Paesi e mercati
America settentrionale
L’era del documento elettronico
e la electronic discovery law negli Usa
di Charles R. Bernardini (*)
Esaminiamo come avviene la regolamentazione dei documenti elettronici negli Stati
Uniti: essi sono fondamentali all’interno dell’azienda. Soprattutto la loro conservazione
implica diverse procedure per l’azienda, che sono fondamentali per la gestione degli
affari.
A venti anni dalla cosiddetta «computer revolution», si apprende come il modo di comunicare, di creare e di immagazzinare informazioni abbia subìto un importante cambiamento.
Oggi, oltre il 90% di tutte le informazioni viene creato in
un formato elettronico. L’esplosiva crescita degli straordinari metodi «elettronici» per creare documenti, comunicare e gestire dati ha completamente mutato il significato
ed il termine di «documento».
Allontanandosi sempre di più dall’era del documento cartaceo, oggi, le principali società hanno optato definitivamente per l’utilizzo del documento elettronico. In effetti,
a pensarci bene ogni azione commerciale, strategia di
marketing e transazione finanziaria è preceduta da una
documentazione, che spesso trova la sua collocazione all’interno di un dispositivo informatico, ovvero il computer.
Se da un lato ciò può costituire un importante passo in
avanti nella storia della società (si pensi all’immediatezza
con cui è possibile scambiare ed inviare informazioni),
dall’altro può costituire un serio pericolo per la sicurezza e per la salvaguardia delle informazioni confidenziali di una società.
Si pensi a tutte le informazioni documentali relative al management di una società. Esse rappresentano il cuore
dell’organizzazione e dell’amministrazione, informazioni
che possono spaziare dalla organizzazione/struttura del
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personale ai metodi di fabbricazione. Per fare alcuni
esempi concreti si può menzionare: il purchasing, (contenente tutte le informazioni relative alla determinazione dei
prezzi), la sale list (relativa all’andamento delle vendite),
la inventory (relativa allo stock dei prodotti), la costumer list (relativa alle informazioni strettamente personali dei
clienti quali, indirizzo, numeri telefonici), ecc.
Gestire queste informazioni senza una guida appropriata,
può comportare spesso seri problemi. Allo stesso modo,
conservare tali informazioni senza un’adeguata protezione può comportare dei rischi, sia in riferimento a potenziali furti o manipolazioni non autorizzate da parte del
personale, sia alla potenziale possibilità di smarrimento delle stesse.
Il drammatico incremento dell’uso delle email e dei files
elettronici presenta speciali problemi soprattutto per le
grandi società di capitali (corporations). Basti pensare, infatti, alle migliaia di email ricevute ed inviate giornalmente
da queste strutture. Oggi è stimato, che il 93% delle informazioni vengono create in formato digitale, il 70% degli
Nota:
(*) Socio nello Studio Legale Ungaretti & Harris (Chicago,
Washington, Springfield, Illinois). [email protected];
www.uhlaw.com. Ha elaborato questo articolo con la preziosa assistenza e ricerca del Dott. Matteo Gulino, praticante avvocato a Roma.
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archivi societari in formato elettronico ed infine, che il 30%
delle informazioni elettroniche non viene mai stampato in
formato cartaceo.
La differenza tra i documenti elettronici e quelli cartacei è
di immediata percezione. Per documenti e dati elettronici
si intende qualsiasi
informazione che
abbia forma non
Per documenti e dati elettronici si
cartacea e che posintende qualsiasi informazione
sa essere letta
che abbia forma non cartacea e
esclusivamente atche possa essere letta esclusivatraverso l’uso di un
mente attraverso l’uso di un didispositivo informaspositivo informativo, il computer.
tivo, il computer.
I documenti elettronici includono le email, le pagine Web, i database e tutti i
tipi di word processing files. Tali documenti possono essere trasferiti da una fonte all’altra attraverso l’utilizzo di dispositivi meccanici quali, le cache memory, i magnetic disks (floppy disks o gli hard driver), optical disks (dvd o cd)
and magnetic tapes.
Le caratteristiche principali dei documenti elettronici possono essere riassunte in 6 grandi categorie:
■ propensione all’essere duplicabili. I documenti elettronici hanno una maggiore propensione alla duplicazione
e alla crescita del volume. Attraverso le email è possibile
inviare un unico documento contemporaneamente a più
persone. La duplicazione di un documento elettronico richiede pochi secondi per migliaia di copie;
■ persistenza. Mentre un documento cartaceo può essere definitivamente eliminato, per esempio mediante l’utilizzo di un apposito dispositivo (macchina distruggi documenti), un documento elettronico incede, spesso persiste
e continua ad essere utilizzabile all’interno di un computer
anche dopo la sua cancellazione. Infatti la famosa funzione del deleted spesso non elimina definitivamente il documento elettronico ma lo lascia immagazzinato nella memoria o nel backup tape di un computer. A conferma di
ciò, alcuni sono soliti definire tale funzione con il nome di
soft deletion;
■ dinamicità. I documenti elettronici dispongono di un
contenuto dinamico, che è progettato per cambiare continuamente nel tempo anche senza la necessità dell’intervento umano. Per comprendere meglio, si possono men-
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zionare alcuni esempi quali: i software che dispongono di
un meccanismo che automaticamente aggiorna i dati presenti o che trasferisce files da una locazione all’altra; i sistemi di controllo delle email che riconoscono e rimuovono automaticamente i dati indesiderati, ecc.;
■ metadata. I documenti elettronici contengono particolari informazioni chiamate «metadata». Tecnicamente il metadata è un’informazione che permette al computer di leggere, gestire e creare dati ed informazioni. Comunemente
potrebbero essere definiti «dati sui dati». La funzione principale di un sistema di metadata è quella di consentire il
raggiungimento dei seguenti obiettivi: ricercare, localizzare e selezionare determinati documenti, organizzare ricerche contemporanee in differenti ambiti disciplinari, gestire
documenti attraverso l’utilizzo di banche dati ed infine ottenere informazioni sull’effettiva disponibilità del documento;
■ dispersione. I documenti elettronici possono risiedere in molte locazioni quali, il desktop hard drivers, laptop computers, network serves, floppy disks e backup
tapes. Possono anche essere progettati in modo da impedire l’identificazione dell’autore e quindi della provenienza;
■ dipendenza ambientale. A differenza dei documenti
cartacei, i documenti elettronici diventano illeggibili ed inutilizzabili quando vengono separati dal loro ambiente naturale, il computer. Le informazioni contenute in un database, per esempio, quando vengono rimosse dalla loro
struttura diventano illeggibili ed incomprensibili.
Le caratteristiche sopra riportate mostrano un chiaro
esempio di come l’utilizzo di documenti elettronici se non
accompagnato da accortezze può rivelarsi un’arma a doppio taglio. Si immagini la facilità con la quale è possibile
perdere un documento elettronico nell’infinito spazio informatico di un network aziendale.
Uno dei maggiori pericoli dell’era del documento elettronico è sicuramente l’appropriazione indebita e l’alterazione
e/o eliminazione di documenti elettronici da parte del personale di una società.
Cause civili
In effetti, il numero delle cause civili riguardanti tale argomento sono in forte aumento. Vi sono 2 motivi principali
che possono spingere un dipendente ad appropriarsi/alteCommercio internazionale n. 5/2007
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rare e/o eliminare indebitamente documenti aziendali: a)
nascondere le prove di un’azione od omissione nell’esercizio delle proprie mansioni (condotta negligente) ovvero b) assumere una condotta concorrenziale contro la
società (violazione dei doveri di fedeltà).
L’estrema facilità ed immediatezza con cui oggi è possibile accedere a determinati documenti aziendali sicuramente incoraggia l’animo di quelle persone interessate a speculare sugli interessi della propria società.
Fino a pochi anni fa esistevano ancora i cosiddetti archivi
cartacei, i quali, sebbene fossero scomodi, voluminosi e
di difficile consultazione, proteggevano maggiormente
l’integrità nonché la privacy di determinati documenti
strettamente confidenziali della società.
Oggi la situazione è completamente opposta, gli archivi
cartacei sono stati sostituiti da quelli digitali, i quali spesso
sono esposti all’accesso di tutto il personale (attraverso
l’utilizzo di una rete intranet o di un network). Con un
semplice click è possibile aprire un mondo di informazioni.
Facile intuire come tutte queste condizioni facilitino l’accesso non autorizzato e quindi un’intrusione da parte di
chiunque.
Legislazione americana
A seguito della sempre più diffusa sostituzione dei documenti cartacei con la documentazione elettronica, la legislazione americana ha approvato il 1° dicembre 2006 la
nuova procedura relativa all’acquisizione delle prove
nel processo civile (electronic discovery).
Tale legge si riferisce alla cosiddetta pre-trial discovery
del processo statunitense. Tecnicamente, la discovery è
un particolare istituto, attraverso il quale le parti di un
potenziale processo civile (civil litigation), indipendentemente dalla distribuzione dell’onere della prova, sono
obbligati a produrre ed a rendere note alla controparte
tutti gli elementi utili che possono condurre alla decisione finale.
Tale istituto, proprio per la sua peculiarità, ha sempre ingenerato timori nelle imprese e negli operatori europei attivi nel mercato e corrispondentemente sottoposti al sistema giuridico americano. Originariamente si riferiva esclusivamente alla produzione di documenti cartacei, oggi invece, compatibilmente con l’evoluzione della tecnologia,
anche ai documenti elettronici.
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La electronic discovery si riferisce all’acquisizione di tutti i
documenti elettronici, ovvero ad ogni tipo di informazione
e di dato in formato elettronico (l’esempio più comune è
l’email).
Una vera e propria rivoluzione della concezione del documento. La novità del
XXI secolo che sta
Per conservare qualsiasi docuappassionando
sempre di più, centimento, il modo migliore è persenaia di avvocati, di
guire un’adeguata politica azienconsulenti legali e di
dale diretta alla salvaguardia, aluomini d’affari.
la sicurezza ed alla conservazioAttraverso questa
ne dei documenti elettronici
nuova procedura, le
aziendali.
aziende sono obbligate a prestare maggiore attenzione alla documentazione in formato elettronico. In effetti, nel caso di una potenziale causa civile una
parte potrebbe intimare l’altra a produrre determinati documenti, pena la condanna a pagare multe e risarcimenti piuttosto elevate.
Solo per fare un esempio, una condanna per lo smarrimento nonché per il mancato ottemperamento all’ordine
di esibire email, a seconda del valore della causa, si potrebbe aggirare intorno al milione di dollari.
La legislazione americana considera mancato ottemperamento anche qualora l’eliminazione di un documento,
oggetto di un ordine di preservazione, sia riconducibile
ad un errore umano (per esempio di un dipendente).
La prima cosa da fare quando si riceve in azienda un ordine di comparizione in tribunale, è quello di desistere tutto il personale dal cancellare qualsiasi email.
La electronic discovery ha la funzione, quindi, di rendere
noto qualsiasi tipo di documento elettronico (per esempio
anche le email per la corrispondenza) utile e rilevante ai
fini della decisione finale.
Come è facilmente intuibile, tale meccanismo può comportare seri problemi al managment di una società. Infatti,
per evitare di incorrere in multe salate è necessario conservare qualsiasi documento.
Il modo migliore per fare ciò, è perseguire un’adeguata
politica aziendale diretta alla salvaguardia, alla sicurezza
ed alla conservazione dei documenti elettronici aziendali
(Document Management Policies).
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Consigli pratici
Al fine di un corretto perseguimento di una politica aziendale diretta alla salvaguardia dei documenti elettronici si
menzionano i seguenti consigli pratici:
■ instaurare un adeguato e pratico programma di conservazione dei documenti aziendali creati e ricevuti giornalmente (backup tapes);
■ addestrare tutto il personale ad identificare quando un
documento elettronico sia necessario o meno;
■ instaurare un sistema, basato su criteri presuntivi di
tempo e di quantità, finalizzano alla selezione di quali
email (o altre comunicazioni) meritino la conversazione
e la qualifica di documenti necessari al business dell’azienda;
■ programmare il tempo di riciclaggio del backup tapes
compatibilmente ai potenziali rischi di dispersione dei documenti elettronici;
■ sviluppare un’appropriata procedura attraverso la quale
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sia possibile identificare individualmente quali siano le
unità e i settori dell’azienda, maggiormente esposti al rischio di una causa civile;
■ avere la consapevolezza che tutti i documenti elettronici aziendali potrebbero rappresentare prove per una potenziale causa civile;
■ munirsi di una squadra di tecnici specializzati nell’analisi e nella soluzione i problemi legati alla dispersione
e/o alterazione di documenti elettronici - computer forensics.
I vantaggi di un’applicazione effettiva di un programma
che ricalchi indicativamente i criteri di cui sopra, aiuterebbe di gran lunga le aziende a ridurre i rischi, i costi e le
conseguenze negative di una causa civile.
Attualmente negli Stati Uniti, il numero delle aziende che
sta investendo in questo senso è straordinariamente in
crescita. Ciò denota l’ormai consolidata consapevolezza
di essere nel pieno dell’era del documento elettronico.
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