Prime esperienze
nell’applicazione dell’art. 182
bis L.F.: esemplificazioni,
problematiche applicative e
giurisprudenziali.
L’accordo di
ristrutturazione
dei debiti ex art.
182 bis l.f.
a cura di Vito Misino
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L’accordo di ristrutturazione dei
debiti
1.La scelta degli strumenti idonei per
affrontare la crisi
2.Condizioni di utilizzo e finalità degli accordi
ex art. 182 bis, l. fall.
3.Struttura, caratteristiche e contenuti
4.Ruolo e figura del professionista
5.Ruolo del Tribunale
6.Effetti dell’accordo di ristrutturazione
7.Interpretazioni giurisprudenziali
8.Limiti e criticità
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1. La scelta degli
strumenti idonei per
affrontare la crisi
d’impresa
3
Gli strumenti “legali” per la soluzione
della crisi d’impresa
Piano
attestato
-
Liquidazione
Ordinaria o
Risanamento
Accordi
Ristruttur.
Conoscibilità
crisi/insolv.za
(ovvero
esteriorizzazione
del problema)
+
Uso a.r. o c.p.
dipende anche
da composizione
ceto creditorio
Concordato
Preventivo
Prodi bis per
Risanare o Liquidare
e L. Marzano per
Risanare
Fallimento +
Conc. Fall.
Liquidazione
totale
La liquidazione ordinaria e/o la liquidazione totale devono – ove
possibile – favorire la tutela del going concern
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Il concetto di “crisi” post riforma
Stato di crisi
Insolvenza
(art. 160 - art. 182 bis)
(art. 160 - art. 5)
Comprende anche
l’insolvenza (art. 160,
u.c.) ma non è definito
Incapacità di pagare
regolarmente i debiti
d’impresa (resa evidente
da inadempimento e/o
altri fatti esteriori)
Occorre recuperare una DEFINIZIONE aziendalistica (crisi
finanziaria, economica ed economico-finanziaria)
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Rilevanza della crisi in ambito concorsuale
Ante riforma, le crisi meritevoli di tutela concorsuale dovevano
“manifestarsi” attraverso una crisi finanziaria
illiquidità → crisi finanziaria → insolvenza
Temporanea
incapacità ad
adempiere
Stato di crisi
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Quando la crisi è meritevole di tutela
Quando essa impedisce all’imprenditore di pagare
regolarmente i creditori
crisi finanziaria o di crisi economico-finanziaria
La crisi giuridicamente rilevante è quella superabile con
interventi “esterni” all’impresa : coinvolgano/consenso i
creditori
(eccezione: piani attestati ex art. 67 con “tutela” limitata)
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La scelta degli strumenti idonei
Stato di crisi
 Concordato preventivo
 Accordi ristrutturazione
 Piani attestati
Insolvenza
 Concordato preventivo
 (accordi
ristrutturazione)
 Fallimento
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L’utilizzo dei nuovi istituti (c.p., accordi e piani
attestati) è una scelta/facoltà del debitore che
dichiara di essere in crisi
Tratto comune ai nuovi istituti: predisposizione piano
e attestazione di esperto indipendente
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Infatti:
Piani
attestati
Accordi
ristruttur.
Concordato
preventivo
Piano risanamento debiti e riequilibrio
finanziario (art. 67, c. 3, lett. d) +
attestazione esperto su ragionevolezza
Piano di ristrutturazione debiti (art. 182
bis) + attestazione esperto su attuabilità
e idoneità accordo a garantire regolare
pagamento creditori estranei
Piano ristrutturazione dei debiti e
soddisfazione dei creditori (art. 160)
+ attestazione esperto su veridicità
dati aziendali e fattibilità piano
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… le applicazioni pratiche dei nuovi strumenti
di risoluzione della crisi d’impresa
Piani attestato
crisi finanziaria, o economicofinanziaria o insolvenza
Accordi di
ristrutturazione
crisi finanziaria, o economicofinanziaria
Concordato
preventivo
crisi finanziaria, o economicofinanziaria, insolvenza, crisi
economica
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2. Condizioni di utilizzo
e finalità degli accordi
ex art. 182 bis, l. fall.
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La norma
 L’imprenditore in stato di crisi può chiedere al tribunale
l’omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti
intervenuto con tanti creditori che rappresentino almeno il
60% della situazione passiva debitoria.
 L’accordo è pubblicato nel R.I. ed acquista subito
efficacia (per i 60 gg successivi nessun creditore può agire
in executivis)
 I creditori entro 30 gg. dalla pubblicazione possono
impugnare l’accordo ed il Tribunale, decise le opposizione,
omologa l’accordo con decreto motivato.
 Il decreto di omologa è pubblicato presso il R.I. ed è
impugnabile dai creditori entro i successivi 15 gg.
L’accordo deve essere accompagnato da una
Relazione di un professionista
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Peculiarità degli accordi di
ristrutturazione
 accordo per la tempestiva ristrutturazione
dell’impresa in crisi, pubblicato nel R.I.
 vero e proprio contratto da stipularsi con
(almeno) il 60 % dei “crediti”
 necessario “stato di crisi” e previsto limitato
“ombrello protettivo” per il debitore/imprenditore
 necessaria relazione di un esperto su fattibilità e
idoneità dell’accordo a garantire il pagamento dei
creditori estranei
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Quando si utilizza l’accordo ex art. 182 bis ?
Per il superamento di crisi finanziarie,
con interventi sui “debiti dell’impresa”
ristrutturazione debito
impresa in crisi
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Lo schema
Formazione
accordo
Istituto
autonomo e
distinto dal
concordato
preventivo
Pubblicazione
R.I. (debitore)
Ricorso di
omologazione in
Tribunale
(Debitore)
Omologazione
(Tribunale)
Pubbl. omologa
in R.I.
(Tribunale)
Protezione
automatica
patrimonio del
debitore per
60 gg dalla
pubblicazione
dell’accordo
nel R.I.
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Pubblicazione e omologazione (1)
La pubblicazione deve essere anteriore o
posteriore al deposito in tribunale?
Dalla c. 1 pare che
prima si deposita in
Tribunale (per la
richiesta di omologa) e
poi si pubblica l’accordo
omologato nel R.I.
Dalla c. 4 sembra il
contrario: i creditori
possono opporsi entro
30 gg da pubblicazione
e il Tribunale, decise le
opposizioni, procede ad
omologa
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Pubblicazione e omologazione (2)
Opposto orientamento
Ai fini dell’omologazione è necessaria la prova
dell’avvenuto deposito
(orientamento CC.I.AA. e Trib. Livorno, Luglio 2006)
!!! Entrambi gli adempimenti sono a carico del debitore
(R.I. non ha obbligo/onere di comunicare al Trib. avvenuto
deposito)
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Vantaggi/utilità
 strumento più snello del C.P.
 consente (anch’esso) possibilità di
transazione fiscale
 atti e pagamenti in attuazione dell’accordo
sono esenti da revocatoria
 in forza della sottoscrizione, i creditori si
impegnano a non chiedere il fallimento
!!! Per l’esenzione da revocatoria occorre che
l’accordo sia omologato (non basta la
pubblicazione/deposito nel R.I.)
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Il vantaggio rispetto ai vecchi
accordi stragiudiziali
A certe condizioni:
 il debitore non è più esposto al
rischio di bancarotta preferenziale
 i creditori sono al riparo dalla
revocatoria
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3. Struttura,
caratteristiche e
contenuti
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Struttura/forma dell’accordo
La legge non prevede particolari forme
Può essere un contratto “unico” (sottoscritto da
tanti creditori che rappresentano il 60% dei
crediti) che deve rivestire almeno la forma della
scrittura privata. Taluni ritengono che la
scrittura privata sia autenticata in quanto la
sua pubblicazione impone che l’autenticità
delle sottoscrizioni sia certificata da un
soggetto terzo dotato di tale potere
(orientamento CC.I.AA e Trib. Livorno, Luglio 2006)
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Caratteristiche (1)
L’accordo di ristrutturazione
 Può essere “proposto” da qualsiasi
imprenditore fallibile
 Può riferirsi a qualsiasi tipologia di credito
(privilegiato o chirografario)
 Se involge anche i debiti tributari, deve
essere implementato con “transazione fiscale”
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Caratteristiche (2)
L’accordo di ristrutturazione
 E’ una procedura (concorsuale) ancorché
ruolo molto limitato del Tribunale (e poca
chiarezza sul presupposto di accesso)
 gli atti posti in essere in occasione o in
esecuzione dell’accordo sono prededucibili in
caso di successivo fallimento (artt. 67, c. 3, lett. e art.
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Di cosa si compone l’accordo ?
Stessa documentazione prevista per la domanda di c.p.
Accordo vero e proprio + Piano
ristrutturazione debito + Relazione
professionista
Necessario elenco nominativo creditori e crediti per la
verifica del Tribunale della maggioranza richiesta
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Il “piano” di ristrutturazione (1)
Disciplina poco dettagliata
Tale piano dovrebbe avere - sulla carta una “latitudine” meno ampia rispetto al
piano del c.p.: dovrebbe limitarsi ad
interventi sulla struttura del passivo
(ristrutturazione no risanamento)
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4. Ruolo e figura del
professionista
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La figura dell’esperto
Stessi requisiti, funzioni e responsabilità del
professionista attestatore
(nel piano attestato e nel c.p.)
L’esperto deve esprimere un giudizio sia sulla
fattibilità dell’accordo e sulla sua idoneità a
garantire il pagamento regolare (puntuale e per
intero) ai creditori che non vi aderiscono
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!!! Attenzione
L’accordo
(corredato dal
piano) è
presentato dal
debitore
La fattibilità è
attestata dal
professionista
Chi “attesta” il piano non deve essere lo
stesso che “assiste” il debitore nella
formulazione dell’accordo
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Oggetto della relazione
Documentazione
allegata a
proposta di
accordo
Analisi veridicità
dati aziendali
Piano di
ristrutturazione
del debito
Giudizio su
proposta di
accordo
Valutazione
fattibilità
piano/tutela
creditori estranei
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Funzione della relazione
Garanzia esclusiva per i creditori
(soprattutto estranei all’accordo)
Il giudizio positivo protegge da
revocatoria gli atti posti in essere
in esecuzione dell’accordo
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5. Ruolo del tribunale
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Il giudizio di omologazione (1)
Il tribunale vaglia:
 sussistenza presupposti di accesso
(formali – documentali e requisiti soggettivi)
 iter procedurale e raggiungimento
maggioranza qualificata
E’ un mero controllo notarile ?
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Il giudizio di omologazione (2)
Il tribunale dovrebbe verificare
attuabilità accordo/tutela creditori
estranei a prescindere a sussistenza
opposizioni?
Il controllo (anche in fase di omologazione) non
esclude ricorso CTU
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Il giudizio di omologazione (3)
Il tribunale comunque non può mai
modificare l’accordo
Il suo provvedimento può essere
solo di accoglimento o di rigetto
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6. Effetti dell’accordo di
ristrutturazione
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Effetti per i creditori aderenti (1)
L’accordo è efficace dal giorno della
sua pubblicazione
I pagamenti in esecuzione di un accordo
pubblicato dovrebbero essere esenti da
revocatoria, anche se l’accordo non è
stato ancora omologato
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Effetti per i creditori aderenti (2)
Esenzione da revocatoria dei pagamenti
ricevuti in attuazione dell’accordo
omologato (art. 67m c. 3, lett. e)
 Pagamenti e costituzione di garanzie per
debiti scaduti e non scaduti
 Altri atti posti in essere in esecuzione
dell’accordo
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Effetti per i creditori ESTRANEI (1)
Anche i “regolari” pagamenti dei
creditori estranei devono fruire
dell’esenzione da revocatoria
Il loro “regolare” pagamento è una
condizione ex lege del contenuto
dell’accordo
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Effetti per TERZI
Sono esenti da revocatoria tutti gli atti
posti in essere in esecuzione dell’accordo
(anche cessione ramo azienda a terzi)
L’atto deve essere previsto nel contenuto
dell’accordo!!!
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Divieto di AZIONI ESECUTIVE
Dalla pubblicazione dell’accordo
(raggiunto col 60% dei creditori) nel
R.I.
Decorrono 60 gg durante i quali i
creditori per titolo o causa anteriore a
tale data non possono iniziare o
proseguire azioni cautelari o esecutive
sul patrimonio del debitore
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7. Interpretazioni
giurisprudenziali
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Natura accordo
Autonomo istituto giuridico per nulla assimilabile ad un
mero concordato semplificato (assenza di effetti
remissori per creditori dissenzienti o non aderenti al
piano).
Il presupposto per l’inizio del giudizio di omologa e la
necessità che il ricorrente nella fase endoprocessuale
raggiunga separati accordi con i creditori portanti
almeno il 60% del debito complessivo dell’impresa).
L’istituto è assimilabile al pactum de non petendo e per la
pluralità di parti, ad un negozio di diritto privato
classificabile come contratto bilaterale plurisoggettivo a
causa unitaria.
(Trib. Milano 24 gennaio 2007)
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Contenuto accordo
E’ meritevole di tutela il trust con il quale il socio
accomandatario di una Sas, al fine di favorire la
liquidazione della società mediante un accordo di
ristrutturazione ex art. 182 bis. e di prevenire
quindi azioni giudiziarie e concorsuali, ha
segregato i propri beni personali nominandosi
trustee e gestendo e amministrando i beni
nell’interesse dei creditori che hanno così assunto
la qualità di beneficiari del trust.
(Trib. Reggio Emilia 14 maggio 2007)
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Ruolo del giudice
Il raggiungimento della percentuale minima di adesioni non
è presupposto dell’azione ma condizione di omologazione del
piano sicchè tale percentuale può essere raggiunta mentre
gli accordi sono in fieri.
Nella fase giudiziale dell’omologa, il controllo non deve
limitarsi alla mera constatazione asettica dell’intervenuta
approvazione del piano, ma deve anche concretamente
entrare nel merito del ricorso e soffermarsi con attenzione
sulla concreta attuabilità del piano, intesa come il rispetto
coerente degli accordi prospettati sulla base delle concrete
prospettive di realizzo, basandosi su un ragionevole grado di
monetizzazione, con particolare attenzione alla posizione dei
creditori estranei
(Trib. Milano 24 gennaio 2007)
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Le maggioranze qualificate
Attesi i limiti propri del giudizio di omologazione
del tribunale, il presupposto del raggiungimento
minimo della maggioranza del 60% per cento dei
crediti deve sussistere al momento del deposito e
della pubblicazione dell’accordo nel R.I., anche se
saranno sempre ammissibili adesioni successive.
L’eventuale mancanza del presupposto del
raggiungimento della maggioranza del 60% per
cento dei crediti al momento del deposito e della
pubblicazione nel registro delle imprese, non potrà
essere sanata da adesioni pervenute
successivamente. Il debitore dovrà attivarsi per
iniziare nuovamente la procedura.
(Trib. Brescia 22 febbraio 2006)
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Natura – ambito applicativo
Nonostante l’art. 182 bis che regola gli accordi di
ristrutturazione sia collocato nel titolo III accanto alle
norme sul concordato preventivo, tra i due istituti vi è
una marcata differenza che non consente di affermare
che tra gli stessi vi sia un rapporto tra genus a
species. Non può essere omologato l’accordo di
ristrutturazione che non preveda espressamente le
modalità di pagamento dei creditori non aderenti e che
ai fini del computo del 60% dei creditori aderenti
vengano considerati solo quelli muniti di titolo
esecutivo.
(Trib. Roma 16 ottobre 2006)
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Natura – presupposto soggettivo
L’istituto è applicabile solo alle imprese di cui all’art. 1 l.
fall. e deve considerarsi autonomo rispetto al concordato
preventivo, trattandosi di un contratto consensuale
plurilaterale, di natura sostanzialmente privatistica. Ai
fini del computo dei creditori aderenti al piano di
ristrutturazione di cui all’art. 182 bis, la percentuale del
60 % dei crediti va calcolata, secondo la lettera della
norma, sul totale dei crediti, comprendendo quindi non
solo i creditori dissenzienti, ma anche i privilegiati e
quelli eventualmente rimasti estranei o non avvisati dal
debitore. Per regolare pagamento dei creditori estranei
si deve intendere l’esatto pagamento del debito alla sua
scadenza
(Trib. Brescia 22 febbraio 2006)
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8. Limiti e criticità
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Criticità dell’istituto
1.
2.
3.
4.
5.
6.
dubbi di inquadramento sistematico
Stessi presupposti soggettivi del c.p.?
connotazione privatistica (ma pubblicazione
nel R.I. e omologa tribunale)
ha finalità sulla carta “conservative” (ma
possibile anche per imprese in liquidazione)
“limitato” ombrello protettivo
onerosità fiscale
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Agevolazioni fiscali nel C.P.
plusvalenze
(art. 86, c, 5)
Cessioni di beni a
creditori e terzi non
determinano
minus/plusvalenze
sopravv. attive
(art. 88, c, 4)
Riduzione di debiti
non determina
sopravvenienze
attive
Bonus da concordato non applicabile
agli accordi di ristrutturazione
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Onerosità accordi di ristrutturazione
negli accordi ex art. 182 bis (ma anche nei
piani di risanamento ex art. 67)
cessione di beni e falcidia di crediti
assumono rilevanza fiscale (con tassazione di
plusvalenze e sopravvenienza attive) e quindi
sono “penalizzate” se effettuate al di fuori del
concordato preventivo
Interpretazione (restrittiva) confermata dal
Fisco
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Fiscalmente oneroso anche per il
creditore
Alle perdite su crediti generate a seguito di
omologazione dell’accordo ex art. 182 bis
Per il Fisco non è applicabile deducibilità
immediata ex art. 101, c. 5, tuir: l’accordo non è
considerato una procedura concrosuale (come il
concordato preventivo)
Risposta Ag. Entrate 29.1.2009
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