CONVEGNO FORENSE - ARTIGIANELLI TRASCRIZIONE DI VIDEOREGISTRAZIONE SU DVD DEL CONVEGNO FORENSE - ARTIGIANELLI DEL GIORNO 23 GIUGNO 2006 INTERVENTO DEL PRESIDENTE - CASTELLI: Penso possiamo cominciare anche se vedo che non sono presenti tutti i 300 colleghi che si erano prenotati. Innanzitutto un saluto a tutti voi, ai componenti dei Consigli dell’Ordine di Bergamo, di Crema, di Cremona Mantova; un saluto momento abbiamo ai solo nostri relatori, l’Avvocato e anche di purtroppo Pavesi e per il l’Avvocato Frattini, che ben conoscete. L’Avvocato Operamolla è in ritardo con l’aereo e quindi Vi sarà una variazione nella nostra scaletta; parlerà per prima l’Avvocato Pavesi, ci sarà poi l’Avvocato Frattini oppure l’Avvocato Operamolla se arriverà in tempo, diversamente l’Avvocato Operamolla sarà ultimo. Debbo dire qualche parola, oltre che di saluto, anche di commento in generale al presente convegno. Questa iniziativa è stata voluta dall’Ordine di Brescia, in 1 Andropolis – Ascolto e Scrivo e-mail: [email protected] CONVEGNO FORENSE - ARTIGIANELLI accordo con l’Ordine di Crema, di Cremona, di Mantova e di Bergamo, in quanto la nuova normativa ci ha colto un po’ di sorpresa sotto un certo profilo, nel senso che, seppur vecchia di un paio di anni (è dal 2004 che esiste la norma) soltanto ai primi di quest’anno e soltanto nel Febbraio è stato emesso il decreto legislativo dal nostro legislatore e vi è stato poi il regolamento dell’Ufficio Italiano Cambi. Teniamo presente che, come peraltro vi diranno i relatori, esiste già una nuova direttiva del 2005 che dovrebbe apportare variazioni almeno parziali, non si sa in che misura o, almeno io, non ne sono al corrente perché non l’ho ancora guardata. L’oggetto della normativa voi sapete tutti qual è; è evidentemente il tentativo – dico il tentativo perché poi bisognerà poi vedere se darà dei buoni frutti - di bloccare il riciclaggio di denaro proveniente da reati, di denaro sporco come si suol dire. Comporta degli adempimenti a mio avviso abbastanza gravosi per gli Avvocati, come per i commercialisti e per i notai, adempimenti che, secondo me, sono ingiustificati sotto un certo profilo invero teniamo presente che gli studi dei Avvocati italiani non sono studi organizzati come quelli americani, quelli inglesi, quelli francesi o tedeschi, ma sono 2 Andropolis – Ascolto e Scrivo e-mail: [email protected] CONVEGNO FORENSE - ARTIGIANELLI studi il più delle volte composti da una sola persona, che magari non ha neanche la segretaria o che ha magari un praticante che fa le veci della segretaria. Quindi, siamo di fronte a circa 170 mila Avvocati, i quali hanno oneri che sinceramente sono assai gravosi, a mio avviso, non tanto per gli adempimenti penalizzazioni e per le sanzioni che in sé quanto per le derivano dalla mancata osservanza dell’attività di registrazione e di segnalazione. Ma di questo ne parlerà più compiutamente Frattini; ritengo che qualche problema vi sia con l’Avvocato i principi della nostra legge professionale e, in particolare, con il nostro obbligo di segreto professionale. Mi sono scritto due norme: una è l’articolo 9 comma terzo del regolamento dell’Ufficio Italiano Cambi nel quale si dice che “le segnalazioni che vengono fatte dagli Avvocati nell’ambito della legge sull’antiriciclaggio ovviamente sono segrete, non devono essere portate a conoscenza dei clienti, ma non sono soggetto ad alcuna penalizzazione”, evidentemente né per quanto riguarda l’azione penale, né per quanto riguarda l’azione civile di risarcimento. Però vorrei sapere come tutto questo si concilia con una norma specifica del Codice deontologico europeo che mi permetto di 3 Andropolis – Ascolto e Scrivo e-mail: [email protected] CONVEGNO FORENSE - ARTIGIANELLI leggervi: “E’ nella natura stessa della missione dell’Avvocato che egli sia depositario dei segreti del suo cliente e destinatario di comunicazioni confidenziali. Senza la garanzia della riservatezza non vi può essere fiducia. Il segreto professionale è dunque riconosciuto come un diritto e un dovere fondamentale e primordiale dell’Avvocato”. Leggendo queste parole, evidentemente, si ha qualche dubbio sulla fondatezza di una norma che ci obbliga in certi e determinati casi a segnalare delle attività che vengono svolte dal nostro cliente. E questo dubbio mi pare e sia già sollevato anche in ambito europeo dalla Corte d’arbitraggio belga, corrispondente più o meno alla nostra Corte Costituzionale, che ha già rimesso alla Corte di Giustizia della Comunità Europea la questione relativa, ritenendo che la normativa potrebbe violare, appunto, lo stesso diritto al giusto processo e, soprattutto, le tradizioni culturali e costituzionali di ogni Paese. Concluderei ora soltanto con un’ultima osservazione. Da molte parti oggi sentiamo un’ansia, quasi, di abolizione degli ordini, di liberalizzazione della pubblicità, di liberalizzazione del mercato dei servizi ormai tutti assimilati a delle aziende, a delle grosse aziende che lavorano e che quindi fanno mercato, 4 Andropolis – Ascolto e Scrivo e-mail: [email protected] CONVEGNO FORENSE - ARTIGIANELLI fanno pubblicità e non hanno freni. Sono convinto che questa è un’impostazione completamente sbagliata per il semplice fatto che il controllo è indispensabile nella nostra professione. E il controllo da chi deve essere esercitato? Deve essere esercitato dall’ordine professionale; gli Ordini sono insostituibili, a mio avviso, perché sono non solo una garanzia per gli iscritti, ma anche per tutti gli utenti in un accesso controllato alla professione, di un aggiornamento professionale continuo e soprattutto di un esercizio della professione forense corretto. Quindi, a mio avviso, queste ansie di eliminazione degli Ordini non hanno Avvocati così come senso. Tanto l’Avvocatura più che, sono l’Ordine fondati su degli valori costituzionali (perché il diritto di difesa è sancito dalla Costituzione) ma anche che tutte queste prerogative, tutte queste funzioni pubbliche che ormai lo Stato e non solo lo Stato italiano ma anche l’Europa, stanno conferendo ai Ordini e, in particolare, agli Avvocati per quanto riguarda, per esempio, le normative antiriciclaggio, evidentemente sono la miglior dimostrazione che a qualcosa serviamo anche noi, e che una totale liberalizzazione non può certo essere vantaggiosa per gli utenti. 5 Andropolis – Ascolto e Scrivo e-mail: [email protected] CONVEGNO FORENSE - ARTIGIANELLI A questo punto, dell’Ufficio passo Italiano la parola Cambi, la all’Avvocato quale vi Pavesi intratterrà sull’argomento di (incomprensibile). INTERVENTO DELL’AVVOCATO - PAVESI: Buongiorno a tutti, io sono l’Avvocato Adriana Pavesi della consulenza legale dell’Ufficio dei Cambi. Dunque, il tema dell’intervento di oggi è sicuramente quello sugli obblighi antiriciclaggio e l’estensione di questi obblighi antiriciclaggio al ceto forense così come previsto dal regolamento del Ministero dell’Economia e delle Finanze e in base alle istruzioni emanate allo stesso Ufficio Italiano Cambi. Prima di vedere esattamente in cosa consistono gli obblighi e come e quando si applicano agli Avvocati vorrei premettere che, essendo Avvocato e venendo anche da una famiglia di Avvocati, mi rendo conto della problematica sicuramente nuova, cioè quella di applicare degli obblighi che in parte sembrano richiedere una violazione del rapporto di fiducia che si ha con il cliente, che l’Avvocato ha istituzionalmente con il cliente, per rivelare ad un terzo soggetto (in questo caso l’ufficio) qualcosa che in fin dei conti è qualcosa di meno rispetto ad un fatto illecito. Tant’è che si parla di sospetto. 6 Andropolis – Ascolto e Scrivo e-mail: [email protected] CONVEGNO FORENSE - ARTIGIANELLI Tuttavia devo dire due cose per aprire il campo al dibattito successivo, se volete. Da una parte il campo di applicazione di questi obblighi è forse più ristretto, se andiamo a vedere esattamente la portata di ciascuno di essi rispetto a quello che appare. E quindi anche l’impatto sullo studio legale probabilmente può essere inferiore a quello che ci si aspetta. Il secondo punto è perché la normativa antiriciclaggio è stata estesa agli Avvocati. Diciamo che, come tutti voi sapete, il reato di riciclaggio è nato negli anni ’70 insieme ai reati di terrorismo e sequestro di persona. Dal punto di vista del penale si è poi esteso al traffico di droga e ai reati mafiosi. Infine è diventato reato presupposto del reato di riciclaggio qualsiasi diritto non colposo. Il problema, però, è che si è sperimentato, ma questo a livello oltre che comunitario a livello nazionale, che il riciclaggio in sé, oltre che fenomeno criminale, è un fenomeno finanziario, prima di tutto. Che cosa, quindi, bisogna combattere? Bisogna creare dei sistemi, degli presidi che servano a prevenire questa infiltrazione di denaro di provenienza illecita nei cosiddetti “canali puliti” dell’economia. È qui che entra l’Ufficio dei Cambi come ente strumentale della Banca d’Italia, tant’è che il suo ruolo è quello di un approfondimento finanziario delle segnalazioni, 7 Andropolis – Ascolto e Scrivo e-mail: [email protected] CONVEGNO FORENSE - ARTIGIANELLI appunto, che sono quei soggetti obbligati dalla legge a segnalare all’ufficio. Ma perché questo sistema di prevenzione? Perché si è visto che la globalizzazione tecnologie usate, dei la mercati da possibilità una anche parte, di le nuove arbitraggio tra ordinamenti di diversi Paesi permetteva, appunto, questa infiltrazione dell’economia illecita nell’economia lecita, e quindi ciò creava un terreno fertile sicuramente a tutte le associazioni criminali. Da qui, diciamo, la legge 197 del 1991, la cosiddetta legge antiriciclaggio, e sono stati istituiti 4 obblighi fondamentali. Il primo obbligo è quello che, tutti noi sappiamo, riguarda la limitazione dell’uso di titoli al portatore qualora siano superiori a 12.500,00 Euro. Quello, diciamo, ci riguarda nella vita quotidiana di ciascuno di noi. Gli altri tre obblighi, che sono l’obbligo di identificazione della clientela, l’obbligo di registrazione e, infine, l’obbligo di segnalazione di operazioni sospette, chiamano la platea dei destinatari di questi obblighi in un certo senso a collaborare con le Istituzioni. Tant’è che si dice comunemente che l’obbligo di identificazione e registrazione è un cosiddetto “obbligo passivo”, nel senso che, una volta che la norma detta 8 Andropolis – Ascolto e Scrivo e-mail: [email protected] CONVEGNO FORENSE - ARTIGIANELLI una determinata prescrizione, il destinatario della norma deve poi applicarla. Invece l’obbligo di segnalazione di operazione sospetta, proprio perché abbiamo detto che siamo in un campo non dell’illecito penale, richiede la collaborazione attiva del soggetto destinatario, nel senso che dovrebbe mettere a disposizione dell’ordinamento e quindi della prevenzione del sistema ai fini di riciclaggio la propria conoscenza che ha di quel cliente. La sensibilizzazione ai temi del riciclaggio sicuramente non è soltanto nazionale. Tant’è che il sistema che è stato creato in Italia, prima per quanto riguarda il sistema bancario e i reati intermediari finanziari ed oggi esteso a quasi tutte le categorie dei professionisti ed anche di operatori non finanziari (si pensi ai casinò, oppure al trasporto valori, o ai mediatori creditizi) deriva non soltanto da una normativa comunitaria, ma anche da una normativa internazionale a livello (incomprensibile). Ora, sicuramente il collega Avvocato Operamolla, quando verrà, vi farà il quadro comunitario. Comunque, per andare avanti nel nostro discorso, quello che è importante sapere è che queste norme che oggi siamo chiamati ad applicare risalgono da una parte al Gafi. Il Gafi è un gruppo di azioni finanziarie nato all’interno dell’Oxe all’incirca negli anni ’90 e 9 Andropolis – Ascolto e Scrivo e-mail: [email protected] CONVEGNO FORENSE - ARTIGIANELLI che ha emanato 40 raccomandazioni al fine di prevenzione del riciclaggio. Oltre a questa normativa il Gafi ha esercitato, mediante anche gli organi competenti nei vari Paesi, degli esercizi di tipologie: “tipologia di riciclaggio”. Da questi esercizi è emerso, diciamo, quali erano le aree più suscettibili o, meglio, più a rischio di riciclaggio, e proprio da questi esercizi di tipologie è venuto fuori che una delle aree a rischio erano proprie le aree dei professionisti. Sicuramente non l’Avvocato che esercita la propria attività tutti i giorni innanzi al foro, ma il cosiddetto Avvocato d’affari. Da qui, quindi, a livello del Gafi e a livello comunitario, si è sentita l’esigenza di estendere questi obblighi anche al ceto forense. Se, però, poi andiamo a vedere questi obblighi così come sono stati recepiti, perché, appunto, come diceva il Presidente, a tutt’oggi è pendente una causa davanti alla Corte di Giustizia sollevata dalla Corte di Arbitraggio belga chiedendo l’illegittimità di tutta la seconda direttiva antiriciclaggio in quanto sarebbe contraria, oltre alla legge forense belga, anche ai principi comuni dell’Unione Europea. D’altra parte è anche vero che invece siamo già a livello, almeno per quanto ci riguarda, di recepimento della terza direttiva che in realtà estende questi obblighi non soltanto al 10 Andropolis – Ascolto e Scrivo e-mail: [email protected] CONVEGNO FORENSE - ARTIGIANELLI riciclaggio ma anche al terrorismo (terrorismo finanziario) e che, però, lascia qualche spazio, qualche margine proprio agli ordini per intervenire a tutela delle categorie. Quindi, se andiamo a vedere questa legislazione di recepimento della seconda direttiva europea, ci rendiamo conto che, mentre per tutte quante le altre categorie di professionisti, gli obblighi sono stati recepiti tout court, per quanto riguarda gli Avvocati si fa da una parte, per quanto riguarda l’obbligo di identificazione e registrazione, un riferimento ad una serie di attività che si dicono “rilevanti”; e, infine, per quanto riguarda l’obbligo di segnalazione, si fa il riferimento ad un esonero dall’obbligo. Cominciando dall’obbligo di identificazione e di registrazione la legge 56/2004 , i regolamenti e le istruzioni specificano che l’Avvocato deve identificare il proprio cliente nell’ipotesi in cui la prestazione professionale comporti o possa comportare la movimentazione o il trasferimento di mezzi di pagamento, beni, utilità di valore superiore a 12.500,00 Euro, ovvero operazioni di valore non determinato o non determinabile. Quindi, praticamente, si collega quest’obbligo ad una soglia: la soglia è 12.500,00 Euro. Ma si avverte pure che, qualora l’operazione abbia un valore non determinato o non 11 Andropolis – Ascolto e Scrivo e-mail: [email protected] CONVEGNO FORENSE - ARTIGIANELLI determinabile, si è tenuti comunque all’obbligo. Per quanto riguarda la soglia di 12.500,00 Euro si specifica altresì che in questa soglia vanno calcolate anche le ipotesi di cosiddetto “frazionamento”, cioè nell’ipotesi in cui il cliente ci richiede delle prestazioni spot che poi, sommate, superano la soglia di 12.500,00 Euro in quanto possono essere considerate unitarie dal punto di vista economico. Le istruzioni dell’ufficio danno qualche indicazione per calcolare il valore di queste operazioni, quindi riferiscono che non si deve calcolare all’interno del valore di questa prestazione l’eventuale compenso all’Avvocato, né eventuali rimborsi spese; non si deve tener conto di eventuali compensi tra crediti e debiti con il cliente. Ma la cosa principale è che si dà una definizione di prestazione professionale e un elenco di attività l’obbligo a ricorrere sussiste dei quali l’obbligo soltanto quando sussiste. la Quindi, prestazione professionale dell’Avvocato si sostanzi, o in una diretta trasmissione, o movimentazione, o gestione di mezzi di pagamento, ovvero nella progettazione o realizzazione di queste operazioni, e sempre che, comunque, l’attività riguardi soltanto una serie di attività specificamente indicate. E cioè, nell’ipotesi in cui l’Avvocato compia qualsiasi operazione di 12 Andropolis – Ascolto e Scrivo e-mail: [email protected] CONVEGNO FORENSE - ARTIGIANELLI natura finanziaria, ovvero immobiliare, e proprio cliente nella progettazione e quando assista realizzazione di operazioni riguardanti: il trasferimento a qualsiasi titolo di beni immobili o attività economiche; la gestione di denaro, strumenti finanziari o altri beni; l’apertura e la gestione di conti bancari, libretti di deposito e conti titoli; l’organizzazione di apporti necessari alla costituzione, alla gestione o all’amministrazione di società, enti (incomprensibile) o strutture analoghe. Ora, a ben guardare, sicuramente, l’interpretazione dell’ufficio poi condivisa, almeno a livello informale, con il Tesoro, è stata quella che in effetti l’obbligo di identificazione e di registrazione non ricomprende l’attività giudiziaria, in quanto è evidente che l’attività giudiziaria è un’attività di natura peculiare che non può certo definirsi, né di natura finanziaria, né di natura immobiliare, e che non può definirsi nell’ambito della progettazione o realizzazione di determinate operazioni. Quindi, vuol dire che, se si presenta al mio studio un cliente che mi chiede di instaurare una causa ex 2932, e quindi ha sicuramente ad oggetto il trasferimento di un bene immobile, tuttavia io non sono tenuta ad identificare il registro del cliente in quanto quello che sto svolgendo è la mia attività 13 Andropolis – Ascolto e Scrivo e-mail: [email protected] CONVEGNO FORENSE - ARTIGIANELLI giudiziaria. Non è un’attività cosiddetta d’affari che si realizzi come attività immobiliare o attività di progettazione. Altrimenti, ragionando all’opposto, l’Avvocato sarebbe tenuto effettivamente ad identificare e registrare sempre. Per cui, qualsiasi tipo di operazione, qualsiasi tipo di causa (si pensi a cause societarie, ma anche allo stesso divorzio o qualsiasi altro) può sempre comportare la gestione di denaro, o strumenti finanziari, o il trasferimento di beni immobili. Quindi, sicuramente, la prima interpretazione corretta di questo articolo è quello di: l’Avvocato dovrà idenificare e registrare la clientela qualora la sua attività non si esplichi in attività giudiziaria. Certo, c’è una linea di confine, di grigio. Ce ne rendiamo conto. Nel senso che, quando entra un cliente in studio e comincia a parlare del proprio problema, non si sa quale può essere la difesa migliore, quindi se si può risolvere stragiudizialmente o in via giudiziaria. Però, nell’ipotesi in cui ci sia sicuramente l’instaurazione del giudizio, siamo al di fuori degli obblighi di identificazione e registrazione. Anche per questo l’ufficio ha qui tentato di modificare il momento in cui l’Avvocato è tenuto ad identificare il cliente (questo è anche di suggerimento lo stesso Consiglio di Stato), 14 Andropolis – Ascolto e Scrivo e-mail: [email protected] CONVEGNO FORENSE - ARTIGIANELLI in quanto il decreto del Mef prevede che l’Avvocato sia tenuto nel momento in cui gli viene richiesta la prestazione. Le istruzioni dell’ufficio parlano di accettazione dell’incarico, nel senso che i primi contatti, forse, sono i contatti preliminari in cui viene un po’ spiegata la tematica che l’Avvocato dovrà affrontare. Nell’ipotesi in cui l’Avvocato decide di accettare l’incarico sa già quale può essere la sua strategia difensiva. Poi, una volta che comunque l’Avvocato sia nell’ambito di attività stragiudiziale, che cosa comporta questo obbligo? In realtà l’obbligo di idenficazione non è altro che un obbligo, appunto, di identificare il proprio cliente sulla base di un documento di identità e codice fiscale, sempre nell’ipotesi in cui la prestazione che l’Avvocato deve compiere sia superiore 12.500,00 Euro e di valore non determinato o non determinabile. Una volta idenificato il cliente, e qui le istruzioni dell’ufficio forniscono alcuni chiarimenti, nel senso che, se l’Avvocato non è solo in studio ma quantomeno ha una segretaria o un collaboratore, si può, salva sempre la responsabilità dell’Avvocato, delegare in via occasionale o in via stabile a questo collaboratore o a questa segretaria gli obblighi di identificazione e registrazione. 15 Andropolis – Ascolto e Scrivo e-mail: [email protected] CONVEGNO FORENSE - ARTIGIANELLI Ugualmente, nell’ipotesi di studi associati, si può decidere se scegliere di istituire un unico registro in un unico archivio antiriciclaggio oppure più archivi. Quindi, nell’ipotesi in cui si istituisco un unico archivio, ci sarà una parte di identificazione e sotto verrà soltanto annotato chi ha l’incarico con il cliente. Quindi, l’Avvocato dello studio tiene incarico con il cliente. Supponiamo che io stia facendo attività consulenziale riguardante un trasferimento immobiliare, mi si presenta un cliente in studio e io identifico questo cliente. Nel momento in cui l’ho identificato ho poi 30 giorni di tempo per registrare l’operazione che questo cliente mi chiede di compiere. Anche qui, la registrazione dell’operazione in realtà che cosa è? Segnare, oltre i dati identificativi del cliente, la descrizione sintetica delle tipologie di prestazione professionale fornita. Questo dove si deve fare? L’ufficio ha aperto un sito Internet (non solo per questo ma anche per altri motivi) e ha chiesto che siano inviati per iscritto i quesiti da parte di tutte le nuove categorie tenute agli obblighi antiriciclaggio. Tanti quesiti ci arrivano su questo famoso “archivio unico antiriciclaggio”. In realtà l’archivio unico antiriciclaggio deve essere un registro in cui siano tenute tutte le informazioni 16 Andropolis – Ascolto e Scrivo e-mail: [email protected] CONVEGNO FORENSE - ARTIGIANELLI relative all’identità e all’operazione del cliente. Come può essere tenuto? Questo archivio unico può essere cartaceo o informatico, ed è equivalente la cosa, non è che viene sponsorizzato uno all’altro. Nell’ipotesi in cui già sussista un registro per altri obblighi di legge si può anche sfruttare delle il registro esistente, eventualmente integrandolo informazioni che mancano e che invece la legge antiriciclaggio richiede. Questo registro, l’unica cosa che evidentemente viene richiesta affinché sia archivio unico antiriciclaggio, è che si tratti un unico archivio, che sia centralizzato, nel senso che solo in quell’archivio vengono registrate tutte le informazioni, e che sia in ordine cronologico. Questo per favore, da una parte la consultazione e la ricerca storica, e dall’altra perché l’unica cosa che interessa è che non ci siano salti nella registrazione o, se si tratta di archivio cartaceo, pagine strappate. Questo, diciamo, è quello che si richiede. Poi, per quanto riguarda l’archivio unico informatico nell’ipotesi in cui invece si scelga l’archivio unico informatico, le istruzioni dell’ufficio qui specificano che, sempre salva la responsabilità dell’Avvocato, questo archivio può anche essere dato in “out sourcing”, quindi può essere dato a centri di 17 Andropolis – Ascolto e Scrivo e-mail: [email protected] CONVEGNO FORENSE - ARTIGIANELLI servizi oppure ad altri professionisti o, eventualmente, a Ordini professionali. In questo caso, diciamo, le istruzioni dell’ufficio tengono anche conto di varie indicazioni di come deve essere strutturato l’archivio unico. Abbiamo detto che in archivio viene fatta la registrazione entro 30 giorni dall’identificazione del cliente. Nell’ipotesi in cui si tratta di cliente che non venga personalmente allo studio sono anche previste delle forme di identificazione indiretta o a distanza. Questo per andare incontro ad eventuali prestazioni professionali fatte via Internet o nei confronti di soggetti che risiedono all’estero. Anche per quanto riguarda l’ambito territoriale, a proposito le istruzioni dell’ufficio specificano che è soggetto a questi obbligli antiriciclaggio l’Avvocato abilitato in Italia, anche qualora svolga attività all’estero, qualora questa attività sia oggettivamente o soggettivamente collegata con il territorio italiano, quindi in ipotesi in cui l’attività sia a favore di soggetti italiani o, comunque, riguardi attività o beni che siano presenti in Italia. Questi, diciamo, “collaborazione sono passiva”. i due obblighi Abbiamo detto cosiddetti che è di esclusa l’attività giudiziaria e rimane come unico problema, almeno 18 Andropolis – Ascolto e Scrivo e-mail: [email protected] CONVEGNO FORENSE - ARTIGIANELLI per quanto riguarda i quesiti che ci sono arrivati, quello del registro a fogli mobili. Eventuali registro fatto con schede mobili in realtà non andrebbe bene perché in vari anni di esperienza si è visto che è quello che dà più problemi nel momento di eventuali verifiche. Sta all’Avvocato che è esperto di valore probatorio escogitare il metodo per assicurare che, comunque, se il registro è a schede mobili, vi sia assicurato e garantito l’ordine cronologico (penso ad eventuali timbri o altro). Però, in realtà, le schede mobili, se si possono evitare, è meglio perché fino ad oggi non è stato consentito di tenere l’archivio cartaceo a schede mobili. Veniamo adesso, invece, all’altro obbligo che tanto ha fatto ribrezzo (è una brutta parola!) al ceto forense, cioè all’obbligo di segnalazione di operazione sospette. Ora, l’obbligo di segnalazione di operazioni sospette – e qui mi prendo soltanto un momentino per dire che cosa è l’ufficio e come è strutturata tutta la faccenda – quando è partita per la prima volta la legislazione antiriciclaggio prevedeva che i soggetti obbligati a segnalare le operazioni sospette segnalassero queste segnalazione al Questore del luogo dove era fatta l’operazione sospetta, dopo di che il Questore ne 19 Andropolis – Ascolto e Scrivo e-mail: [email protected] CONVEGNO FORENSE - ARTIGIANELLI informava l’altro Commissariato. Questo sistema è stato censurato dal Gafi, Gruppo di azione finanziaria presso l’Oxe di cui ho parlato prima, in quanto era da una parte complesso e dall’altra non garantiva adeguatamente, né la riservatezza, né la segretezza di queste segnalazioni. Quindi, con il decreto 153 del 1997 questa funzione è stata assegnata all’Ufficio dei Cambi. L’Ufficio Italiano dei Cambi, quindi, in quanto ente strumentale della Banca d’Italia, si pone come una sorta di filtro finanziario tra il segnalante da una parte e gli organi investigativi dall’altra, in quanto, una volta che è arrivato attraverso canali riservati (oramai sono anni che abbiamo sperimentato la riservatezza di questi canali) all’ufficio la segnalazione di operazione sospetta, questa operazione viene approfondita a livello finanziario. E ciò vuol dire che l’ufficio redige una relazione tecnico – finanziaria sulla base di dati finanziari a sua disposizione, della collaborazione con le altre Autorità di vigilanza (Consob, Banca d’Italia, etc.), della eventuale collaborazione con altri organismi simili esteri, dopo di che decide, o di archiviare questa segnalazione (la segnalazione non ha alcun seguito e di questo viene informato il segnalante), oppure la segnalazione 20 Andropolis – Ascolto e Scrivo e-mail: [email protected] CONVEGNO FORENSE - ARTIGIANELLI ha un seguito e viene trasmesso alla DIA e al Nucleo Speciale della Guardia di Finanza. Nel momento della trasmissione dall’ufficio agli organi investigativi viene oscurato il nominativo del segnalante. Nell’ipotesi in cui gli obblighi si rivolgano a strutture societarie (si pensi a come fino ad oggi è stata una banca o come oggi sarà con le società di revisione) la copertura nel nominativo è facile, in quanto c’è il cassiere segnalante e c’è il rappresentante della dipendenza o della succursale. Quindi ci sono due livelli di segnalazione e si trasmette la segnalazione alla Guardia di Finanza dicendo: “Guarda, questa banca ha segnalato ma il nominativo non te lo dò”. Qual era il problema con gli Avvocati e con gli altri professionisti? Che si tratta di persone fisiche e quindi, logicamente, applicare come fa il decreto legislativo 56 direttamente l’impianto della normatiba antiriciclaggio anche nell’ipotesi in cui a segnalare sia un professionista, e nel caso di specie un Avvocato, voleva dire lasciare spazio a qualche dubbio di riservatezza e segretezza. L’ufficio, con le proprie istruzioni, ha detto chiaramente che, nell’ipotesi in cui la segnalazione ricevuta abbia un seguito e quindi venga trasmessa agli organi investigativi, viene coperto 21 Andropolis – Ascolto e Scrivo e-mail: [email protected] CONVEGNO FORENSE - ARTIGIANELLI il nominativo. Quindi il nominativo non va agli organi invesigativi. Di questo non sono state molto contente alcune nostre controparti, però per ora è scritto nelle istruzioni ed è obiettivamente l’unico perno sicuro per garantire la segretezza del segnalante. Una volta aperta l’inchiesta investigativa può anche andare ulteriormente presso l’Autorità Giudiziaria e, solo nell’ipotesi cui sia il Giudice a richiedere con decreto motivato il nominativo del segnalante, questo può venir dato dall’Ufficio Italiano dei Cambi. Ma, diciamo, nella prassi non succede quasi mai, anzi mai. Non è mai successo. Ora, anche per quanto riguarda l’ambito di applicazione della segnalazione di operazione sospetta. Mi si dice che l’Avvocato deve segnalare qualsiasi operazione che valuti sospetta. Quand’è che valuta sospetta questa operazione? Quando, in base al cosiddetto “profilo del cliente” (il profilo del cliente vuol dire, sia il profilo economico, sia il profilo personale, sia il tipo di attività che viene chiesto e che usualmente fa questo cliente), l’operazione appare anomala, appare non congrua rispetto ad una certa prassi di questo cliente. Quindi non si richiede assolutamente alcuna attività investigativa all’Avvocato, ma, sulla base delle informazioni che ha per lo 22 Andropolis – Ascolto e Scrivo e-mail: [email protected] CONVEGNO FORENSE - ARTIGIANELLI svolgimento della propria attività professionale, nel caso in cui riscontri delle anomalie, segnalare all’Ufficio dei Cambi. Questa segnalazione, dall’altra parte, logicamente fatta in buona fede, non comporta nessuna responsabilità, né civile, né penale, né amministrativa. Una volta che viene fatta questa segnalazione, non deve essere comunque mai rivelata a nessuno, se non all’Ufficio Italiano dei Cambi, e quindi neppure al proprio cliente. Il problema del rapporto fiduciario, quindi da una parte l’Avvocato, con il proprio cliente è l’obbligo di segnalazione di operazioni sospette. Anche qui la legge dice che “l’obbligo di segnalazione non si applica nell’ipotesi in cui, per le informazioni ricevute ed ottenute nel corso dell’esame della posizione giuridica del cliente o dell’espletamento dei compiti di difesa o rappresentanza in un procedimento giudiziario, o in relazione a tale procedimento, compresa la consulenza sull’eventualità di intentare o evitare un procedimento, ove tale informazioni siano ricevute ed ottenute prima, durante e dopo procedimento stesso”. Quindi, anche qui sono escluse sicuramente le informazioni che l’Avvocato riceve in sede di attività giudiziaria. Tant’è che le istruzioni dell’ufficio proseguono a dire che “questa 23 Andropolis – Ascolto e Scrivo e-mail: [email protected] CONVEGNO FORENSE - ARTIGIANELLI esenzione si applica anche con riferimento a giudizi arbitrali o risoluzioni di controversie innanzi ad organismi di conciliazione previsti dalla legge”. Quindi, l’obbligo di segnalazione non si applica all’attività giudiziaria. Rimane come campo di applicazione la consulenza d’affari. Sappiamo che i vari Consigli dell’Ordine – ed anche questo è l’oggetto della famosa causa che è presso la Corte di Giustizia Europea – avrebbero esteso o voluto estendere questo esonero non soltanto l’attività giudiziaria tout court, ma anche alla cosiddetta “consulenza legale”. Consulenza legale che è una consulenza estatica, cioè quella che si incentra sull’esame della posizione giuridica del cliente. Tuttavia, diciamo, il nostro legislatore sembra ancorare, quantomeno, l’esonero al fatto che queste informazioni siano ottenute prima, durante o dopo il procedimento stesso. Quindi sembrerebbe limitare l’esonero all’attività giudiziaria. D’altra parte, poi, sarebbe difficile distinguere il caso in cui c’è una consulenza legale tout court da quella che è invece una consulenza d’affari, cioè che, oltre ad esaminare la posizione giuridica del cliente, si vada anche a trasferire un immobile o altra attività finanziaria. 24 Andropolis – Ascolto e Scrivo e-mail: [email protected] CONVEGNO FORENSE - ARTIGIANELLI Quindi, praticamente, il legislatore del 2004, da una parte è vero che tra il rapporto fiduciario con il cliente e la finalità di “discloser” antiriciclaggio, ha dato prevalenza alla finalità antiriciclaggio. Ma è anche vero che, nel momento in cui abbiamo la rappresentanza in giudizio, si riespande la riservatezza del rapporto con il cliente in attuazione ai più ampi interessi alla difesa. Circa la protezione dell’Avvocato segnalante abbiamo detto che la protezione eventualmente segnalazione c’è, sia all’ufficio, viene in sia entrata, in uscita, eventualmente quando segnala quando affidata questa agli organi sul quando investigativi. Per quanto riguarda eventuali chiarimenti un’operazione si dice sospetta le istruzioni dell’ufficio, sia nella parte generale, sia nella parte specifica, quindi nell’allegato C, prevede determinati indicatori di anomalia: il caso di residenti operazioni in Paesi che non vengono effettuate cooperativi dal con punto soggetti di vista antiriciclaggio che praticamente sono due, Miammar e Nigeria, oppure nell’ipotesi in cui si faccia ricorso ingiustificato a tecniche di frazionamento, o ci siano dei prezzi non congrui rispetto al mercato, rispetto al profilo cliente. Però bisogna 25 Andropolis – Ascolto e Scrivo e-mail: [email protected] CONVEGNO FORENSE - ARTIGIANELLI tener presente che questi sono soltanto degli indicatori nati, sì, dall’esperienza d’ufficio e di altre Autorità analoghe, ma indicatori oggettivi. Quello che fa veramente la differenza è la collaborazione dell’Avvocato, nel senso che è il profilo del cliente. Per cui, anche nell’ipotesi in cui l’operazione coinvolga Paesi off shore, io comunque conosco il cliente, so che è adeguata questa attività rispetto al proprio profilo e viene ad escludere la sospetta. Infine possiamo dire che, per quanto riguarda le sanzioni penali a cui spesso si fa riferimento, la prima e vera sanzione è quella in cui l’Avvocato non ha istituito l’archivio unico antiriciclaggio. È prevista, infatti, una sanzione penale che va da 6 mesi ad un anno più un’ammenda. Ugualmente la sanzione penale è prevista nell’ipotesi in cui, qualora abbia fatto la segnalazione di operazione sospetta, ne abbia poi rivelato la segnalazione ad altri. Per quanto riguarda, invece, la mancata segnalazione di operazione sospetta, questa è punita con una sanzione amministrativa che può andare dal 5% fino alla metà del valore dell’operazione non segnalata. Queste sono le sanzioni. Concludo con i controlli. Chiamiamo qui in aiuto gli stessi 26 Andropolis – Ascolto e Scrivo e-mail: [email protected] CONVEGNO FORENSE - ARTIGIANELLI Consigli dell’Ordine, perché per i controlli si fa riferimento alla legge antiriciclaggio. La legge antiriciclaggio prevede che sugli intermediari abilitati, cioè sulle banche, sulle poste, su intermediari finanziari, sia l’Ufficio Italiano dei Cambi competente a fare le verifiche. Su tutti gli altri soggetti la Guardia di Finanza. Uguale il decreto legislativo 56/2004 ripete questa distinzione, anzi la ribadisce per quanto riguarda gli altri operatori un finanziari, e dà una competenza concorrente anche all’ufficio su tutti gli altri soggetti per quanto attiene all’adempimento esatto degli obblighi antiriciclaggio. Nulla viene detto di specifico per quanto riguarda la categoria forense, né i professionisti in genere. Quindi, diciamo, da una prima interpretazione sicuramente risulterebbe competente la Guardia di Finanza. Per conciliare quelle che sono le prerogative del ceto forense (penso alle perquisizioni a studio, ispezioni e quant’altro) con l’adempimento degli obblighi antiriciclaggio c’è l’articolo 22 della Legge Comunitaria del 2006, che è di recepimento della terza direttiva, che appunto invita le Autorità di vigilanza a effettuare queste verifiche sui obblighi antiriciclaggio coinvolgendo gli ordini professionali. Credo che sia l’unica 27 Andropolis – Ascolto e Scrivo e-mail: [email protected] CONVEGNO FORENSE - ARTIGIANELLI strada possibile e fattibile e quindi spero di fare fronte comune nel prossimi tavoli. Vi ringrazio. Scusatemi. Mi sono dimenticata di sottolineare soltanto una cosa. Se avete quesiti, è possibile inviarli per iscritto in ufficio. Adesso abbiamo istituito questa prassi informale, per cui l’ufficio vede questi quesiti insieme al Ministero dell’Economia, dopo di che quelli principali li pubblichiamo anche su Internet a fini di chiarimento della legislazione. INTERVENTO DEL PRESIDENTE - CASTELLI: Grazie mille all’Avvocatessa Pavesi. Se vi sono delle domande, mi raccomando, non fatevi problemi. L’Avvocato è qui apposta per quello. Volevo anche aggiungere un rilievo che ho dimenticato poco fa. Questo incontro viene videoregistrato e poi verranno tenuti dei dischetti e dei DVD all’Ordine in modo che, se qualcuno vuole e in particolare gli Ordini distrettuali vogliono acquisire tali elaborati per poi eventualmente mostrarli è senz’altro possibile. Quindi nel giro di qualche giorno, presso l’Ordine di Brescia troverete detto materiale. Passo ora la parola all’Avvocato Frattini che tutti ben 28 Andropolis – Ascolto e Scrivo e-mail: [email protected] CONVEGNO FORENSE - ARTIGIANELLI conoscete, il quale vi parlerà dei rapporti tra la legge antiriciclaggio, il segreto professionale e i nostri obblighi di fedeltà. INTERVENTO DELL’AVVOCATO – FRATTINI: Circa due anni fa Natalino Irti, che come voi sapete è professore di diritto civile all’Università di Roma, ha scritto un’opera che ha un titolo significativo: “Nichilismo giuridico”. Nella sostanza Natalino Irti rilevava come ormai è venuta meno ogni sistematicità, ogni organicità nella produzione delle norme, ogni razionalità nella produzione delle norme. In primo luogo per la pluralità delle fonti di produzione delle norme: è venuta meno l’esclusività dello Stato nazionale quale fonte di produzione delle norme e, come voi sapete, ormai molte norme sono prodotte per l’Italia dalle regioni e da comunità sovranazionali, in primo luogo l’Unione Europea. Ma Natalino Irti rilevava come questa fosse la più appariscente, ma la meno importante delle cause di questa perdita di organicità e di razionalità delle norme. La vera causa era, a suo giudizio, nel fatto che sia venuto meno ogni valore, ogni principio immutabile di riferimento. Non si producono più norme con riferimento a valori religiosi, a valori etici, a ideologie, ma si producono norme in base alla 29 Andropolis – Ascolto e Scrivo e-mail: [email protected] CONVEGNO FORENSE - ARTIGIANELLI volontà di chi è al potere in quel momento. Nei Paesi privi di democrazia chi ha preso il potere fa quello che vuole; nei Paesi in cui i governanti sono eletti liberamente dal popolo decidono norme in base al volere della maggioranza contingente del momento, che non sempre è conforme al meglio. Natalino Irti faceva rilevare come in questo modo, essendo venuto meno ogni riferimento nella produzione delle norme, i principi venivano prodotti, abrogati, riprodotti, nuovamente abrogati, cambiati. Per cui non vi è più alcuna ragionevole certezza e alcun fondamento etico nella produzione delle norme. La conseguenza è che anche la scienza giuridica ha perso, secondo lui, ogni valore perché non è più possibile creare, o riconoscere, o rilevare sistematicità nelle varie norme. Ed allora il giurista deve limitarsi ad interpretare la singola norma nel miglior modo possibile ma senza alcun ricorso a criteri sistematici. Io credo che un esempio evidente, eclatante di nichilismo giuridico sia dato in primo luogo dalla direttiva dell’Unione Europea del 2001, poi dal decreto legislativo 56 del 2004 ed ora dal decreto ministeriale di attuazione di quel decreto 30 Andropolis – Ascolto e Scrivo e-mail: [email protected] CONVEGNO FORENSE - ARTIGIANELLI legislativo. Vedremo quali interpretazioni siano possibili, ma se si segue una certa interpretazione questa normativa viola il dovere dell’avvocato di rispettare il segreto professionale. Consentitemi di interrompere, è arrivato l’Avvocato Operamolla. Salutiamolo molto cordialmente. Dicevo che vedremo quale interpretazione sia da ritenere più ragionevole, più fondata, ma se si dovesse privilegiare l’interpretazione che io ritengo più lesiva del dovere del rispetto del segreto professionale ne risulterebbe che, secondo questa nuova normativa, l’avvocato dovrebbe svolgere la funzione del delinquente e del delatore. Ma non delinquente perché delatore. Prima delinquente e poi anche delatore. Vediamo se è possibile giungere a dei risultati, come auspicabile, radicalmente diversi. Il problema, come voi avete capito, è la compatibilità di alcuni obblighi imposti apparentemente da questa normativa con il dovere del segreto professionale. Diciamo correttamente che non è un diritto, ma è un dovere dell’avvocato tutelare il segreto professionale. Tutti noi abbiamo notato come diversi professionisti che esercitano altre professioni, ma anche non pochi avvocati, equivochino nell’interpretare il contenuto di questo dovere: spesso lo oppongono, lo eccepiscono a 31 Andropolis – Ascolto e Scrivo e-mail: [email protected] CONVEGNO FORENSE - ARTIGIANELLI sproposito, quando non devono tutelare il diritto del cliente ma intendono tutelare se stessi (ad esempio per prevenire denunce in materia fiscale) quando sarebbe loro e non lo eccepiscono invece dovere eccepirlo per una sorta di timidezza non giustificata davanti all’autorità giudiziaria. La prima valutazione che dobbiamo fare è volta ad individuare l’esatto contenuto di questo principio, che è essenziale per la nostra professione. Il dovere del segreto professionale è imposto dalla necessità di garantire, come voi sapete, effettivamente il diritto di difesa. Non esiste un diritto di difesa se la persona (il cliente, ciascuno di noi) che dovrebbe essere difesa o dovrebbe chiedere non solo assistenza ma anche – ed è auspicabile che si verifichi con maggior frequenza - consulenza, non ha la garanzia che ciò che andrà a confidare all’avvocato resterà da questi mantenuto segreto. Qual è il contenuto di questo obbligo del segreto? Diciamo che tradizionalmente si ritiene – e poi vedremo che questa interpretazione è confermata da una serie di norme del nostro ordinamento giuridico – che faccia parte del segreto professionale in primo luogo tutto ciò che il cliente confida all’avvocato. Ma, oltre a questo, tutto ciò che altri confidano. 32 Andropolis – Ascolto e Scrivo e-mail: [email protected] CONVEGNO FORENSE - ARTIGIANELLI Il confidare implica il dire facendo affidamento sul mantenimento del segreto, proprio perché il destinatario della notizia è un avvocato. Ma il segreto si estende anche a tutto ciò che viene portato in qualunque modo a conoscenza dell’avvocato in ragione, quindi a causa, della sua professione. Il segreto va mantenuto, sempre, anche quando l’incarico è cessato, è stato revocato dal cliente o ad esso vi ha rinunciato l’avvocato. Questo è il contenuto del segreto cui si giunge secondo una ragionevole individuazione del principio. Ma, come vi dicevo e come voi sapete tale contenuto, è confermato da numerose norme. In primo luogo dall’articolo 13 della nostra legge professionale forense, che già nel 1933 stabiliva che gli avvocati non possono essere obbligati a deporre in qualsiasi giudizio su ciò che sia stato loro confidato o sia pervenuto a loro conoscenza in ragione del loro ufficio. Questo principio è generale, vale per qualsiasi giudizio, persino per il processo penale nel quale, come voi sapete, non è previsto alcun limite legale all’assunzione delle prove, limite legale che invece è previsto in alcuni casi per il processo civile, per il processo amministrativo e per il processo tributario. 33 Andropolis – Ascolto e Scrivo e-mail: [email protected] CONVEGNO FORENSE - ARTIGIANELLI Persino nel processo penale, laddove non vi può essere alcun limite nella ricerca della prova, ci si deve fermare nella ricerca della verità davanti al segreto professionale. Applicazione di tale principio si ha, come voi sapete, nel codice di procedura civile. L’articolo 249 stabilisce che si applichi al processo civile la norma che era allora prevista dall’articolo 351 del codice di procedura penale pre-vigente, che ribadiva lo stesso principio previsto dall’articolo 13 della legge professionale. L’articolo 200 del codice di procedura penale attuale ribadisce che gli avvocati non possano essere obbligati a deporre come testimoni su ciò che abbiano conosciuto in ragione della loro professione. La tutela del segreto è talmente forte, proprio per la essenzialità del valore che si vuole tutelare, che persino per le intercettazioni telefoniche, le intercettazioni di comunicazioni o di conversazioni è previsto; mentre per ogni professionista o per altre persone che hanno, comunque, l’obbligo del segreto, tra le quali il ministro di culto, è previsto il divieto di utilizzazione delle intercettazioni delle loro conversazioni o comunicazioni, ma non già il divieto di intercettare, per il difensore l’articolo 103 del codice di procedura penale 34 Andropolis – Ascolto e Scrivo e-mail: [email protected] CONVEGNO FORENSE - ARTIGIANELLI stabilisce addirittura il divieto di procedere all’intercettazione. Non sempre – per usare un eufemismo – questa norma viene osservata. Così come per il sequestro lo stesso articolo 103 del codice di procedura penale stabilisce il divieto di acquisire documenti o qualsiasi altro bene che sia attinente all’oggetto della difesa. Abbiamo individuato qual è il contenuto dell’obbligo del segreto. Qualcuno potrebbe osservare: “Tutte queste norme stabiliscono il divieto di obbligare l’avvocato a rivelare il segreto, ma l’avvocato potrebbe pur sempre liberamente disporre delle notizie coperte dal segreto”. Non è così, ovviamente! Già l’articolo 622 del codice penale, che punisce quale reato la rivelazione del segreto professionale, stabilisce che commette reato chiunque, tenuto al segreto, lo impieghi per un proprio o altrui vantaggio. Ne consegue che l’avvocato è depositario dell’obbligo di tutelare il segreto, ma non è il titolare del diritto al segreto. Il titolare del diritto, l’unico che può disporne, è la persona da lui assistita. Infatti non può l’avvocato impiegarlo per un vantaggio suo o 35 Andropolis – Ascolto e Scrivo e-mail: [email protected] CONVEGNO FORENSE - ARTIGIANELLI di altra persona che sia diversa dal cliente. E la stessa norma punisce come reato un secondo fatto, un secondo comportamento: il rivelare le notizie oggetto del segreto senza giusta causa. L’unica ragione che può essere giusta è costituita dal consenso del cliente o dall’interesse del cliente. Questo è il sistema normativo che esisteva, e spero continui ad esistere, quando è entrata in vigore la normativa antiriciclaggio. Prima di giungere ad esaminare nella parte conclusiva del mio intervento i rapporti tra questo obbligo del segreto che ha l’avvocato e gli obblighi che nascono dal decreto legislativo 56 del 2004, esaminiamo un altro problema che non possiamo tralasciare quando poi dovremo esaminare quei rapporti. E’ relativo al comportamento che deve tenere l’avvocato quando il cliente gli chiede o assistenza o consulenza in relazione alla gestione di beni, denaro, utilità di qualunque altro genere che provengano da delitto. E qui si possono formulare due ipotesi: la prima è un’ipotesi molto frequente, direi soprattutto per gli avvocati che praticano il diritto civile. Può essere frequente che si rivolga loro il cliente e chieda assistenza per stipulare un normale contratto, apparentemente lecito, che abbia però per oggetto un bene che provenga da un delitto o da un reato. 36 Andropolis – Ascolto e Scrivo e-mail: [email protected] CONVEGNO FORENSE - ARTIGIANELLI Allora la prima ipotesi è che il bene di provenienza illecita sia entrato nel patrimonio del cliente a causa di un reato e proprio a seguito della commissione di un reato da parte del cliente. Può essere un reato tributario, un reato di sequestro di persona, di rapina, di truffa, di appropriazione indebita, infedeltà nella gestione di una società. La tipologia è ovviamente la più varia. In questo caso, ad esempio proprio perché chiamato ad assistere il cliente per redigere alcuni atti appartenenti alla tipologia prevista dalla normativa antiriciclaggio (gestione di denaro, gestione di beni, apertura di conti correnti, organizzazione per costituire o gestire una società, gestione di una società), l’avvocato commette un reato. Il cliente che ha già, mediante un reato, acquisito al suo patrimonio un bene, non commette un ulteriore reato se impiega questo bene (secondo la dottrina si ha il caso del post fatto non punibile, in quanto successivo al reato), ma commette un reato l’avvocato nel dargli consiglio, assistenza per aiutarlo ad assicurare il possesso del bene, rendendone l’accertamento della provenienza molto da parte più difficile dell’autorità giudiziaria. In questo caso l’avvocato, nel dar consiglio o nel dare addirittura assistenza alla redazione di contratti, o di 37 Andropolis – Ascolto e Scrivo e-mail: [email protected] CONVEGNO FORENSE - ARTIGIANELLI qualsiasi altro negozio giuridico, che assicurino al cliente che ha già commesso un reato il possesso più sicuro del bene, commetterebbe il reato di favoreggiamento reale previsto dall’articolo 379 del codice penale. Comportamento che un avvocato, che non voglia essere un delinquente, non può in alcun modo compiere. Ma facciamo l’ipotesi migliore, che all’avvocato si chieda consulenza o assistenza per redigere o compiere un negozio giuridico che abbia per oggetto un bene di provenienza illecita, acquisito al patrimonio del cliente a seguito di un reato, benché tale negozio giuridico non assicuri un più difficile accertamento di tale reato e non garantisca pertanto al cliente un più sicuro possesso del bene. Qui l’avvocato, in teoria, non commetterebbe un reato, se desse assistenza o consulenza nella stipulazione di un negozio giuridico che non fosse idoneo o non avesse il fine di consentire al cliente di assicurare maggiormente il possesso del bene di provenienza illecita. Ma vi è un obbligo deontologico inderogabile. Nessun avvocato può, se vuole osservare la propria etica professionale, dare assistenza o consulenza ad un cliente in relazione ad un bene che abbia una provenienza illecita. 38 Andropolis – Ascolto e Scrivo e-mail: [email protected] CONVEGNO FORENSE - ARTIGIANELLI Queste sono le due ipotesi che attengono al caso in cui il cliente abbia commesso il reato. Ma vi sono ben altre ipotesi, che riguardano il caso in cui il cliente non abbia commesso un reato e stia per acquisire, a seguito di un contratto, di un negozio giuridico, della costituzione di una società, da altri, da terzi un bene che è di provenienza illecita, perché il reato l’hanno commesso quei terzi. Ed allora nessun avvocato può assistere il cliente in un contratto di acquisto di un immobile, di un bene mobile, di un qualsiasi strumento finanziario, se sa che è di provenienza illecita, perché ha l’obbligo di assistere invece il cliente dicendogli: “Guarda che tu non puoi proseguire su questa strada, non puoi stipulare questo contratto perché commetteresti il reato di ricettazione”, che consiste come voi sapete nel ricevere o acquistare beni di provenienza illecita, che provengano da un qualsiasi delitto. L’avvocato, che assiste il proprio cliente nella redazione di contratti o negozi giuridici che consentano al cliente di acquisire beni di provenienza delittuosa, concorre nel reato di ricettazione. E disciplinare, ma quindi un commette illecito non penale. solo Cosa un che illecito non può assolutamente fare, a meno che sia un avvocato delinquente. 39 Andropolis – Ascolto e Scrivo e-mail: [email protected] CONVEGNO FORENSE - ARTIGIANELLI Ma vi possono essere reati ancora più gravi del reato di ricettazione, ad esempio il reato di riciclaggio che è punito dall’articolo 648 bis del codice penale. Se la ricettazione consiste nel limitarsi a ricevere o acquistare da parte del delittuosa, la cliente norma un che qualsiasi punisce bene il di reato provenienza di riciclaggio prevede qualcosa in più: la ricezione di qualsiasi bene (denaro o altro) proveniente da un delitto non colposo quando l’acquirente non si limiti a ricevere un bene ma lo sostituisca con un altro equivalente, un bene fungibile, riceva quindi dal colpevole una somma di denaro e dia al colpevole una somma di pari importo con denaro non segnato, oppure trasferisca, dopo averlo ricevuto, bene di provenienza illecita a terzi, oppure lo utilizzi, lo impieghi in modo da rendere più difficoltoso l’accertamento della sua provenienza illecita. In questo caso il cliente commetterebbe il gravissimo reato di riciclaggio. L’avvocato, che dia consulenza o assistenza al cliente, sapendo che il cliente si trova in queste condizioni, concorrerebbe con il cliente nel reato di riciclaggio. Così come concorrerebbe con il cliente nel terza figura di reato, che è quella prevista dall’articolo 648 ter del codice penale, che viene commesso quanto non si riceva un bene ma 40 Andropolis – Ascolto e Scrivo e-mail: [email protected] CONVEGNO FORENSE - ARTIGIANELLI lo si impieghi, sapendo che è di provenienza delittuosa ed il delitto sia stato commesso da altri. Il caso non è frequente, però si verifica, ad esempio, nell’ipotesi in cui una persona venga nominata amministratore di una società, nel patrimonio della quale il precedente amministratore abbia fatto entrare un bene o del denaro proveniente da un delitto, ed il nuovo amministratore, che venga a sapere della provenienza illecita, impieghi in attività economica finanziaria quel bene, quel denaro, quella utilità; in tal caso il nuovo ammnistratore commetterebbe il reato, pure punito molto gravemente, di impiego illecito di bene di provenienza illecita. L’avvocato, che dia anche solo consulenza o, a maggior ragione, giunga a dare assistenza al proprio assistito in questi casi, concorre con lui nel reato. Ed allora la conclusione è che in tutti i questi casi l’avvocato, l’avvocato corretto, l’avvocato onesto ha un’unica scelta, non ha altre possibilità. Nel momento in cui all’inizio, durante o verso la fine del suo mandato venga ad avere anche il minimo sospetto che il bene di cui si discute, e per il quale stia predisponendo un negozio giuridico o il cliente gli abbia chiesto consulenza, abbia una provenienza illecita, o a causa di un reato commesso dal cliente e sia per questo venuto in 41 Andropolis – Ascolto e Scrivo e-mail: [email protected] CONVEGNO FORENSE - ARTIGIANELLI possesso del cliente o a causa di un reato commesso da terzi e stia per giungere in possesso del proprio cliente, ha un unico dovere: avvertire il cliente che sta commettendo dei reati e che non può proseguire su quella strada, segnalargli che egli non potrebbe assisterlo e quindi indurre o cercare di indurre il cliente a desistere. Qualora, poi, dovesse verificare che il cliente non ritenga di attenersi alle sue istruzioni, l’avvocato ha l’unico obbligo di rinunciare immediatamente al mandato mantenendo il dovere del segreto professionale. Questo è il comportamento dell’avvocato, corretto fino a ieri e io oso sperare anche domani: mantenere l’obbligo del segreto professionale e, al tempo stesso, impedire che il cliente commetta un reato. E, se il cliente intende proseguire in questa strada, rinunciare immediatamente al mandato. Su queste premesse giunge questa nuova direttiva del 2001, che viene attuata con il decreto legislativo numero 56 del 2004. E direi che sono tre gli obblighi che possono incidere o meno sull’integrale rispetto dell’obbligo di mantenere il segreto professionale. Diciamo subito che, come ho rilevato all’inizio che questa nuova normativa, se fosse, a mio avviso, male interpretata, porterebbe a fare dell’avvocato un delinquente e 42 Andropolis – Ascolto e Scrivo e-mail: [email protected] CONVEGNO FORENSE - ARTIGIANELLI un delatore, così v’è da dire che probabilmente una buona responsabilità nell’emanazione di questa direttiva e di questa normativa è anche di quegli avvocati che fino ad oggi si sono comportati da delinquenti e che hanno ritenuto di interpretare il loro ruolo non come quello dell’avvocato corretto e integro, ma come quello del consigliere del delinquente. Voi sapete, invece, che è una distinzione fondamentale: l’avvocato difende l’uomo, ma mai il delitto. Vediamo tuttavia se questa normativa si presta ad interpretazioni compatibili con il principio, che poi vedremo tutelato anche dalla Costituzione, dell’obbligo del segreto professionale o se, invece, collide necessariamente con tale principio. Direi che sono tre gli obblighi che a prima vista sembra siano introdotti. Come voi sapete, sono obblighi che non riguardano ogni avvocato e ogni difesa o ogni attività, ogni prestazione svolta dall’avvocato, ma riguardano ogni prestazione, anche una singola prestazione, che abbia per oggetto una qualsiasi operazione immobiliare o finanziaria compiuta dall’avvocato in nome o per conto del cliente. Così dice il decreto legislativo. La direttiva, per la verità, richiedeva la necessità che l’avvocato compisse l’operazione immobiliare o finanziaria in 43 Andropolis – Ascolto e Scrivo e-mail: [email protected] CONVEGNO FORENSE - ARTIGIANELLI nome e per conto del cliente, ma il decreto legislativo prevede la possibilità che si applichi la normativa sia nel caso che l’avvocato compia un’operazione immobiliare o finanziaria in nome del cliente sia nel caso che l’avvocato la compia non in nome del cliente ma per conto del cliente. Gli obblighi riguardano anche l’avvocato che assista – così dice la norma – il cliente nella progettazione o nella realizzazione di alcune, operazioni che sono, come ha indicato prima la collega: acquisti e vendite di beni immobili o di attività economiche; gestione di denaro, di altre utilità o di altri beni; apertura, chiusura, gestione di conti correnti bancari, postali o di deposito di titoli; organizzazione di beni per la costituzione di società e gestione e amministrazione di società. Qual è il primo obbligo? Il primo obbligo è un obbligo di identificazione. L’avvocato, ogni avvocato che compia una di queste operazioni ha l’obbligo di identificare il cliente. Questo obbligo, benché a mio avviso sia inutile ai fini della prevenzione dei reati di riciclaggio, certamente tuttavia di per sé non collide con l’obbligo del segreto professionale. È un onere di carattere burocratico, può essere gravoso, ma non collide con il dovere del segreto professionale. Un qualche problema può porlo l’obbligo conseguente e 44 Andropolis – Ascolto e Scrivo e-mail: [email protected] CONVEGNO FORENSE - ARTIGIANELLI collegato. Non è sufficiente identificare il cliente, ma bisogna memorizzare nell’archivio o, comunque, conservare nell’archivio per almeno 10 anni i dati identificativi del cliente. Ma bisogna anche indicare l’operazione effettuata dal cliente con l’assistenza dell’avvocato. Devo dire che il decreto legislativo 56/2004 si esprime in questi termini: l’articolo 2 rimanda per la verità alla legge sul riciclaggio, la quale prevede l’obbligo di indicare e conservare i dati relativi, oltre che al cliente o alla diversa persona per la quale il cliente opera, anche alla data ed alla causale dell’operazione. Il decreto ministeriale del 2006, emanato come regolamento del decreto legislativo, va un po’ oltre, perché impone all’articolo 5 di indicare, oltre ai dati identificativi del cliente, la descrizione sintetica della tipologia di prestazione professionale fornita e il valore dell’oggetto della prestazione professionale, se conosciuto, perché potrebbe essere anche di valore indeterminato o indeterminabile. Collide con l’obbligo di rivelazione del segreto professionale l’indicazione della descrizione sintetica della tipologia di prestazione? Io direi di no, se ci si deve limitare, come sembrerebbe anche dalle istruzioni dell’Ufficio Italiano Cambi 45 Andropolis – Ascolto e Scrivo e-mail: [email protected] CONVEGNO FORENSE - ARTIGIANELLI del Febbraio prestazione del 2006, ad (compravendita indicare di la immobili, tipologia della costituzione di società) senza dover indicare altro. In tal caso direi che quest’obbligo non collide con il dovere di rispettare il segreto professionale. Potrebbe collidere con il dovere meno rigoroso di riservatezza. Voi sapete che la differenza tra il dovere del segreto professionale e il dovere di riservatezza è data da questo: il segreto professionale ha per oggetto un dato che non può mai essere rivelato a nessuno se non con il consenso del cliente; l’obbligo di riservatezza ha per oggetto un dato che di per sé non fa parte di ciò che si è acquisito nella difesa e nell’assistenza del cliente, è già conosciuto anche da terzi e tuttavia nell’interesse del cliente non dovrà essere diffuso ad altri; sono ad esempio i dati relativi all’identificazione del cliente e alla natura dell’attività per lui svolta, che devono essere indicati nella fattura da emettere. Oggetto dell’obbligo di segreto è invece la notizia che non può essere mai rivelata. Oggetto dell’obbligo di riservatezza è la notizia che, quando la legge lo prevede o quando vi sono ragioni che lo giustificano, può essere, con misura e nei modi previsti dalla legge, anche diffusa. 46 Andropolis – Ascolto e Scrivo e-mail: [email protected] CONVEGNO FORENSE - ARTIGIANELLI Qui, al limite, l’indicazione in modo sintetico della tipologia dell’operazione è una deroga prevista dalla legge al dovere di riservatezza, ma non certo una violazione del dovere di segreto professionale. C’è un problema, e poi abbandoniamo subito l’esame di questo primo obbligo, che riguarda il caso in cui l’avvocato abbia fornito assistenza dell’operazione, progettazione ma non già abbia dell’operazione fino fornito e poi alla realizzazione assistenza abbia per la rinunciato all’incarico o il cliente abbia deciso di non proseguire e non stipulare il contratto, non costituire la società, non conferire beni nella società, non partecipare all’aumento di capitale. In questo caso direi che forse l’avvocato non sia nemmeno tenuto ad indicare l’operazione, perché l’operazione non vi è stata e l’obbligo è di indicare l’operazione effettuata: in questo caso nessuna operazione è stata effettuata. D’altra parte, al di là del decreto ministeriale, quello che rileva è il decreto legislativo e il decreto legislativo, abbiamo visto, impone l’obbligo di indicare nell’archivio la data e la causale dell’operazione. Se operazione non c’è stata, non vi può essere nemmeno la data. Per cui, in questo caso in cui l’avvocato si sia limitato ad un’attività preliminare non portata a termine, non vi dovrebbe 47 Andropolis – Ascolto e Scrivo e-mail: [email protected] CONVEGNO FORENSE - ARTIGIANELLI essere a mio parere l’obbligo di segnalazione in archivio dell’operazione. Ma, diciamocelo francamente, una volta adempiuto all’onere di tenere un archivio, una volta adempiuto all’onere inutile di identificazione del cliente, non ha molta importanza inserire o compilare un’ulteriore casella attinente alla tipologia dell’operazione. Invece i problemi sorgono e sono certamente molto importanti, con il secondo obbligo, che è l’obbligo di segnalare all’Ufficio Italiano Cambi senza ritardo – così prescrive la norma – qualsiasi operazione alla quale partecipi o stia partecipando o abbia intenzione di partecipare il proprio cliente, quando l’avvocato abbia anche solo il sospetto che questa operazione possa avere per oggetto beni, denaro o qualunque attività che provenga da due reati già consumati: il reato di riciclaggio e il reato di impiego illecito di denaro o beni o utilità provenienti da delitto, di cui parlavo prima. Quindi è l’ipotesi in cui l’avvocato abbia anche solo il sospetto, per notizie avute dal cliente o da altri sul conto del cliente, che i beni che dovrebbero essere oggetto dell’operazione negoziale siano o possano provenire dal reato previsto dall’articolo 648 bis del codice penale (riciclaggio) o dal reato previsto dall’articolo 648 ter del codice penale, che è 48 Andropolis – Ascolto e Scrivo e-mail: [email protected] CONVEGNO FORENSE - ARTIGIANELLI l’impiego illecito di beni di provenienza illecita. Diciamo subito che la norma va oltre. Non vi è l’obbligo di sospendere l’operazione, ecco perché dico che la normativa vorrebbe trasformare l’avvocato in un delinquente. Abbiamo visto che l’avvocato corretto e che non voglia essere complice di un reato, nel momento in cui ha anche solo il sospetto che il bene che dovrebbe essere oggetto dell’operazione sia di provenienza illecita, ha il dovere di bloccare l’operazione e se il cliente non lo segue ha il dovere di rinunciare al mandato. Qui, invece, non deve rinunciare! Nessuna norma gli impone di rinunciare al mandato. Anzi! Perché avviserebbe indirettamente il proprio cliente e gli altri contraenti. Quindi deve proseguire nella consulenza e nell’assistenza (pensate a quali punti arriviamo ed è la legge che ci dice questo), segnalando senza dell’operazione, ritardo, all’Ufficio possibilmente Italiano Cambi prima l’operazione sospetta. L’Ufficio Italiano Cambi soltanto può disporre, se lo ritiene, di sospendere l’operazione per al massimo 48 ore. L’Ufficio Italiano Cambi, poi, segnala il tutto alla guardia di finanza o anche all’autorità giudiziaria e commetterebbe un reato l’avvocato che, dopo aver fatto quella segnalazione, avvertisse 49 Andropolis – Ascolto e Scrivo e-mail: [email protected] CONVEGNO FORENSE - ARTIGIANELLI il cliente della segnalazione da lui effettuata. Commetterebbe non già un illecito amministrativo, ma un reato previsto dalla normativa. Questi sarebbero gli obblighi, i nuovi obblighi dell’avvocato. Ecco perché dicevo che, se dovessimo limitarci ad osservare questa normativa, l’avvocato agirebbe come un delinquente, un correo, un complice e al tempo stesso un delatore. Io credo che l’avvocatura di un paese, che abbia un minimo rispetto di se stessa, dovrebbe reagire, opporsi a tali imposizioni. Diciamo, però, che l’avvocatura del nostro Paese è molto varia. Abbiamo detto prima quanto rilevante responsabilità abbia anche l’avvocatura, laddove non sia riuscita, non abbia avuto la capacità o la volontà di espellere dal suo corpo quegli avvocati, che, invece che difendere la persona, hanno ritenuto di difendere e continuano a ritenere di difendere i delitti commessi da questa persona. Però qui dobbiamo vedere come ci dobbiamo comportare noi, come si deve comportare l’avvocato che voglia essere e continuare ad essere un avvocato serio, un avvocato rigoroso e corretto. Io credo che l’avvocato non possa accettare questa imposizione, non possa accettare di continuare, nonostante i sospetti, a difendere il proprio assistito facendogli 50 Andropolis – Ascolto e Scrivo e-mail: [email protected] CONVEGNO FORENSE - ARTIGIANELLI commettere, anzi dandogli dei consigli tecnici per perfezionare un contratto, sapendo che questo contratto ha per oggetto un bene di provenienza criminosa. In una ipotesi, quando è il cliente che ha commesso i reati di riciclaggio o di impiego illecito di capitali, si tratterebbe di utilizzare beni provenienti da tali reati e l’avvocato farebbe commettere un nuovo reato di riciclaggio, o quantomeno di ricettazione, alla controparte o al terzo che riceverebbe questi beni. Nell’ipotesi inversa, in cui siano i terzi ad aver commesso un reato di riciclaggio, sarebbe il suo cliente che nell’accettare un bene proveniente da reato, quale il reato di riciclaggio, commetterebbe quanto meno un reato di ricettazione. Perché non è che la sequela dei reati si fermi ad una ricettazione o ad un riciclaggio. Dopo che è stato compiuto un riciclaggio, dopo che è stata compiuta la ricettazione, è possibile commettere una nuova ricettazione o un nuovo riciclaggio. Man mano che il bene passa dal patrimonio di un soggetto a quello di un altro e il nuovo soggetto è consapevole della provenienza illecita, commette a sua volta un nuovo reato, quantomeno, nella migliore delle ipotesi, il reato di ricettazione, nell’ipotesi peggiore il reato di riciclaggio. 51 Andropolis – Ascolto e Scrivo e-mail: [email protected] CONVEGNO FORENSE - ARTIGIANELLI Un avvocato non può agire in questo modo e quindi ha il dovere di fermarsi. Resta il dovere insuperabile, inderogabile di dire al cliente: “No, tutto deve essere fermato”. E, se il cliente insiste, l’incarico deve essere immediatamente rinunciato. Ma che fare con l’obbligo di segnalazione, che è punito, se disatteso? Perché l’avvocato corretto si ferma, cerca di indurre il cliente, e nella ipotesi migliore riesce a convincerlo, desistere dall’operazione. Ma ciò nonostante a dovrebbe segnalare il tutto, dovrebbe segnalare all’Ufficio Italiano Cambi quanto il cliente stesso gli ha confidato, ad esempio di aver commesso un reato, un reato di riciclaggio prima, oppure che il contraente dal quale sta per acquistare un bene ha ottenuto quel bene con un reato di riciclaggio. È chiaro che un tale obbligo di segnalazione sarebbe assolutamente ed in modo insanabile confliggente con il dovere del segreto professionale, che, ripetiamolo, non ha lo scopo di proteggere chi delinque, ma ha lo scopo di proteggere il diritto di difesa, che vale oggi per quel cliente e vale domani per ciascuno di noi. Ed allora vediamo se la normativa stessa consente di riparare a questo apparente, insanabile contrasto. Dico subito che, 52 Andropolis – Ascolto e Scrivo e-mail: [email protected] CONVEGNO FORENSE - ARTIGIANELLI considerando l’obbligo di segnalazione per operazione sospetta come un cerchio, se riusciremo a trovare che è riconosciuto, mantenuto e rispettato il dovere del segreto da parte dell’avvocato con un cerchio di uguali dimensioni, che si vada a sovrapporre completamente all’obbligo di segnalazione, non vi sarebbe più obbligo di segnalazione, la normativa sarebbe inutile, ma verrebbe rispettato integralmente il dovere del segreto professionale. Laddove, invece, si dovesse ritenere che il dovere del segreto professionale in questi casi abbia un’efficacia, un contenuto meno estesi dell’obbligo di segnalazione, vi sarebbe un conflitto insanabile e si tratta di vedere a quale dei due obblighi dare prevalenza da un punto di vista giuridico, oltre che etico. Dobbiamo sempre, in caso di due interpretazioni alternative, scegliere quella che è più compatibile con la tutela dei principi costituzionali. Laddove non sia possibile, allora, bisognerebbe fare altre scelte. Voi sapete che l’articolo 24 della Costituzione al secondo comma dichiara che è inviolabile il diritto di difesa in ogni stato e grado di giudizio. Qualche problema potrebbe nascere dal fatto che tale norma sembra fare riferimento ad ogni stato 53 Andropolis – Ascolto e Scrivo e-mail: [email protected] CONVEGNO FORENSE - ARTIGIANELLI e grado del solo giudizio. Sembra richiedere la pendenza di un processo. Tuttavia voi sapete che, anche secondo interpretazioni della Corte Costituzionale, il diritto di difesa previsto dall’articolo 24 deve essere tutelato anche in una fase precedente al processo e pertanto nessuno potrebbe essere obbligato a deporre contro se stesso anche prima che inizi un processo a suo carico. Ma poi soccorrerà, come vedremo, in ogni caso l’articolo 2 della Costituzione, che riconosce e tutela i diritti inviolabili dell’uomo, tra i quali credo che non si abbia difficoltà ad inserire il diritto di difesa inteso nel senso più ampio e comprensivo del diritto all’osservanza in ogni caso e senza deroghe del segreto professionale. Ma vediamo se la stessa normativa consente una lettura compatibile con il rispetto del segreto professionale e dei principi costituzionali o se, invece, siamo davanti ad un fenomeno di nichilismo giuridico, quale quello di cui parlavo prima e che è stato così definito dal professor Natalino Irti. Già la direttiva del 2001 prevedeva un’eccezione. Sappiamo che è stata inserita a fatica; il Parlamento Europeo l’ha approvata, anche a seguito dell’intervento del Consiglio degli Ordini Forensi Europei. La direttiva prevedeva comunque 54 Andropolis – Ascolto e Scrivo e-mail: [email protected] CONVEGNO FORENSE - ARTIGIANELLI un’eccezione, perché prevedeva già che gli Stati membri potessero non obbligare gli avvocati a dare queste segnalazioni di operazioni sospette in certi casi. E questa deroga è stata poi ripetuta dal decreto legislativo e quindi dal decreto ministeriale. Si tratta solo di cercare di interpretarla. Io giungo, posso sbagliare, ad un’interpretazione diversa da quella prospettata dalla collega. L’espressione è questa. Cito il testo normativo vigente in Italia, quindi l’articolo 2 comma 3 del decreto legislativo 56 del 2004. Dopo aver stabilito al comma 1 quali siano i soggetti sottoposti alla normativa, tra i quali gli avvocati, che compiano quelle operazioni di cui prima abbiamo parlato, e dopo aver previsto al comma 2 l’estensione anche agli avvocati dell’obbligo di segnalazione , prevede una deroga al comma 3 e stabilisce: “Gli obblighi di segnalazione previsti dalla legge antiriciclaggio non si applicano ai soggetti indicati al comma 1 lettere S e T. Dottori commercialisti, revisori dei conti (lettera S), notai e avvocati (lettera T)”. Per che cosa? Per le informazioni che essi ricevono da un loro cliente o ottengono riguardo allo stesso. Sono tre ipotesi. Prima ipotesi: ottengono queste informazioni nel corso dell’esame della posizione giuridica del loro cliente. 55 Andropolis – Ascolto e Scrivo e-mail: [email protected] CONVEGNO FORENSE - ARTIGIANELLI Seconda ipotesi: nel corso dell’espletamento dei compiti di difesa o di rappresentanza del medesimo in un procedimento giudiziario o in relazione a tale procedimento. Terza ipotesi: nel corso della consulenza sulla opportunità di intentare o evitare un procedimento. E poi aggiunge: “Ove tali informazioni siano ricevute o ottenute prima, durante o dopo il procedimento stesso”. La più semplice è la seconda delle ipotesi. L’avvocato che abbia ricevuto notizie attinenti al suo cliente, dalle quali abbia ricavato o dedotto il sospetto di una provenienza illecita dei beni oggetto dell’operazione che si accinge a fare, e abbia ricevuto queste notizie nella difesa del cliente nel corso di un procedimento, rimane vincolato all’obbligo del segreto professionale. L’espressione giuridica mi sembra chiara, però devo dire che è un’ipotesi priva di qualsiasi rilevanza pratica. E’ ben difficile infatti che l’avvocato dia assistenza o consulenza per un’operazione la quale abbia per oggetto beni di sospetta provenienza illecita, quando proprio in relazione a tali beni sia già pendente un procedimento; è verosimile che tali beni siano gia sottoposti a sequestro. È un’ipotesi pertanto poco realistica. 56 Andropolis – Ascolto e Scrivo e-mail: [email protected] CONVEGNO FORENSE - ARTIGIANELLI Un po’ più frequente può essere la terza ipotesi, l’ultima, ossia che le notizie l’avvocato le abbia avute in una fase preliminare all’instaurazione del procedimento, quando si trattava di dare consulenza sull’ opportunità di intentare o di procedimento. Diciamo subito che l’eventualità evitare un di intentare un procedimento è un’ipotesi di scuola. Trovo un po’ difficile ipotizzare che colui, che abbia ricevuto beni provenienti da un reato di riciclaggio, sapendo che sono provenienti da un reato di riciclaggio, e che si accinga a compiere una di quelle operazioni di cui stavamo parlando, valuti anche se sia opportuno intentare lui stesso un procedimento, comportando questo il rischi evidente che venga accertato il fatto illecito da lui commesso. Più realistica è l’ipotesi contraria, ossia che il cliente si rivolga all’avvocato per avere consulenza al fine di evitare un procedimento, in particolare un procedimento penale. Direi che la seconda e terza ipotesi sono abbastanza chiare. In relazione invece alla prima ipotesi vi è il dissenso tra l’interpretazione che la collega molto ragionevolmente ed amabilmente vi ha prospettato e quella che mi permetto prospettarvi io. Secondo l’interpretazione dell’Ufficio Italiano Cambi anche la prima ipotesi si dovrebbe verificare nel corso 57 Andropolis – Ascolto e Scrivo e-mail: [email protected] CONVEGNO FORENSE - ARTIGIANELLI del processo o nel momento in cui si dovrebbe valutare se iniziare un processo o resistere in un processo. In altre parole, secondo questa interpretazione, sarebbero escluse dal segreto professionale tutte le notizie avute dall’avvocato in un’attività professionale corretta, ma diversa da quella relativa alla valutazione sull’opportunità di intentare un processo o resistere in un processo è diversa dalla difesa nel processo. E’ l’attività che invece gli avvocati, che assistono i clienti per quelle operazioni (gestione di denaro, gestione di società, consulenza nella progettazione di quelle operazioni), fanno più spesso. Ed è l’ipotesi, quindi, più frequente, ossia l’attività di consulenza e di assistenza svolta in relazione proprio alla progettazione e alla realizzazione di quelle operazioni. Questa è l’ipotesi più frequente e sulla quale dobbiamo misurarci. Secondo l’ufficio Italiano Cambi l’obbligo del segreto professionale non comporterebbe l’obbligo di segnalazione infatti solo nell’ipotesi in cui vi sia stato un procedimento, facendo la norma nella sua ultima parte riferimento alle informazioni ricevute o ottenute prima, durante o dopo il procedimento. 58 Andropolis – Ascolto e Scrivo e-mail: [email protected] CONVEGNO FORENSE - ARTIGIANELLI A mio parere tale interpretazione non può essere condivisa, perché escluderebbe dal mantenimento del segreto non solo la prima ipotesi, ossia l’esame della posizione giuridica del cliente non seguita da processo, ma, e del tutto illogicamente, anche la terza, ossia la consulenza sull’eventualità di intentare o evitare un procedimento, essendo ben possibile che la consulenza per intentare o per evitare un procedimento abbia avuto quale conseguenza proprio che nessun procedimento poi sia stato instaurato. L’unica interpretazione logica possibile, che è però anche l’unica compatibile con i principi costituzionali di inviolabilità del diritto di difesa e quindi del segreto professionale, è quella invece per la quale il riferimento alle informazioni ricevute prima, durante o dopo il processo sia relativo solo alla seconda ipotesi prevista dalla norma, ossia quella del procedimento effettivamente svoltosi, e che pertanto l’obbligo del segreto si estenda a tutte le informazioni avute dal difensore senza alcun limite temporale e quindi sia prima, che durante, che dopo il processo stesso, qualora un processo vi sia stato. Ne consegue che il segreto professionale deve sempre essere osservato, senza alcuna deroga, anche nella prima ipotesi, che 59 Andropolis – Ascolto e Scrivo e-mail: [email protected] CONVEGNO FORENSE - ARTIGIANELLI è la più frequente: la consulenza e l’assistenza difensiva relative a negozi giuridici non seguiti da alcun processo, non essendo esteso a tale prima ipotesi il requisito che le informazioni coperte da segreto siano state assunte prima, durante o dopo il processo. Non vedo ragioni per non accettare tale interpretazione , secondo la quale il segreto professionale c’è e deve continuare ad essere tutelato nell’ipotesi che è la più frequente, che è quella della consulenza o della assistenza nella progettazione e nella realizzazione di quei negozi giuridici. Non si vede ragione perché così non debba essere! Mi rendo conto che, si segue questa interpretazione, l’obbligo del segreto, quel cerchio relativo all’obbligo del segreto, viene a coincidere perfettamente con l’obbligo di segnalazione, con il risultato che la normativa che ha imposto questo secondo obbligo sarebbe del tutto inutile. Ma io riterrei che questa conseguenza non debba essere addebitata a noi, ma debba essere addebitata a chi ha emanato una direttiva dal testo non chiaro. Preferisco l’altra parte questa conseguenza, quella di una direttiva inutile, a quella di una direttiva raccapricciante, secondo la quale l’avvocato, che durante la consulenza o 60 Andropolis – Ascolto e Scrivo e-mail: [email protected] CONVEGNO FORENSE - ARTIGIANELLI l’assistenza data al cliente abbia notizia di possibile illecita provenienza dei beni, invece di troncare la propria attività, cercare di far desistere il cliente dal negozio giuridico e tuttavia mantenere il segreto professionale, renda invece possibile la stipulazione del negozio giuridico relativo a beni di illecita provenienza ed al tempo stesso segnali all’Ufficio Italiano Cambi ciò che il cliente gli ha confidato. D’altra parte, l’interpretazione che mi permetto di dare è l’unica, a mio avviso, compatibile con il principio costituzionale, perché se venisse accolto il principio che anche in Italia qualunque cittadino, anche onesto, che si rivolga all’avvocato, non debba avere la certezza che tutto ciò che confidi all’avvocato resti segreto, verrebbero lesi in modo irrecuperabile il diritto di difesa e la credibilità della nostra professione. Ripeto, se dobbiamo fare una scelta, soccorre a questo punto il principio previsto dall’articolo 24 della Costituzione o il principio previsto dall’articolo 2 della Costituzione. Ultimo obbligo, e così concludo, è un obbligo che a mio avviso non è applicabile agli avvocati, benché l’Ufficio Italiano Cambi lo preveda come applicabile anche agli avvocati. Se applicabile, sarebbe illegittimo, e quindi, a maggior ragione, 61 Andropolis – Ascolto e Scrivo e-mail: [email protected] CONVEGNO FORENSE - ARTIGIANELLI non applicabile e, in ogni caso, sarebbe anche questo confliggente in modo irrecuperabile con l’obbligo del segreto professionale. Vi sarebbe l’obbligo di segnalare da parte dell’avvocato, non più all’Ufficio Italiano Cambi ma al Ministero dell’Economia e delle Finanze, entro 30 giorni da quando si è avuta la notizia, il comportamento del proprio cliente che abbia violato l’articolo 1 della legge antiriciclaggio del 1991. Tale articolo 1, come voi sapete, fin dal 1991 impone a tutti di non poter effettuare pagamenti con denaro o con altri mezzi di pagamento che abbiano un importo superiore a € 12.500,00. Si può fare un pagamento per un importo superiore con assegni (bancari o circolari), purché sia indicato il nome del prenditore e siano non trasferibili. Chi vìola questa normativa commette un illecito amministrativo. L’articolo 1 della legge antiriciclaggio del 1991 prevede inoltre che sia possibile effettuare pagamenti in denaro per importi superiori ai € 12.500,00 solo mediante soggetti riconosciuti, abilitati dalla legge, in particolare gli istituti di credito. Il decreto legislativo del 2004 all’art. 4, senza che né la direttiva del 2001, né la legge di delegazione del 2003 abbiano 62 Andropolis – Ascolto e Scrivo e-mail: [email protected] CONVEGNO FORENSE - ARTIGIANELLI alcun riferimento a questo e senza che, pertanto, in particolare la legge delega abbia consentito al Governo di emanare un decreto legislativo anche su questo punto, stabilisce che siano abilitati all’opera di intermediazione dei pagamenti per importi superiori a € 12.500,00 in denaro contante, oltre che le banche, altri soggetti. Sono quelli indicati nell’articolo 2 dello stesso decreto legislativo dalla lettera a) alla lettera l), tra i quali non vi sono gli avvocati, né i notai, né i dottori commercialisti. Sono soltanto le banche, le società di assicurazioni, le poste italiane, le società di intermediazione mobiliare, le società di gestione del risparmio e poche altre. Badate che non vi era alcuna norma, che imponesse alle banche di segnalare il comportamento illecito del cliente che avesse effettuato pagamenti in modo difforme da quello consentito, anche perché le banche non avrebbero potuto consentirlo. L’articolo 7 del decreto legislativo, benché non fosse previsto nella legge di delegazione, stabilisce che i soggetti nell’articolo 2 (nell’articolo 2 indicati sono compresi anche gli avvocati, quindi anche i soggetti non abilitati ad effettuare le operazioni di intermediazione), i quali, in relazione ai loro compiti di servizio e nei limiti delle loro attribuzioni, abbiano notizia di infrazioni alle disposizioni di cui all’articolo 1 della 63 Andropolis – Ascolto e Scrivo e-mail: [email protected] CONVEGNO FORENSE - ARTIGIANELLI legge antiriciclaggio, ne riferiscano entro 30 giorni al Ministero dell’Economia e delle Finanze. E, se non lo fanno, vengono puniti con una sanzione che è pari, mi sembra, al 30% dell’importo illecitamente pagato. Ora, si ritiene da parte dell’Ufficio Italiano Cambi, o almeno così si rileva dalle istruzioni date dall’Ufficio Italiano Cambi nel febbraio di quest’anno, che quest’obbligo di segnalazione sia a carico anche degli avvocati. Io ritengo, in primo luogo, che l’interpretazione letterale non consenta di giungere a questa conclusione, perché non penso che gli avvocati siano da inserire nella categoria dei soggetti indicati dall’articolo 2 che abbiano notizie di infrazioni nei loro compiti di servizio e nei limiti delle loro attribuzioni, dovendosi ritenere che la norma si riferisca soltanto ai soggetti abilitati alle intermediazioni di denaro contante. Tra questi, certamente, non vi sono gli avvocati; quindi l’obbligo di segnalazione non è estensibile agli avvocati. In secondo luogo, ripeto, non solo la sanzione ma anche il precetto non sono previsti, né dalla direttiva, né quindi dalla legge di delegazione e non possono essere previsti da un decreto legislativo. Terza ed ultima considerazione. A tutto voler concedere 64 Andropolis – Ascolto e Scrivo e-mail: [email protected] CONVEGNO FORENSE - ARTIGIANELLI l’avvocato dovrebbe segnalare il pagamento anomalo quando ha notizia dell’infrazione. Ma torniamo da capo! L’avvocato ha il dovere di rispettare per primo la legge e di farla rispettare al suo assistito. Quindi, se dovesse assistere a transazioni commerciali, a negozi giuridici nelle quali qualcuno de i partecipanti (il suo cliente, le controparti) si dovessero accingere ad effettuare i pagamenti in contanti per un importo superiore a € 12.500,00, l’avvocato avrebbe una sola strada, che è quella di dire: “Fermatevi. Questo non è possibile. Il negozio giuridico in queste condizioni non può essere stipulato. Se voi volete continuare a proseguire su questa strada, io me ne vado. Rinuncio all’incarico”. E in quel momento cessa la sua attività. I casi sono due: o non si procede al pagamento ed allora non si deve fare nessuna segnalazione, oppure l’avvocato recede dall’incarico prima che si perfezioni l’illecito e non deve fare nessuna segnalazione. Come ultimo argomento quest’obbligo di apparentemente deroga che devo dire che segnalazione, per il prevista tende a alcuna mantenere esenzione, il in ogni quale perché rispetto del caso non è quella segreto professionale è prevista solo per l’obbligo di segnalazione 65 Andropolis – Ascolto e Scrivo e-mail: [email protected] CONVEGNO FORENSE - ARTIGIANELLI all’Ufficio Italiano Cambi per le operazioni sospette, sarebbe pur sempre confliggente con il dovere giuridico ed etico essenziale del segreto professionale da parte dell’avvocato. Chiedo scusa del tempo che vi ho sottratto, ma permettetemi di concludere con due considerazioni. La prima è: ritornando alla premessa, ossia a quel fenomeno di nichilismo giuridico di cui parlava Irti, io credo che ogni cittadino, l’avvocato in particolare, abbia il dovere di tutelare e continuare a tutelare i valori fondamentali della professione, quando questi sono valori fondamentali dell’uomo. Lo stesso Irti citava uno scritto di Arturo Carlo Iemolo del 1945, che ha come titolo “Ancora sui concetti giuridici”. Perché, già prima di Natalino Irti, Arturo Carlo Iemolo era giunto alle stesse conclusioni, ossia che le norme vengono stabilite dai tiranni, dai democratici, possono essere norme giuste o ingiuste. Vengono fatte da chi ha il potere! Ma dovere di ciascuno è difendere, nei limiti del possibile, i principi giusti, che si ritengono giusti. E diceva Arturo Carlo Iemolo che non esiste nessun principio eterno, che nessun principio è eterno, se nessuno vuole che tale principio vi sia. Aggiungeva che non dobbiamo avere paura di voler difendere i principi giusti, perché in tal caso 66 Andropolis – Ascolto e Scrivo e-mail: [email protected] CONVEGNO FORENSE - ARTIGIANELLI dimostreremmo di aver paura della realtà. E concludeva: I principi eterni rimangono non se ci si limita a proclamarli come tali, ma soltanto se si opera perché questi principi vengano rispettati. Io credo, allora, che l’avvocato debba nell’esercizio della professione continuare ad operare perché il dovere primario di difesa, che è l’obbligo del segreto professionale, sia da lui per primo rispettato. La seconda considerazione verrebbero traditi è che tutti dall’avvocato, apparentemente dietro essi, se questi principi trincerandosi in realtà difendesse non l’uomo, ma il delitto. L’avvocato, che opponendo in modo improprio il segreto professionale in realtà continui a dare assistenza a persone per commettere negozi illeciti o reati, farebbe un pessimo servizio e al diritto di difesa e all’obbligo del segreto professionale e alla sua dignità. INTERVENTO DEL PRESIDENTE – CASTELLI: La concezione dell’avvocato così delineata non richiederebbe assolutamente leggi antiriciclaggio o altro. L’Avvocato, così come inteso dall’avvocato Frattini, deve essere coerente, onesto, leale sotto tutti profili. 67 Andropolis – Ascolto e Scrivo e-mail: [email protected] CONVEGNO FORENSE - ARTIGIANELLI Purtroppo non e così, e quindi queste leggi – giustamente l’ha detto anche lui stesso – si impongono anche perché siamo noi Avvocati che molte volte diamo l’occasione per l’emanazione di queste norme. Io adesso passo la parola all’Avvocato Operamolla che finalmente è giunto, non per colpa sua ma per colpa degli aerei, e vi parlerà delle direttive europee. INTERVENTO DELL’AVVOCATO – OPERAMOLLA: Grazie, Presidente. Ringrazio l’Ordine di Brescia che mi ha dato l’occasione di partecipare a questo vostro incontro, questo seminario. Colgo l’occasione per ringraziare ancora una volta la consulenza legale dell’Ufficio Italiano Cambi che è stata così collegialmente amabile, nel senso di ritenere che le sollecitazioni provenienti dai colleghi del libero foro fossero accolte con immediatezza e con immediata rispondenza, e quindi i colleghi della consulenza legale dell’Ufficio Italiano dei Cambi si sono resi immediatamente disponibili per questi confronti seminariali che servono soprattutto per mettere a fuoco controversie e problemi che Presidente, io nascono da questa disciplina. Però, mi consentirà, vorrei rivolgere un 68 Andropolis – Ascolto e Scrivo e-mail: [email protected] CONVEGNO FORENSE - ARTIGIANELLI particolare ringraziamento all’amico Frattini. In effetti mi è stato impedito, scusandomi del ritardo (purtroppo c’erano una serie di incombenze questa mattina a Roma che mi hanno costretto a prendere l’aereo dell’una, ipoteticamente dell’una, perché poi è partito alle due) di ascoltare l’intervento della collega Pavesi, ma che comunque, conoscendo il livello e gli orientamenti della consulenza legale dell’Ufficio Italiano dei Cambi, penso di poter presumere nei contenuti. L’intervento dell’Avvocato Frattini, che è ricco di dottrina, ma sorretto soprattutto da un senso etico e deontologico eccezionale, ha dato secondo me la chiave interpretativa che può consentire di leggere le norme attualmente in vigore in una prospettiva che sia più favorevole (incomprensibile), e che soprattutto consenta agli Avvocati di svolgere quel ruolo che le norme internazionali prima ancora che norme interne hanno configurato in relazione ai tempi in cui viviamo e alle esigenze sociali e dei tempi in cui le viviamo. Che cosa intendo dire? Giustamente l’amico Frattini pone un problema di rilevanza direi straordinaria in questa occasione, e cioè io ho accolto il suo messaggio di avvertimento. Le norme vanno interpretate e le norme vanno interpretate con prudenza, con avvedutezza, con senso di responsabilità, 69 Andropolis – Ascolto e Scrivo e-mail: [email protected] CONVEGNO FORENSE - ARTIGIANELLI perché le norme vivono nella maniera in cui sono interpretate. Al di là della formulazione nell’interpretazione che ne dà letterale la l’interprete norma e il vive Giudice chiamati ad applicarla. Noi non siamo, ovviamente, come categoria disposti a correre il rischio che ci sia un Giudice chiamato ad interpretare le norme sull’antiriciclaggio perché significherebbe che qualcuno di noi, in una qualche misura, si è posto in una situazione di pericolo. Però possiamo certamente concorrere ad un’interpretazione delle norme in vigore, delle norme emanate che sia il più possibile – come diceva Frattini – aderente ai principi e ai fondamenti delle regole del nostro esercizio professionale. Questo sforzo è uno sforzo che non si può esaurire nella pedissequa attività di andare a sindacare i singoli momenti dell’attuazione della norma, soprattutto nel momento in cui dobbiamo far riferimento e dobbiamo riflettere fondamentalmente che esiste anche un problema di gerarchia delle fonti. E cioè che è certamente attendibile la fonte che deriva dalle istruzioni emanate dall’Ufficio Italiano Cambi, ma le istruzioni emanate dall’Ufficio Italiano Cambi sono l’ultimo gradino (non l’ultimo per importanza ma l’ultimo per 70 Andropolis – Ascolto e Scrivo e-mail: [email protected] CONVEGNO FORENSE - ARTIGIANELLI successione logica e normativa) di un processo normativo che si risolve attraverso il decreto del Ministro dell’Economia che a sua volta trova il fondamento della sua giuridicità nel decreto legislativo, che a sua volta trova il fondamento della sua giuridicità nelle direttive comunitarie. Ed allora il discorso va spostato, perché l’ultimo atto normativo che trova il fondamento della sua giuridicità negli atti normativi precedenti e di grado, nella gerarchia delle fonti, superiore (senza con questo voler introdurre una gerarchia morale, etica o comunque una gerarchia burocratica) deve trovare spiegazione e fondamento in quelle norme. E forse, quindi, vale la pena di riflettere, perché potrebbe esserci qualche spunto interpretativo proficuo – e questo è l’oggetto del mio intervento in questo confronto seminariale per capire perché quelle norme sono sorte nell’ordinamento interno e, prima ancora, nell’ordinamento internazionale e quindi quale intendono bene perseguire. intendono Per poi tutelare, trarne quale una obiettivo conseguenza pressoché identica a quella che ne fa conseguire Frattini, e cioè su un nuovo ruolo, su una nuova figura e su nuova dignità dell’Avvocato. Perché? Dobbiamo ricordarci che si è iniziato a parlare e ad 71 Andropolis – Ascolto e Scrivo e-mail: [email protected] CONVEGNO FORENSE - ARTIGIANELLI esaminare il fenomeno del cosiddetto riciclaggio nell’ambito dell’ordinamento internazionale. Nell’ambito dell’ordinamento internazionale quando, con la convenzione di “Gem” del 1988 sulle sostanze stupefacenti e sul commercio, sulla repressione del commercio delle sostanze stupefacenti, gli Stati, e quindi i protagonisti dell’ordinamento internazionale, si sono posti per la prima volta sul piano normativo il problema della disciplina dei capitali che si muovono per dar luogo allo scambio e al commercio di sostanze stupefacenti e che derivano, sotto il profilo di utilità, di vantaggi, di redditività, dal movimento dei capitali del commercio delle sostanze stupefacenti. Questa stessa nascita, questa stessa origine è stata poi, sostanzialmente, riportata nella convenzione di Strasburgo che ha riprodotto ancora una volta nell’ambito europeo, ha disciplinato la repressione del fenomeno del commercio delle sostanze stupefacenti per individuare un fenomeno che è fenomeno (e su questo, forse, qualche perplessità ce l’avrei) leggermente diverso dalla disciplina interna contenuta nel Codice Penale e in particolare il 648, 648 bis e 648 ter, che sostanzialmente sono ed assumono e disciplinano fenomeni giuridici differenti e che poi non sono ancora quel fenomeno 72 Andropolis – Ascolto e Scrivo e-mail: [email protected] CONVEGNO FORENSE - ARTIGIANELLI giuridico che le convenzioni internazionali, e poi quindi la direttiva 308 del 1991 adottata dal Consiglio dell’Unione Europea, allora era ancora Comunità Europea, e che ha dato luogo e che riguardava esplicitamente e specificamente la disciplina introdotta riguardante il commercio delle sostanze stupefacenti, voleva porre all’attenzione del legislatore interno. Tenete conto che il 648 bis e il 648 ter sono uno del 1988 e l’altro del 1990, il 648 ter sicuramente è del 1990 e configura un fenomeno assimilabile a quello del riciclaggio così come configurato fenomeno nell’ordinamento del internazionale. riciclaggio così come Perché il configurato dall’ordinamento internazionale è il più vicino al fenomeno giuridico disciplinato dal 648 ter, cioè l’impiego dei capitali di provenienza illecita e il loro occultamento, tenuto conto che il fenomeno che è stato preso in considerazione in ambito internazionale, e che quindi è stato utilizzato, è stato riportato nelle direttive individuazione comunitarie, dello non scambio del è tanto quello commercio della di beni specificamente derivanti da specifici reati, ma quanto, invece, l’uso delle provenienza risorse illecita finanziarie ma talvolta indefinitamente capitalizzate illecita, di cioè 73 Andropolis – Ascolto e Scrivo e-mail: [email protected] CONVEGNO FORENSE - ARTIGIANELLI complessivamente illecita, che vengano immessi nel mercato finanziario e nel mercato degli scambi commerciali, e nelle situazioni di commercio giuridico a scapito degli investimenti (questo è espressamente detto nelle convenzioni) che riescono a turbare in maniera tale da riuscire a turbare il movimento lecito dei capitali ai fini di finanza o di commercio. Ed allora il fenomeno è diverso da quello riferibile esattamente ad un reato presupposto. Nel riciclaggio, secondo l’eccezione internazionalmente rilevante, il reato presupposto non è l’anello immediatamente precedente all’impiego del capitale, ma è invece uno degli anelli che ha portato all’accumulo di ricchezze e di risorse finanziarie che si muovono sul mercato internazionale dei capitali e che traggono così alimento, non soltanto quindi una redditività propria destinata ad essere ancora reimpiegata in attività illecite, ma sostanzialmente turbano il livello e l’equilibrio dei mercati finanziari e dei mercati di capitale nella circolazione generale del globale mercato internazionale. Noi abbiamo usato, e per la verità qualche piccola ce l’hanno i cosiddetti traduttori che stanno a Bruxelles che dovrebbero essere i redattori dei testi originali in italiano delle direttive comunitarie, che hanno usato nella direttiva, sia nella 308 del 74 Andropolis – Ascolto e Scrivo e-mail: [email protected] CONVEGNO FORENSE - ARTIGIANELLI 1991, sia nella 97 del 2001, ma ancora una volta nella già emanata terza direttiva del 2005, il termine di riciclaggio, che può indurre per la contemporanea presenza nell’ordinamento interno di un nell’articolo 648 fenomeno giuridico esattamente definito bis come riciclaggio, che poi diventa una specificazione del 648 ricettazione, per indicare un fenomeno diverso, che per esempio nel testo francese è un fenomeno descritto e individuato con il termine “(incomprensibile)” e nel testo inglese è un fenomeno descritto con il termine “(incomprensibile)”, cioè lavaggio. Quello che il legislatore internazionale, prima ancora del legislatore interno, ha individuato come esigenza disciplinare il reprimere come fenomeno illecito e certamente turbativo del mercato dei capitali è la possibilità che i capitali “sporchi”, attraverso meccanismi finanziari e la loro circolazione attraverso intermediari, diventino “puliti”. Ed allora, questa prospettiva, questa direzione diventa direzione interpretativa, perché questa è la direzione che il contenuto (incomprensibile) delle direttive comunitarie. Ora, voi sapete che nelle direttive comunitarie, nella tecnica della legislazione comunitaria ci sono due specificità di tecniche di emanazione delle norme. Uno, l’uso delle 75 Andropolis – Ascolto e Scrivo e-mail: [email protected] CONVEGNO FORENSE - ARTIGIANELLI definizioni che adesso stiamo mutuando, ma in effetti è sorto soprattutto nell’ordinamento definizioni per avere la comunitario certezza. l’uso delle (incomprensibile) un’esigenza concreta il legislatore comunitario si rivolgeva a destinatari di norme e di cultura generale e cultura giuridica differente, cosicché per individuare esattamente il fenomeno che intendeva disciplinare doveva necessariamente fare una premessa di definizione ed indicare, quindi, qual era il fenomeno giuridico che intendeva disciplinare. Questa è una prima particolarità delle direttive comunitarie e non ce ne dobbiamo dimenticare nel momento in cui, poi, adottiamo sistemi interpretativi delle norme derivanti dalla direttiva comunitaria. L’altra peculiarità della direttiva comunitaria, proprio perché sono norme emanate per dirigersi verso una platea molto ampia di destinatari, il legislatore comunitario avverto l’esigenza di dichiarare i motivi del suo intervento normativo. È come se, ogni volta che noi facessimo un contratto, che stipulassimo un contratto, dichiarassimo, proprio perché il contratto si dirige... Voi pensate al programma di costituzione di una S.p.a. attraverso le forme di costituzione pubblica! Si enunciano i motivi e i motivi dichiarati sono un fenomeno 76 Andropolis – Ascolto e Scrivo e-mail: [email protected] CONVEGNO FORENSE - ARTIGIANELLI contrattuale (incomprensibile) a questa esigenza, cioè di rendere chiara la direzione verso cui l’atto giuridico viene formato, (incomprensibile) il legislatore comunitario attraverso la manifestazione e la formulazione, considerando che quindi ci sia una chiave interpretativa importantissima per l’individuazione degli esatti contenuti della norma comunitaria e quindi per la sua corretta interpretazione e la sua corretta applicazione. Considerando la direttiva 98 del 1991 e in quella della 97 del 2001, i destinatari delle norme repressive nella prima direttiva sono soltanto le istituzioni finanziarie e gli enti creditizi. Nella seconda direttiva, nella direttiva del 2001, che cosa si avverte? Il legislatore comunitario dice: “Abbiamo rilevato (nel frattempo erano stati costituiti i gruppi di azione finanziaria internazionale, i cosiddetti Gafi) attraverso le rilevazioni, abbiamo rilevato attraverso l’indagine dell’esperienza dell’evoluzione dei rapporti che il movimento dei capitali illeciti non si gioca più soltanto delle istituzione creditizie e finanziarie ma tende a giovarsi di figure professionali che si prestano a questo tipo di attività, a fare da intermediari a questo tipo di attività. E quindi ampliamo l’ambito dei destinatari in modo da poter cogliere l’illecito 77 Andropolis – Ascolto e Scrivo e-mail: [email protected] CONVEGNO FORENSE - ARTIGIANELLI movimento dei capitali per la trasformazione dei capitali sporchi in capitali sporchi in capitali puliti anche a coloro che si prestano, al di fuori delle istituzioni finanziarie e creditizie, a compiere questo tipo di attività che è un’attività che perturba l’ordine sociale, che perturba l’ordine internazionale, che perturba l’equilibrio dei mercati, che perturba le transazioni finanziarie del mercato globale e che è destinato ad autoalimentare le attività illecite dei gruppi che muovano questi capitali”. Ecco, quindi, che il discorso dell’ampliamento dei destinatari affiora nella direttiva 97 del 2001 e viene con molto ritardo recepito dal legislatore italiano. Con un ritardo - possiamo aprire una parentesi – talmente sensibile che stiamo parlando di questo fenomeno e dell’applicazione di questa direttiva comunitaria nel momento in cui, per effetto della direttiva comunitaria 2005, essa è abrogata. Perché? La cosiddetta terza direttiva dispone l’abrogazione direttiva 97 del 2001 della 308 del 1991 e la è concepita dal legislatore comunitario come una direttiva (incomprensibile) alla prima direttiva. Cosicché oggi, con la direttiva del 2005, la 60 del 2005, la prima direttiva 60/2005) 91/308 CEE (articolo 44 della direttiva è abrogata. I riferimento alla direttiva abrogata si 78 Andropolis – Ascolto e Scrivo e-mail: [email protected] CONVEGNO FORENSE - ARTIGIANELLI intendono fatti alla presente direttiva e si leggono secondo la tavola concordata contenuta nell’allegato. Non solo! Gli Stati membri mettono in vigore le disposizioni legislative regolamentari ed amministrative necessarie per conformarsi alla presente direttiva, cioè quella del 2005, entro 15 Dicembre 2007. Cioè, la direttiva del 2005 ha abrogato ha direttiva precedente con le variazioni introdotte dalla 97 de l 2001, gli Stati sono obbligati ad adeguarsi entro il prossimo 15 di Marzo, ossia tra nove mesi, stiamo discorrendo per i ritardi del legislatore interpretativi dovrebbe italiano ed essere e ci applicativi destinata stiamo ponendo quando questa problemi normativa ad essere sostituita da quella adeguata alla direttiva del 2005. Ma questa è una parentesi. Purtroppo sono le schizofrenie del nostro ordinamento, le disarmonie del nostro ordinamento rispetto all’ordinamento comunitario. Poi cito la favoletta dell’Italia sanzionata più volte dalla Corte di Giustizia. Non solo. (Incomprensibile) e la applichiamo e ci poniamo i problemi applicativi nel momento in cui, da una parte è intervenuto un nuovo atto normativo, dall’altra parte su sollecitazione questa volta della Suprema Magistratura belga, della Corte di Arbitraggio bella, la conformità della direttiva 79 Andropolis – Ascolto e Scrivo e-mail: [email protected] CONVEGNO FORENSE - ARTIGIANELLI 97/2001 dell’Unione Europea è oggetto di una pronuncia pregiudiziale di legittimità per contrasto con alcuni articoli della Costituzione Belga, ma soprattutto con gli articoli delle norme protettive della libertà di difesa e quindi di tutti i problemi che brillantemente Frattini ha così puntualmente illustrato in relazione alla e norma così della convenzione europea dei diritti (incomprensibile). Cioè, corriamo il rischio di parlare di un fenomeno che tende ad esaurirsi. Ma questo non è un rischio negativo. Intendiamoci! È un rischio positivo, perché proprio valutando, e quindi fornendo il nostro contributo alla corretta applicazione, alla corretta interpretazione della disciplina dettata dal legislatore interno rispetto all’applicazione delle direttive precedenti, possiamo concorrere a formare un’opinione e a fornire delle linee di indirizzo perché le norme applicative dell’ultima direttiva siano il più possibile conformi alle nostre aspettative e soprattutto alle esigenze di garanzia non soltanto del nostro esercizio professionale, ma anche e soprattutto della tutela dei diritti di coloro che a noi si affidano in una prospettiva di equilibrio e di armonia. Perché qui, in fondo, si tratta di andare a ricercare un difficile e delicatissimo punto di equilibrio tra un’esigenza sociale 80 Andropolis – Ascolto e Scrivo e-mail: [email protected] CONVEGNO FORENSE - ARTIGIANELLI ritenuta rilevante addirittura in ambito internazionale a tutela del mercato globale, che è quella della repressione della circolazione dei capitali di provenienza illecita come se fossero capitali leciti, cioè di repressione del fenomeno di “(incomprensibile)” e quello che soprattutto il legislatore internazionale e il legislatore europeo intende perseguire, e l’esercizio professionale che pone gli stessi problemi all’interno di tutti gli Stati della Comunità Europea. Cioè, non è che gli Stati, soprattutto gli Stati non di nuova adesione ma gli Stati di originaria adesione... Il problema è stato avvertito quando ancora era in preparazione la direttiva 97/2001 e quando il Consiglio della Commissione Europea aveva formulato delle proposte al Parlamento Europeo perché questa direttiva fosse recepita come direttiva, come poi lo è stato, congiunta del Consiglio e del Parlamento, che fa acquisire alle norme della direttiva, quando è adottata congiuntamente dai due massimi organi deliberativi della Unione Europea, un’autorevolezza alle norme diversa da quella della singola provenienza. E se ne erano occupate, ce ne siamo occupati al Congresso di Lisbona della “Federazion (incomprensibile)” del 2000, e se ne è occupato il CCBA in plurimi interventi diretti al 81 Andropolis – Ascolto e Scrivo e-mail: [email protected] CONVEGNO FORENSE - ARTIGIANELLI miglioramento della formulazione delle norme proposte dalla Commissione Europea. Se ne è occupato, se ne sono occupate tutte le maggiori organizzazioni ed associazioni degli Avvocati operanti in ambito europeo che hanno soprattutto evidenziato al legislatore comunitario l’esigenza di questo ambito speciale di tutela, altrettanto importante esigenza sociale della tutela dell’affermazione del segreto professionale. È un difficile equilibrio da raggiungere. Per la verità io non arriverei alle conseguenze a cui arriva Frattini nel dire che Avvocato è obbligato, comunque, a portare a termine l’operazione e non la può interrompere. In questa prospettiva. Però, comunque, impone una profonda riflessione sul nostro ruolo, sulla correttezza del nostro esercizio professionale, sui contenuti del nostro intervento, soprattutto in quell’attività che è sempre più difficile dell’attività di consulenza. Pone dei problemi importanti. L’attività di consulenza è un’attività professionale, è espletata nei termini in cui la configura Frattini, è un’attività di grande dignità, di grande indipendenza, ma perché l’Avvocato si pone in una situazione di indipendenza dal suo cliente e si pone soprattutto in una condizione di superiorità morale rispetto al portatore degli 82 Andropolis – Ascolto e Scrivo e-mail: [email protected] CONVEGNO FORENSE - ARTIGIANELLI interessi concreti come l’attuatore dell’ordinamento – come recita il preambolo del nostro Codice deontologico – e l’attuatore della legalità, ma intendiamoci quante volte questo tipo di attività sconfina in situazioni che Mario Pulzo avrebbe definito più da consiglieri che non da Avvocati. E la progettazione di situazioni o di negozi o di operazioni complesse destinate a far diventare puliti i capitali sporchi non credo che vada protetta e tutelata con il segreto professionale, che ha gli spessori e i contenuti che ha delineato Frattini e che è quello che ci trova tutti quanti concordemente coerenti e plaudenti ai principi che lui ha affermato. E a questa figura non nuova ma rinnovata di Avvocato, rinnovata rispetto alle esigenze dei tempi e all’ampliamento degli interessi, all’ampliamento dei mercati, vanno applicate ed interpretate l’utilizzazione le delle norme. Perché vecchie non ferrovie, si può delle dire che obbligazioni emesse per la costruzione della vecchia ferrovia della Baviera (titoli che ancora circolano in sottobosco del mercato finanziario internazionale) possono ancora una volta, per intervento di Consulenti cosiddetti legali, essere utilizzati per ottenere accesso al credito bancario e quindi la riconversione di capitali illeciti in capitali leciti, e questa sia una cosa che 83 Andropolis – Ascolto e Scrivo e-mail: [email protected] CONVEGNO FORENSE - ARTIGIANELLI noi che ci sentiamo Avvocati, che ci sentiamo Avvocati corretti, che vogliamo essere attuali dell’ordinamento, dobbiamo difendere rispetto a deviazioni di questo tipo. Su questa linea di difesa così brillantemente ed acutamente tracciata da Frattini io credo che tutti quanti ci dobbiamo attestare per portare un contributo alla formulazione delle nuove norme che diano e rappresentino un punto di equilibrio tra le due interposte esigenze sociali, di repressione da una parte e di salvaguardia dei diritti fondamentali della persona, quale quello del diritto alla difesa, dall’altra. Siamo chiamati ad un compito importante. Il Consiglio Nazionale Forense è pronto a fornire nell’armonizzazione delle risorse dei Consigli territoriali, che sono quelli più vicini e quelli più effettivamente incidenti sulla realtà e sulla situazione del nostro esercizio professionale, per fare la sua parte. Cerchiamo tutti quanti insieme di costruirci per il futuro una dignità non soltanto sul piano dell’ordinamento interno ma anche sul piano dell’ordinamento internazionale. Con questo auspicio credo che il convegno, il confronto seminariale di oggi possa dare i migliori frutti. Grazie. 84 Andropolis – Ascolto e Scrivo e-mail: [email protected] CONVEGNO FORENSE - ARTIGIANELLI INTERVENTO DEL PRESIDENTE – CASTELLI: Ringraziamo l’Avvocato Operamolla, il quale ha fatto un’ottima sintesi di tutto quanto è emerso oggi. Credo che ci sia ancora un po’ di spazio per delle eventuali domande. Quindi, se c’è qualcuno che vuole esporre dei quesiti ai nostri relatori, sono a disposizione. A questo punto viene posta una domanda alla quale viene data risposta dall’Avvocato PAVESI: L’obbligo di istituire l’archivio unico antiriciclaggio sorge nel momento in cui ci sono registrazioni da effettuare nell’archivio. Quindi, nell’ipotesi astratta in cui lei faccia soltanto attività giudiziaria pura e non abbia nessuna attività che risponde a quelle per cui la legge le richiede obbligo di identificazione e registrazione, non serve istituire l’archivio unico. INTERVENTO DELL’AVVOCATO – OPERAMOLLA: Sotto il profilo delle norme deontologiche non due mesi dopo che l’operazione si è avviata, perché tenete conto che siamo chiamati ancora una volta ad una prova di responsabilità. 85 Andropolis – Ascolto e Scrivo e-mail: [email protected] CONVEGNO FORENSE - ARTIGIANELLI Perché la vidimazione del registro di archivio, soprattutto del cartaceo e non quello dell’informatico (anche se io continuo a dire che tutto sommato il cartaceo mi pare più che rispondente alle esigenze) è affidato alla nostra responsabilità, perché lo dobbiamo vidimare preventivamente. Quindi, è ancora una volta la sollecitazione al senso etico, al senso deontologico della nostra professione, cosicché questi documenti... Ed in questo c’è la nostra responsabilità sociale, perché è interesse della collettività che le operazioni vengano... In sostanza, questo archivio a che cosa serve? A lasciare traccia di un certo tipo di operazioni che possa consentire domani all’attività inquirente di ricostruire un certo percorso di beni di certa provenienza. Allora, ancora una volta è una prova di responsabilità nostra, perché per attendibili predisporre e che siano questi una documenti prova del e nostro che siano senso di appartenenza ad una società viva e non ad una società parassitaria che trae i suoi profitti dalle (incomprensibile). INTERVENTO DEL PRESIDENTE – CASTELLI: C’è qualche altra domanda? 86 Andropolis – Ascolto e Scrivo e-mail: [email protected] CONVEGNO FORENSE - ARTIGIANELLI A questo punto viene posta una domanda alle quale viene data risposta dall’Avvocato PAVESI: A parte essere la mia personale convinzione, è una posizione per ora concordata informalmente tra l’ufficio e il Ministero dell’Economia e delle Finanze. È già pubblicata sul sito Internet dell’ufficio e sulla legge antiriciclaggio c’è anche un Comitato che si chiama Comitato Antiriciclaggio, che è istituito presso il Ministero dell’Economia, che può emettere dei pareri interpretativi della legge. Probabilmente anche questo farà parte dei prossimi pareri del Comitato Antiriciclaggio. INTERVENTO DEL PRESIDENTE – CASTELLI: Se non c’è altro, a questo punto io devo ringraziare l’Avvocato Pavesi, ringraziamo l’Avvocato Operamolla che pur essendo arrivato in ritardo è riuscito a dare una grossa sintesi di quello che è stato un po’ il senso di questo convegno, ringrazio l’amico Gino Frattini che, come ripeto, è sempre stato puntuale e che è stato molto gradito, e di questo sono lieto. Spero di non dover fare un altro convegno tra 3 mesi visto che la normativa (incomprensibile), se non erro. 87 Andropolis – Ascolto e Scrivo e-mail: [email protected] CONVEGNO FORENSE - ARTIGIANELLI (incomprensibile) quindi può essere che magari tra qualche mese ci si ritrovi discutere di qualcosa di diverso o forse delle stesse identiche cose. Grazie a tutti e buona sera. 88 Andropolis – Ascolto e Scrivo e-mail: [email protected]