile al fine di concludere entro il 31 marzo 2007, con un
soggetto (‘Operatore’) disponibile, un accordo giuridicamente vincolante, preparatorio o definitivo,
avente ad oggetto la fornitura di servizi di accesso wholesale alla propria rete di comunicazione
mobile presente in Italia, tale da permettere all’Operatore di sviluppare una propria e autonoma
offerta commerciale di servizi di comunicazione mobile alla clientela finale [...]”
L’Autorità deliberava la pubblicazione del suddetto impegno il 25 gennaio 2007, ai fine di
sottoporlo al cd. “market test”.
In risposta alle osservazioni presentate in particolare, da Telecom, Tele2, Fastweb, Eutelia,
Welcome, Tiscali, TWC, Emmecom, Infotel, Colt, H3g, le associazioni di categoria AIIP e
ASSOPROVIDER, oltre che l’associazione di consumatori Movimento Consumatori, Vodafone
trasmetteva una memoria di replica ed ulteriore documentazione, relativa ad un contratto definitivo
stipulato con Carrefour Italia Mobile S.r.l. e Carrefour Italia s.p.a. e ad un contratto preliminare con
BT Italia.
In data 4 aprile 2007, l’Autorità rigettava l’impegno, ritenendolo inidoneo a far venir meno i profili
anticoncorrenziali oggetto di istruttoria.
In particolare, rilevava che il contratto Vodafone-Carrefour avrebbe consentito l’ingresso sul
mercato di un soggetto che, per caratteristiche della clientela e tipologia dei servizi offerti, non
appariva in grado di competere immediatamente ed effettivamente nell’offerta di servizi integrati FM/M-M, in special modo alla clientela aziendale. Evidenziava inoltre, relativamente al contratto
Vodafone-Bt, che, trattandosi di un contratto preliminare, non risultava suscettibile di un’attuazione
piena, tempestiva e facilmente verificabile. I contratti presentati contenevano inoltre alcune clausole
che apparivano limitare la capacità competitiva dei soggetti nuovi entranti quali, in particolare: 1)
un riconoscimento parziale dei ricavi da terminazione delle chiamate dirette a propri utenti; 2) il
divieto di rivendita dei servizi di accesso; 3) la presenza di meccanismi di incentivazione; 4) la
prescrizione relativa alla possibilità di chiedere una migrazione dal modello di ESP ad altro modello
non prima di un certo termine dalla stipula del contratto definitivo.
In data 10 aprile 2007, Vodafone presentava un’istanza di riesame, allegando ad essa nuova
documentazione, consistente nel contratto definitivo con BT Italia s.p.a., con il quale detta società
acquisiva il diritto di accesso, in qualità di ESP (Enanced service provider) alla rete di Vodafone, al
fine di offrire autonomamente alla clientela italiana servizi di comunicazione mobile
L’Autorità, nelle adunanze del 12 e 18 aprile 2007, riteneva sussistenti i presupposti per
l’accoglimento della suddetta istanza di riesame.
Lo schema di provvedimento di accoglimento dell’impegno veniva inviato alla Commissione
Europea, ex art. 11.4 del Reg. n. 1/2003 e all’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni per la
fase di consultazione.
Il subprocedimento relativo agli impegni Vodafone si concludeva, infine, con l’impugnato
provvedimento n. 16871 del 24.5.2007, con il quale l’Autorità deliberava:
a) di rendere obbligatorio l’impegno ai sensi dell’articolo 14-ter, comma 1, della legge n. 287/90 nei
confronti di Vodafone Omnitel n.v.;
5
b) di chiudere il procedimento nei confronti della medesima società senza accertare le infrazioni, ai
sensi dell’articolo 14-ter, comma 1, della legge n. 287/90.
Il procedimento principale (A 357) proseguiva nei soli confronti di Telecom e Wind e veniva
definito, in data 3 agosto 2007, con la delibera n. 17131 con la quale l’Autorità accertava che le
condotte poste in essere da Telecom Itala s.pa.e Wind Telecomunicazioni s.p.a., “configurabili
come pratiche discriminatorie nei rispettivi mercati all’ingrosso dei servizi di terminazione sulle
proprie reti, e consistenti nell’applicazione alle proprie divisioni commerciali di condizioni tecniche
e/o economiche per la terminazione delle chiamate fisso-mobili sulle proprie reti più favorevoli
rispetto a quelle praticate ai propri concorrenti, costituiscono distinti abusi di posizione dominante,
in violazione dell’articolo 82 del Trattato CE”.
L’Autorità ordinava inoltre a Telecom e Wind Telecomunicazioni di porre “immediatamente
termine alle condotte di cui alla precedente lettera a), dando comunicazione all’Autorità delle
misure adottate per la cessazione delle infrazioni entro 90 giorni dalla notificazione del presente
provvedimento”. Infine, veniva irrogata una sanzione amministrativa pecuniaria pari a 20 milioni di
Euro per Telecom, e 2 milioni di euro per Wind.
Le società Eutelia è insorta avverso il provvedimento di accettazione degli impegni, chiedendone
l’annullamento.
Detta società ha impugnato altresì (formulando essenzialmente censure di illegittimità derivata)
anche il provvedimento n. 17131 del 3 agosto 1998, nonché spiegato intervento ad opponendum nei
ricorsi n. 9426/2007 e 9546/2007, proposti da Telecom e Wind.
Queste ultime hanno infatti gravato il medesimo provvedimento n. 16178 del 24 maggio 2007, nella
parte in cui non ha disposto la chiusura dell’istruttoria anche nei propri confronti.
Analogo intervento ad opponendum è stato proposto dall’Associazione Italiana Internet Providers.
Si sono costituite, per resistere in tutti e tre i ricorsi, l’Autorità Garante della Concorrenza del
Mercato e la controinteressata Vodafone, depositando documenti e memorie.
Le parti hanno quindi presentato memorie conclusionali, in vista della pubblica udienza di
discussione del 23.1.2008, alla quale i ricorsi sono trattenuti in decisione.
DIRITTO
1. In via preliminare, occorre procedere alla riunione dei ricorsi e dei motivi aggiunti in epigrafe, in
quanto avvinti da un vincolo di connessione oggettiva e, in parte, soggettiva.
1.1. Occorre altresì sgombrare il campo da due eccezioni pregiudiziali sollevate da Vodafone.
La controinteressata ha in primo luogo rilevato che, da un ipotetico annullamento della decisione
sugli impegni, la ricorrente Eutelia non conseguirebbe un risultato diverso da quello derivante da un
decisione di infrazione, analoga a quella adotta nei confronti di Telecom e Wind.
La società ritiene, in particolare, di aver dato, attraverso gli impegni, qualcosa di più, in termini
concorrenziali, di quanto sia stato stabilito con il provvedimento finale, il quale ha lasciato cadere
l’ipotesi di abuso di posizione dominante collettiva. Essa ha cioè spontaneamente offerto e
6
realizzato quell’apertura del mercato wholesale dell’accesso alle reti mobili che era stata auspicata
dall’Autorità come strumento principale e risolutivo delle problematiche concorrenziali evidenziate.
Sotto altro profilo, imputa ad Eutelia di non avere espressamente impugnato la Comunicazione di
AGCM in data 12 ottobre 2006, relativa alle procedure di applicazione dell’art. 14 – ter della l. n.
287/90 (provvedimento n. 16015).
Secondo Vodafone, è infatti con tale delibera che l’Autorità ha esteso ai procedimenti in corso
l’applicabilità dell’art. 14 – ter della l. n. 287/90, da ciò discendendo l’inammissibilità dei motivi di
ricorso imperniati sull’impossibilità di estendere ai procedimenti pendenti il nuovo istituto.
1.2. Relativamente all’eccezione di inammissibilità per carenza di interesse, è agevole rilevare che
le considerazioni di Vodafone attengono in realtà non ad un presupposto processuale, ma al merito
del ricorso, in quanto danno per scontata l’idoneità degli impegni dalla stessa assunti a risolvere il
problema concorrenziale sollevato dall’Autorità.
Siffatta idoneità rappresenta invece (in particolare relativamente alle condizioni economiche del
servizio di terminazione su rete Vodafone), il cuore delle censure svolte da Eutelia, la quale
evidentemente si prefigge, quale utilità pratica derivante dall’accoglimento del ricorso, di
conseguire, in esito alla riapertura del procedimento, una diversa e/o più incisiva misura di quella
offerta dalla controinteressata.
1.3. La secondo eccezione è errata in punto di fatto, in quanto l’estensione ai procedimenti pendenti
dell’applicabilità dell’art. 14 – ter della l. n. 287/90 è contenuta non già nella delibera del
12.10.2006 (relativa alle “procedure di applicazione dell’art. 14 – ter della l.n. 287/90”) ma nella
precedente delibera del 6.9.2006, espressamente gravata da Eutelia.
2. Ai fini di una migliore comprensione dei fatti di cui è causa, giova riassumere quale sia il quadro
degli addebiti mossi ai tre gestori di rete mobile sino al momento in cui la posizione di Vodafone è
stata “stralciata” per effetto dell’accoglimento degli impegni presentati.
Essi risultano cristallizzati nella Comunicazione delle risultanze istruttorie, alla quale occorre,
pertanto, fare riferimento per quanto concerne l’idoneità delle misure proposte a risolvere il
problema concorrenziale evidenziato dall’Autorità.
Siffatta idoneità costituisce il fulcro di tutti e tre i ricorsi, sia pure da prospettive del tutto opposte,
e, in un certo senso, speculari.
Mentre, infatti, Eutelia reputa gli impegni assunti da Vodafone inadeguati rispetto agli illeciti
concorrenziali contestati (in particolare relativamente al mercato della terminazione su rete
Vodafone), Telecom e Wind ritengono al contrario che essi abbiano innescato effetti pro –
concorrenziali tali da rendere del tutto ingiustificata la prosecuzione dell’istruttoria nei propri
confronti.
2.1. I comportamenti portati all’attenzione dell’Autorità, secondo quanto si legge nel
provvedimento di avvio dell’istruttoria, hanno coinvolto tutti i livelli della filiera produttiva dei
servizi di comunicazione mobile.
Ai fini della valutazione delle denunce l’Autorità ha individuato, come mercati rilevanti, il mercato
dei servizi finali di comunicazione mobile, il mercato all’ingrosso dei servizi di accesso alle
infrastrutture di rete, i mercati all’ingrosso dei servizi di terminazione su ciascuna rete mobile.
7
E’ stato altresì preso in considerazione, in quanto in esso si sono prodotti gli effetti dei
comportamenti denunciati, anche il mercato dei servizi di fonia all’utenza c.d. business, con
particolare riguardo ai servizi di comunicazione fisso-mobile.
Telecom Italia (succeduta, a seguito di fusione per incorporazione, a Telecom Italia Mobile s.p.a. e
Tim Italia s.p.a., originarie destinatarie della comunicazione di avvio del procedimento), Vodafone
e Wind sono operatori di rete mobile (Mobile Network Operator o MNO) c.d. integrati, in quanto
forniscono servizi di comunicazione mobile attraverso infrastrutture di rete che utilizzano sulla base
di risorse radio (frequenze) ad essi assegnate in via esclusiva.
Accanto agli operatori di rete integrati, esiste un’ampia varietà di figure alternative che possono
fornire servizi di comunicazione mobile agli utenti finali anche senza il possesso di un’infrastruttura
di rete, utilizzando quella di uno o più gestori ospitanti.
Tali operatori possono essere suddivisi in due categorie principali in relazione al loro rapporto
concorrenziale con gli MNO.
In particolare, alla prima categoria appartengono gli MVNO (Mobile Virtual Network Operator),
ovvero quei soggetti che, pur non titolari di frequenze radio, offrono servizi di telecomunicazioni al
pubblico sfruttando le funzioni e gli elementi della rete di uno o più gestori, con modalità di utilizzo
assimilabili al servizio di roaming relativamente alle funzioni di registrazione, di raccolta e di
terminazione delle chiamate.
Gli MVNO sono completamente autonomi nella relazione con i clienti finali, presentandosi al
pubblico con un proprio marchio e con una propria politica commerciale e ponendosi in un rapporto
di concorrenza diretta, del tipo inter-brand, con il gestore ospitante. La loro presenza - secondo le
considerazioni svolte dall’Autorità, condivise da tutte le parti del procedimento - vale ad
incrementare il numero degli operatori nel mercato dei servizi di comunicazione mobile.
Alla seconda categoria appartengono, invece, tutte le altre tipologie di fornitori alternativi che, non
detenendo risorse di numerazione proprie né un proprio marchio commerciale, non presentano
questa caratteristica di indipendenza dalle politiche commerciali dei gestori ospitanti, (ESP,
Enanced Service Provider, ATR, Air Time Reseller, ecc.).
Tali soggetti, la cui attività consiste essenzialmente nel rivendere servizi mobili sulle reti degli
operatori ospitanti per conto di questi ultimi, sviluppano, quindi, forme di concorrenza
prevalentemente intra-brand nell’ambito dei servizi di comunicazione mobile.
Nel provvedimento di avvio l’Autorità ha ipotizzato:
1) che il rifiuto opposto agli operatori denuncianti di negoziare una forma di accesso wholesale alle
rispettive reti mobili, tale da consentire a tali società di operare come MVNO, ESP, o ATR,
configuri un abuso di posizione dominante collettiva da parte di Tim, Vodafone e Wind, nel
mercato intermedio dell’accesso, volto ad impedire l’ingresso nel mercato al dettaglio dei servizi di
comunicazione mobile da parte di operatori alternativi, e/o un’intesa restrittiva della concorrenza,
nella misura in cui il contemporaneo rifiuto di Tim, Vodafone e Wind di negoziare con tali soggetti
avrebbe potuto essere il frutto di uno specifico accordo intercorso fra i tre operatori;
2) che i tre MNO abbiano posto in essere comportamenti discriminatori a favore delle proprie
divisioni commerciali, consistenti nell’offerta a queste ultime di servizi di terminazione fissomobile sulle rispettive reti a condizioni tecniche o economiche più favorevoli di quelle praticate ai
8
terzi. Tali comportamenti sono stati configurati nel provvedimento di avvio come abusi di posizione
dominante singola da parte di Tim,Vodafone e Wind, nei rispettivi mercati della terminazione.
L’Autorità è partita dall’assunto che esistano tanti mercati dei servizi di terminazione quanto sono
le reti mobili e che, di conseguenza, i tre MNO siano dominanti ciascuno con riferimento alla
propria rete.
In particolare, al fine di fornire una corretta definizione, sotto il profilo merceologico, del mercato
dei servizi all’ingrosso di terminazione su rete mobile, ha tenuto conto di due aspetti fondamentali
che caratterizzano l’offerta dei servizi di telefonia al dettaglio:
1) l’applicazione del principio di “chi chiama paga” (CCP, Calling Party Pays), in base al quale il
soggetto chiamante è differente dal soggetto che sceglie su quale rete terminare la chiamata (il
chiamato che ha sottoscritto l’abbonamento);
2) l’assenza di sostituibilità da lato della domanda, per cui una chiamata destinata al terminale
mobile di un determinato utente non può essere sostituita con una chiamata destinata ad un altro
utente. Ciò implica che un operatore che vuole fornire ad un proprio cliente il servizio di telefonia
deve disporre necessariamente del servizio di terminazione sulla rete del chiamato.
Per questa ragione i tre MNO, notificati quali operatori con notevole forza nel mercato (cfr., da
ultimo, la delibera AGCOM n. 3/06/Cons. del 12 gennaio 2006) sono sottoposti a obblighi
regolamentari, in particolare per quanto riguarda l’osservanza del principio di non discriminazione e
le tariffe di terminazione.
In data 28 luglio 2006, l’Autorità ha trasmesso ai soggetti interessati la Comunicazione delle
Risultanze Istruttorie.
Rispetto al procedimento di avvio, sono venute meno le contestazioni relative all’esistenza di
un’intesa ex art. 81 CE.
Sono stati confermati, invece, gli addebiti relativi a due distinte violazioni dell’art. 82 del Trattato,
consistenti in:
1) un abuso di posizione dominante collettiva da parte di Tim, Vodafone e Wind nel mercato
dell’accesso alle infrastrutture di rete mobile, nella forma di rifiuto ingiustificato opposto agli
operatori richiedenti l’accesso alle reti mobili per lo svolgimento di attività di operatori mobili
virtuali (MVNO), fornitori avanzati di servizi (ESP) e rivenditori di traffico su rete mobile (ATR);
2) tre abusi di posizione dominante individuale da parte di ciascuno dei suddetti gestori nei mercati
della terminazione sulle rispettive reti mobili, consistenti nell’attuazione di pratiche discriminatorie
a favore delle proprie divisioni commerciali (anche tramite l’utilizzo di particolari soluzioni
tecniche come le connessioni PABZ-MSC e/o apparati GSM Box) volte ad escludere i propri
concorrenti dai mercati all’ingrosso dei servizi di terminazione e dal connesso mercato al dettaglio
dei servizi di telefonia fisso – mobile per la clientela aziendale.
Quanto agli effetti anticoncorrenziali delle infrazioni accertate, l’Autorità ha evidenziato che:
- con riferimento al mercato dell’accesso, l’abuso di PDC ha impedito l’ingresso di operatori mobili
virtuali nel mercato dei servizi di comunicazione mobile e ha precluso agli operatori di rete fissa la
formulazione di offerte convergenti fisso – mobile commercializzate invece dai tre gestori mobili.
9
- con riferimento al mercato della terminazione, le condotte contestate hanno impedito agli operatori
concorrenti di formulare offerte al dettaglio F - M alla clientela aziendale in concorrenza con quelle
di Tim, Vodafone e Wind e che le stesse condotte hanno ostacolato la rivendita di terminazione
all’ingrosso eliminando qualsiasi forma alternativa di approvvigionamento di terminazione rispetto
all’interconnessione.
A questo punto del procedimento si è inserita la fase subprocedimentale autonoma, concernente gli
impegni presentati da Vodafone ai sensi dell’articolo 14-ter della legge n. 287/90.
E’ infatti accaduto che, con delibera del 6 settembre 2006, l’Autorità abbia esteso anche ai
procedimenti pendenti alla data di entrata in vigore della l. n. 248/2006, la possibilità, per le
imprese, di avvalersi del nuovo istituto.
Con il provvedimento oggi in rilievo, l’Autorità, in sede di riesame, ha ritenuto le misure proposte
idonee a far venire meno entrambi i profili anticoncorrenziali oggetto dell’istruttoria nei confronti di
Vodafone, con riferimento, quindi, sia al mercato dell’accesso che a quello della terminazione sulla
propria rete.
In particolare ha ritenuto che “il contratto sottoscritto in data 7 aprile 2007 con BT Italia,
definitivamente vincolante per le parti, rappresenta un elemento di novità decisivo, in quanto segna
concretamente ed effettivamente l’apertura del mercato dell’accesso wholesale alle reti mobili
italiane.” Con riferimento al mercato della terminazione, ha evidenziato “che le condizioni
economiche per la terminazione su rete VODAFONE previste nel contratto con BT Italia
consentiranno a quest’ultima di formulare offerte fisso-mobile on net alla clientela aziendale in
concorrenza con quelle proposte da VODAFONE.”.
3. Tanto premesso si può procedere all’esame dei motivi di ricorso principiando dai vizi di carattere
procedimentale.
3.1. Eutelia ha in primo luogo posto l’accento sulla perentorietà del termine previsto dall’art. 14 –
ter della l. n. 287/90 per la presentazione degli impegni.
Secondo la ricorrente, il testo vigente della norma, frutto delle modifiche apportate in sede di
conversione del d.l. n. 223/06, tende ad evitare comportamenti “opportunistici” delle imprese e a
contemperare, da un lato, l’interesse di queste ultime ad evitare il pieno accertamento degli illeciti,
con la conseguente applicazione delle sanzioni pecuniarie, dall’altro, quello pubblico ad ottenere un
miglioramento effettivo del mercato in tempi più rapidi di quelli richiesti dal completamento di un
ordinario procedimento di infrazione.
L’ammissibilità dell’impegno è infatti esclusivamente legata, a detta della ricorrente, allo stadio
dell’istruttoria. Essa presuppone non già un’infrazione già accertata, bensì l’esistenza di un
problema concorrenziale non ancora sufficientemente definito al quale le misure proposte dalle
imprese forniscano una risposta adeguata.
Nel caso di specie, secondo Eutelia, è stata comunque disattesa la finalità “deflattiva” dell’istituto
poiché l’accoglimento degli impegni è avvenuto nell’ambito di un procedimento avviato da oltre
due anni, sulla scorta di una complessa istruttoria di fatto già conclusa.
La società censura, pertanto, anche la delibera del 6 settembre 2006 con la quale l’Autorità ha
previsto, in via transitoria, per le imprese coinvolte in procedimenti pendenti al momento
10
dell’entrata in vigore della l. 4 agosto 2006, n. 248, la possibilità di presentare impegni ai sensi del
cit. art. 14 – ter della l. n. 287/90, nel termine di tre mesi decorrenti dalla data del 12 agosto 2006.
Ritiene in particolare illegittima la delibera nella parte in cui ha esteso a tutti i procedimenti
istruttori pendenti la possibilità di presentare impegni, senza porre alcun discrimen in relazione allo
stato di avanzamento del procedimento.
Infine, l’accettazione dell’impegno non sarebbe giustificata nemmeno dalla possibilità, ipotizzata in
dottrina, di conseguire, attraverso l’applicazione di siffatto istituto, un quid pluris rispetto alla stessa
decisione di infrazione.
Secondo Eutelia, infatti, l’unica condotta che può giustificare una decisione con impegni ad uno
stadio ormai avanzato del procedimento è, nel caso in esame, esclusivamente quella consistente in
un’offerta pubblica wholesale, tale cioè da consentire l’accesso alla rete a tutti i potenziali
concorrenti a condizioni eque e non discriminatorie, con il solo limite della capacità di condivisione
della rete stessa.
Lamenta ancora la circostanza che l’Autorità non abbia sottoposto al c.d “market test” anche
l’istanza di riesame presentata da Vodafone dopo il primo provvedimento di rigetto. Tale istanza si
porrebbe peraltro in palese violazione dello stesso termine prescritto dalla delibera del 6 settembre
2006. La decisione di accoglimento, inoltre, è intervenuta 6 giorni prima dello scadere del termine
assegnato alle parti per la presentazione di memorie.
3.1.1. L’istituto della “decisione con impegni” è stato introdotto dall’art. 9 del Regolamento CE n.
1/2003.
Esso sancisce che “1. Qualora intenda adottare una decisione volta a far cessare un’infrazione e le
imprese interessate propongano impegni tali da rispondere alle preoccupazioni espresse loro dalla
Commissione nella sua valutazione preliminare, la Commissione può, mediante decisione, rendere
detti impegni obbligatori per le imprese. La decisione può essere adottata per un periodo di tempo
determinato e giunge alla conclusione che l'intervento della Commissione non è più giustificato.
2. La Commissione, su domanda o d'ufficio, può riaprire il procedimento:
a) se si modifica la situazione di fatto rispetto a un elemento su cui si fonda la decisione;
b) se le imprese interessate contravvengono agli impegni assunti; oppure
c) se la decisione si basa su informazioni trasmesse dalle parti che sono incomplete, inesatte o
fuorvianti.”.
Gli obblighi assunti dalle imprese hanno carattere vincolante e, pertanto, la loro violazione
comporta, oltre la riapertura del procedimento, l’applicazione di un’ammenda ai sensi dell’art. 23,
par. 2, del cit. Reg. n. 1/2003.
Le misure correttive proposte debbono essere “pertinenti” rispetto all’oggetto del procedimento e
quindi funzionali alla soluzione del problema evidenziato dalla Commissione. E’ ragionevole
ritenere, così come evidenziato dai primi contributi in materia, che le imprese offrano misure
analoghe a quelle che potrebbero essere imposte dalla Commissione ove la stessa adottasse una
decisione di infrazione. Come queste ultime, pertanto, debbono essere proporzionate alla violazione
contestata.
11
L’istituto appare concepito per fornire una rapida risposta all’interesse pubblico al mantenimento di
un mercato concorrenziale, in fattispecie complesse o nuove, rispetto alle quali si appalesa
opportuno raggiungere una soluzione di tipo negoziato.
Per converso, è stato osservato, occorre evitare che l’accettazione degli impegni diventi solo un
modo per evitare la sanzione, diminuendo così l’efficacia deterrente della missione affidata alle
ANC e alla Commissione.
Le decisioni con impegni, infatti, non producono quell’effetto di chiarimento della regola giuridica
che deriva, invece, dalle decisioni di infrazione.
In questo senso va tenuto presente che, secondo il considerando n. 13 del Regolamento n. 1/2003, le
decisioni concernenti gli impegni non sono “opportune” nei casi in cui la Commissione intenda
comminare un’ammenda, il che induce a ritenere applicabile l’istituto soprattutto nei casi meno
gravi.
Vi è comunque concordia su fatto che la Commissione goda di un’ampia discrezionalità nel valutare
se accettare le misure proposte dalle imprese, e quindi rendere obbligatoria una decisione ai sensi
dell’art. 9 del Reg. n. 1/2003.
Al riguardo, nella sentenza 11 luglio 2007, Alrosa c. Commissione, in causa T 170/06, il Tribunale
di primo grado ha chiaramente affermato che “la Commissione non è mai tenuta, in forza dell’art. 9,
n. 1 del regolamento n. 1/2003 a decidere di rendere obbligatori degli impegni piuttosto che ad agire
ai sensi dell’art. 7 del medesimo regolamento. Non è pertanto tenuta a fornire le ragioni per le quali
degli impegni non le sembrano idonei ad essere resi obbligatori in modo da concludere il
procedimento” (punto 130).
Nella stessa decisione il Tribunale di I grado ha anche affermato “che l’obiettivo dell’art. 7, n. 1 del
regolamento n. 1/2003 è lo stesso di quello perseguito dall’art. 9, n. 1, e coincide con l’obiettivo
principale del regolamento n. 1/2003, che è quello di garantire un’efficace applicazione delle regole
di concorrenza previste dal Trattato” (punto 95) e che “Per il conseguimento di tale obiettivo la
Commissione dispone di un margine di valutazione discrezionale nella scelta offertale dal
regolamento n. 1/2003 di rendere obbligatori gli impegni proposti dalle imprese interessate e di
adottare una decisione ai sensi dell’art. 9 o di seguire la via prevista dall’art. 7, n. 1 del medesimo
regolamento, che esige l’accertamento di un’infrazione” (punto 96). Tuttavia “l’esistenza di tale
margine di valutazione discrezionale [...] non esonera la Commissione dall’obbligo di rispettare il
principio di proporzionalità quando decide di rendere obbligatori impegni offerti ai sensi dell’art. 9
n. 1 del regolamento n. 1/2003” (punto 97). Inoltre “sarebbe [...[ in contrasto con l’economia del
regolamento n. 1/2003 che una decisione la quale, ai sensi dell’art. 7, n. 1, del medesimo
regolamento, dovrebbe essere considerata non proporzionata all’infrazione accertata, possa essere
adottata facendo ricorso al procedimento ex art. 9, n. 1, sotto la forma di impegno reso obbligatorio,
per il motivo che l’infrazione non ha potuto essere formalmente provata in tale contesto” (punto
101).
La Commissione europea, dal canto suo, aveva già in precedenza chiarito, relativamente
all’applicazione dell’art. 9 del Regolamento n. 1/2003 (Memo/04/217 in data 17.9.2004) che “This
instrument is novel and the conditions for its use are flexible” e “efficiency reasons justify that the
Commission limits itself to making the commitments binding, and does not issue a formal
prohibition decision”.
12
L’unico limite di opportunità all’adozione di una decisione con impegni è, secondo la
Commissione, quello dei procedimenti riguardanti i cartelli segreti c.d. “hardcore” (“the case is not
one where a fine would be appropriate [this therefore excludes commitment decisions in hardcore
cartel cases])”.
Nelle sue prime decisioni in materia (cfr. in particolare, il provvedimento n. 16151 del 15.11.2006,
caso I646, Produttori vernici marine, il cui impianto argomentativo è stato pienamente avallato da
questa Sezione con sentenza n. 14157 del 29.12.2007), l’Autorità Garante della Concorrenza e del
Mercato sembra propensa a ritenere:
- che l’idoneità delle misure correttive proposte dalle imprese debba essere rapportata all’oggetto
dell’istruttoria, con riguardo non solo ai profili concorrenziali in atto ma anche agli effetti
eventualmente già prodottisi.
L’Autorità ha in particolare valutato non appropriati impegni relativi a condotte che hanno già
pienamente realizzato i loro effetti restrittivi e che non siano in grado di rimuovere questi ultimi con
efficacia retroattiva;
- che gli impegni presentati debbano comunque essere suscettibili di un’attuazione piena,
tempestiva e facilmente verificabile.
Nel caso di specie, forma oggetto di impugnativa prima ancora che l’adeguatezza delle misure
proposte da Vodafone, la stessa scelta di preferire una procedura negoziata a quella di infrazione.
Il Collegio reputa però che tale scelta, attesi i lineamenti che l’istituto ha assunto in sede
comunitaria, impinga nell’autonomia di cui le Autorità nazionali dispongono relativamente alla
determinazione delle proprie priorità di intervento e, pertanto, in una sfera in cui la discrezionalità
delle Autorità medesime è massima, non potendo quindi interferirsi, salva l’esistenza di decisioni
chiaramente arbitrarie, nelle valutazioni di ammissione alla procedura negoziata.
Nel caso di specie, le argomentazioni di Eutelia fanno peraltro leva su alcune differenze sussistenti,
sul piano procedimentale, tra l’istituto in esame, così come disciplinato dal Reg. n. 1/2003, e le
disposizioni contenute nell’art. 14 – ter della l. n. 287/90, secondo le quali “1. Entro tre mesi dalla
notifica dell'apertura di un'istruttoria per l'accertamento della violazione degli articoli 2 o 3 della
presente legge o degli articoli 81 o 82 del Trattato CE, le imprese possono presentare impegni tali
da far venire meno i profili anticoncorrenziali oggetto dell'istruttoria. L'Autorità, valutata l'idoneità
di tali impegni, può, nei limiti previsti dall'ordinamento comunitario, renderli obbligatori per le
imprese e chiudere il procedimento senza accertare l'infrazione.” (comma 1).
Se risultano, infatti, evidenti le analogie con la disciplina comunitaria nella parte in cui la norma fa
riferimento alla necessità di elidere “i profili anticoncorrenziali oggetto dell’istruttoria” e ad una
valutazione dell’idoneità degli impegni “nei limiti previsti dall’ordinamento comunitario”, vi è
invece una chiara difformità nella previsione di un brevissimo termine per la presentazione degli
impegni, laddove il più volte richiamato art. 9 del Reg. n. 1/03, non stabilisce né i tempi della
“valutazione preliminare” della Commissione, ne quelli per la definizione delle istanze presentate
dalla imprese.
Per l’accettazione degli impegni non sussiste cioè un preciso sbarramento temporale, mentre nella
prassi, si è osservato, la stessa pubblicazione degli impegni per la loro sottoposizione al c.d. market
test fa seguito ad una lunga fase di approfondimento e discussione tra le parti e gli uffici della
Commissione.
13
Il legislatore interno sembra avere concepito invece lo sbarramento temporale come un deterrente,
derivante dalla necessità, da un lato, di prevenire comportamenti “opportunistici” delle imprese e,
dall’altro, di salvaguardare l’efficacia dei programmi di clemenza previsti dall’art. 15, comma 2 –
bis della l. n. 287/90 (cfr. la sentenza 14157/2007 cit.).
E’ tuttavia dubbio che a tale termine possa attribuirsi natura perentoria in quanto essa
contrasterebbe, in primo luogo, con la lettera e lo spirito dell’art. 9 del Regolamento comunitario n.
1/2003, norma peraltro direttamente applicabile anche nell’ordinamento interno.
Al riguardo, non va infatti dimenticato che l’art. 5 del medesimo Regolamento prevede che le
Autorità Garanti della Concorrenza degli Stati membri sono competenti ad applicare gli artt. 81 e 82
del Trattato in casi individuali e che a tal fine, agendo d’ufficio o in seguito a denuncia, possono
adottare alcune decisioni, tra cui è inclusa quella di accettare impegni. Tale potere è dunque
attribuito alle Autorità nazionali direttamente dal Regolamento (cfr., sia pure in relazione alle
decisioni che dispongono misure cautelari, TAR Lazio, sez. I^, 7 marzo 2006, n. 1713, Merck).
La previsione di un termine perentorio risulta poi disarmonica non solo con il procedimento
disciplinato in sede comunitaria, ma soprattutto con la funzione dell’istituto, la quale richiede, da un
lato, che le imprese siano poste in grado di proporre misure correttive idonee e, dall’altro, che la
Commissione disponga di elementi sufficienti per valutarne la rispondenza ai profili
anticoncorrenziali emersi.
La tempestività della presentazione degli impegni va quindi rapportata, di volta in volta, alle
fattispecie concrete, essendo rimessa alla Commissione, e alle ANC, la relativa valutazione.
Alla luce dell’impostazione comunitaria dell’istituto, il termine previsto dall’art. 14 – ter della l. n.
241/90 deve in definitiva intendersi come meramente sollecitatorio.
Reputa altresì il Collegio che l’assenza, nella delibera del 6 settembre 2006, di criteri atti a
discriminare i procedimenti pendenti, in rapporto al loro stato di avanzamento, lungi
dall’evidenziare una forma di “eccesso di potere”, come ritenuto da Eutelia, sia al contrario
pienamente legittima proprio in quanto riflette l’ampia discrezionalità dell’Autorità circa l’adozione
di una decisione con impegni.
Al riguardo va ancora evidenziato che, così come sottolineato dalla difesa erariale, nella cit.
delibera del 6.9.2006, l’Autorità non ha prefigurato una sorta di accettazione automatica e
generalizzata degli impegni ma si è espressamente riservata la facoltà di delibarne l’idoneità “nei
limiti previsti dall’ordinamento comunitario”.
In disparte le osservazioni che verranno fatte in prosieguo, circa l’adeguatezza “sostanziale” degli
impegni di Vodafone, l’Autorità appare aver fatto buono governo di siffatta discrezionalità.
Sebbene, infatti, il procedimento A357 fosse ormai giunto alla fase della Comunicazione delle
risultanze istruttorie, non può certo dirsi che il quadro probatorio che, sino ad allora, si era venuto
componendo, si presentasse così “schiacciante” da escludere del tutto i benefici solitamente
derivanti da una decisione con impegni. Di tanto vi è prova nel fatto che il principale addebito
contestato dall’Autorità, quello relativo all’abuso di PDC nel mercato dell’accesso, non ha trovato
conferma nel provvedimento finale.
14
E’ altresì innegabile che lo stralcio della posizione di Vodafone abbia comportato almeno una
parziale semplificazione dell’attività di verifica e di valutazione giuridica che fa seguito ai rilievi
contenuti nella CRI.
Non condivisibile, infine, è l’argomentazione di Eutelia secondo cui l’ammissibilità o comunque
l’accettazione di una decisione con impegni sia legata all’esistenza di quid pluris, rispetto a quanto
sufficiente a rimuovere gli effetti dell’illecito concorrenziale contestato. L’offerta di misure
sproporzionate rispetto al problema concorrenziale sollevato rappresenta, semmai, un rischio per le
imprese, a fronte del quale esse sono chiamate ad effettuare una comparazione con il beneficio
derivante dalla chiusura del procedimento e dal conseguente venir meno dell’eventualità di una
decisione di accertamento dell’infrazione.
Al riguardo, nel caso Alrosa, il Tribunale di I grado ha chiaramente esplicitato l’esigenza che anche
le misure rese obbligatorie attraverso una decisione ai sensi dell’art. 9, par. 1, del Regolamento,
siano soggette, da parte della Commissione, a “controllo di proporzionalità”.
Secondo il Tribunale, infatti, “neppure la volontarietà degli impegni è atta a esonerare la
Commissione dal rispetto del principio di proporzionalità, perché è la decisione della Commissione
che li rende obbligatori. Il fatto che un’impresa ritenga, per ragioni sue proprie, che è opportuno, in
un certo momento, presentare taluni impegni non significa che tali impegni siano per ciò stesso
necessari” (punto 105, decisione cit.).
Non occorre poi spendere molte parole per comprendere che la tesi di Eutelia tende ad assimilare il
ruolo dell’Autorità antitrust a quello proprio di un’Autorità di regolazione.
3.1.2. Sempre sul piano procedimentale, Eutelia ha poi stigmatizzato la circostanza che AGCM
abbia accolto gli impegni di Vodafone, dopo una prima decisione di rigetto, senza procedere ad un
nuovo “market test”, secondo la procedura delineata dalla stessa Autorità nella Comunicazione in
data 12 ottobre 2006 ed ispirata, come noto, all’art. 27, comma 4, del Reg. n. 1/2003.
Relativamente ad eventuali modifiche o aggiustamenti degli impegni, successivamente al market
test, in assenza di precise indicazioni contenute nella Comunicazione dell’Autorità del 12.10.2006,
reputa il Collegio che possono trovare applicazione i noti principi elaborati dalla giurisprudenza
amministrativa in ordine alla più risalente ed emblematica ipotesi di istruttoria pubblica conosciuta
dal nostro ordinamento, vale a dire la pubblicazione della delibera di adozione del piano regolatore
generale, o di una sua variante.
Come noto, la ripubblicazione del piano va effettuata soltanto quando ne muti l’impostazione, a
causa dell’introduzione di modifiche essenziali, tali da configurare l’adozione di un nuovo
provvedimento.
Nella fattispecie, vi è concordia sul fatto che
proposta di nuovi impegni rispetto a quelli
evidenziare una sopravvenuta circostanza di
definitivo con BT Italia, contratto del quale
semplice versione “preliminare”.
l’istanza di riesame di Vodafone non contenesse la
in precedenza pubblicati ma che si limitasse ad
fatto, rappresentata dalla stipulazione del contratto
era stata in precedenza trasmessa all’Autorità una
Il Collegio osserva che, nella decisione di accoglimento, l’Autorità ha fatto applicazione del
criterio, già in precedenza delineato (cfr. il provvedimento, sopra citato, relativo al procedimento
I646, Produttori vernici marine), secondo cui gli impegni presentati “debbono essere suscettibili di
un’attuazione piena, tempestiva e facilmente verificabile”.
15
Si legge infatti nel provvedimento che “il contratto sottoscritto in data 7 aprile 2007 con BT Italia,
definitivamente vincolante per le parti, rappresenta un elemento di novità decisivo, in quanto segna
concretamente ed effettivamente l’apertura del mercato dell’accesso wholesale alle reti mobili
italiane.”
Inoltre, la rinnovata e positiva valutazione di alcune clausole, delle quali era stata in precedenza
rilevata la “criticità”, non può considerarsi per ciò solo illegittima, dovendo piuttosto verificarsi se
tale determinazione sia assistita da autonoma e compiuta valutazione.
Va infine evidenziato, relativamente alla censura di violazione del diritto a contraddire di Eutelia, in
quanto “parte” del procedimento, che la ricorrente, oltre a partecipare al market test,:
- ha avuto tempestiva comunicazione da parte dell’Autorità della formulazione, da parte di
Vodafone, di un’istanza di riesame, nonché della proposta di accoglimento;
- ha esercitato il diritto di accesso ai verbali delle sedute dell’Autorità in data 1, 12 e 18 aprile 2007:
- è stata messa in grado, grazie alla proroga del termine di chiusura del procedimento principale,
fissato per il 30 maggio 2007, di presentare memorie anche in relazione all’accoglimento degli
impegni Vodafone, partecipando, in data 6 giugno 2007, all’audizione finale.
Attesa la sequenza logico – temporale degli eventi appena descritti, reputa i Collegio che Eutelia,
pur in mancanza dell’assegnazione di un preciso termine per controdedurre, con specifico riguardo
alla proposta di accoglimento dell’istanza di riesame presentata da Vodafone, abbia avuto a
disposizione un congruo termine per replicare a siffatta decisione che, è bene precisare, è stata
formalizzata, con l’adozione del provvedimento definitivo, solo in data 24 maggio 2007.
4. Sul piano sostanziale, Eutelia ritiene che l’Autorità non abbia comunque fornito una motivazione
idonea a spiegare il superamento delle “criticità” sostanziali, rilevate con il precedente
provvedimento di rigetto degli impegni, a tanto non essendo sufficiente la stipulazione del contratto
definitivo con BT Italia.
Tale accordo non sarebbe infatti idoneo a far venir meno i profili concorrenziali rilevati
dall’Autorità. In particolare, secondo la ricorrente, esso non elimina gli effetti anticoncorrenziali sul
mercato all’ingrosso dell’accesso in quanto non contempla la predisposizione di un’offerta
wholesale rivolta alla generalità degli operatori.
Richiama, al riguardo, il parere reso, nel procedimento in esame, dall’Autorità per le Garanzie nelle
Comunicazioni nel quale si sottolinea la permanente “criticità tuttora riscontrabile nei mercati
dell’accesso alle reti mobili”, unitamente agli analoghi rilievi espressi nella delibera n.
168/07/CONS del 19 aprile 2007 con la quale è stato disposto l’avvio del procedimento avente ad
oggetto l’identificazione e l’analisi del mercato dell’accesso e della raccolta delle chiamate nelle
reti telefoniche pubbliche (c.d. Mercato n. 15).
Analoghi rilievi critici svolge in ordine al problema della terminazione sulla rete Vodafone.
L’abuso relativo al mercato all’ingrosso della terminazione, consistente nell’applicazione da parte
dei tre MNO di prezzi ingiustificatamente gravosi per il servizio di terminazione delle chiamate
sulle proprie reti, è stato contestato dall’Autorità a carico di ciascun operatore in quanto
singolarmente dominante sulla propria rete mobile.
16
Pertanto, anche nel caso in cui un operatore di rete fissa riuscisse a negoziare un accordo di MVNO
con Tim o Wind la situazione non muterebbe perché permarrebbe per tale operatore la necessità di
approvvigionarsi anche del servizio di terminazione offerto da Vodafone.
Quest’ultima, tuttavia, nella mancanza di un impegno sul punto, potrà continuare ad applicare
tariffe di terminazione eccessive o comunque discriminatorie rispetto a quelle praticate alle proprie
divisioni commerciali.
Inoltre, prosegue Eutelia, l’accordo tra Vodafone e BT Italia accentua, piuttosto che risolvere, le
distorsioni concorrenziali degli abusi commessi da Vodafone in quanto è ragionevole presumere
che, in virtù del suddetto accordo, BT Italia possa oggi acquistare anche il servizio di terminazione
a condizioni più vantaggiose rispetto a quelle praticate da Vodafone agli altri operatori.
Con i motivi aggiunti Eutelia ha rimarcato che vi è una netta distinzione tra il mercato in cui si sono
realizzate le condotte qualificate da AGCM come abusive, ovvero il mercato all’ingrosso della
terminazione sulle reti dei singoli operatori mobili, e il mercato in cui detto abuso ha prodotto i suoi
effetti, e cioè quello a valle dei servizi integrati di fonia F – M.
Anche in tale prospettiva il contratto stipulato con BT risulterebbe del tutto inidoneo a risolvere il
problema concorrenziale evidenziato dall’Autorità.
Pur volendo ammettere, infatti, che il compenso per la terminazione degli utenti BT consenta a
quest’ultima di formulare offerte integrate fisso mobile on – net alla clientela aziendale in
concorrenza con quelle proposte da Vodafone, per il servizio di terminazione su rete Vodafone BT
continuerà invece a corrispondere il prezzo regolamentato di interconnessione e quindi ad essere
discriminata da Vodafone rispetto alle proprie divisioni commerciali.
Gli unici comportamenti idonei alla rimozione degli effetti degli abusi contestati a Vodafone
sarebbero, pertanto, esclusivamente quelli ricavabili dall’ordine inibitorio contenuto nel
provvedimento finale, vale a dire il ritiro di tutte le offerte F - M scontate attualmente
commercializzate dalla società (analogamente agli altri MNO) ovvero l’allineamento delle tariffe di
interconnessione ai minori prezzi praticati alle proprie divisioni commerciali.
In definitiva, gli effetti pro-competitivi dell’accordo sono estremamente labili, in particolare perché
non vi è alcun obbligo da parte di Vodafone di stipulare un contratto di accesso alla propria rete con
qualunque operatore alternativo lo richieda.
4.1. Circa l’idoneità degli impegni proposti da Vodafone, l’Autorità ha osservato (parr. 24 – 27) che
“ [...] il contratto sottoscritto in data 7 aprile 2007 con BT Italia, definitivamente vincolante per le
parti, rappresenta un elemento di novità decisivo, in quanto segna concretamente ed effettivamente
l’apertura del mercato dell’accesso wholesale alle reti mobili italiane [...] Le condizioni economiche
previste nel contratto con riferimento alla terminazione, inoltre, consentono a BT Italia di formulare
offerte F-M alla clientela aziendale che siano in concorrenza con quelle formulate da Vodafone. [...]
In relazione alla clausola di revenue sharing, la stessa può rappresentare una remunerazione dei
costi di investimento che Vodafone deve sostenere per permettere [all’operatore di rete fissa sua
controparte contrattuale] di offrire servizi di comunicazione sulla sua rete e, in ogni caso, è mitigata
dalla presenza del sistema di [valutazione del mercato] annuale delle condizioni economiche dei
servizi offerti [all’operatore]. [...] Rilevante, infine, è la circostanza che, nel contratto, Vodafone si
sia espressamente riservata il diritto di fornire a terzi analoghi servizi di accesso wholesale alla
propria rete, senza alcuna restrizione (articolo 2.4): ciò dà la possibilità ad altri operatori di entrare
nel mercato all’ingrosso dei servizi di accesso alle reti mobili [...]”.
17
A fronte di alcuni rilevi formulati nel parere reso dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni,
AGCM ha poi replicato (parr. 36 – 38 ) che “la prima condotta contestata a Vodafone - rifiuto di
fornire servizi di accesso all’ingrosso – ha l’effetto di precludere l’offerta a valle di tutte le tipologie
di servizi di comunicazione mobile. In tal senso, la circostanza che la società, ai fini
dell’adempimento dell’impegno, abbia stipulato due contratti definitivi ed uno preliminare con
soggetti con caratteristiche diverse tra loro - un operatore di telefonia fissa, un operatore della
grande distribuzione e un operatore attivo nei servizi postali - in grado di offrire gran parte delle
tipologie di servizi mobili finali, consente, sotto il profilo antitrust, lo sviluppo del processo
concorrenziale. Peraltro, con specifico riferimento al fatto che BT Italia offre solo servizi fissomobile specificamente rivolti alla clientela aziendale, si osserva che i costi di diversificazione della
propria offerta cui va incontro un operatore di rete fissa che voglia estendere alla clientela
residenziale servizi già prestati all’utenza business appaiono limitati [..] Con specifico riferimento al
mercato della terminazione fisso-mobile, si sottolinea che le condizioni economiche per la
terminazione su rete Vodafone previste nel contratto con BT Italia consentiranno a quest’ultima di
formulare offerte fisso-mobile on net alla clientela aziendale in concorrenza con quelle proposte da
Vodafone”.
Le valutazioni appena riportate appaiono in linea con l’originaria ipotesi “accusatoria” contenuta
nel procedimento di avvio e sviluppata nella Comunicazione delle risultanze istruttorie, relativa ad
un abuso di posizione dominante collettiva nell’accesso alle infrastrutture di rete mobile e a tre
distinti abusi di posizione dominante individuale da parte di ciascuno dei suddetti gestori nei
mercati della terminazione sulle rispettive reti mobili.
L’impostazione di fondo del procedimento A357 muove dalla considerazione che anche la
posizione dominante individuale di Tim, Vodafone e Wind, nei rispettivi mercati dei servizi
all’ingrosso di terminazione sulla propria rete, sia stata determinata non solo dalla circostanza che
ciascuna rete sia proprietà di un solo gestore e che non vi è sostituibilità dal lato della domanda per i
servizi di terminazione su una data rete, ma anche dal fatto che i tre gestori, in tutto il periodo
oggetto di analisi, non hanno dato accesso alle proprie reti ad operatori alternativi, in particolare di
rete fissa, e quindi non sono stati soggetti a pressioni o vincoli da parte di concorrenti, attuali, o
potenziali.
Tra le due tipologie di illecito concorrenziale ipotizzate vi dunque è un chiaro rapporto logico –
fattuale, coerentemente valorizzato anche dalla decisione in esame.
Di immediata percezione, a parere del Collegio, è il conseguimento, attraverso di essa,
dell’obiettivo dell’avvio di un processo di apertura del mercato dell’accesso wholesale alla rete,
con la conseguente possibilità, per gli operatori virtuali, di elaborare una propria competitiva offerta
commerciale.
Tale possibilità non è invero stata contestata da Eutelia la quale, a ben vedere, imputa in realtà
all’Autorità antitrust di non avere imposto a Vodafone la predisposizione di una offerta pubblica
wholesale, vale a dire un tipica misura regolatoria che nemmeno l’Autorità per le Garanzie nelle
comunicazioni ha sinora ritenuto necessaria (cfr. in particolare la delibera 168/07/CONS richiamata
dalla stessa Eutelia).
A ciò si aggiunga che, nel caso di specie, nel contratto stipulato con BT Italia non figurano clausole
di esclusiva né risulta che una simile esclusiva sia stata assicurata in via di fatto. In tale contratto è
anzi rinvenibile una clausola, debitamente valorizzata dall’Autorità, secondo cui Vodafone si è
espressamente riservata di fornire a terzi analoghi servizi di accesso wholesale alla propria rete,
senza alcuna restrizione.
18
E se è vero, così come evidenziato da Eutelia, che dagli impegni assunti da Vodafone non deriva un
obbligo generalizzato a contrarre con i terzi, tuttavia un eventuale futuro, ingiustificato rifiuto di
Vodafone di concedere ad essi, a parità di impegno tecnico e commerciale, analoghe condizioni di
accesso alla propria rete, verrebbe sicuramente a configurarsi quale elusione delle misure
concordate, con la conseguente riapertura del procedimento di infrazione.
In altre parole l’impegno Vodafone segna, a parere del Collegio, un punto di “non ritorno”, perché
introduce, quantomeno, un modello di comportamento virtuoso al quale, da ora in poi, la società
dovrà adeguarsi nelle negoziazioni relative alla proprie risorse di rete.
Al riguardo, appaiono poi condivisibili le argomentazioni di Vodafone, relative all’analisi delle
dinamiche competitive innescate dalla decisione impugnata. In particolare:
- una volta che vi sia stato l’ingresso, nel mercato, di un MVNO, un MNO che voglia rispondere
all’iniziativa del proprio concorrente che ha fornito al primo l’accesso alla rete, deve “attrezzarsi”
per essere anch’egli presente nel mercato di accesso wholesale alle reti;
- di fronte ad un operatore di rete fissa che ha stipulato un contratto di MVNO e che entra nel
mercato delle offerte convergenti, gli altri operatori alternativi non possono rimanere inerti e
devono cercare di adeguare la propria offerta, attraverso contratti di accesso alle reti mobili;
- è presumibile che anche gli operatori della grande distribuzione o di altro settore non possano
lasciare un vantaggio competitivo e di immagine ai primi, fra loro (nella fattispecie, Coop e
Carrefour) che si sono cimentati nel mercato delle telecomunicazioni attraverso la stipula di un
contratto di MVNO.
Siffatta analisi risulta confermata da quanto documentato dalla stessa Vodafone e dalla difesa
erariale.
Dopo l’accoglimento degli impegni sono state infatti avviate numerose trattative, anche da parte
degli altri gestori di rete mobile.
In particolare, Tim, dopo la stipulazione del contratto con Coop ha sottoscritto un contratto
preliminare con Tiscali e ha intrapreso, nel corso del 2007, trattative con Fastweb (parr. 350 e 354
del provvedimento finale).
Wind ha segnalato l’esistenza di trattative in corso con le società Noverea, Goware, Materna,
Fastweb, Aci Informatica, Panorama, Alcatel Lucent, Lyneamobile, Blyk MVNO e con una
primaria società italiana quotata in borsa (parr. 352 e 354).
Nelle memorie conclusionali, Vodafone ha poi rappresentato che, attualmente, già undici operatori
virtuali sono entrati nel mercato retail con le loro offerte o sono in procinto di entrarvi.
Di rilievo è anche il provvedimento della Commissione europea in data 27.11.2007, depositato da
Vodafone, con il quale, nell’autorizzare la concentrazione tra Vodafone e Tele2, la Commissione
medesima, in relazione all’avvenuto ingresso nel mercato italiano di numerosi operatori mobili
virtuali (cfr. i parr. 47 – 56), conclude per l’assenza di problemi anticoncorrenziali, sia in relazione
al mercato wholesale dell’accesso alla rete, sia in relazione al segmento emergente dei servizi
convergenti fisso – mobile.
19
4.2. Relativamente alle problematiche concernenti il mercato della terminazione, giova precisare
che l’abuso contestato a Vodafone non riguarda l’esistenza in sé di prezzi eccessivamente gravosi
praticati a livello wholesale, quanto il fatto che la discriminazione operata da Vodafone a favore
delle proprie divisioni commerciali (grazie ai “sussidi” derivanti dalle più elevate tariffe di
terminazione richieste ai concorrenti), ha impedito a questi ultimi di replicare offerte analoghe nel
mercato dei servizi finali all’utenza aziendale, sulla direttrice fisso – mobile, relativamente alla
componente on – net e intercom, nonché la rivendita di terminazione a livello wholesale (cfr. in
particolare i parr. 492 – 496, 507 – 523 e 547 della CRI)
In tale ottica, non vi è una apprezzabile illogicità nel fatto che l’Autorità abbia valorizzato la
circostanza che le “condizioni economiche per la terminazione su rete Vodafone previste nel
contratto con BT Italia consentiranno a quest’ultima di formulare offerte fisso-mobile on net alla
clientela aziendale in concorrenza con quelle proposte da Vodafone”.
E’ infatti elementare il rilievo secondo cui, una volta che abbiano fatto ingresso sul mercato
operatori che possono disporre, grazie agli accordi negoziati con gli MNO, di una propria rete
virtuale, l’acquisto di terminazione a buon prezzo non rappresenta più l’unico strumento
utilizzabile, da parte dei concorrenti, per formulare offerte competitive.
L’effetto escludente derivante dalle condizioni economiche per l’acquisto del (solo) servizio di
terminazione viene infatti ampiamente ridimensionato dalla possibilità di negoziare un complessivo
accordo di accesso alla rete wholesale.
Quanto poi alla circostanza, particolarmente enfatizzata da Eutelia nei motivi aggiunti, secondo cui
anche BT Italia, per terminare off - net, ossia su rete Vodafone, si troverà comunque a pagare, in
assenza di un preciso impegno sul punto da parte della stessa Vodafone o di una decisione di
infrazione, un prezzo più alto di quello che l’MNO pratica alle proprie divisioni commerciali, essa
è, a ben vedere, inconferente in quanto siffatta evenienza incide sull’offerta al dettaglio di raccolta
di chiamate destinate ad essere terminate sulle reti più diverse, ivi compresa quella di Vodafone,
vale a dire un segmento del mercato dei servizi finali che non ha formato oggetto di rilievi specifici
da parte dell’Autorità.
Appare comunque ovvio che, così come correttamente rimarcato dall’Associazione Internet
Providers, l’accettazione degli impegni non incide affatto sul perdurante obbligo di Vodafone di
osservare il principio di non discriminazione “esterno – interno”, sia sotto il profilo tecnico che
economico, imposto a tutti gli operatori notificati dall’Autorità per le Garanzie nelle
Comunicazioni.
Gli impegni si limitano infatti a risolvere un concreto problema concorrenziale, essendo rimesso,
semmai, all’Autorità di settore di verificare il rispetto degli obblighi regolamentari o, più in
generale, di procedere ad una revisione verso il basso delle tariffe di terminazione.
4.2.1. Quanto testé rilevato consente anche di comprendere il non perfetto allineamento tra il parere
dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni e la valutazione di AGCM.
In particolare, AgCOM ha affermato di ritenere “verosimile che l’efficacia procompetitiva
dell’impegno sia idonea a neutralizzare i profili anticoncorrenziali oggetto dell’istruttoria, per
quanto di essi fosse pro- quota imputabile a Vodafone, secondo quanto è sufficiente ai limitati fini
dell’art. 14 – ter della l. n. 287/90”. L’Autorità ha peraltro osservato “con precipuo riguardo alla
proprie competenze di regolamentazione del settore” che i contratti stipulati da Vodafone con BT
20
Italia e Carrefour “non sono in grado di superare tutti gli ostacoli che si frappongono allo
svolgimento delle dinamiche competitive.”.
Il preteso contrasto tra le due Autorità deve quindi principalmente ricondursi, così come
correttamente rilevato dall’Avvocatura dello Stato, alla “distinzione e al parallelismo” tra le
competenze e gli obiettivi di ciascuna Autorità.
In questo senso, la circostanza, rimarcata da Eutelia, relativa all’avvio da parte di AgCom di un
procedimento avente ad oggetto l’analisi del mercato n. 15 (il mercato dell’accesso) è forse indice
dell’esistenza di un complessivo deficit di concorrenza in tale mercato, tale da giustificare un
intervento di regolazione, ma non già prova di uno specifico illecito concorrenziale da abuso di
posizione dominante tuttora imputabile a Vodafone ovvero agli altri operatori dominanti.
Relativamente al mercato della terminazione, AgCOM si è invece chiaramente espressa in senso
negativo, avendo rilevato che “le condizioni dell’impegno assunto da Vodafone non sembrano
affrontare e risolvere i profili anticoncorrenziali riscontrati con riferimento al mercato della
terminazione fisso-mobile, consistenti nelle condizioni discriminatorie praticate agli operatori
rispetto alle divisioni interne”.
Al riguardo, va ricordato, circa il rapporto tra le due Autorità (cfr. in particolare, Cons. St., sez.VI,
10 marzo 2006, n. 1271), che “i compiti attribuiti all'Autorità nazionale di regolamentazione
(AGCom) in tema di definizione dei mercati rilevanti e delle posizioni dominanti nel settore delle
telecomunicazioni, non hanno fatto venire meno la generale competenza antitrust spettante
all'AGCM: quest'ultima deve acquisire il parere della prima, che è obbligatorio e non vincolante,
ma dalle cui risultanze l'AGCM può discostarsi con adeguata motivazione”. Inoltre, “le valutazioni
dell'Autorità di settore assumono una valenza diversa a seconda che si riferiscano alla disciplina ed
alle caratteristiche del settore regolato rispetto a quelle attinenti l'applicazione delle norme in
materia di tutela della concorrenza. In entrambi i casi l'Autorità antitrust dovrà motivare il
discostamento dal parere dell'autorità di settore, ma nella prima ipotesi la motivazione dovrà essere
particolarmente esauriente a differenza della seconda, in cui le valutazioni attengono direttamente
alle competenze attribuite al garante della concorrenza”(Cons. Stato, sez. VI, 23 aprile 2002, n.
2199 e Cons. Stato, sez. VI, 2 marzo 2001, n. 1187).
Nella fattispecie, la spiegazione offerta da AGCM circa l’idoneità dell’impegno ad elidere i concreti
effetti anticoncorrenziali del secondo abuso contestato a Vodafone, non presta il fianco, come già
osservato, a rilievi di manifesta illogicità e, pertanto, la difformità in sé degli apprezzamenti delle
due Autorità rimane priva di autonoma valenza invalidante.
5. Secondo Telecom e Wind, in caso di illeciti plurisoggettivi, ovvero di una pluralità di condotte
monosoggettive strettamente connesse, come quelle in esame, il procedimento deve essere chiuso,
oltre che nei confronti dell’impresa che ha presentato l’impegno, anche nei confronti delle altre.
La procedura prevista dall’articolo 14-ter più volte citato, mutuata dal diritto comunitario, trova,
infatti, la sua ratio di fondo in ragioni di economia procedimentale, da un lato, e di pronta modifica
della situazione di mercato, dall’altro.
In caso di comportamenti paralleli plurisoggettivi, la rottura del parallelismo da parte di uno o più
soggetti può risultare infatti sufficiente a far venire meno i profili anticoncorrenziali oggetto
dell’istruttoria in quanto rompe l’equilibrio che si era in precedenza creato.
21
Se, invece, l’impegno assunto da una delle parti è inidoneo ad elidere la disfunzione di mercato,
l’istruttoria deve continuare nei confronti di tutte le imprese coinvolte e gli impegni assunti da
alcune della parti soltanto potranno essere valutati esclusivamente come attenuanti.
Nella fattispecie, per quanto riguarda il mercato della terminazione, Telecom e Wind reputano che
l’accordo Vodafone BT abbia ormai modificato in modo irreversibile le condizioni di mercato
facendo, a loro dire, venir meno l’interesse di AGCM ad accertare l’illegittimità delle condotte
individuali poste in essere da Tim e da Wind.
A ciò deve aggiungersi che, attraverso la decisione di infrazione, si avrebbe un accertamento
implicito anche nei confronti di chi ha presentato l’impegno. Siffatto esito è però in contrasto con la
disciplina dell’istituto in questione il quale impone di non procedere, in caso di accoglimento, ad
alcun accertamento.
Infine, secondo Telecom, la mancata chiusura dell’istruttoria potrebbe comportare gravi e
irreparabili distorsioni della concorrenza nel mercato della terminazione in quanto Vodafone è oggi
libera di applicare, per le componenti on – net e intercom, prezzi inferiori ai sottostanti costi di
terminazione laddove Telecom si è vista costretta a ritirare le offerte fisso – mobile di cui l’Autorità
ha ipotizzato il carattere discriminatorio.
Alla luce di tali perplessità chiede, pertanto, che venga rinviata in via pregiudiziale alla Corte di
Giustizia la questione relativa alla corretta interpretazione dell’art. 9, par. 1, del Regolamento CE n.
1/2003, cui si conforma l’art. 14 - ter della l. n. 287/90, in fattispecie plurisoggettive analoghe a
quella in esame.
L’Autorità sarebbe incorsa, infine, in un evidente vizio logico in quanto pur avendo negato, ab
origine, che il mercato rilevante da considerare fosse quello dei “Gruppi chiusi di utenti”, ha poi
finito per accettare un impegno che farebbe esclusivo riferimento a tale mercato.
5.1. Circa l’incidenza dell’accettazione degli impegni Vodafone sul procedimento ordinario di
accertamento dell’illecito a carico dei soggetti che non hanno presentato impegni, giova delineare
quale sia la posizione dell’Autorità, ampiamente delineata nei parr. 368 – 374 del provvedimento
finale.
L’Autorità è partita in primo luogo dall’affermazione che l’istituto della decisione con impegni ha
una “forte valenza derogatoria” e, pertanto, “trattandosi di una deroga all’ordinaria procedura”, il
suo ambito di applicazione deve necessariamente essere interpretato restrittivamente.
La decisione di accettazione degli impegni è adottata nei confronti di chi ha proposto l’impegno.
Ciò comporta necessariamente che “gli effetti di preclusione all’accertamento, che scaturiscono da
questa decisione come effetti naturali imposti dalla legge, non possono che valere esclusivamente
nei confronti dell’impresa che ha presentato gli impegni, che sono stati accettati”.
Secondo l’Autorità, il procedimento “incidentale” deve considerarsi del tutto autonomo dalla
procedura ordinaria di accertamento e dai suoi esiti.
La differenza sarebbe poi radicale anche sul piano dei contenuti sostanziali della decisione e della
relativa disciplina.
La decisione ai sensi dell’art. 14-ter presuppone, infatti, la mera “prefigurazione” di un’ipotesi di
violazione della normativa di concorrenza. Si tratta cioè di un oggetto assai più indefinito ed ampio
22
dell’oggetto della pronuncia di accertamento. All’Autorità “non incombe alcun onere probatorio,
essa dovrà limitarsi a valutare l’ ‘idoneità’ degli impegni, cioè la loro capacità sul piano tecnico
effettuale di risolvere il problema delineato nell’atto di avvio.”.
L’oggetto dell’accertamento si sostanzia invece “nella verifica se i fatti accertati in istruttoria
possano essere sussunti nelle fattispecie di illecito, come dettagliatamente delineate dalla
giurisprudenza.”
Alla luce della differenze esistenti tra i due procedimenti, l’Autorità ritiene che la regola per cui
l’effetto preclusivo all’accertamento vale solo nei confronti di chi l’impegno ha presentato, non
possa essere scalfita nel caso di procedure plurisoggettive, quando una sola impresa si sia attivata.
Tale esito è imposto dal fatto che “la decisione di cui all’articolo 14-ter ha destinatari individuati e,
introducendo una deroga all’ordinaria procedura di accertamento, l’ambito di estensione dei suoi
effetti deve essere interpretato restrittivamente, circoscrivendone la portata appunto a coloro che
sono formalmente i diretti destinatari della decisione”. Simile soluzione è ritenuta dall’Autorità
coerente “con il principio della necessaria valutazione individuale delle condotte delle singole
imprese coinvolte nella procedura, principio tipico in tema di illecito amministrativo, che questa
Autorità è tenuta ad applicare atteso il richiamo alla legge n. 689/81 contenuto nell’articolo 31 della
legge n. 287/90”.
Essa evidenzia altresì l’irragionevolezza di estendere l’immunità garantita dalla decisione ai sensi
dell’articolo 14-ter anche chi non ha ritenuto di offrire alcun impegno e che, per giunta a differenza
dell’impresa i cui impegni sono stati accolti, resterebbe del tutto libero da qualsiasi obbligo.
Si produrrebbe in definitiva “un effetto di immunità dall’accertamento dell’illecito anche in capo a
chi non ha posto in essere il comportamento che la legge esige come presupposto di quell’unica
decisione che l’immunità può determinare”.
Quanto alla tesi secondo cui il comportamento virtuoso di una sola delle imprese farebbe
radicalmente venir meno il problema concorrenziale, “sarebbe del tutto trascurato il fatto che
comunque resterebbe da chiarire se il comportamento delle imprese fino al momento in cui l’unica
impresa virtuosa si è attivata, abbia potuto integrare gli estremi dell’abuso contestato e perciò, non
foss’altro per la necessità di verificare l’ipotesi accusatoria relativa a ciò che storicamente è
accaduto, il procedimento di accertamento si deve concludere”.
L’Autorità evidenzia ancora che i due procedimenti, in definitiva, “non sono necessariamente
interdipendenti” e che “i rispettivi esiti concreti non possono essere messi in relazione”.
Sottolinea, infine che, “ammettere in generale la possibilità per le parti di una procedura
plurisoggettiva, come quella nella specie, di potersi rendere immuni sulla base dell’impegno di uno
solo, si presterebbe a facili strumentalizzazioni da parte delle imprese coinvolte, che potrebbero
colludere tra loro per ripartirsi vantaggi e svantaggi di una simile procedura ed eventualmente
continuare l’attività illecita dietro lo schermo della decisione che tutti renderebbe immuni. La
soluzione che, invece, si ritiene di adottare elimina questi rischi di strumentalizzazione, definendo
un trattamento procedurale e sostanziale strettamente connesso all’effettivo comportamento di
ciascuno”.
5.1.1. Il Collegio reputa condivisibili, in primo luogo, le argomentazioni dell’Autorità circa la
necessità un “accertamento storico” e di una “valutazione individualizzata” del comportamento
23
delle imprese, in quanto coerenti con la configurazione di illecito amministrativo delle condotte
rilevanti ai fini antitrust.
A ciò si aggiunga che, come ancora correttamente evidenziato dall’Autorità, nessuna disposizione
del Regolamento CE n. 1/2003 prevede l’estensione dell’immunità derivante dalla valutazione di
idoneità degli impegni presentati unilateralmente da una delle parti di un illecito plurisoggettivo
anche alle altre parti dell’illecito.
Per converso, l’istituto non potrebbe avere alcuna applicazione utile in fattispecie plurisoggettive
ove dovesse ritenersi, come adombrato dalle ricorrenti, che l’impegno di una delle parti debba
risultare idoneo a rimuovere gli effetti non solo della propria, ma anche dell’altrui condotta
anticoncorrenziale.
Neppure giova alle ricorrenti opporre che lo spontaneo meccanismo concorrenziale, innescato dagli
impegni Vodafone abbia, in tesi, determinato la “cessazione dell’infrazione”, con conseguente
inutilità della prosecuzione del procedimento al solo fine di applicare loro una sanzione pecuniaria.
In disparte la circostanza, ben evidenziata dall’Autorità, della differenza esistente tra un
comportamento “spontaneo”, in quanto razionale sul piano economico, ed un obbligo giuridico
derivante da una decisione di infrazione, le ricorrenti trascurano la circostanza che la Commissione
e le ANC possono perseguire anche infrazioni già cessate.
Secondo la giurisprudenza comunitaria, infatti, il potere della Commissione di infliggere sanzioni
non è affatto menomato dalla circostanza che il comportamento che costituisce infrazione sia
cessato da tempo (Corte di Giustizia, sentenza 15 luglio 1970, causa 41/69, ACF
Chemiefarma/Commissione,
punto 175; id., sentenza 2 marzo 1983, causa 7/82,
GVL/Commissione, punto 24).
In tal senso, peraltro, dispone espressamente l’art. 7, par. 1, del Regolamento CE n. 1/2003
(“Qualora la Commissione abbia un legittimo interesse in tal senso, essa può inoltre procedere alla
constatazione di una infrazione già cessata”).
Analoghi arresti sono presenti nella giurisprudenza amministrativa italiana, secondo la quale l’art.
15 della l. n. 287/90 deve essere interpretato nel senso che l’Autorità garante della concorrenza e del
mercato può irrogare una sanzione pecuniaria, nonostante la cessazione dei comportamenti
anticoncorrenziali e l'impegno a non reiterarli in futuro, ove ritenga, con valutazione assistita da
congrua motivazione, che le infrazioni commesse siano gravi (cfr. Cons. St., sez. VI, 7 ottobre
2003, n. 5928, Poste Italiane).
L’accertamento dell’illecito riveste poi un valore - monito, in quanto rende edotte le imprese
interessate che il loro comportamento ha violato la normativa sulla concorrenza e che un ulteriore
analogo modo di agire potrebbe essere in tal modo accertato e sanzionato in futuro (cfr., sul punto,
TAR Lazio, sez. I, sentenza n. 6833 del 6 agosto 2006).
Tanto premesso, deve altresì condividersi quanto fatto rilevare dalla difesa erariale in ordine alla
circostanza che l’esito dell’istruttoria, secondo cui l’abuso di posizione dominante collettiva non è
stata sufficientemente provata, ha fatto venire meno ogni interesse di Telecom e Wind ad una
pretesa estensione degli effetti degli impegni di Vodafone anche nei loro confronti.
Con riguardo agli abusi relativi al mercato della terminazione, appare poi dirimente la circostanza,
debitamente evidenziata da AIIP e della stessa difesa erariale, che essi sono stati configurati, ab
24
origine, come individuali, e, pertanto, pur risentendo della stretta connessione, sopra evidenziata,
con la preesistente chiusura del mercato dell’accesso, l’avvio di uno spontaneo processo
concorrenziale, determinato dall’apertura della rete di Vodafone, non ne garantisce in modo certo
l’elisione, perlomeno in misura analoga a quella derivante dall’obbligo giuridico scaturente dalla
definizione di una procedura di infrazione.
5.2. Con riferimento al profilo di censura secondo cui la prosecuzione dell’accertamento nei
confronti degli altri MNO finirebbe col privare anche Vodafone del vantaggio consistente nel
mancato accertamento e nella conseguente assenza di ricadute sul piano delle azioni civili di danno
scaturenti dalla violazione della normativa antitrust, il Collegio osserva, in primo luogo, che di
tanto avrebbe dovuto lagnarsi, semmai, la stessa Vodafone, attraverso l’impugnativa del
provvedimento oggetto della presente disamina, ovvero del provvedimento finale.
La prosecuzione dell’istruttoria ordinaria nei confronti di Telecom e Wind non può avere, peraltro,
il rilievo attribuitole dalle ricorrenti in quanto, dopo l’accettazione degli impegni, alcun ulteriore
accertamento o approfondimento è stato effettuato nei confronti di Vodafone la cui posizione è stata
perciò completamente stralciata.
Su un piano più generale, deve comunque osservarsi che la stessa mancanza di un formale
accertamento dell’illecito non esclude con certezza che gli elementi probatori raccolti fino al
momento dell’accettazione degli impegni possano venire utilizzati anche in un giudizio civile.
La decisione con impegni non comporta infatti alcuna immunità sul piano civilistico ma rende solo
più difficile il proficuo esperimento delle azioni risarcitorie.
Tale effetto, inoltre, appare direttamente proporzionale alla tempestività del raggiungimento di una
soluzione negoziata, nella misura in cui quest’ultima consenta di evitare che il quadro degli addebiti
acquisti via via pregnanza.
In definitiva, anche nel caso di specie, il successo di eventuali azioni civili di danno nei confronti di
Vodafone dipenderà non già dalla decisione di infrazione adottata nei confronti di Tim e di Wind,
come da queste ultime paventato, quanto dalla valenza probatoria che il dossier “Vodafone”
esistente presso l’Autorità, ove acquisito al giudizio, possa assumere in tale sede.
5.3. Relativamente ai possibili effetti distorsivi, derivanti dall’asserita difformità tra il contenuto
che Tim e Wind attribuiscono alla diffida adottata dall’Autorità e gli impegni assunti da Vodafone,
si rileva quanto segue.
L’ordine di eliminazione delle infrazioni, emanato ai sensi dell’art. 15 della l. n. 287/90, è diretto
alla rimozione degli effetti anticoncorrenziali prodotti dalle condotte tenute in violazione della legge
antitrust.
Il suo contenuto deve essere determinato, pertanto, alla luce della motivazione del provvedimento
stesso.
Nel caso di specie, diversamente da quanto sembra ritenere l’Autorità, reputa il Collegio che il
rapporto tra procedimento ordinario e decisione con impegni non sia di totale e assoluta autonomia
in quanto entrambi nascono dal medesimo problema concorrenziale.
25
In particolare, la decisione con impegni può costituire un utile modello di raffronto in ordine al
contenuto delle misure comportamentali che le imprese sanzionate possono adottare per
ottemperare alla decisione di infrazione.
Da questo punto di vista, infatti, gli impegni non costituiscono un “quid minus” rispetto ad una
ipotetica decisione di infrazione, proprio perché essi, pur facendo riferimento ad una contestazione
dall’oggetto ancora “ampio e indefinito”, debbono comunque risultare funzionali alla rimozione dei
“profili anticoncorrenziali oggetto dell’istruttoria”.
Pertanto, se nell’ambito di una istruttoria ordinaria si inserisce, relativamente ad una delle imprese
coinvolte, una procedura di “decisione con impegni”, essa non può essere considerata
completamente avulsa dalla prima poiché riguarda in definitiva la medesima fattispecie, sebbene
non ancora connotata in chiave di illecito.
Al riguardo, non appare inutile richiamare le considerazioni svolte dal Tribunale di I Grado, nella
più volte citata sentenza resa sul caso “Alrosa”, secondo cui “l’obiettivo dell’art. 7, n. 1 del
regolamento n. 1/2003 è, in definitiva, lo stesso di quello perseguito dall’art. 9, n. 1, e coincide con
l’obiettivo principale del regolamento n. 1/2003 che è quello di garantire un’efficace applicazione
delle regole di concorrenza previste dal Trattato” (punto 95). Inoltre, “nel contesto dell’art. 9, n. 1,
del medesimo regolamento, effettivamente la Commissione non è tenuta a dimostrare formalmente
l’esistenza di un’infrazione [...] ma deve cionondimeno dimostrare l’effettività delle preoccupazioni
concorrenziali che giustificavano che essa prevedesse l’adozione di una decisione ai sensi degli artt.
81 e 82 CE [...] il che presuppone un’analisi del mercato ed una identificazione dell’infrazione
prevista meno definitive che nell’ambito di applicazione dell’art. 7, n. 1, del regolamento n. 1/2003,
benché quest’ultima debba essere sufficiente per consentire un controllo dell’idoneità
dell’impegno”.
Nel caso in esame, poiché le condotte ipotizzate a carico di Vodafone, relativamente al mercato
della terminazione sono, da un punto di vista oggettivo, assimilabili a quelle successivamente
accertate nei confronti di Tim e Wind, è logico ritenere che, in assenza di specifiche misure
“positive” imposte dall’Autorità con il provvedimento finale, anche l’offerta di contratti analoghi a
quelli che hanno formato oggetto dell’impegno di Vodafone possa risultare idonea ad ottemperare
alla decisione di infrazione.
E’ bene precisare, al riguardo, che alcuna indicazione in senso contrario può trarsi dalla circostanza
che, nel provvedimento finale, non sia stata data adeguata considerazione, nella prospettazione di
Telecom, al contratto stipulato con Tiscali. Infatti, secondo quanto desumibile dal provvedimento
(par.354) e dalla memoria della difesa erariale, la società ha dato notizia delle trattative intraprese
solo in sede di audizione finale, inviando copia del relativo contratto (preliminare) il 27 luglio 2007
quando, ormai, era abbondantemente decorso il termine per l’acquisizione degli elementi istruttori,
ai sensi dell’art. 14, commi 2 e 5, del d.P.R. n. 217 del 1998.
In sostanza si tratta di una produzione effettuata in extremis che non poteva più influire sulla
definizione del provvedimento di infrazione.
Alcun effetto distorsivo della concorrenza può dunque direttamente inferirsi dall’ordine inibitorio
contenuto nel provvedimento finale in quanto esso deve essere interpretato anche alla luce del
subprocedimento relativo agli impegni, rilevante quale espressione di uno dei possibili modelli di
comportamento che l’Autorità ritiene idonei a rimuovere gli effetti anticoncorrenziali degli abusi
oggetto dell’istruttoria.
26
5.4. Non condivisibile è l’ulteriore affermazione di Telecom secondo cui l’Autorità, pur avendo ab
origine escluso che il mercato rilevante da considerare fosse quello dei “Gruppi chiusi di utenti”,
abbia poi finito per accettare un impegno che farebbe esclusivo riferimento a tale mercato.
Come noto, infatti, il segmento delle chiamate “interaziendali” (cfr. in particolare i parr. 255 e 256
del provvedimento finale), rappresenta solo una quota delle chiamate aziendali on – net, vale a dire
le chiamate che sono originate e terminate sulla stessa rete ma dove solo chi chiama (il dipendente
aziendale) appartiene al GCU, mentre chi riceve la chiamata ha un contratto con il medesimo
gestore, ma non appartiene allo stesso gruppo aziendale.
La disamina degli impegni presentati da Vodafone, sopra analizzata, evidenzia però che i contratti
stipulati dalla società consentono alle controparti di formulare offerte alla clientela aziendale,
relativamente all’intera direttrice on – net, e non già soltanto limitatamente ai Gruppi chiusi di
utenti.
6. Non appare, infine, necessario rimettere alla Corte di Giustizia la questione relativa alla corretta
interpretazione dell’art. 9, par. 1, del Regolamento CE n. 1/2003, cui si conforma l’art. 14 - ter
della l. n. 287/90. I rilievi critici svolti dalle ricorrenti - in particolare quelli relativi alla possibilità
di perseguire un’infrazione già cessata, nonché al contenuto e all’estensione degli effetti di una
decisione con impegni - trovano infatti adeguata confutazione nella ricostruzione sistematica
compiuta dall’Autorità, la quale risulta coerente sia con gli orientamenti assunti dalla Commissione
e dal Tribunale di primo grado relativamente all’applicazione del nuovo istituto, sia con consolidati
principi elaborati dalla Corte di Giustizia in materia di procedure ordinarie di infrazione.
7. Per tutto quanto sopra argomentato i ricorsi e i motivi aggiunti, debbono essere respinti.
La novità delle questioni impone, peraltro, l’integrale compensazione delle spese di giudizio tra le
parti.
PQM
Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma,
pronunciando sui ricorsi riuniti di cui in premessa, li respinge.
sez.
I^,
definitivamente
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 23.1.2008.
Pasquale de Lise
Presidente
Silvia Martino
Estensore
27