1
La flessibilità all’interno del
rapporto di lavoro subordinato
2
Flessibilità è sinonimo di
precarietà?
Film consigliato
Quando un film rispecchia la vita reale
È Valerio Mastandrea a suggerire come il lavoro sia
non solo necessario al sostentamento di una
persona ma anche a definirla come individuo.
"Senza lavoro" ha dichiarato l'attore nella
conferenza stampa che si è tenuta questa mattina a
Roma, "non possiamo investire su noi stessi e sul
nostro futuro e di conseguenza non possiamo
essere completi come individui". È un tema attuale,
3quello del precariato, che riguarda la maggior parte
dei ragazzi di oggi, che siano laureati o meno. Paolo
Virzì, che non si è mai tirato indietro di fronte
all'argomento, posa il suo sguardo su una realtà
comune a molti per raccontare l'Italia di oggi, quella
dei call center, dei reality e dei neolaureati che si
trovano costretti a espatriare per ottenere delle
garanzie sul proprio futuro. "Abbiamo volutamente
tracciato un parallelo con i reality show perché in
qualche modo indicano l'orientamento del nostro
paese" ha rivelato Francesco Bruni (cosceneggiatore di Tutta la vita davanti insieme allo
stesso Virzì). "Non vogliamo dire che non esiste più
la solidarietà, perché c'è anche nei reality, ma di
fronte alla nomination o all'eliminazione la logica del
gioco è mors tua vita mea, una regola che ormai
vige anche nella vita reale".
4
Non tutti i lavori flessibili danno la medesima
idea di precarietà
E’ possibile una graduatoria di lavori
flessibili in termini di maggiore > minore
precarietà nell’ordinamento giuridico
italiano?
La Hit parade del precariato
Al vertice le forme maggiormente precarie: alla base i lavori “precari stabili”
Più precari
5
I lavoratori occasionali
e a termine breve
COCOCO E
COPROPRO LUNGHI
I lavoratori
Somministrati a
termine
Gli associati
in partecipazione
i soci coop
Meno precari
Contratti a termine
lunghi
6
Il contratto a termine nell’ordinamento italiano
Il contratto “senza futuro” per eccellenza
7
Dal codice del 1865
alla Finanziaria 2008
NEL CODICE DEL
1865
Si vietano le
assunzioni a tempo
indeterminato. Le
uniche assunzioni
lecite sono quella a
termine
NEL CODICE DEL
1942
“Il contratto di lavoro
si reputa a tempo
indeterminato” (art.
2097)
NELLA
LEGISLAZIONE
POSTCOSTITUZIONALE
Culmine della
disciplina restrittiva
del contratto a termine
(l. 230/1962)
Oggi (o ieri): Quando si può
stipulare un contratto a termine?
9
“Le pubbliche
amministrazioni si
avvalgono delle
forme contrattuali
flessibili di
assunzione e di
impiego del
personale previste
dal codice civile e
dalle leggi sui
rapporti di lavoro
subordinato
“A fronte
ragioni di
carattere
tecnico,
organizzativo,
produttivo o
sostitutivo”
Art. 36, d.lgs. 165/2001
(c.d. T.U.P.I.)
d.lgs. 368/2001
Le questioni ancora aperte nel
contenzioso attuale
10
CONDIZIONI PER
L’APPOSIZIONE
DEL TERMINE
LECITO
(I) Nelle imprese
private
(II) Nelle pubbliche
amministrazioni
CONSEGUENZE
DELLA
APPOSIZIONE DEL
TERMINE ILLECITO
(III) Nelle imprese
private
(IV) Nelle pubbliche
amministrazioni
(I)
Condizioni
per
l’apposizione
del termine
lecito nelle
imprese
private
• L’interpretazione
giurisprudenziale
dell’art. 1 del
d.lgs. 368/2001
11
È un rinvio alla
libera scelta
datoriale tra due
tipologie del tutto
fungibili
(tesi a-causale?)
L’esigenza deve essere
temporanea?
“E' consentita
l'apposizione di
un termine alla
durata del
contratto di
lavoro
subordinato a
fronte di ragioni
di carattere
tecnico,
produttivo,
organizzativo o
sostitutivo”
13
L a que s t ion e ce n t ral e è s e il l avoro a
t e rmin e s ia amme s s o s ol o come ext rema
rat i o , cioè quan d o s ia in e vit abil e a caus a
d e l l a og ge t t iva t e mporan e it à
d e l l ’ occas ion e di l avoro,
oppur e an che quan do, pur in pre s e n z a di
un occas ion e pe rman e n t e di l avoro,
s us s is ta un a ragion e ogge t t iva n on
ar b it r ar ia che re n da in con cre t o
pr e fe r ib il e un rapport o a t e rmin e .
Il dissidio tra due opinioni
14
Nella disciplina delineata dal
D. Lgs. 368/01 appare
superato l'orientamento
volto a riconoscere la
legittimità dell'apposizione
del termine soltanto in
presenza di una attività
meramente temporanea
Il Ministero del lavoro
(Circolare 42/2004)
La Corte di Cassazione
(sent. 7468/2002)
15
“Il termine costituisce deroga d’un generale sottinteso
principio: il contratto di lavoro subordinato, per sua
natura, non è a termine”
Interpretazione restrittiva della possibilità
di apporre un termine al contratto di
lavoro
16
Tendenza confermata
dalla giurisprudenza di
merito successiva
Corte d'Appello Milano ( Sezione Lavoro)
Sentenza 24/08/2007 , n. 794
 Il passaggio da un sistema di casi tassativamente indicati
alla liberalizzazione della casistica non è sufficiente ad
escludere il carattere di eccezionalità dell'apposizione del
termine, rispetto ai contratti a tempo indeterminato, che
continuano a costituire la forma ordinaria e normale del
rapporto di lavoro.
Ciò significa che la liberalizzazione dei motivi per i quali è
consentito apporre un termine al contratto non ha fatto
venire meno l'impianto che tradizionalmente regola i
rapporti di lavoro e cioè quella della necessità di un
ancoraggio alla reale esistenza di specifiche esigenze
temporanee.
Trib. Catania, sez. lavoro 2006
(ennesimo episodio del contenzioso “Poste”)
“Considerato che con la nuova disciplina
(…) non è venuto meno il principio
generale per cui il contratto a termine
rimane possibilità ammessa in via di
eccezione rispetto alla regola del
rapporto a tempo indeterminato,
occorre che in concreto siano dal datore di
lavoro esplicitate (e provate in giudizio)
le ragioni di carattere tecnico, produttivo,
organizzativo o sostitutivo astrattamente
indicate della disposizione dell’art. 1 d.
lgs. n. 368 del 2001”
Al prestatore di lavoro con contratto a tempo
determinato spettano le ferie e la gratifica
natalizia o la tredicesima mensilità, il
trattamento di fine rapporto e ogni altro
trattamento in atto nell'impresa per i lavoratori
con contratto a tempo indeterminato
comparabili, intendendosi per tali quelli
inquadrati nello stesso livello in forza dei criteri
di classificazione stabiliti dalla contrattazione
collettiva, ed in proporzione al periodo lavorativo
prestato sempre che non sia obiettivamente
incompatibile con la natura del contratto a
termine.
19
Dopo un periodo di servizio prestato presso un ospedale
pubblico dei Paesi Baschi con un contratto di lavoro a tempo
determinato, la signora Del Cerro Alonso era stata assunta a
tempo indeterminato. A tal punto, la lavoratrice aveva
richiesto che le fossero riconosciuti gli scatti salariali,
maturati nel corso dell'anno precedente al suo passaggio di
ruolo. Non avendo ricevuto risposta, la stessa aveva adito
l'autorità giudiziaria.
La questione è finita di fronte la
CGCE
20
La nozione di «condizioni di impiego» di cui alla clausola 4,
punto 1, dell’accordo quadro sul lavoro a tempo
determinato, concluso il 18 marzo 1999, contenuto in
allegato alla direttiva del Consiglio 28 giugno 1999,
1999/70/CE, relativa all’accordo quadro CES, UNICE e
CEEP sul lavoro a tempo determinato, dev’essere
interpretata nel senso che essa può servire da base ad
una pretesa come quella in esame nella causa
principale, che mira all’attribuzione, ad un
lavoratore a tempo determinato, di scatti di
anzianità che l’ordinamento nazionale riserva ai
soli lavoratori a tempo indeterminato.
21
22
23
VERSO IL RITORNO AD UN
REGIME “SPECIALE” DEI
RAPPORTI DI LAVORO ALLE
DIPENDENZE DELLA PUBBLICA
AMMINISTRAZIONE?
(II)
Condizioni per
l’apposizione del
termine lecito
nelle pubbliche
amministrazioni
• La riscrittura
del TUPI da
parte della
Finanziaria
2008
24
RESUME’
I contenuti salienti della l. n.
230/1962:
1. La tassatività delle ipotesi
2. La obbligatorietà della forma scritta
3. La limitazione della possibilità di proroga
4. La sanzione della conversione automatica del contratto a
termine in contratto a tempo indeterminato prevista in una serie
di casi esplicitati dalla legge
5. La parità di trattamento economico e normativo rispetto
ai lavoratori a tempo indeterminato
(l’espressa abrogazione – all’art. 9 – dell’art. 2097 c.c.)
25
RESUME’
Gli anni ‘80
Le leggi 79/1983 (art. 8 bis) e
56/1987 (art. 23)
I contratti a termine per punte
stagionali (“autorizzati”) e i contratti a termine
nelle ipotesi previste dai contratti collettivi
(“contrattati”)
26
RESUME’
Gli anni ‘90
L’art. 8 della l. 223/1991: le assunzioni a termine dei
lavoratori iscritti nelle liste di mobilità
Nel diritto comunitario,
la direttiva 1999/70/CE
(considera il contratto a termine uno strumento
di politica attiva del lavoro, ovvero di flessibilità, in entrata,
del mercato del lavoro – attuazione della strategia
europea per l’occupazione adottata col vertice di
Lussemburgo – combinazione di “flessibilità e sicurezza” )
27
RESUME’
La disciplina del 2001
l’abbandono del paradigma “regola/eccezione”
nel rapporto tra contratto a tempo indeterminato e
contratto a tempo determinato
L’art. 1 del d. lgs. n. 368 del 2001 prevede che
“ è consentita l’apposizione di un termine alla durata
del contratto di lavoro subordinato a fronte di
ragioni di carattere tecnico,
produttivo, organizzativo o sostitutivo”
la l. 230 del 1962 viene abrogata.
28
RESUME’
L’orientamento restrittivo della giurisprudenza
 L’eccezionalità e la temporaneità del contratto a
termine: viene corretta la stessa interpretazione del
governo
29
COSA SUCCEDE NELLE PUBBLICHE
AMMINISTRAZIONI?
PERCORSO INVERSO: PROGRESSIVA
RESTRIZIONE DELL’USO DOPO UNA
INIZIALE APERTURA nella II metà
degli anni ‘90
30
La finanziaria 2008 (art.3, comma 79)
 L'articolo 36 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, è sostituito dal
seguente:
 1. Le pubbliche amministrazioni assumono
esclusivamente con contratti di lavoro
subordinato a tempo indeterminato e non
possono avvalersi delle forme contrattuali
di lavoro flessibile previste dal codice civile
e dalle leggi sui rapporti di lavoro
subordinato nell'impresa se non per
esigenze stagionali o per periodi non
superiori a tre mesi, fatte salve le
sostituzioni per maternità relativamente
alle autonomie territoriali.
32
Il disegno sotteso
Il “prosciugamento” del
bacino del precariato
nelle p.a.
Il completamento
del disegno
La limitazione della
possibilità di nuove
assunzioni a termine
nelle p.a.
la finanziaria 2007 e la stabilizzazione dei rapporti a
termine nelle pubbliche amministrazioni
33
 Le amministrazioni possono, a domanda degli
interessati, stabilizzare il personale a tempo
determinato che abbia maturato almeno un
triennio di servizio e che sia stato assunto
mediante procedure selettive di natura concorsuale
(comma 519)
 Le amministrazioni possono altresì procedere, per
gli anni 2008 e 2009, nel limite di un contingente di
personale corrispondente ad una spesa pari al 40
per cento di quella relativa alle cessazioni avvenute
nell’anno precedente, alla stabilizzazione del
rapporto di lavoro del personale, in possesso dei
requisiti di cui al comma 519 (comma 526)
34
Le conseguenze giuridiche dell’apposizione
illecita del termine nel contratto
LE SANZIONI NELL’IMPIEGO
PRIVATO
Il problema
35
 Nella nuova normativa (d.lgs. 368/2001), la
presunzione di tempo indeterminato non c’è più
 La esplicita conversione in via sanzionatoria è
prevista solo in caso di mancanza di forma scritta
(art. 1.2) e di proroghe e riassunzioni oltre i limiti
(art. 4), non anche in caso di termine
illecitamente apposto al primo ed isolato
contratto
La soluzione “tradizionale”: la nullità “di protezione” e
l’effetto legale di sostituzione della volontà delle parti
36
L’art. 1419, comma 2
La nullità di singole clausole
non importa la nullità del
contratto, quando le clausole
nulle sono sostituite di
diritto da norme imperative
E la sua “traduzione” per
il contratto a termine
La nullità del termine, non
importa la nullità del
contratto di lavoro in quanto
subentra la norma
imperativa costituita dal
principio per cui il contratto
di lavoro si reputa a tempo
indeterminato
Art. 1.1. l. 230/1962:
“Il contratto di lavoro si reputa a tempo
indeterminato”
Le conclusioni di una parte
(minoritaria) della dottrina
37
 Impossibilità di
prospettare una
conversione in via
sanzionatoria del
contratto a termine per
sopravvenuta mancanza
della norma imperativa
in grado di determinare
l’effetto di sostituzione
 E conseguente “ritorno”
al 1419, comma 1
“La nullità parziale di
un contratto o la
nullità di singole
clausole importa la
nullità dell'intero
contratto, se risulta
che i contraenti non lo
avrebbero concluso
senza quella parte del
suo contenuto che è
colpita dalla nullità”
Le conseguenze paradossali sul rapporto di lavoro
38
 La violazione di una norma di tutela del lavoratore
lascerebbe il lavoratore (disoccupato) e del tutto
privo di tutela
 Equivarrebbe inoltre a consegnare le sorti del
contratto nelle mani del datore di lavoro, cui
incomberebbe l’onere, abbastanza agevole, di
provare che non avrebbe concluso il contratto senza
la clausola relativa al termine
Principio di conservazione del contratto
(di lavoro)
39
L’art. 1419, comma 1, «non è applicabile rispetto al
contratto di lavoro, allorquando la nullità della
clausola derivi da contrarietà a norme imperative
poste a tutela del lavoratore
Ciò in ragione del fatto che, se la norma imperativa è
posta a protezione di uno dei contraenti, nella
presunzione che il testo contrattuale gli sia imposto
dall’altro contraente, la nullità integrale del
contratto nuocerebbe, anziché giovare, al contraente
che il legislatore intende proteggere».
Corte cost. 210/1992
TRIBUNALE DI PALERMO, Sez. lav., 6 maggio 2006
40
Il contratto di lavoro, al quale sia stato
illegittimamente apposto il termine,
sopravvive nella forma di un
contratto a tempo indeterminato solo
se le parti non provano il carattere
essenziale della clausola di durata,
essendo altrimenti affetto da nullità
ai sensi dell'art. 1419, comma 1 c.c.
Corte d'Appello Genova, Sentenza 07/05/2007
Ove si accedesse all'interpretazione secondo la quale la
fattispecie caratterizzata da41nullità della clausola
appositiva del termine sarebbe da ricondurre nell'ambito
dell'articolo 1419 comma 1, c.c. si dovrebbe rilevare che
 è seriamente discutibile che il lavoratore non avrebbe
voluto concludere il contratto in oggetto,
 e, d'altro canto, il datore di lavoro da parte sua avrebbe
l'onere dimostrare che non avrebbe concluso il contratto
senza la detta clausola;
Pertanto l'ipotesi in esame non può che rientrare
nell'ambito di operatività dell'art. 1419 comma 2 c.c., in
virtù del quale la clausola nulla è sostituita di diritto dalla
norma imperativa di legge, ovverossia dalla disciplina del
rapporto di lavoro a tempo indeterminato che ancora
costituisce la regola del contratto di lavoro ed in relazione
alla quale il rapporto a termine si pone quale eccezione.
La soluzione di tutto: Il Protocollo sul welfare
(legge 247 del 24.12.2007)
42
All’articolo 1 del decreto legislativo 6 settembre 2001,
n. 368, è premesso il seguente comma:
«01. Il contratto di lavoro
subordinato è stipulato di regola a
tempo indeterminato»
(IV)
Conseguenze
della
apposizione del
termine illecito
nelle pubbliche
amministrazioni
• L’intervento
della Corte di
giustizia e le
ricadute
nell’ordiname
nto interno
43
La disciplina (art. 36 TUPI)
44
 “In ogni caso, la violazione di disposizioni
imperative riguardanti l’assunzione o l’impiego
di lavoratori, da parte delle pubbliche
amministrazioni, non può comportare la
costituzione di rapporti di lavoro a tempo
indeterminato con le medesime pubbliche
amministrazioni, ferma restando ogni
responsabilità e sanzione.
 Il lavoratore interessato ha diritto al
risarcimento del danno derivante dalla
prestazione di lavoro in violazione di
disposizioni imperative.
La “via costituzionale”
(27 marzo 2003 n. 89)
45
“Il principio fondamentale in materia di
instaurazione del rapporto di impiego alle
dipendenze della p.a. è quello dell’accesso
mediante concorso, posto a presidio delle
esigenze di imparzialità e buon andamento
dell’amministrazione.
Ciò giustifica la scelta del legislatore di
ricollegare alla violazione di norme imperative
conseguenze di carattere esclusivamente
risarcitorio, in luogo della conversione del
rapporto prevista per i lavoratori privati”
La “via comunitaria”
46
 SENTENZA DEL 7 SETTEMBRE 2006, ANDREA
VASSALLO CONTRO AZIENDA OSPEDALIERA
OSPEDALE SAN MARTINO DI GENOVA E
CLINICHE UNIVERSITARIE CONVENZIONATE.
CAUSA C-180/04.
 SENTENZA DEL 7 SETTEMBRE 2006,
CRISTIANO MARROSU E GIANLUCA SARDINO
CONTRO AZIENDA OSPEDALIERA OSPEDALE
SAN MARTINO DI GENOVA E CLINICHE
UNIVERSITARIE CONVENZIONATE.
CAUSA C-53/04.
47
Il giudice del rinvio chiede in sostanza se la
Direttiva osta ad una normativa nazionale
che esclude, in caso di abuso derivante
dall’utilizzo di una successione di contratti a
tempo determinato da parte di un datore di
lavoro pubblico, che questi ultimi siano
trasformati in contratti a tempo
indeterminato,
mentre invece una tale trasformazione è
prevista per quanto riguarda i contratti e i
rapporti di lavoro conclusi con un datore di
lavoro privato.
 36. Quando, come nel caso di specie, il diritto
comunitario non prevede sanzioni specifiche, spetta
alle autorità nazionali adottare misure adeguate;
misure che devono rivestire un carattere non soltanto
proporzionato, ma altresì sufficientemente effettivo e
dissuasivo per garantire la piena efficacia delle norme
comunitarie
 37. Anche se le modalità di attuazione di siffatte norme
rientrano nell’ordinamento giuridico interno degli
Stati membri in virtù del principio dell’autonomia
procedurale di questi ultimi, esse non devono tuttavia
essere meno favorevoli di quelle che disciplinano
situazioni analoghe di natura interna (principio di
equivalenza) né rendere praticamente impossibile o
eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti conferiti
dall’ordinamento giuridico comunitario (principio di
effettività).
 40. Al riguardo, si deve rilevare che una
normativa nazionale che prevede il diritto al
49 subito dal lavoratore a
risarcimento del danno
seguito del ricorso abusivo da parte della
pubblica amministrazione a una successione di
contratti di lavoro a tempo determinato sembra,
prima facie, soddisfare gli obblighi ricordati ai
punti 36-38 della presente sentenza.
 41. Tuttavia, spetta al giudice del rinvio valutare
in quale misura l’art. 36, n. 2, del d. lgs.
n. 165/2001 costituisca uno strumento adeguato
a sanzionare l’utilizzo abusivo da parte della
pubblica amministrazione di una successione di
contratti di lavoro a tempo determinato.
50
La Corte di Giustizia non è
stata particolarmente
precisa (eufemismo), ed
infatti…
TRIBUNALE DI GENOVA, Sez. lav., 5 aprile 2007
51
Il meccanismo sanzionatorio provvisto di
efficacia tale da evitare che il divieto di
conversione del rapporto a tempo
indeterminato alle dipendenze della p.a. si
risolva in un pregiudizio eccessivo per il
lavoratore è quello riprodotto nei commi
quarto e quinto dell’art. 18, l. n. 300/70
(20 mensilità)
52
 Il giudice con la sentenza di cui al primo comma condanna il datore di lavoro al
risarcimento del danno subito dal lavoratore per il licenziamento di cui sia stata
accertata l'inefficacia o l'invalidità stabilendo un'indennità commisurata alla
retribuzione globale di fatto dal giorno del licenziamento sino a quello
dell'effettiva reintegrazione e al versamento dei contributi assistenziali e
previdenziali dal momento del licenziamento al momento dell'effettiva
reintegrazione; in ogni caso la misura del risarcimento non potrà essere
inferiore a cinque mensilità di retribuzione globale di fatto (1).
 Fermo restando il diritto al risarcimento del danno così come previsto al quarto
comma, al prestatore di lavoro è data la facoltà di chiedere al datore di lavoro in
sostituzione della reintegrazione nel posto di lavoro, un'indennità pari a
quindici mensilità di retribuzione globale di fatto. Qualora il lavoratore
entro trenta giorni dal ricevimento dell'invito del datore di lavoro non abbia
ripreso il servizio, né abbia richiesto entro trenta giorni dalla comunicazione del
deposito della sentenza il pagamento dell'indennità di cui al presente comma, il
rapporto di lavoro si intende risolto allo spirare dei termini predetti (1).
TRIBUNALE DI ROSSANO, Sez. lav., 4 giugno 2007
53
 Il risarcimento del danno previsto dall’art. 36, d.
lgs. n. 165/2001 costituisce un’ipotesi di
responsabilità contrattuale e va quantificato
agganciando il danno al tempo medio necessario
per ricercare una nuova occupazione stabile
tenuto conto della zona geografica, dell’età, del
sesso e del titolo di studio dei lavoratori (ricavato
da uno studio statistico dell’ISFOL)
(17 mensilità)
TRIBUNALE DI FOGGIA, Sez. lav., 6 novembre 2006
54
Il danno risarcibile di cui all’art. 36, d.
lgs. n. 165/2001 rientra nella
categoria dei danni da illecito
aquiliano, fonte di pregiudizio
risarcibile nei limiti del danno
emergente e del lucro cessante.