Diritto commerciale
(4° lezione)
Norme di rilievo per il funzionamento delle
società
Alessandra Zanardo – Ricercatore Universitario
Università Ca’ Foscari, Venezia
Venezia, 22 gennaio 2014
Sommario
• Società con partecipazione dello Stato o di enti pubblici
• Società cooperative
• Le procedure concorsuali. Fallimento e soluzioni
concordate della crisi
• La tutela della concorrenza. Diritto antitrust
2
Società con partecipazione dello Stato
o di enti pubblici
3
Peculiarità della disciplina applicabile
Art. 2449 c.c. (nomina degli organi sociali)
Art. 3 l. 12 luglio 2011, n. 120 (Equilibrio tra i generi
negli organi delle società a controllo pubblico)
4
a) Lo statuto può conferire allo Stato o agli enti pubblici
la facoltà di nominare un numero di amministratori e
sindaci proporzionale alla loro partecipazione al
capitale sociale (art. 2449 c.c.)
5
N.B.:
a)La norma si applica solo alle s.p.a. che non fanno ricorso al
mercato del capitale di rischio
b)Gli amministratori e i sindaci così nominati possono essere
revocati soltanto dagli enti che li hanno nominati
c)Essi hanno i diritti e gli obblighi dei membri nominati
dall’assemblea
6
Parità di accesso agli organi di amministrazione e controllo
nelle società italiane, controllate da pubbliche amministrazioni,
ai sensi dell’art. 2359, co. 1 e 2, c.c., non quotate in mercati
regolamentati
Approvato il d.P.R. attuativo dell’art. 3 l. 120/2011 (d.P.R. 30
novembre 2012, n. 251, entrato in vigore il 12 febbraio 2013)
7
Necessità di contemperare due esigenze diverse:
a)nomina riservata
e
b)composizione degli organi
N.B.: Obbligo del rispetto del criterio della gender diversity
anche in caso di sostituzione dei componenti degli organi sociali
8
Cosa prevede il Regolamento n. 251/2012 concernente
la parità di accesso?
9
 Le società devono prevedere, nei propri statuti, che la
nomina degli organi di amministrazione e di controllo sia
effettuata secondo modalità tali da garantire che il genere
meno rappresentato ottenga almeno un terzo dei
componenti di ciascun organo*
 Gli statuti non possono prevedere il rispetto del criterio di
riparto tra generi per le liste che presentino un numero di
candidati inferiore a tre
 Qualora risulti un numero non intero di componenti
appartenenti al genere meno rappresentato, tale numero è
arrotondato per eccesso all’unità superiore
 La quota di genere si applica anche ai sindaci supplenti
10
Inoltre …
Ambito
di applicazione temporale: tre mandati
consecutivi a partire dal primo rinnovo successivo alla data
di entrata in vigore del regolamento
Rispetto della quota di almeno 1/5 dei componenti
dell’organo in sede di primo mandato
Obbligo di comunicare la composizione degli organi sociali
al Dipartimento per le pari opportunità (anche in caso di
modificazioni della composizione)
11
Monitoraggio e vigilanza sull’applicazione della relativa
disciplina normativa
Le società sono tenute a comunicare al Presidente del
Consiglio dei Ministri o al Ministro delegato per le pari
opportunità la composizione degli organi sociali entro
quindici giorni dalla data di nomina degli stessi (o dalla data
di sostituzione in caso di modificazione della composizione
in corso di mandato)
12
Nei casi in cui il Presidente del Consiglio dei Ministri o il
Ministro delegato per le pari opportunità accerti il
mancato rispetto della quota di genere nella composizione
degli organi sociali, il medesimo diffida la società a
ripristinare l’equilibrio tra i generi entro sessanta giorni
In caso di inottemperanza alla diffida, il Presidente del
Consiglio dei Ministri o il Ministro delegato per le pari
opportunità fissa un nuovo termine di sessanta giorni per
adempiere, con l’avvertimento che, decorso inutilmente
detto termine, ove la società non provveda, i componenti
dell’organo sociale interessato decadono e si provvede
alla ricostituzione dell’organo
13
N.B.:
1.Per le società (non quotate) a controllo pubblico il sistema
sanzionatorio non prevede sanzioni pecuniarie, non
applicabili in assenza di un’espressa previsione in tal
senso da parte della norma primaria (cfr. l. n. 120/2011)
2.La segnalazione circa la mancanza di equilibrio tra i
generi può essere fatta pervenire al Presidente del
Consiglio dei Ministri o al Ministro delegato per le pari
opportunità da chiunque vi abbia interesse
14
Negli ultimi anni si sono susseguiti provvedimenti in
materia di compensi degli amministratori di società
controllate da pubbliche amministrazioni, volti al controllo
e contenimento della spesa pubblica (v., da ultimo, d.l.
69/2013)
15
Società cooperative
16
Tratti caratterizzanti delle società
cooperative
 Società con
 Società a
scopo mutualistico
capitale variabile
 Rinvio
alla disciplina della s.p.a. (o, su previsione dell’atto
costitutivo e a certe condizioni, della s.r.l.)
 Numero
minimo di soci e possesso di specifici requisiti da
parte degli stessi per l’ammissione
 Limiti
massimi alla quota di partecipazione
17
 Voto
capitario
≠
scopo lucrativo
Società a capitale variabile con scopo mutualistico
iscritte presso l’albo delle società cooperative
Scopo mutualistico
fornire beni o servizi od
occasioni di lavoro ai membri dell’organizzazione a
condizioni più vantaggiose di quelle che troverebbero sul
mercato (cfr. “ristorni”)
18
Tuttavia,
la cooperativa può svolgere la propria attività anche con
terzi … se l’atto costitutivo lo prevede …
19
Tipologie di società cooperative
Società cooperative a mutualità prevalente
Altre società cooperative
20
Società cooperative a mutualità prevalente
Svolgono la loro attività prevalentemente in favore dei
soci, consumatori o utenti di beni o servizi (cooperative di
consumo) [ricavi dalle vendite]
Si avvalgono prevalentemente, nello svolgimento della
loro attività, delle prestazioni lavorative dei soci
(cooperative di lavoro) [costo del lavoro]
Si avvalgono prevalentemente, nello svolgimento della
loro attività, degli apporti di beni o servizi da parte dei soci
(cooperative di produzione e lavoro) [costo della
produzione]
21
(segue)
Società cooperative a mutualità prevalente
Uniche a godere dei benefici fiscali
22
(segue)
Altro elemento caratterizzante le cooperative a mutualità
prevalente …
Limiti di particolare intensità in merito alla destinazione
del risultato della gestione [c.d. clausole (statutarie)
antilucrative]:
limiti
nella distribuzione dei dividendi, nella
remunerazione degli strumenti finanziari offerti in
sottoscrizione ai soci cooperatori e divieto di distribuire le
riserve tra i soci stessi
obbligo di devoluzione, in caso di scioglimento della
società, dell’intero patrimonio sociale ai fondi
mutualistici per la promozione e lo sviluppo della
cooperazione
23
Per tutte le società cooperative …
Percentuale di utili netti annuali:
da
destinare a riserva legale
da corrispondere ai fondi mutualistici per la promozione e
lo sviluppo della cooperazione
Inoltre, possono essere distribuiti dividendi solo se il
rapporto tra il patrimonio netto e il complessivo
indebitamento della società è superiore ad un quarto
24
Altri tratti caratterizzanti delle società cooperative
1)Variabilità
del capitale e dei soci
c.d. principio della porta
aperta
2)Numero minimo di soci e possesso di specifici requisiti da parte
degli stessi per l’ammissione (indicati nello statuto, unitamente alla
procedura di ammissione)
3)Limite massimo alla quota di partecipazione di ciascun socio
(100.000 euro)* + altri limiti quantitativi
4)4) Voto capitario (ogni socio cooperatore, salvo talune eccezioni,
ha diritto ad un voto, qualunque sia il valore della quota o azioni
possedute)
5)Assemblee separate
possibilità di una formazione progressiva
della volontà assembleare
6)La maggioranza degli amministratori deve essere scelta tra i soci
cooperatori o fra le persone indicate dai soci cooperatori persone
giuridiche
25
LE PROCEDURE CONCORSUALI.
FALLIMENTO E SOLUZIONI
CONCORDATE DELLA CRISI
26
Procedure concorsuali
①
Fallimento
②
Concordato preventivo
③
Liquidazione coatta amministrativa
①
Amministrazione straordinaria “generale” (c.d. legge
Prodi bis)
Amministrazione straordinaria “speciale” (c.d. legge
Marzano)
②
27
Esecuzione
collettiva
Esecuzione
individuale

Totalità dei creditori (c.d. universalità soggettiva)

Totalità dei beni del debitore (c.d. universalità
oggettiva)
28
Presupposti per la dichiarazione di fallimento
 Presupposto soggettivo
Imprenditore commerciale “non piccolo” (art. 1 l.
fall.)
 Presupposto oggettivo
Stato di insolvenza (art. 5 l. fall.)
29
Non fallisce …
Natura dell’attività
Imprenditore agricolo
Dimensioni dell’impresa
Colui (sia in forma individuale
che collettiva) che:
- abbia avuto, nei tre esercizi
precedenti
o
dall’inizio
dell’attività se di durata inferiore,
un attivo patrimoniale di
ammontare complessivo annuo
non superiore a euro trecentomila
- abbia realizzato, in qualunque
modo risulti, nei tre esercizi
precedenti
o
dall’inizio
dell’attività se di durata inferiore,
ricavi lordi per un ammontare
complessivo annuo non superiore
a euro duecentomila
- abbia un ammontare di debiti
anche non scaduti non superiore
ad euro cinquecentomila
30
Tuttavia,
l’imprenditore agricolo (e quindi le società aventi ad
oggetto un’attività agricola) in stato di sovraindebitamento
può proporre ai creditori un accordo di composizione della
crisi (v. l. 221/2012)
31
Possono essere considerati “piccoli imprenditori” le
società commerciali?
Sì
LA SOCIETÀ FALLISCE SOLTANTO SE ESERCITA ATTIVITÀ
COMMERCIALE
E
SUPERA
UNO
DEI
CRITERI
DIMENSIONALI O DI INDEBITAMENTO SOPRA VISTI (ossia
ha un attivo patrimoniale superiore a 300.000 euro; o ricavi lordi
superiori a 200.000 euro; o un ammontare di debiti superiore a
500.000 euro)
32
Stato di insolvenza
(presupposto oggettivo)
Incapacità di fronteggiare regolarmente le proprie
obbligazioni come situazione di fatto sufficientemente
stabile, ove il dato finanziario prevale su quello
strettamente patrimoniale (v. eventuali situazioni di illiquidità)
33
N.B.: non si fa luogo alla dichiarazione di fallimento se
l’ammontare dei debiti scaduti e non pagati risultanti
dall’istruttoria prefallimentare è complessivamente
inferiore a euro trentamila
34
Effetti della dichiarazione di fallimento
Personali
Effetti nei confronti del fallito
Patrimoniali
Effetti patrimoniali:
 Perdita dell’amministrazione e della disponibilità dei
propri beni
 Inefficacia degli atti e dei pagamenti eseguiti dal fallito
(dopo la dichiarazione di fallimento)

I contratti in corso restano sospesi fino alla dichiarazione
del curatore di sciogliersi dai medesimi o di subentrarvi,
salva diversa previsione di legge
35
Il fallimento delle società
a)
Il fallimento della società produce il fallimento dei soci,
pur se non persone fisiche, illimitatamente
responsabili (il patrimonio della società e quello dei soci
rimangono distinti)
b)
Fallisce il socio occulto di società palese
c)
Fallisce la società occulta
Ipotesi in cui è stata occultata
l’esistenza
del
soggetto
giuridico,
essendosi
fatto
apparire all’esterno solo un
imprenditore individuale
36
Procedure di risoluzione della crisi di impresa
“alternative” al fallimento …
37
Concordato preventivo, accordi di ristrutturazione dei debiti,
piani di risanamento …
Rafforzamento del ruolo dell’autonomia negoziale
nella composizione e gestione delle crisi d’impresa
38
a) Concordato preventivo
Rientra nell’ambito delle soluzione “concordate”, giudiziali
o stragiudiziali, della crisi, dirette ad una sua rapida ed
efficiente gestione
=
procedura concorsuale
39
La procedura di concordato preventivo dovrebbe agevolare
la “precoce” emersione della crisi per giungere ad un
risanamento dell’impresa, se possibile, o ad una rapida
liquidazione dei suoi assets
40
L'imprenditore che si trova in stato di crisi può proporre ai
creditori un concordato preventivo sulla base di un piano dal
contenuto più vario (ristrutturazione dei debiti e soddisfazione
dei crediti attraverso qualsiasi forma, suddivisione dei creditori in
classi …):
N.B.:
1.La domanda per l’ammissione alla procedura deve essere
corredata, tra l’altro, di un piano contenente la descrizione
analitica delle modalità e dei tempi di adempimento della
proposta
2.Il piano deve essere accompagnato dalla relazione di un
professionista*, designato dal debitore, che attesti la veridicità dei
dati aziendali e la fattibilità del piano medesimo
41
N.B.: a seguito dell’approvazione del c.d. decreto sviluppo
(d.l. 83/2012), possibilità per il debitore di presentare
domanda di concordato preventivo Incompleta*, al primo
manifestarsi della crisi, e di depositare in un secondo
momento il piano e la documentazione prescritta
c.d. “Concordato in bianco” (v. art. 161, comma 6, l.f.)
42
(segue)
L'imprenditore può depositare il ricorso contenente la
domanda di concordato unitamente ai bilanci relativi agli
ultimi tre esercizi e all'elenco nominativo dei creditori
con l'indicazione dei rispettivi crediti, riservandosi di
presentare la proposta, il piano e la relativa
documentazione entro un termine fissato dal giudice,
compreso fra sessanta e centoventi giorni e prorogabile, in
presenza di giustificati motivi, di non oltre sessanta giorni
43
(segue)
In virtù del recente d.l. 21 giugno 2013, n. 69:
Introduzione della facoltà per il Tribunale di nominare il
commissario giudiziale già con il decreto con il quale assegna
al debitore il termine per la presentazione del piano e della
documentazione necessaria per l’ammissione al concordato
Rafforzamento degli obblighi informativi periodici che il
Tribunale deve disporre e a cui il debitore deve adempiere con
periodicità almeno mensile (anche relativi alla gestione
finanziaria dell'impresa e all'attività compiuta ai fini della
predisposizione della proposta e del piano)
44
Concordato con continuità aziendale o concordato
di risanamento
La finalità di detta tipologia concordataria è quella di
rendere effettivamente compatibile la procedura di
concordato con la continuazione dell’attività d’impresa
in capo al debitore o a soggetti terzi
N.B.:. Necessità di rendere vantaggioso per il debitore il ricorso al
concordato, in modo da favorire il raggiungimento di una
soluzione molto prima che l’attività cessi ed evitando che
l’istituto sia utilizzato con finalità esclusivamente liquidatorie
45
(segue)
Disciplina specifica nel caso in cui il piano di concordato
preveda la prosecuzione dell’attività di impresa da parte del
debitore, la cessione dell’azienda in esercizio ovvero il
conferimento dell’azienda in esercizio in una o più società,
anche di nuova costituzione.
46
(segue)
In particolare:
possibilità di prevedere nel piano di concordato una
moratoria fino ad un anno dall’omologazione per il pagamento
dei creditori privilegiati
è previsto che i contratti in corso di esecuzione alla data di
deposito del ricorso, anche stipulati con pubbliche
amministrazioni, non si risolvano per effetto dell’apertura della
procedura
è consentito all’impresa – ove siano rispettate talune
condizioni – di partecipare a nuove procedure di assegnazione di
contratti pubblici
47
Effetti della presentazione del ricorso
 Dalla data della pubblicazione del ricorso nel registro
delle imprese e fino al momento in cui il decreto di
omologazione del concordato preventivo diventa definitivo,
i creditori per titolo o causa anteriore non possono, sotto
pena di nullità, iniziare o proseguire azioni esecutive e
cautelari sul patrimonio del debitore
 Le ipoteche giudiziali iscritte nei novanta giorni che
precedono la data della pubblicazione del ricorso nel
registro delle imprese sono inefficaci rispetto ai creditori
anteriori al concordato
48
b) Accordo di ristrutturazione dei debiti ex art.
182-bis l.f.
Rientra nell’ambito delle soluzione “concordate”, giudiziali
o stragiudiziali, della crisi, dirette ad una sua rapida ed
efficiente gestione
≠
procedura concorsuale (?)
49
Negli accordi di ristrutturazione dei debiti l’accordo tra
imprenditore e creditore/i è sottoposto al vaglio dell’autorità
giudiziaria solo quando sia già stato espresso il consenso da
parte dei creditori
Formazione e conclusione dell’accordo si svolgono al di
fuori dell’arena giudiziaria
50
Presupposti
Presupposto oggettivo:
Stato di crisi*
Presupposto soggettivo:
Imprenditore (oggi anche agricolo!)
51
Presentazione di una domanda, da parte dell’imprenditore in
stato di crisi, di omologazione di un accordo di
ristrutturazione dei debiti stipulato con i creditori
rappresentanti almeno il 60% dei crediti, unitamente ad una
relazione di un professionista sulla veridicità dei dati
aziendali e sull’attuabilità dell’accordo stesso, in particolare
con riferimento all’idoneità ad assicurare l’integrale
pagamento dei creditori
N.B.: I creditori estranei sono assoggettati ad una moratoria legale
di 120 giorni
52
Protezione automatica del patrimonio, funzionale
all’attuazione dell’accordo …
53
Effetti della pubblicazione dell’accordo nel registro delle
imprese
Proposta di accordo
Divieto di iniziare o proseguire azioni cautelari o
esecutive e divieto di acquisire titoli di prelazione se non
concordati
Inoltre (cfr. art. 182-bis, comma 6, l.f.):
anticipazione del divieto alla fase delle trattative e, quindi, ad
una fase precedente alla formalizzazione dell’accordo
effetto dalla pubblicazione dell’istanza di sospensione
nel registro delle imprese
54
Promozione dell’erogazione di nuovi finanziamenti
all’impresa in difficoltà
I finanziamenti (in qualsiasi forma effettuati) erogati in
esecuzione di un concordato preventivo o di un accordo di
ristrutturazione dei debiti omologato;
i finanziamenti-ponte, concessi nella fase precedente al deposito
della domanda di ammissione alla procedura di concordato
preventivo o della domanda di omologazione dell’accordo, in
funzione della presentazione della domanda stessa
sono prededucibili ex art. 111 l.f. (in caso di successivo fallimento)
55
(segue)
Facoltà dell’imprenditore che presenta una domanda di
ammissione al concordato preventivo [con continuità aziendale,
nel secondo caso], di omologazione di un accordo di
ristrutturazione dei debiti o una proposta di accordo di chiedere
al tribunale:
di essere autorizzato a contrarre finanziamenti prededucibili,
purché detti finanziamenti siano funzionali alla migliore
soddisfazione dei creditori
di essere autorizzato a pagare crediti anche anteriori per
prestazioni di beni o servizi, ove essenziali per la prosecuzione
della attività di impresa e funzionali ad assicurare la migliore
soddisfazione dei creditori (+ esenzione da revocatoria
fallimentare)
56
Benefici di natura fiscale
Estensione agli accordi di ristrutturazione del trattamento
degli artt. 88 e 101 t.u.i.r. (già previsto per il concordato
preventivo):
Deducibilità automatica delle perdite su crediti
La riduzione dei debiti dell’impresa non costituisce
sopravvenienza attiva (per la parte che eccede le perdite,
pregresse e di periodo, di cui all’art. 84 t.u.i.r.)
57
Fino al primo trimestre del 2011 ancora limitata
utilizzazione, nella prassi, degli accordi di ristrutturazione
dei debiti
[fonte Assonime: 2012]
E in futuro, a seguito degli ultimi, rilevanti interventi
normativi?
58
LA TUTELA DELLA CONCORRENZA
DIRITTO ANTITRUST
59
Il diritto antitrust si propone di creare un complesso di norme
che impedisca al sistema economico di passare da un assetto
concorrenziale ad un assetto oligopolistico o monopolistico (in
modo, cioè, da evitare che esso evolva in senso
anticoncorrenziale), e di regolare i comportamenti degli
operatori economici in mercati monopolistici e oligopolistici,
facendo sì che il loro comportamento sia il più vicino possibile
al comportamento di soggetti che si muovono in una situazione
di concorrenza
Finalità: effettuare interventi
di riequilibrio del mercato
60
Mercato geografico
rilevante
Legge 10 ottobre 1990, n. 287 (e successive
modificazioni)
La disciplina nazionale si applica ad accordi e
comportamenti che svolgano effetti anticoncorrenziali nel
mercato nazionale e non interessino il mercato
comunitario (di solito si tratta di parti del mercato
nazionale, anche molto circoscritte, nelle quali le
condizioni di concorrenza sono sufficientemente
omogenee e che possono essere tenute distinte dalle zone
geografiche contigue perché in queste ultime le condizioni
di concorrenza sono sensibilmente diverse)
ambito
residuale di applicazione della disciplina nazionale
61
Ambito soggettivo di applicazione
IMPRESE
Nozione più ampia rispetto a quella dettata dall’art. 2082 c.c.:
comprende ogni entità impegnata in attività commerciali, quale
che sia la sua forma organizzativa e a prescindere dallo scopo
lucrativo o meno (la disciplina è stata applicata, ad es., alla
S.I.A.E, all’amministrazione autonoma dei Monopoli di Stato, ad
amministratori di condomini, ordini professionali, a Federazioni
sportive …).
N.B.: La disciplina antitrust si applica – entro certi limiti – sia alle
imprese private che a quelle pubbliche o a prevalente partecipazione
statale
62
A livello nazionale l’organo di controllo del diritto
antitrust è l’AGCM (Autorità Garante della concorrenza
e del mercato), a livello comunitario la Commissione
europea
63
FATTISPECIE RILEVANTI
Intese restrittive della concorrenza
comportamenti bilaterali o plurilaterali, di natura sostanzialmente
contrattuale, aventi per oggetto o per effetto una riduzione della
concorrenza
Abuso di posizione dominante
comportamenti restrittivi della concorrenza assunti unilateralmente da
soggetti in posizione monopolistica od oligopolistica
Concentrazioni restrittive della concorrenza
operazioni che provocano la costituzione o il rafforzamento di una posizione
dominante, per lo più riducendo il numero degli operatori indipendenti di
un certo settore
64
Intese restrittive della concorrenza
art. 2 l. 287/90 (cfr. 101 TFUE)
“Sono vietate le intese tra imprese che abbiano per oggetto
o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera
consistente il gioco della concorrenza all'interno del
mercato nazionale o in una sua parte rilevante”
N.B.: per intese si intendono gli accordi e/o le pratiche
concordate tra imprese, nonché le deliberazioni di consorzi,
associazioni di imprese ed altri organismi similari
65
Elementi costitutivi della fattispecie:
L’alterazione “consistente” del gioco della concorrenza
nel mercato nazionale*
Alterazione come oggetto o effetto dell’intesa
In tale caso gli accordi, le pratiche concordate, le
deliberazioni sono nulli
*Irrilevanza delle intese minori, rispetto alle quali vige un
principio di liceità (si considerano utilizzabili, a tal fine, i
criteri percentuali elaborati a livello comunitario) e di quelle
effimere, ossia di durata molto breve
66
Tre forme di cooperazione:
①
Accordi tra imprese (manifestazione della comune volontà
delle imprese di comportarsi sul mercato in un determinato
modo, ancorché priva di vincolatività giuridica)
②
Deliberazioni di consorzi, associazioni di imprese ed altri
organismi similari (decisioni di ogni tipo di organizzazione tra
imprese capaci di determinare un comportamento coordinato
delle imprese aderenti, anche in forma di “raccomandazioni”)
③
Pratiche concordate (consapevole collaborazione tra imprese
a danno della concorrenza che non presenti i requisiti di un
vero e proprio accordo
tutte le ipotesi in cui due o più
imprese allineano i propri comportamenti negli stessi termini in
cui ciò avverrebbe a seguito della stipula di un preciso impegno
o dell’emanazione di una deliberazione di associazioni di
imprese
regola di chiusura)
67
L’art. 2 prende in considerazione taluni comportamenti
“tipici” di intese illecite (ad es. fissare, direttamente o
indirettamente, i prezzi d’acquisto o di vendita, ripartire i
mercati …)
68
Esenzioni:
L’Autorità può autorizzare, con proprio provvedimento, per
un periodo limitato, intese o categorie di intese vietate
che diano luogo a miglioramenti nelle condizioni di
offerta sul mercato, purché siano rispettate talune
condizioni espressamente elencate dalla legge
69
Mercato merceologicamente rilevante …
Effettiva sostituibilità o intercambiabilità dei prodotti o
servizi
70
Programmi di clemenza
strumento “premiale” per le imprese che denunciano le
intese alle quali partecipano
Valorizzazione del contributo delle imprese che denunciano
l’intesa attraverso la non imposizione alle stesse della sanzione
o la sua riduzione, in base alla tempestività e alla qualità delle
informazioni fornite
71
Abuso di posizione dominante
Si potrebbe dire che un’impresa detiene una posizione
dominante quando può comportarsi in modo
significativamente indipendente dai concorrenti e dai
consumatori
72
Il legislatore guarda con preoccupazione alle posizioni
dominanti, ma regola diversamente le posizioni dominanti
nuove (v. disciplina delle concentrazioni) da quelle esistenti
In altre parole, il diritto antitrust non prevede operazioni di
deconcentrazione: a chi già si trova in una posizione
dominante vengono imposti degli obblighi di comportamento,
al fine di evitare che l’impresa in posizione dominante
traduca il proprio potere di mercato in comportamenti lesivi
dei concorrenti e dei consumatori
DIVIETO DI
ABUSO DI POSIZIONE DOMINANTE
73
Art. 3 l. 287/90 (cfr. 102 TFUE):
vietato l’abuso da parte di una o più imprese di
una posizione dominante all’interno del mercato
nazionale o in una sua parte rilevante”
“È
N.B.: Il TFUE e la l. 287/90 non vietano l’assunzione di una
posizione dominante, ma solo lo sfruttamento abusivo della stessa
(ad es., imponendo prezzi d’acquisto sproporzionati o predatori)
74
Elencazione di taluni comportamenti “tipici” (ad es.
imporre, direttamente o indirettamente, i prezzi di
acquisto, di vendita, impedire o limitare la produzione,
gli sbocchi o gli accessi al mercato)
(clausola generale +
tipicamente indicati)
elenco
di
comportamenti
75
Il principale indicatore – ma non l’unico – dell’esistenza di
una posizione dominante (c.d. test di dominanza) è la
QUOTA DI MERCATO detenuta dall’impresa in
considerazione
Oggi si ritiene sempre esistente in caso di una quota di mercato
superiore al 70%; se la quota di mercato è compresa tra il 70% e
il 50%, si presume una posizione dominante, ma l’impresa può
provare che esiste comunque una concorrenza effettiva; se la
quota di mercato è compresa tra il 50% e il 30%, v’è un forte
indizio di una posizione dominante; se è inferiore al 30%, si
presume l’inesistenza di una posizione dominante
… esistenza di altri indizi rivelatori dotati di particolare
rilevanza …
76
Le concentrazioni
artt. 5 e 6 l. 287/90 (cfr. Reg. 139/2004/CE)
Si ha una concentrazione quando si produce una modifica
duratura del CONTROLLO su una o più imprese* a seguito:
① fusione di due o più imprese;
② acquisizione (diretta o indiretta) del controllo dell'insieme o di
parti di una o più imprese da parte di uno o più soggetti in
posizione di controllo di almeno un'impresa ovvero da una o più
imprese (ciò può avvenire sia mediante acquisto di azioni o di
elementi del patrimonio, sia mediante contratto o qualsiasi altro
mezzo)
③ costituzione di un'impresa comune da parte di due o più imprese,
attraverso la costituzione di una nuova società (l’impresa comune deve
essere capace di operare autonomamente sul mercato, cui normalmente si
accompagna l’intento delle imprese madri di cessare un’attività diretta nello stesso
settore )
77
In linea di principio, ogni operazione di concentrazione,
riducendo il numero degli operatori, incide negativamente
sugli assetti del mercato e questo effetto è di per sé valutato
negativamente dal diritto antitrust
78
Atteggiamento più benevolo, per i
possibili effetti positivi delle
concentrazioni
Diversamente dalle intese, le concentrazioni NON sono
vietate: la disciplina è incentrata su una valutazione
anticipata degli effetti che l’operazione avrebbe
verranno vietate le sole operazioni di concentrazione che
comportino la costituzione o il rafforzamento di una
posizione dominante sul mercato nazionale in modo da
eliminare o ridurre in modo sostanziale e durevole la
concorrenza
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Per l’applicazione della disciplina contenuta nella l. 287/90
deve trattarsi di operazioni di concentrazione di interesse
esclusivamente nazionale (diversamente, ossia alle
concentrazioni di interesse comunitario, si applica la
disciplina comunitaria)
Una concentrazione
alternativamente:
è
di
interesse
nazionale
quando,
a) il fatturato totale realizzato a livello nazionale dall'insieme delle
imprese interessate è superiore a 482 milioni di euro;
b) il fatturato totale realizzato a livello nazionale dall'impresa di
cui è prevista l'acquisizione è superiore a 48 milioni di euro
N.B.: le soglie minime, annualmente aggiornate dall’AGCM, sono
comunque piuttosto basse
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Le operazioni di concentrazione devono essere preventivamente
comunicate all'Autorità qualora superino i livelli (alternativi) di
fatturato totale realizzato a livello nazionale precedentemente
visti
Al termine dell’istruttoria…
le concentrazioni che non ostacolino in modo sostanziale e
durevole una concorrenza effettiva nel mercato nazionale o in
una parte rilevante di esso sono autorizzate dalla AGCM
le concentrazioni che ostacolino in modo sostanziale e
durevole una concorrenza effettiva nel mercato nazionale o in
una parte rilevante di esso sono vietate dalla AGCM (l’Autorità
può, tuttavia, autorizzarle prescrivendo le misure necessarie ad
impedire tali conseguenze, ad es. un’operazione può essere autorizzata
subordinatamente alla cessione a terzi di un impianto o di un ramo
d’azienda dell’impresa acquisita)
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Grazie
dell’attenzione
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