Lavoro pubblico ed esercizio dei
poteri datoriali
Prof. Marco Esposito
Università degli Studi di Napoli Parthenope
Benevento 8 marzo 2007
Corso di laurea OGS - SEA
Poteri e rapporto di lavoro
• Specificità ovvero specialità del rapporto di
lavoro pubblico:
–
–
–
–
Assetto delle fonti
Configurazione dei poteri
Natura del vincolo
Funzionalizzazione (??)
(Segue......)
• La specialità, dunque, va intesa nel senso di
esistenza di regole predisposte ad hoc per
quei rapporti; ferma restando – in ragione
della riforma partita nel 1993 – la comune
matrice contrattuale con il rapporto di
lavoro nel settore privato.
• Non status speciale; non natura speciale del
rapporto e del legame (e quindi dei poteri)
ARTICOLO 5, comma 2, d.lgs. 165/2001
• “(….) le determinazioni per
l’organizzazione degli uffici e le misure
inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro
sono assunte dagli organi preposti alla
gestione con la capacità e i poteri del
privato datore di lavoro”
Assetto negoziale del rapporto di lavoro
pubblico
EFFETTI
SULLA
NATURA
E
SULLA
REGOLAMENTAZIONE
DEL
QUADRO
RELATIVO ALLA GESTIONE DEL PERSONALE
Prerogative e potestà che
nascono dal contratto:
si tratta di diritti che non
sono illimitati, trovando
confine naturale nel
contenuto del “patto” che
lega pariteticamente
l’Amministrazione ed il
dipendente.
Valori che quella disciplina
tende a garantire ed a
perseguire:
valori che sono peculiari,
perché riguardano un rapporto
di lavoro prevalentemente
destinato a soddisfare interessi
pubblici, ma che allo stesso
tempo devono tener conto della
natura “privatistica” e
“contrattuale ” del rapporto
Specialità e poteri: la gestione della
professionalità
• Categorie contrattuali
• La mobilità professionale
• Regole in tema di mansioni (v. art. 52, d.lgs.
165/2001 e disciplina del CCNC)
– Equivalenza e mansioni superiori
– Adibizione a mansioni inferiori (???)
Art. 52 d.lgs. 165/2001
(Disciplina
delle
mansioni)
(Segue…….)
Il prestatore di lavoro deve essere adibito:
• alle mansioni di assunzione
• alle mansioni considerate equivalenti
nell'ambito
della
classificazione
professionale prevista dai c. collettivi
• alle mansioni corrispondenti alla qualifica
superiore successivamente acquisita per effetto:
a) sviluppo professionale; b) procedure
concorsuali; c) o selettive
Le mansioni “esigibili”
•Le mansioni di assunzione
•Le mansioni complementari e strumentali
(già implicitamente, per via della
“privatizzazione”)
•Le mansioni equivalenti (cioè considerate
tali dai contratti collettivi)
Si tratta di mansioni definibili “complementari”,
“strumentali”, “occasionali” o “accessorie”
Compiti che, rispetto a quelli che costituiscono il
contenuto “normale” e “prevalente” della
prestazione e che dunque sono svolti con
maggiore frequenza e ripetitività, si
caratterizzano, come “immediatamente
preparativi o inscindibilmente strumentali a quelli
esplicitati”, i quali altri compiti, oltre a non
essere espressamente inclusi nella <lista> della
qualifica data, possono anche costituire il profilo
principale, e perciò esplicitato, di analoghi
compiti inseriti in qualifiche superiori o inferiori
(Cassazione n. 6464/93)
… mansioni esigibili
• Indirettamente, poi, quanto detto
trova conferma nello stesso a. 52
d.lgs. 165/2001, c. 3, ove si prevede
che
si considera svolgimento di
mansioni
superiori…
soltanto
l’attribuzione in modo prevalente,
sotto
il
profilo
qualitativo,
quantitativo e temporale, dei compiti
propri di dette mansioni
La nozione di equivalenza nella
giurisprudenza
• Le lacune evidenziate impongono di tener conto degli
orientamenti affermatisi con riferimento al lavoro
nell’impresa
• Per la giurisprudenza prevalente,
il concetto di
equivalenza non si limita al mero ambito economico
(parità di retribuzione) ma comprende la tutela del
bagaglio di professionalità del prestatore di lavoro:
questi può dunque essere oggetto di una variazione
“orizzontale” delle mansioni da svolgere, a
condizione che le nuove mansioni non comportino un
depauperamento del suo patrimonio professionale;
non solo di quello acquisito, ma anche della
professionalità
“potenziale”
derivante
dalla
formazione e dall’abilità tecnica acquisita
La “nozione” di mansioni superiori
“attribuzione in modo prevalente,
sotto il profilo qualitativo, quantitativo e temporale, dei compiti propri
di dette mansioni” (art. 52 co. 3)
Le mansioni superiori “legittime” nel dlg. 165/01
2 condizioni - 2 ipotesi
condizioni
A) esistenza di obiettive esigenze di servizio
B) conferimento di mansione della qualifica immediatamente
superiore
Ipotesi
A) vacanza posto in organico
B) sostituzione lavoratore assente
(Mansioni e settore privato)
• Nel settore privato vige una disciplina in
gran parte diversa (art. 2103 cod. civ.) e la
giurisprudenza riveste un fondamentale
ruolo di integrazione del precetto legale.
Responsabilità disciplinare
RESPONSABILITA’ DISCIPLINARE:
si ha quando il dipendente commette
infrazioni degli obblighi connessi al
rapporto di lavoro.
Il potere di punire chi abbia commesso
fatti illeciti si esplica attraverso
l’irrogazione di sanzioni disciplinari.
IL PROCEDIMENTO DISCIPLINARE
Attualmente, l’art. 55 Decreto legislativo n.
165/2001 dispone che, ferme restando le
norme attualmente vigenti in materia di
responsabilità civile, amministrativa, penale e
contabile per i dipendenti delle pubbliche
amministrazioni, la tipologia, l’entità delle
infrazioni e le relative sanzioni disciplinari
sono regolate dal contratto collettivo
nazionale di lavoro.
IL PROCEDIMENTO DISCIPLINARE
Inoltre, sancisce l’applicabilità
- dell’art. 2106 c.c., che sanziona in via disciplinare le violazioni del
dovere di diligenza (art. 2014 c.c) e dell’obbligo di fedeltà (art. 2105
c.c.), sulla base del principio di proporzionalità fra infrazione e
sanzione
- dell’art. 7 commi 1, 5 e 8, dello Statuto dei lavoratori che
disciplina: a) l’affissione in luogo accessibile a tutti i dipendenti delle
norme disciplinari; b) il decorso di gg 5 dalla contestazione scritta
del fatto per l’applicazione dei provvedimenti disciplinari più gravi
del rimprovero verbale; c) il venir meno di tutti gli effetti delle
sanzioni disciplinari trascorsi due anni dalla loro applicazione (c.d.
recidiva)
Come detto prima, invece, l’individuazione dei comportamenti illeciti
(infrazioni) e la definizione delle sanzioni sono rimesse alla
contrattazione collettiva che integrerà in tal modo il codice civile e lo
Statuto dei lavoratori.
Il PROCEDIMENTO DISCIPLINARE E LE SUE FASI:
LA CONTESTAZIONE DEGLI ADDEBITI
L’Amministrazione, fatta eccezione per il rimprovero
verbale
non può adottare alcun provvedimento disciplinare nei
confronti del dipendente, se non previa contestazione
scritta
da effettuarsi tempestivamente e comunque non oltre 20
gg. decorrenti dal giorno in cui l’Ufficio istruttore è
venuto a conoscenza del fatto e senza avere sentito il
dipendente a sua difesa.
È ammessa l’assistenza di un procuratore e o
rappresentante di associazione sindacale
LE FASI DEL PROCEDIMENTO:
L’ISTRUZIONE DEL PROCEDIMENTO
La convocazione scritta per la difesa non può
avvenire prima che siano decorsi 5 giorni lavorativi
dalla contestazione del fatto.
Trascorsi inutilmente 15 giorni dalla convocazione
per la difesa, la sanzione viene applicata nei
successivi 15 gg.
Il procedimento disciplinare deve concludersi
entro 120 gg. dalla contestazione dell’addebito
altrimenti si estingue.
L’incolpato ha accesso agli atti del procedimento.
Connessione tra processo penale e
procedimento disciplinare
• Il dipendente che riveste la qualità di
pubblico ufficiale può incorrere in
fattispecie di reato particolarmente gravi,
proprio nel corso dell’esecuzione della
propria prestazione lavorativa.
Rimane una doppia anima, o meglio
un’anima “sfumata” e a tratti
“ambigua” della potestà disciplinare
che ancora oggi si fa sentire
Dalla ricostruzione in termini negoziali
del potere derivano quindi
• L’abbandono di una serie di princ
tipici del diritto amministrativo
ovvero degli atti amministrativi
»Parità di trattamento ?
»Legge sul procedimento
amministrativo ?