CONVEGNO FORENSE - ARTIGIANELLI
TRASCRIZIONE DI VIDEOREGISTRAZIONE SU DVD
DEL CONVEGNO FORENSE - ARTIGIANELLI
DEL GIORNO 23 GIUGNO 2006
INTERVENTO
DEL
PRESIDENTE
-
CASTELLI:
Penso
possiamo cominciare anche se vedo che non sono presenti tutti
i 300 colleghi che si erano prenotati.
Innanzitutto un saluto a tutti voi, ai componenti dei Consigli
dell’Ordine di Bergamo, di Crema, di Cremona
Mantova;
un
saluto
momento
abbiamo
ai
solo
nostri
relatori,
l’Avvocato
e anche di
purtroppo
Pavesi
e
per
il
l’Avvocato
Frattini, che ben conoscete. L’Avvocato Operamolla è in
ritardo con l’aereo e quindi Vi sarà una variazione nella nostra
scaletta; parlerà per prima l’Avvocato Pavesi, ci sarà poi
l’Avvocato Frattini oppure l’Avvocato Operamolla se arriverà
in tempo, diversamente l’Avvocato Operamolla sarà ultimo.
Debbo dire qualche parola, oltre che di saluto, anche di
commento in generale al presente convegno.
Questa iniziativa è stata voluta dall’Ordine di Brescia, in
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accordo con l’Ordine di Crema, di Cremona, di Mantova e di
Bergamo, in quanto la nuova normativa ci ha colto un po’ di
sorpresa sotto un certo profilo, nel senso che, seppur vecchia
di un paio di anni (è dal 2004 che esiste la norma) soltanto ai
primi di quest’anno e soltanto nel Febbraio è stato emesso il
decreto legislativo dal nostro legislatore e vi è stato poi il
regolamento dell’Ufficio Italiano Cambi.
Teniamo presente che, come peraltro vi diranno i relatori,
esiste già una nuova direttiva del 2005 che dovrebbe apportare
variazioni almeno parziali, non si sa in che misura o, almeno
io, non ne sono al corrente perché non l’ho ancora guardata.
L’oggetto
della
normativa
voi
sapete
tutti
qual
è;
è
evidentemente il tentativo – dico il tentativo perché poi
bisognerà poi vedere se darà dei buoni frutti - di bloccare il
riciclaggio di denaro proveniente da reati, di denaro sporco
come si suol dire.
Comporta degli adempimenti a mio avviso abbastanza gravosi
per gli Avvocati, come per i commercialisti e per i notai,
adempimenti che, secondo me, sono ingiustificati sotto un
certo profilo invero teniamo presente
che gli studi dei
Avvocati italiani non sono studi organizzati come quelli
americani, quelli inglesi, quelli francesi o tedeschi, ma sono
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studi il più delle volte
composti da una sola persona, che
magari non ha neanche la segretaria o che ha magari un
praticante che fa le veci della segretaria.
Quindi, siamo di fronte a circa 170 mila Avvocati, i quali
hanno oneri che sinceramente sono assai gravosi, a mio avviso,
non
tanto
per
gli
adempimenti
penalizzazioni e per le sanzioni che
in
sé
quanto
per
le
derivano dalla mancata
osservanza dell’attività di registrazione e di segnalazione.
Ma
di
questo
ne
parlerà
più
compiutamente
Frattini; ritengo che qualche problema vi sia con
l’Avvocato
i principi
della nostra legge professionale e, in particolare, con il nostro
obbligo di segreto professionale.
Mi sono scritto due norme: una è l’articolo 9 comma terzo del
regolamento dell’Ufficio Italiano Cambi nel quale si dice che
“le segnalazioni che vengono fatte dagli Avvocati nell’ambito
della legge sull’antiriciclaggio ovviamente sono segrete, non
devono essere portate a conoscenza dei clienti, ma non sono
soggetto ad alcuna penalizzazione”, evidentemente né per
quanto riguarda l’azione penale, né per quanto riguarda
l’azione civile di risarcimento.
Però vorrei sapere come tutto questo si concilia con una norma
specifica del Codice deontologico europeo che mi permetto di
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leggervi: “E’ nella natura stessa della missione dell’Avvocato
che
egli
sia
depositario
dei
segreti
del
suo
cliente
e
destinatario di comunicazioni confidenziali. Senza la garanzia
della
riservatezza
non
vi
può
essere
fiducia.
Il
segreto
professionale è dunque riconosciuto come un diritto e un
dovere fondamentale e primordiale dell’Avvocato”.
Leggendo queste parole, evidentemente, si ha qualche dubbio
sulla fondatezza di una norma che ci obbliga in certi e
determinati casi a segnalare delle attività che vengono svolte
dal nostro cliente.
E questo dubbio mi pare e sia già sollevato anche in ambito
europeo dalla Corte d’arbitraggio belga, corrispondente più o
meno alla nostra Corte Costituzionale, che ha già rimesso alla
Corte di Giustizia della Comunità Europea la questione
relativa, ritenendo che la normativa potrebbe violare, appunto,
lo stesso diritto al giusto processo e, soprattutto, le tradizioni
culturali e costituzionali di ogni Paese.
Concluderei ora soltanto con un’ultima osservazione. Da molte
parti oggi sentiamo un’ansia, quasi, di abolizione degli ordini,
di liberalizzazione della pubblicità, di liberalizzazione del
mercato dei servizi ormai tutti assimilati a delle aziende, a
delle grosse aziende che lavorano e che quindi fanno mercato,
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fanno pubblicità e non hanno freni.
Sono convinto che questa è un’impostazione completamente
sbagliata per il semplice fatto che il controllo è indispensabile
nella nostra professione. E il controllo da chi deve essere
esercitato? Deve essere esercitato dall’ordine professionale; gli
Ordini sono insostituibili, a mio avviso, perché sono non solo
una garanzia per gli iscritti, ma anche per tutti gli utenti in un
accesso controllato alla professione, di un aggiornamento
professionale continuo e soprattutto di un esercizio della
professione forense corretto.
Quindi, a mio avviso, queste ansie di eliminazione degli
Ordini
non
hanno
Avvocati così
come
senso.
Tanto
l’Avvocatura
più
che,
sono
l’Ordine
fondati su
degli
valori
costituzionali (perché il diritto di difesa è sancito dalla
Costituzione) ma anche che tutte queste prerogative, tutte
queste funzioni pubbliche che ormai lo Stato e non solo lo
Stato italiano ma anche l’Europa, stanno conferendo ai Ordini
e, in particolare, agli Avvocati
per quanto riguarda, per
esempio, le normative antiriciclaggio, evidentemente sono la
miglior dimostrazione che a qualcosa serviamo anche noi, e
che
una
totale
liberalizzazione
non
può
certo
essere
vantaggiosa per gli utenti.
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A
questo
punto,
dell’Ufficio
passo
Italiano
la
parola
Cambi,
la
all’Avvocato
quale
vi
Pavesi
intratterrà
sull’argomento di (incomprensibile).
INTERVENTO DELL’AVVOCATO - PAVESI: Buongiorno a
tutti, io sono l’Avvocato Adriana Pavesi della consulenza
legale dell’Ufficio dei Cambi.
Dunque, il tema dell’intervento di oggi è sicuramente quello
sugli obblighi antiriciclaggio e l’estensione di questi obblighi
antiriciclaggio
al
ceto
forense
così
come
previsto
dal
regolamento del Ministero dell’Economia e delle Finanze e in
base alle istruzioni emanate allo stesso Ufficio Italiano Cambi.
Prima di vedere esattamente in cosa consistono gli obblighi e
come e quando si applicano agli Avvocati
vorrei premettere
che, essendo Avvocato e venendo anche da una famiglia di
Avvocati, mi rendo conto della problematica sicuramente
nuova, cioè quella di applicare degli obblighi che in parte
sembrano richiedere una violazione del rapporto di fiducia che
si ha con il cliente, che l’Avvocato ha istituzionalmente con il
cliente, per rivelare ad un terzo soggetto (in questo caso
l’ufficio) qualcosa che in fin dei conti è qualcosa di meno
rispetto ad un fatto illecito. Tant’è che si parla di sospetto.
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Tuttavia devo dire due cose per aprire il campo al dibattito
successivo, se volete. Da una parte il campo di applicazione di
questi obblighi è forse più ristretto, se andiamo a vedere
esattamente la portata di ciascuno di essi rispetto a quello che
appare.
E
quindi
anche
l’impatto
sullo
studio
legale
probabilmente può essere inferiore a quello che ci si aspetta.
Il secondo punto è perché la normativa antiriciclaggio è stata
estesa agli Avvocati. Diciamo che, come tutti voi sapete, il
reato di riciclaggio è nato negli anni ’70 insieme ai reati di
terrorismo e sequestro di persona.
Dal punto di vista del
penale si è poi esteso al traffico di droga e ai reati mafiosi.
Infine è diventato reato presupposto del reato di riciclaggio
qualsiasi diritto non colposo. Il problema, però, è che si è
sperimentato, ma questo a livello oltre che comunitario a
livello nazionale, che il riciclaggio in sé, oltre che fenomeno
criminale, è un fenomeno finanziario, prima di tutto. Che cosa,
quindi, bisogna combattere? Bisogna creare dei sistemi, degli
presidi che servano a prevenire questa infiltrazione di denaro
di
provenienza
illecita
nei
cosiddetti
“canali
puliti”
dell’economia. È qui che entra l’Ufficio dei Cambi come ente
strumentale della Banca d’Italia, tant’è che il suo ruolo è
quello di un approfondimento finanziario delle segnalazioni,
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appunto, che sono quei soggetti obbligati dalla legge a
segnalare all’ufficio.
Ma perché questo sistema di prevenzione? Perché si è visto che
la
globalizzazione
tecnologie
usate,
dei
la
mercati
da
possibilità
una
anche
parte,
di
le
nuove
arbitraggio
tra
ordinamenti di diversi Paesi permetteva, appunto, questa
infiltrazione
dell’economia
illecita
nell’economia
lecita,
e
quindi ciò creava un terreno fertile sicuramente a tutte le
associazioni criminali.
Da qui, diciamo, la legge 197
del 1991, la cosiddetta legge
antiriciclaggio, e sono stati istituiti 4 obblighi fondamentali.
Il primo obbligo è quello che, tutti noi sappiamo, riguarda la
limitazione
dell’uso
di
titoli
al
portatore
qualora
siano
superiori a 12.500,00 Euro. Quello, diciamo, ci riguarda nella
vita quotidiana di ciascuno di noi.
Gli altri tre obblighi, che sono l’obbligo di identificazione
della clientela, l’obbligo di registrazione e, infine, l’obbligo di
segnalazione di operazioni sospette, chiamano la platea dei
destinatari di questi obblighi in un certo senso a collaborare
con
le
Istituzioni.
Tant’è
che
si
dice
comunemente
che
l’obbligo di identificazione e registrazione è un cosiddetto
“obbligo passivo”, nel senso che, una volta che la norma detta
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una determinata prescrizione, il destinatario della norma deve
poi applicarla. Invece l’obbligo di segnalazione di operazione
sospetta, proprio perché abbiamo detto che siamo in un campo
non dell’illecito penale, richiede la collaborazione attiva del
soggetto
destinatario,
nel senso
che
dovrebbe
mettere
a
disposizione dell’ordinamento e quindi della prevenzione del
sistema ai fini di riciclaggio la propria conoscenza che ha di
quel cliente.
La sensibilizzazione ai temi del riciclaggio sicuramente non è
soltanto nazionale. Tant’è che il sistema che è stato creato in
Italia, prima per quanto riguarda il sistema bancario e i reati
intermediari finanziari ed oggi esteso a quasi tutte le categorie
dei professionisti ed anche di operatori non finanziari (si pensi
ai casinò, oppure al trasporto valori, o ai mediatori creditizi)
deriva non soltanto da una normativa comunitaria, ma anche
da una normativa internazionale a livello (incomprensibile).
Ora, sicuramente il collega Avvocato Operamolla, quando
verrà, vi farà il quadro comunitario. Comunque, per andare
avanti nel nostro discorso, quello che è importante sapere è
che queste norme che oggi siamo chiamati ad applicare
risalgono da una parte al Gafi. Il Gafi è un gruppo di azioni
finanziarie nato all’interno dell’Oxe all’incirca negli anni ’90 e
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che ha emanato 40 raccomandazioni al fine di prevenzione del
riciclaggio. Oltre a questa normativa
il Gafi ha esercitato,
mediante anche gli organi competenti nei vari Paesi, degli
esercizi di tipologie: “tipologia di riciclaggio”.
Da questi esercizi è emerso, diciamo, quali erano le aree più
suscettibili o, meglio, più a rischio di riciclaggio, e proprio da
questi esercizi di tipologie è venuto fuori che una delle aree a
rischio erano proprie le aree dei professionisti. Sicuramente
non l’Avvocato che
esercita la propria attività tutti i giorni
innanzi al foro, ma il cosiddetto Avvocato d’affari. Da qui,
quindi, a livello del Gafi e a livello comunitario, si è sentita
l’esigenza di estendere questi obblighi anche al ceto forense.
Se, però, poi andiamo a vedere questi obblighi così come sono
stati recepiti, perché, appunto, come diceva il Presidente, a
tutt’oggi è pendente una causa davanti alla Corte di Giustizia
sollevata
dalla
Corte
di
Arbitraggio
belga
chiedendo
l’illegittimità di tutta la seconda direttiva antiriciclaggio in
quanto sarebbe contraria, oltre alla legge forense belga, anche
ai principi comuni dell’Unione Europea.
D’altra parte è anche vero che invece siamo già a livello,
almeno per quanto ci riguarda, di recepimento della terza
direttiva che in realtà estende questi obblighi non soltanto al
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riciclaggio ma anche al terrorismo (terrorismo finanziario) e
che, però, lascia qualche spazio, qualche margine proprio agli
ordini per intervenire a tutela delle categorie.
Quindi,
se
andiamo
a
vedere
questa
legislazione
di
recepimento della seconda direttiva europea, ci rendiamo
conto che, mentre per tutte quante le altre categorie di
professionisti, gli obblighi
sono stati recepiti tout court, per
quanto riguarda gli Avvocati si fa da una parte, per quanto
riguarda
l’obbligo
di
identificazione
e
registrazione,
un
riferimento ad una serie di attività che si dicono “rilevanti”; e,
infine, per quanto riguarda l’obbligo di segnalazione, si fa il
riferimento ad un esonero dall’obbligo.
Cominciando dall’obbligo di identificazione e di registrazione
la legge 56/2004 , i regolamenti e le istruzioni specificano che
l’Avvocato deve identificare il proprio cliente nell’ipotesi in
cui la prestazione professionale comporti o possa comportare
la movimentazione o il trasferimento di mezzi di pagamento,
beni, utilità di valore superiore a 12.500,00 Euro, ovvero
operazioni di valore non determinato o non determinabile.
Quindi, praticamente, si collega quest’obbligo ad una soglia:
la soglia è 12.500,00 Euro. Ma si avverte pure che, qualora
l’operazione
abbia
un
valore
non
determinato
o
non
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determinabile, si è tenuti comunque all’obbligo.
Per quanto riguarda la soglia di 12.500,00 Euro si specifica
altresì che in questa soglia vanno calcolate anche le ipotesi di
cosiddetto “frazionamento”, cioè nell’ipotesi in cui il cliente ci
richiede delle prestazioni spot che poi, sommate, superano la
soglia di 12.500,00 Euro in quanto possono essere considerate
unitarie dal punto di vista economico.
Le
istruzioni
dell’ufficio
danno
qualche
indicazione
per
calcolare il valore di queste operazioni, quindi riferiscono che
non
si
deve
calcolare
all’interno
del
valore
di
questa
prestazione l’eventuale compenso all’Avvocato, né eventuali
rimborsi spese; non si deve tener conto di eventuali compensi
tra crediti e debiti con il cliente. Ma la cosa principale è che si
dà una definizione di prestazione professionale e un elenco di
attività
l’obbligo
a
ricorrere
sussiste
dei
quali
l’obbligo
soltanto
quando
sussiste.
la
Quindi,
prestazione
professionale dell’Avvocato si sostanzi, o in una diretta
trasmissione, o
movimentazione,
o gestione
di mezzi di
pagamento, ovvero nella progettazione o realizzazione di
queste operazioni, e sempre che, comunque, l’attività riguardi
soltanto una serie di attività specificamente indicate. E cioè,
nell’ipotesi in cui l’Avvocato compia qualsiasi operazione di
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natura finanziaria, ovvero immobiliare, e
proprio
cliente
nella
progettazione
e
quando assista
realizzazione
di
operazioni riguardanti: il trasferimento a qualsiasi titolo di
beni immobili o attività economiche; la gestione di denaro,
strumenti finanziari o altri beni; l’apertura e la gestione di
conti
bancari,
libretti
di
deposito
e
conti
titoli;
l’organizzazione di apporti necessari alla costituzione, alla
gestione
o
all’amministrazione
di
società,
enti
(incomprensibile) o strutture analoghe.
Ora, a ben guardare, sicuramente, l’interpretazione dell’ufficio
poi condivisa, almeno a livello informale, con il Tesoro, è stata
quella
che
in
effetti
l’obbligo
di
identificazione
e
di
registrazione non ricomprende l’attività giudiziaria, in quanto
è evidente che l’attività giudiziaria è un’attività di natura
peculiare che non può certo definirsi, né di natura finanziaria,
né di natura immobiliare, e che non può definirsi nell’ambito
della progettazione o realizzazione di determinate operazioni.
Quindi, vuol dire che, se si presenta al mio studio un cliente
che mi chiede di instaurare una causa ex
2932, e quindi ha
sicuramente ad oggetto il trasferimento di un bene immobile,
tuttavia io non sono tenuta ad identificare il registro del
cliente in quanto quello che sto svolgendo è la mia attività
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giudiziaria. Non è un’attività cosiddetta d’affari che si realizzi
come
attività
immobiliare
o
attività
di
progettazione.
Altrimenti, ragionando all’opposto, l’Avvocato sarebbe tenuto
effettivamente ad identificare e registrare sempre. Per cui,
qualsiasi tipo di operazione, qualsiasi tipo di causa (si pensi a
cause societarie, ma anche allo stesso divorzio o qualsiasi
altro)
può
sempre
comportare
la
gestione
di
denaro,
o
strumenti finanziari, o il trasferimento di beni immobili.
Quindi, sicuramente, la prima interpretazione corretta di
questo articolo è quello di: l’Avvocato dovrà idenificare e
registrare la clientela qualora la sua attività non si esplichi in
attività giudiziaria.
Certo, c’è una linea di confine, di grigio. Ce ne rendiamo
conto. Nel senso che, quando entra un cliente in studio e
comincia a parlare del proprio problema, non si sa quale può
essere
la
difesa
migliore,
quindi
se
si
può
risolvere
stragiudizialmente o in via giudiziaria. Però, nell’ipotesi in cui
ci sia sicuramente l’instaurazione del giudizio, siamo al di
fuori degli obblighi di identificazione e registrazione.
Anche per questo l’ufficio ha qui tentato di modificare il
momento in cui l’Avvocato è tenuto ad identificare il cliente
(questo è anche di suggerimento lo stesso Consiglio di Stato),
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in quanto il decreto del Mef prevede che l’Avvocato sia tenuto
nel momento in cui gli viene richiesta la prestazione.
Le istruzioni dell’ufficio parlano di accettazione dell’incarico,
nel senso che i primi contatti, forse, sono i contatti preliminari
in cui viene un po’ spiegata la tematica che l’Avvocato dovrà
affrontare. Nell’ipotesi in cui l’Avvocato decide di accettare
l’incarico sa già quale può essere la sua strategia difensiva.
Poi, una volta che comunque l’Avvocato sia nell’ambito di
attività stragiudiziale, che cosa comporta questo obbligo? In
realtà l’obbligo di idenficazione non è altro che un obbligo,
appunto, di identificare il proprio cliente sulla base di un
documento di identità e codice fiscale, sempre nell’ipotesi in
cui la prestazione che l’Avvocato deve compiere sia superiore
12.500,00
Euro
e
di
valore
non
determinato
o
non
determinabile.
Una volta idenificato il cliente, e qui le istruzioni dell’ufficio
forniscono alcuni chiarimenti, nel senso che, se l’Avvocato non
è solo in studio ma quantomeno ha una segretaria o un
collaboratore,
si
può,
salva
sempre
la
responsabilità
dell’Avvocato, delegare in via occasionale o in via stabile a
questo collaboratore o a questa segretaria gli obblighi di
identificazione e registrazione.
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Ugualmente, nell’ipotesi di studi associati, si può decidere se
scegliere di istituire un unico registro in un unico archivio
antiriciclaggio oppure più archivi. Quindi, nell’ipotesi in cui si
istituisco
un
unico
archivio,
ci
sarà
una
parte
di
identificazione e sotto verrà soltanto annotato chi ha l’incarico
con il cliente. Quindi, l’Avvocato dello studio tiene incarico
con il cliente.
Supponiamo
che
io
stia
facendo
attività
consulenziale
riguardante un trasferimento immobiliare, mi si presenta un
cliente in studio e io identifico questo cliente. Nel momento in
cui l’ho identificato ho poi 30 giorni di tempo per registrare
l’operazione che questo cliente mi chiede di compiere.
Anche qui, la registrazione dell’operazione in realtà che cosa
è? Segnare, oltre i dati identificativi del cliente, la descrizione
sintetica delle tipologie di prestazione professionale fornita.
Questo dove si deve fare? L’ufficio ha aperto un sito Internet
(non solo per questo ma anche per altri motivi) e ha chiesto
che siano inviati per iscritto i quesiti da parte di tutte le nuove
categorie tenute agli obblighi antiriciclaggio.
Tanti quesiti ci arrivano su questo famoso “archivio unico
antiriciclaggio”. In realtà l’archivio unico antiriciclaggio deve
essere un registro in cui siano tenute tutte le informazioni
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relative all’identità e all’operazione del cliente.
Come può essere tenuto? Questo archivio unico può essere
cartaceo o informatico, ed è equivalente la cosa, non è che
viene sponsorizzato uno all’altro. Nell’ipotesi in cui già
sussista un registro per altri obblighi di legge si può anche
sfruttare
delle
il registro esistente, eventualmente integrandolo
informazioni
che
mancano
e
che
invece
la
legge
antiriciclaggio richiede.
Questo registro, l’unica cosa che evidentemente viene richiesta
affinché sia archivio unico antiriciclaggio, è che si tratti un
unico archivio, che sia centralizzato, nel senso che solo in
quell’archivio vengono registrate tutte le informazioni, e che
sia in ordine cronologico. Questo per favore, da una parte la
consultazione e la ricerca storica, e dall’altra perché l’unica
cosa che interessa è che non ci siano salti nella registrazione o,
se si tratta di archivio cartaceo, pagine strappate.
Questo, diciamo, è quello che si richiede.
Poi,
per
quanto
riguarda
l’archivio
unico
informatico
nell’ipotesi in cui invece si scelga l’archivio unico informatico,
le istruzioni dell’ufficio qui specificano che, sempre salva la
responsabilità dell’Avvocato, questo archivio può anche essere
dato in “out sourcing”, quindi può essere dato a centri di
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servizi oppure ad altri professionisti o, eventualmente, a
Ordini professionali. In questo caso, diciamo, le istruzioni
dell’ufficio tengono anche conto di varie indicazioni di come
deve essere strutturato l’archivio unico.
Abbiamo detto che in archivio viene fatta la registrazione
entro 30 giorni dall’identificazione del cliente. Nell’ipotesi in
cui si tratta di cliente che non venga personalmente allo studio
sono anche previste delle forme di identificazione indiretta o a
distanza. Questo per andare incontro ad eventuali prestazioni
professionali fatte via Internet o nei confronti di soggetti che
risiedono all’estero.
Anche per quanto riguarda l’ambito territoriale, a proposito le
istruzioni dell’ufficio specificano che è soggetto a questi
obbligli antiriciclaggio l’Avvocato abilitato in Italia, anche
qualora svolga attività all’estero, qualora questa attività sia
oggettivamente o soggettivamente collegata con il territorio
italiano, quindi in ipotesi in cui l’attività sia a favore di
soggetti italiani o, comunque, riguardi attività o beni che siano
presenti in Italia.
Questi,
diciamo,
“collaborazione
sono
passiva”.
i
due
obblighi
Abbiamo
detto
cosiddetti
che
è
di
esclusa
l’attività giudiziaria e rimane come unico problema, almeno
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per quanto riguarda i quesiti che ci sono arrivati, quello del
registro a fogli mobili. Eventuali registro fatto con schede
mobili in realtà non andrebbe bene perché in vari anni di
esperienza si è visto che è quello che dà più problemi nel
momento di eventuali verifiche.
Sta all’Avvocato che è esperto di valore probatorio escogitare
il metodo per assicurare che, comunque, se il registro è a
schede
mobili,
vi
sia
assicurato
e
garantito
l’ordine
cronologico (penso ad eventuali timbri o altro). Però, in realtà,
le schede mobili, se si possono evitare, è meglio perché fino ad
oggi non è stato consentito di tenere l’archivio cartaceo a
schede mobili.
Veniamo adesso, invece, all’altro obbligo che tanto ha fatto
ribrezzo (è una brutta parola!) al ceto forense, cioè all’obbligo
di segnalazione di operazione sospette.
Ora, l’obbligo di segnalazione di operazioni sospette – e qui
mi prendo soltanto un momentino per dire che cosa è l’ufficio
e come è strutturata tutta la faccenda – quando è partita per la
prima volta la legislazione antiriciclaggio prevedeva che i
soggetti
obbligati
a
segnalare
le
operazioni
sospette
segnalassero queste segnalazione al Questore del luogo dove
era fatta l’operazione sospetta, dopo di che il Questore ne
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informava l’altro Commissariato.
Questo sistema è stato censurato dal Gafi, Gruppo di azione
finanziaria presso l’Oxe di cui ho parlato prima, in quanto era
da
una
parte
complesso
e
dall’altra
non
garantiva
adeguatamente, né la riservatezza, né la segretezza di queste
segnalazioni.
Quindi, con il decreto 153 del 1997 questa funzione è stata
assegnata all’Ufficio dei Cambi. L’Ufficio Italiano dei Cambi,
quindi, in quanto ente strumentale della Banca d’Italia, si pone
come una sorta di filtro finanziario tra il segnalante da una
parte e gli organi investigativi dall’altra, in quanto, una volta
che è arrivato attraverso canali riservati (oramai sono anni che
abbiamo
sperimentato
la
riservatezza
di
questi
canali)
all’ufficio la segnalazione di operazione sospetta, questa
operazione viene approfondita a livello finanziario. E ciò vuol
dire che l’ufficio redige una relazione tecnico – finanziaria
sulla
base
di
dati
finanziari
a
sua
disposizione,
della
collaborazione con le altre Autorità di vigilanza (Consob,
Banca d’Italia, etc.), della eventuale collaborazione con altri
organismi simili esteri, dopo di che decide, o di archiviare
questa segnalazione (la segnalazione non ha alcun seguito e di
questo viene informato il segnalante), oppure la segnalazione
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ha un seguito e viene trasmesso alla DIA e al Nucleo Speciale
della Guardia di Finanza.
Nel
momento
della
trasmissione
dall’ufficio
agli
organi
investigativi viene oscurato il nominativo del segnalante.
Nell’ipotesi
in
cui
gli
obblighi
si
rivolgano
a
strutture
societarie (si pensi a come fino ad oggi è stata una banca o
come oggi sarà con le società di revisione) la copertura nel
nominativo è facile, in quanto c’è il cassiere segnalante e c’è il
rappresentante della dipendenza o della succursale.
Quindi ci sono due livelli di segnalazione e si trasmette la
segnalazione alla Guardia di Finanza dicendo: “Guarda, questa
banca ha segnalato ma il nominativo non te lo dò”.
Qual
era
il
problema
con
gli
Avvocati
e
con
gli
altri
professionisti? Che si tratta di persone fisiche e quindi,
logicamente,
applicare
come
fa
il
decreto
legislativo
56
direttamente l’impianto della normatiba antiriciclaggio anche
nell’ipotesi in cui a segnalare sia un professionista, e nel caso
di specie un Avvocato, voleva dire lasciare spazio a qualche
dubbio di riservatezza e segretezza.
L’ufficio, con le proprie istruzioni, ha detto chiaramente che,
nell’ipotesi in cui la segnalazione ricevuta abbia un seguito e
quindi venga trasmessa agli organi investigativi, viene coperto
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il nominativo. Quindi il nominativo non va agli organi
invesigativi. Di questo non sono state molto contente alcune
nostre controparti, però per ora è scritto nelle istruzioni ed è
obiettivamente l’unico perno sicuro per garantire la segretezza
del segnalante.
Una volta aperta l’inchiesta investigativa può anche andare
ulteriormente presso l’Autorità Giudiziaria e, solo nell’ipotesi
cui sia
il Giudice
a
richiedere
con decreto
motivato
il
nominativo del segnalante, questo può venir dato dall’Ufficio
Italiano dei Cambi. Ma, diciamo, nella prassi non succede
quasi mai, anzi mai. Non è mai successo.
Ora, anche per quanto riguarda l’ambito di applicazione della
segnalazione di operazione sospetta. Mi si dice che l’Avvocato
deve
segnalare
qualsiasi
operazione
che
valuti
sospetta.
Quand’è che valuta sospetta questa operazione? Quando, in
base al cosiddetto “profilo del cliente” (il profilo del cliente
vuol dire, sia il profilo economico, sia il profilo personale, sia
il tipo di attività che viene chiesto e che usualmente fa questo
cliente), l’operazione appare anomala, appare non congrua
rispetto ad una certa prassi di questo cliente. Quindi non si
richiede
assolutamente
alcuna
attività
investigativa
all’Avvocato, ma, sulla base delle informazioni che ha per lo
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svolgimento della propria attività professionale, nel caso in
cui riscontri delle anomalie, segnalare all’Ufficio dei Cambi.
Questa segnalazione, dall’altra parte, logicamente fatta in
buona fede, non comporta nessuna responsabilità, né civile, né
penale, né amministrativa. Una volta che viene fatta questa
segnalazione,
non
deve
essere
comunque
mai
rivelata
a
nessuno, se non all’Ufficio Italiano dei Cambi, e quindi
neppure al proprio cliente.
Il problema del rapporto fiduciario, quindi da una parte
l’Avvocato, con il proprio cliente è l’obbligo di segnalazione
di operazioni sospette. Anche qui la legge dice che “l’obbligo
di segnalazione non si applica nell’ipotesi in cui, per le
informazioni ricevute ed ottenute nel corso dell’esame della
posizione giuridica del cliente o dell’espletamento dei compiti
di difesa o rappresentanza in un procedimento giudiziario, o
in relazione a tale procedimento, compresa la consulenza
sull’eventualità di intentare o evitare un procedimento, ove
tale informazioni siano ricevute ed ottenute prima, durante e
dopo procedimento stesso”.
Quindi, anche qui sono escluse sicuramente le informazioni
che l’Avvocato riceve in sede di attività giudiziaria. Tant’è che
le
istruzioni
dell’ufficio
proseguono
a
dire
che
“questa
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esenzione si applica anche con riferimento a giudizi arbitrali o
risoluzioni
di
controversie
innanzi
ad
organismi
di
conciliazione previsti dalla legge”.
Quindi, l’obbligo di segnalazione non si applica all’attività
giudiziaria. Rimane come campo di applicazione la consulenza
d’affari.
Sappiamo che i vari Consigli dell’Ordine – ed anche questo è
l’oggetto della famosa causa che è presso la Corte di Giustizia
Europea – avrebbero esteso o voluto estendere questo esonero
non soltanto l’attività giudiziaria tout court, ma anche alla
cosiddetta “consulenza legale”. Consulenza legale che è una
consulenza estatica, cioè quella che si incentra sull’esame della
posizione giuridica del cliente. Tuttavia, diciamo, il nostro
legislatore sembra ancorare, quantomeno, l’esonero al fatto
che queste informazioni siano ottenute prima, durante o dopo
il procedimento stesso. Quindi sembrerebbe limitare l’esonero
all’attività giudiziaria.
D’altra parte, poi, sarebbe difficile distinguere il caso in cui
c’è una consulenza legale tout court da quella che è invece una
consulenza d’affari, cioè che, oltre ad esaminare la posizione
giuridica del cliente, si vada anche a trasferire un immobile o
altra attività finanziaria.
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Quindi, praticamente, il legislatore del 2004, da una parte è
vero che tra il rapporto fiduciario con il cliente e la finalità di
“discloser” antiriciclaggio, ha dato prevalenza alla finalità
antiriciclaggio. Ma è anche vero che, nel momento in cui
abbiamo la rappresentanza in giudizio,
si riespande la
riservatezza del rapporto con il cliente in attuazione ai più
ampi interessi alla difesa.
Circa la protezione dell’Avvocato segnalante abbiamo detto
che
la
protezione
eventualmente
segnalazione
c’è,
sia
all’ufficio,
viene
in
sia
entrata,
in
uscita,
eventualmente
quando
segnala
quando
affidata
questa
agli
organi
sul
quando
investigativi.
Per
quanto
riguarda
eventuali
chiarimenti
un’operazione si dice sospetta le istruzioni dell’ufficio, sia
nella
parte
generale,
sia
nella
parte
specifica,
quindi
nell’allegato C, prevede determinati indicatori di anomalia: il
caso
di
residenti
operazioni
in
Paesi
che
non
vengono
effettuate
cooperativi
dal
con
punto
soggetti
di
vista
antiriciclaggio che praticamente sono due, Miammar e Nigeria,
oppure nell’ipotesi in cui si faccia ricorso ingiustificato a
tecniche di frazionamento, o ci siano dei prezzi non congrui
rispetto al mercato, rispetto al profilo cliente. Però bisogna
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tener presente che questi sono soltanto degli indicatori nati, sì,
dall’esperienza d’ufficio e di altre Autorità analoghe, ma
indicatori oggettivi. Quello che fa veramente la differenza è la
collaborazione dell’Avvocato, nel senso che è il profilo del
cliente.
Per
cui,
anche
nell’ipotesi
in
cui
l’operazione
coinvolga Paesi off shore, io comunque conosco il cliente, so
che è adeguata questa attività rispetto al proprio profilo e
viene ad escludere la sospetta.
Infine possiamo dire che, per quanto riguarda le sanzioni
penali a cui spesso si fa riferimento, la prima e vera sanzione è
quella in cui l’Avvocato non ha istituito l’archivio unico
antiriciclaggio. È prevista, infatti, una sanzione penale che va
da 6 mesi ad un anno più un’ammenda.
Ugualmente la sanzione penale è prevista nell’ipotesi in cui,
qualora abbia fatto la segnalazione di operazione sospetta, ne
abbia poi rivelato la segnalazione ad altri.
Per quanto riguarda, invece, la mancata segnalazione di
operazione
sospetta,
questa
è
punita
con
una
sanzione
amministrativa che può andare dal 5% fino alla metà del
valore dell’operazione non segnalata.
Queste sono le sanzioni.
Concludo con i controlli. Chiamiamo qui in aiuto gli stessi
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Consigli dell’Ordine, perché per i controlli si fa riferimento
alla legge antiriciclaggio. La legge antiriciclaggio prevede che
sugli intermediari abilitati, cioè sulle banche, sulle poste, su
intermediari
finanziari,
sia
l’Ufficio
Italiano
dei
Cambi
competente a fare le verifiche. Su tutti gli altri soggetti la
Guardia di Finanza.
Uguale
il
decreto
legislativo
56/2004
ripete
questa
distinzione, anzi la ribadisce per quanto riguarda gli altri
operatori un finanziari, e dà una competenza concorrente
anche all’ufficio su tutti gli altri soggetti per quanto attiene
all’adempimento esatto degli obblighi antiriciclaggio.
Nulla viene detto di specifico per quanto riguarda la categoria
forense, né i professionisti in genere. Quindi, diciamo, da una
prima interpretazione sicuramente risulterebbe competente la
Guardia di Finanza.
Per conciliare quelle che sono le prerogative del ceto forense
(penso alle perquisizioni a studio, ispezioni e quant’altro) con
l’adempimento degli obblighi antiriciclaggio c’è l’articolo 22
della Legge Comunitaria del 2006, che è di recepimento della
terza direttiva, che appunto invita le Autorità di vigilanza a
effettuare
queste
verifiche
sui
obblighi
antiriciclaggio
coinvolgendo gli ordini professionali. Credo che sia l’unica
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strada possibile e fattibile e quindi spero di fare fronte
comune nel prossimi tavoli.
Vi ringrazio.
Scusatemi. Mi sono dimenticata di sottolineare soltanto una
cosa. Se avete quesiti, è possibile inviarli per iscritto in ufficio.
Adesso abbiamo istituito questa prassi informale, per cui
l’ufficio
vede
questi
quesiti
insieme
al
Ministero
dell’Economia, dopo di che quelli principali li pubblichiamo
anche su Internet a fini di chiarimento della legislazione.
INTERVENTO DEL PRESIDENTE - CASTELLI: Grazie mille
all’Avvocatessa
Pavesi.
Se
vi
sono
delle
domande,
mi
raccomando, non fatevi problemi. L’Avvocato è qui apposta
per quello.
Volevo anche aggiungere un rilievo che ho dimenticato poco
fa. Questo incontro viene videoregistrato e poi verranno tenuti
dei dischetti e dei DVD all’Ordine in modo che, se qualcuno
vuole e in particolare gli Ordini distrettuali vogliono acquisire
tali elaborati per poi eventualmente mostrarli è senz’altro
possibile. Quindi nel giro di qualche giorno, presso l’Ordine di
Brescia troverete detto materiale.
Passo
ora
la
parola
all’Avvocato
Frattini
che
tutti
ben
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conoscete,
il quale vi parlerà dei rapporti tra
la
legge
antiriciclaggio, il segreto professionale e i nostri obblighi di
fedeltà.
INTERVENTO DELL’AVVOCATO – FRATTINI: Circa due
anni fa Natalino Irti, che come voi sapete è professore di
diritto civile all’Università di Roma, ha scritto un’opera che ha
un titolo significativo: “Nichilismo giuridico”.
Nella sostanza Natalino Irti rilevava come ormai è venuta
meno ogni sistematicità, ogni organicità nella produzione
delle norme, ogni razionalità nella produzione delle norme.
In primo luogo per la pluralità delle fonti di produzione delle
norme: è venuta meno l’esclusività dello Stato nazionale quale
fonte di produzione delle norme e, come voi sapete, ormai
molte norme sono prodotte per l’Italia dalle regioni e da
comunità sovranazionali, in primo luogo l’Unione Europea.
Ma
Natalino
Irti
rilevava
come
questa
fosse
la
più
appariscente, ma la meno importante delle cause di questa
perdita di organicità e di razionalità delle norme.
La vera causa era, a suo giudizio, nel fatto che sia venuto
meno ogni valore, ogni principio immutabile di riferimento.
Non si producono più norme con riferimento a valori religiosi,
a valori etici, a ideologie, ma si producono norme in base alla
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volontà di chi è al potere in quel momento.
Nei Paesi privi di democrazia chi ha preso il potere fa quello
che vuole; nei Paesi in cui i governanti sono eletti liberamente
dal
popolo
decidono
norme
in
base
al
volere
della
maggioranza contingente del momento, che non sempre è
conforme al meglio.
Natalino Irti faceva rilevare come in questo modo, essendo
venuto meno ogni riferimento nella produzione delle norme, i
principi venivano prodotti, abrogati, riprodotti, nuovamente
abrogati, cambiati.
Per cui non vi è più alcuna ragionevole certezza e alcun
fondamento
etico
nella
produzione
delle
norme.
La
conseguenza è che anche la scienza giuridica ha perso,
secondo lui, ogni valore perché non è più possibile creare, o
riconoscere, o rilevare sistematicità nelle varie norme. Ed
allora il giurista deve limitarsi ad interpretare la singola
norma nel miglior modo possibile ma senza alcun ricorso a
criteri sistematici.
Io credo che un esempio evidente, eclatante di nichilismo
giuridico sia dato in primo luogo dalla direttiva dell’Unione
Europea del 2001, poi dal decreto legislativo 56 del 2004 ed ora
dal
decreto
ministeriale
di
attuazione
di
quel
decreto
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legislativo. Vedremo quali interpretazioni siano possibili, ma
se si segue una certa interpretazione questa normativa viola il
dovere dell’avvocato di rispettare il segreto professionale.
Consentitemi
di
interrompere,
è
arrivato
l’Avvocato
Operamolla. Salutiamolo molto cordialmente.
Dicevo che vedremo quale interpretazione sia da ritenere più
ragionevole,
più
fondata,
ma
se
si
dovesse
privilegiare
l’interpretazione che io ritengo più lesiva del dovere del
rispetto del segreto professionale ne risulterebbe che, secondo
questa nuova normativa, l’avvocato dovrebbe svolgere la
funzione del delinquente e del delatore. Ma non delinquente
perché delatore. Prima delinquente e poi anche delatore.
Vediamo
se
è
possibile
giungere
a
dei
risultati,
come
auspicabile, radicalmente diversi.
Il problema, come voi avete capito, è la compatibilità di alcuni
obblighi imposti apparentemente da questa normativa con il
dovere del segreto professionale. Diciamo correttamente che
non è un diritto, ma è un dovere dell’avvocato tutelare il
segreto professionale. Tutti noi abbiamo notato come diversi
professionisti che esercitano altre professioni, ma anche non
pochi avvocati, equivochino nell’interpretare il contenuto di
questo
dovere:
spesso
lo
oppongono,
lo
eccepiscono
a
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sproposito, quando non devono tutelare il diritto del cliente
ma intendono tutelare se stessi (ad esempio per prevenire
denunce in materia fiscale)
quando
sarebbe
loro
e non lo eccepiscono invece
dovere
eccepirlo
per
una
sorta
di
timidezza non giustificata davanti all’autorità giudiziaria.
La prima valutazione che dobbiamo fare è volta ad individuare
l’esatto contenuto di questo principio, che è essenziale per la
nostra professione.
Il dovere del segreto professionale è imposto dalla necessità di
garantire, come voi sapete, effettivamente il diritto di difesa.
Non esiste un diritto di difesa se la persona (il cliente,
ciascuno di noi) che dovrebbe essere difesa o dovrebbe
chiedere non solo assistenza ma anche – ed è auspicabile che si
verifichi con maggior frequenza - consulenza, non ha la
garanzia che ciò che andrà a confidare all’avvocato resterà da
questi mantenuto segreto.
Qual è il contenuto di questo obbligo del segreto? Diciamo che
tradizionalmente
si ritiene
– e
poi vedremo
che
questa
interpretazione è confermata da una serie di norme del nostro
ordinamento
giuridico
–
che
faccia
parte
del
segreto
professionale in primo luogo tutto ciò che il cliente confida
all’avvocato. Ma, oltre a questo, tutto ciò che altri confidano.
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Il
confidare
implica
il
dire
facendo
affidamento
sul
mantenimento del segreto, proprio perché il destinatario della
notizia è un avvocato. Ma il segreto si estende anche a tutto
ciò che viene portato in qualunque modo a conoscenza
dell’avvocato in ragione, quindi a causa, della sua professione.
Il segreto va mantenuto, sempre, anche quando l’incarico è
cessato, è stato revocato dal cliente o ad esso vi ha rinunciato
l’avvocato.
Questo è il contenuto del segreto cui si giunge secondo una
ragionevole individuazione del principio. Ma, come vi dicevo
e come voi sapete tale contenuto, è confermato da numerose
norme. In primo luogo dall’articolo 13 della nostra legge
professionale forense, che già nel 1933 stabiliva che gli
avvocati non possono essere obbligati a deporre in qualsiasi
giudizio su ciò che sia stato loro confidato o sia pervenuto a
loro conoscenza in ragione del loro ufficio.
Questo principio è generale, vale per qualsiasi giudizio,
persino per il processo penale nel quale, come voi sapete, non
è previsto alcun limite legale all’assunzione delle prove, limite
legale che invece è previsto in alcuni casi per il processo
civile,
per
il
processo
amministrativo
e
per
il processo
tributario.
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Persino nel processo penale, laddove non vi può essere alcun
limite nella ricerca della prova, ci si deve fermare nella ricerca
della verità davanti al segreto professionale.
Applicazione di tale principio si ha, come voi sapete, nel
codice di procedura civile. L’articolo 249 stabilisce che si
applichi al processo civile la norma che era allora prevista
dall’articolo 351 del codice di procedura penale pre-vigente,
che ribadiva lo stesso principio previsto dall’articolo 13 della
legge professionale.
L’articolo 200 del codice di procedura penale attuale ribadisce
che gli avvocati non possano essere obbligati a deporre come
testimoni su ciò che abbiano conosciuto in ragione della loro
professione.
La
tutela
del
segreto
è
talmente
forte,
proprio
per
la
essenzialità del valore che si vuole tutelare, che persino per le
intercettazioni telefoniche, le intercettazioni di comunicazioni
o di conversazioni è previsto; mentre per ogni professionista o
per altre persone che hanno, comunque, l’obbligo del segreto,
tra le quali il ministro di culto, è previsto il divieto di
utilizzazione delle intercettazioni delle loro conversazioni o
comunicazioni, ma non già il divieto di intercettare, per il
difensore
l’articolo
103
del
codice
di
procedura
penale
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stabilisce
addirittura
il
divieto
di
procedere
all’intercettazione.
Non sempre – per usare un eufemismo – questa norma viene
osservata. Così come per il sequestro lo stesso articolo 103 del
codice di procedura penale stabilisce il divieto di acquisire
documenti o qualsiasi altro bene che sia attinente all’oggetto
della difesa.
Abbiamo individuato qual è il contenuto dell’obbligo del
segreto.
Qualcuno
potrebbe
osservare:
“Tutte
queste
norme
stabiliscono il divieto di obbligare l’avvocato a rivelare il
segreto,
ma
l’avvocato
potrebbe
pur
sempre
liberamente
disporre delle notizie coperte dal segreto”.
Non è così, ovviamente! Già l’articolo 622 del codice penale,
che
punisce
quale
reato
la
rivelazione
del
segreto
professionale, stabilisce che commette reato chiunque, tenuto
al segreto, lo impieghi per un proprio o altrui vantaggio. Ne
consegue che l’avvocato è depositario dell’obbligo di tutelare
il segreto, ma non è il titolare del diritto al segreto. Il titolare
del diritto, l’unico che può disporne, è la persona da lui
assistita.
Infatti non può l’avvocato impiegarlo per un vantaggio suo o
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di altra persona che sia diversa dal cliente.
E la stessa norma punisce come reato un secondo fatto, un
secondo comportamento: il rivelare le notizie oggetto del
segreto senza giusta causa.
L’unica ragione che può essere giusta è costituita dal consenso
del cliente o dall’interesse del cliente. Questo è il sistema
normativo che esisteva, e spero continui ad esistere, quando è
entrata in vigore la normativa antiriciclaggio.
Prima di giungere ad esaminare nella parte conclusiva del mio
intervento i rapporti tra questo obbligo del segreto che ha
l’avvocato e gli obblighi che nascono dal decreto legislativo 56
del 2004, esaminiamo un altro problema che non possiamo
tralasciare quando poi dovremo esaminare quei rapporti. E’
relativo al comportamento che deve tenere l’avvocato quando
il cliente gli chiede o assistenza o consulenza in relazione alla
gestione di beni, denaro, utilità di qualunque altro genere che
provengano da delitto. E qui si possono formulare due ipotesi:
la prima è un’ipotesi molto frequente, direi soprattutto per gli
avvocati che praticano il diritto civile. Può essere frequente
che si rivolga loro il cliente e chieda assistenza per stipulare
un normale contratto, apparentemente lecito, che abbia però
per oggetto un bene che provenga da un delitto o da un reato.
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Allora la prima ipotesi è che il bene di provenienza illecita sia
entrato nel patrimonio del cliente a causa di un reato e proprio
a seguito della commissione di un reato da parte del cliente.
Può essere un reato tributario, un reato di sequestro di
persona, di rapina, di truffa, di appropriazione indebita,
infedeltà
nella
gestione
di
una
società.
La
tipologia
è
ovviamente la più varia.
In questo caso, ad esempio proprio perché chiamato ad
assistere il cliente per redigere alcuni atti appartenenti alla
tipologia prevista dalla normativa antiriciclaggio (gestione di
denaro,
gestione
di
beni,
apertura
di
conti
correnti,
organizzazione per costituire o gestire una società, gestione di
una società), l’avvocato commette un reato. Il cliente che ha
già, mediante un reato, acquisito al suo patrimonio un bene,
non commette un ulteriore reato se impiega questo bene
(secondo la dottrina si ha il caso del post fatto non punibile, in
quanto successivo al reato), ma commette un reato l’avvocato
nel dargli consiglio, assistenza per aiutarlo ad assicurare il
possesso
del
bene,
rendendone
l’accertamento
della
provenienza
molto
da
parte
più
difficile
dell’autorità
giudiziaria. In questo caso l’avvocato, nel dar consiglio o nel
dare addirittura assistenza alla redazione di contratti, o di
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qualsiasi altro negozio giuridico, che assicurino al cliente che
ha già commesso un reato il possesso più sicuro del bene,
commetterebbe il reato di favoreggiamento reale previsto
dall’articolo 379 del codice penale. Comportamento che un
avvocato, che non voglia essere un delinquente, non può in
alcun modo compiere.
Ma facciamo l’ipotesi migliore, che all’avvocato si chieda
consulenza o assistenza per redigere o compiere un negozio
giuridico che abbia per oggetto un bene di provenienza
illecita, acquisito al patrimonio del cliente a seguito di un
reato, benché tale negozio giuridico non assicuri un più
difficile accertamento di tale reato e non garantisca pertanto al
cliente un più sicuro possesso del bene.
Qui l’avvocato, in teoria, non commetterebbe un reato, se
desse assistenza o consulenza nella stipulazione di un negozio
giuridico che non fosse idoneo o non avesse il fine di
consentire al cliente di assicurare maggiormente il possesso
del
bene
di
provenienza
illecita.
Ma
vi
è
un
obbligo
deontologico inderogabile. Nessun avvocato può, se vuole
osservare la propria etica professionale, dare assistenza o
consulenza ad un cliente in relazione ad un bene che abbia una
provenienza illecita.
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Queste sono le due ipotesi che attengono al caso in cui il
cliente abbia commesso il reato. Ma vi sono ben altre ipotesi,
che riguardano il caso in cui il cliente non abbia commesso un
reato e stia per acquisire, a seguito di un contratto, di un
negozio giuridico, della costituzione di una società, da altri,
da terzi un bene che è di provenienza illecita, perché il reato
l’hanno commesso quei terzi.
Ed allora nessun avvocato può assistere il cliente in un
contratto di acquisto di un immobile, di un bene mobile, di un
qualsiasi strumento finanziario, se sa che è di provenienza
illecita, perché ha l’obbligo di assistere invece il cliente
dicendogli: “Guarda che tu non puoi proseguire su questa
strada,
non
puoi
stipulare
questo
contratto
perché
commetteresti il reato di ricettazione”, che consiste come voi
sapete nel ricevere o acquistare beni di provenienza illecita,
che provengano da un qualsiasi delitto.
L’avvocato, che assiste il proprio cliente nella redazione di
contratti o negozi giuridici che consentano al cliente di
acquisire beni di provenienza delittuosa, concorre nel reato di
ricettazione.
E
disciplinare,
ma
quindi
un
commette
illecito
non
penale.
solo
Cosa
un
che
illecito
non
può
assolutamente fare, a meno che sia un avvocato delinquente.
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Ma vi possono essere reati ancora più gravi del reato di
ricettazione, ad esempio il reato di riciclaggio che è punito
dall’articolo 648 bis del codice penale.
Se la ricettazione consiste nel limitarsi a ricevere o acquistare
da
parte
del
delittuosa,
la
cliente
norma
un
che
qualsiasi
punisce
bene
il
di
reato
provenienza
di
riciclaggio
prevede qualcosa in più: la ricezione di qualsiasi bene (denaro
o
altro)
proveniente
da
un
delitto
non
colposo
quando
l’acquirente non si limiti a ricevere un bene ma lo sostituisca
con un altro equivalente, un bene fungibile, riceva quindi dal
colpevole una somma di denaro e dia al colpevole una somma
di pari importo con denaro non segnato, oppure trasferisca,
dopo averlo ricevuto, bene di provenienza illecita a terzi,
oppure lo utilizzi, lo impieghi in modo da rendere più
difficoltoso l’accertamento della sua provenienza illecita.
In questo caso il cliente commetterebbe il gravissimo reato di
riciclaggio. L’avvocato, che dia consulenza o assistenza al
cliente, sapendo che il cliente si trova in queste condizioni,
concorrerebbe con il cliente nel reato di riciclaggio.
Così come concorrerebbe con il cliente nel terza figura di
reato, che è quella prevista dall’articolo 648 ter del codice
penale, che viene commesso quanto non si riceva un bene ma
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lo si impieghi, sapendo che è di provenienza delittuosa ed il
delitto sia stato commesso da altri. Il caso non è frequente,
però si verifica, ad esempio, nell’ipotesi in cui una persona
venga nominata amministratore di una società, nel patrimonio
della quale il precedente amministratore abbia fatto entrare un
bene o del denaro proveniente da un delitto, ed il nuovo
amministratore, che venga a sapere della provenienza illecita,
impieghi in attività economica finanziaria quel bene, quel
denaro, quella utilità; in tal caso il nuovo ammnistratore
commetterebbe il reato, pure punito molto gravemente, di
impiego illecito di bene di provenienza illecita.
L’avvocato, che dia anche solo consulenza
o, a maggior
ragione, giunga a dare assistenza al proprio assistito in questi
casi, concorre con lui nel reato.
Ed allora la conclusione è che in tutti i questi casi l’avvocato,
l’avvocato corretto, l’avvocato onesto ha un’unica scelta, non
ha altre possibilità. Nel momento in cui all’inizio, durante o
verso la fine del suo mandato venga ad avere anche il minimo
sospetto che il bene di cui si discute, e per il quale stia
predisponendo un negozio giuridico o il cliente gli abbia
chiesto consulenza, abbia una provenienza illecita, o a causa di
un reato commesso dal cliente e sia per questo venuto in
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possesso del cliente o a causa di un reato commesso da terzi e
stia per giungere in possesso del proprio cliente, ha un unico
dovere: avvertire il cliente che sta commettendo dei reati e che
non può proseguire su quella strada, segnalargli che egli non
potrebbe assisterlo e quindi indurre o cercare di indurre il
cliente a desistere.
Qualora, poi, dovesse verificare che il cliente non ritenga di
attenersi alle sue istruzioni, l’avvocato ha l’unico obbligo di
rinunciare immediatamente al mandato mantenendo il dovere
del segreto professionale.
Questo è il comportamento dell’avvocato, corretto fino a ieri e
io oso sperare anche domani: mantenere l’obbligo del segreto
professionale e, al tempo stesso, impedire che il cliente
commetta un reato. E, se il cliente intende proseguire in questa
strada, rinunciare immediatamente al mandato.
Su queste premesse giunge questa nuova direttiva del 2001,
che viene attuata con il decreto legislativo numero 56 del 2004.
E direi che sono tre gli obblighi che possono incidere o meno
sull’integrale rispetto dell’obbligo di mantenere il segreto
professionale. Diciamo subito che, come ho rilevato all’inizio
che questa nuova normativa, se fosse, a mio avviso, male
interpretata, porterebbe a fare dell’avvocato un delinquente e
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un delatore, così v’è da dire che probabilmente una buona
responsabilità nell’emanazione di questa direttiva e di questa
normativa è anche di quegli avvocati che fino ad oggi si sono
comportati da delinquenti e che hanno ritenuto di interpretare
il loro ruolo non come quello dell’avvocato corretto e integro,
ma come quello del consigliere del delinquente.
Voi sapete,
invece,
che
è
una
distinzione
fondamentale:
l’avvocato difende l’uomo, ma mai il delitto.
Vediamo
tuttavia
se
questa
normativa
si
presta
ad
interpretazioni compatibili con il principio, che poi vedremo
tutelato anche dalla Costituzione, dell’obbligo del segreto
professionale o se, invece, collide necessariamente con tale
principio.
Direi che sono tre gli obblighi che a prima vista sembra siano
introdotti. Come voi sapete, sono obblighi che non riguardano
ogni avvocato e ogni difesa o
ogni attività, ogni prestazione
svolta dall’avvocato, ma riguardano ogni prestazione, anche
una singola prestazione, che abbia per oggetto una qualsiasi
operazione immobiliare o finanziaria compiuta dall’avvocato
in nome o per conto del cliente. Così dice il decreto legislativo.
La
direttiva,
per
la
verità,
richiedeva
la
necessità
che
l’avvocato compisse l’operazione immobiliare o finanziaria in
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nome e per conto del cliente, ma il decreto legislativo prevede
la possibilità che si applichi la normativa sia nel caso che
l’avvocato compia un’operazione immobiliare o finanziaria in
nome del cliente sia nel caso che l’avvocato la compia non in
nome del cliente ma per conto del cliente. Gli obblighi
riguardano anche l’avvocato che assista – così dice la norma –
il cliente nella progettazione o nella realizzazione di alcune,
operazioni che sono, come ha indicato prima la collega:
acquisti e vendite di beni immobili o di attività economiche;
gestione di denaro, di altre utilità o di altri beni; apertura,
chiusura, gestione di conti correnti bancari, postali o di
deposito di titoli; organizzazione di beni per la costituzione di
società e gestione e amministrazione di società.
Qual è il primo obbligo? Il primo obbligo è un obbligo di
identificazione. L’avvocato, ogni avvocato che compia una di
queste operazioni ha l’obbligo di identificare il cliente. Questo
obbligo,
benché
a
mio
avviso
sia
inutile
ai
fini
della
prevenzione dei reati di riciclaggio, certamente tuttavia di per
sé non collide con l’obbligo del segreto professionale. È un
onere di carattere burocratico, può essere gravoso, ma non
collide con il dovere del segreto professionale.
Un qualche problema può porlo l’obbligo conseguente e
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collegato. Non è sufficiente identificare il cliente, ma bisogna
memorizzare
nell’archivio
o,
comunque,
conservare
nell’archivio per almeno 10 anni i dati identificativi del
cliente. Ma bisogna anche indicare l’operazione effettuata dal
cliente con l’assistenza dell’avvocato.
Devo dire che il decreto legislativo 56/2004
si esprime in
questi termini: l’articolo 2 rimanda per la verità alla legge sul
riciclaggio, la quale prevede l’obbligo di indicare e conservare
i dati relativi, oltre che al cliente o alla diversa persona per la
quale
il
cliente
opera,
anche
alla
data
ed
alla
causale
dell’operazione.
Il decreto ministeriale del 2006, emanato come regolamento
del decreto
legislativo,
va
un po’
oltre,
perché
impone
all’articolo 5 di indicare, oltre ai dati identificativi del cliente,
la
descrizione
sintetica
della
tipologia
di
prestazione
professionale fornita e il valore dell’oggetto della prestazione
professionale, se conosciuto, perché potrebbe essere anche di
valore indeterminato o indeterminabile.
Collide con l’obbligo di rivelazione del segreto professionale
l’indicazione della descrizione sintetica della tipologia di
prestazione? Io direi di no, se ci si deve limitare, come
sembrerebbe anche dalle istruzioni dell’Ufficio Italiano Cambi
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del
Febbraio
prestazione
del
2006,
ad
(compravendita
indicare
di
la
immobili,
tipologia
della
costituzione
di
società) senza dover indicare altro. In tal caso direi che
quest’obbligo non collide con il dovere di rispettare il segreto
professionale. Potrebbe collidere con il dovere meno rigoroso
di riservatezza.
Voi
sapete
che
la
differenza
tra
il
dovere
del
segreto
professionale e il dovere di riservatezza è data da questo:
il
segreto professionale ha per oggetto un dato che non può mai
essere rivelato a nessuno se non con il consenso del cliente;
l’obbligo di riservatezza ha per oggetto un dato che di per sé
non
fa
parte
di
ciò
che
si
è
acquisito
nella
difesa
e
nell’assistenza del cliente, è già conosciuto anche da terzi e
tuttavia nell’interesse del cliente non dovrà essere diffuso ad
altri; sono ad esempio i dati relativi all’identificazione del
cliente e alla natura dell’attività per lui svolta, che devono
essere indicati nella fattura da emettere. Oggetto dell’obbligo
di segreto è invece la notizia che non può essere mai rivelata.
Oggetto dell’obbligo di riservatezza è la notizia che, quando
la legge lo prevede
o quando vi sono ragioni che lo
giustificano, può essere, con misura e nei modi previsti dalla
legge, anche diffusa.
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Qui, al limite, l’indicazione in modo sintetico della tipologia
dell’operazione è una deroga prevista dalla legge al dovere di
riservatezza, ma non certo una violazione del dovere di
segreto professionale.
C’è un problema, e poi abbandoniamo subito l’esame di questo
primo obbligo, che riguarda il caso in cui l’avvocato abbia
fornito
assistenza
dell’operazione,
progettazione
ma
non
già
abbia
dell’operazione
fino
fornito
e
poi
alla
realizzazione
assistenza
abbia
per
la
rinunciato
all’incarico o il cliente abbia deciso di non proseguire e non
stipulare
il contratto, non costituire la società, non conferire
beni nella società, non partecipare all’aumento di capitale. In
questo caso direi che forse l’avvocato non sia nemmeno tenuto
ad indicare l’operazione, perché l’operazione non vi è stata e
l’obbligo è di indicare l’operazione effettuata: in questo caso
nessuna operazione è stata effettuata. D’altra parte, al di là del
decreto ministeriale, quello che rileva è il decreto legislativo e
il decreto legislativo, abbiamo visto, impone l’obbligo di
indicare nell’archivio la data e la causale dell’operazione. Se
operazione non c’è stata, non vi può essere nemmeno la data.
Per cui, in questo caso in cui l’avvocato si sia limitato ad
un’attività preliminare non portata a termine, non vi dovrebbe
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essere a mio parere l’obbligo di segnalazione in archivio
dell’operazione.
Ma, diciamocelo francamente, una volta adempiuto all’onere
di tenere un archivio, una volta adempiuto all’onere inutile di
identificazione del cliente, non ha molta importanza inserire o
compilare
un’ulteriore
casella
attinente
alla
tipologia
dell’operazione. Invece i problemi sorgono e sono certamente
molto importanti, con il secondo obbligo, che è l’obbligo di
segnalare all’Ufficio Italiano Cambi senza ritardo – così
prescrive la norma – qualsiasi operazione alla quale partecipi
o stia partecipando o abbia intenzione di partecipare il proprio
cliente, quando l’avvocato abbia anche solo il sospetto che
questa operazione possa avere per oggetto beni, denaro o
qualunque attività che provenga da due reati già consumati: il
reato di
riciclaggio e il reato di impiego illecito di denaro o
beni o utilità provenienti da delitto, di cui parlavo prima.
Quindi è l’ipotesi in cui l’avvocato abbia anche solo il
sospetto, per notizie avute dal cliente o da altri sul conto del
cliente,
che
i
beni
che
dovrebbero
essere
oggetto
dell’operazione negoziale siano o possano provenire dal reato
previsto dall’articolo 648 bis del codice penale (riciclaggio) o
dal reato previsto dall’articolo 648 ter del codice penale, che è
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l’impiego illecito di beni di provenienza illecita.
Diciamo subito che la norma va oltre. Non vi è l’obbligo di
sospendere l’operazione, ecco perché dico che la normativa
vorrebbe trasformare l’avvocato in un
delinquente. Abbiamo
visto che l’avvocato corretto e che non voglia essere complice
di un reato, nel momento in cui ha anche solo il sospetto che il
bene che dovrebbe essere oggetto dell’operazione sia di
provenienza illecita, ha il dovere di bloccare l’operazione e se
il cliente non lo segue ha il dovere di rinunciare al mandato.
Qui, invece, non deve rinunciare! Nessuna norma gli impone
di
rinunciare
al
mandato.
Anzi!
Perché
avviserebbe
indirettamente il proprio cliente e gli altri contraenti. Quindi
deve proseguire nella consulenza e nell’assistenza (pensate a
quali punti arriviamo ed è la legge che ci dice questo),
segnalando
senza
dell’operazione,
ritardo,
all’Ufficio
possibilmente
Italiano
Cambi
prima
l’operazione
sospetta.
L’Ufficio Italiano Cambi soltanto può disporre, se lo ritiene, di
sospendere l’operazione per al massimo 48 ore. L’Ufficio
Italiano Cambi, poi, segnala il tutto alla guardia di finanza o
anche
all’autorità
giudiziaria
e
commetterebbe
un
reato
l’avvocato che, dopo aver fatto quella segnalazione, avvertisse
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il cliente della segnalazione da lui effettuata. Commetterebbe
non già un illecito amministrativo, ma un reato previsto dalla
normativa.
Questi sarebbero gli obblighi, i nuovi obblighi dell’avvocato.
Ecco perché dicevo che, se dovessimo limitarci ad osservare
questa normativa,
l’avvocato agirebbe come un delinquente,
un correo, un complice e al tempo stesso un delatore.
Io credo che l’avvocatura di un paese, che abbia un minimo
rispetto
di
se
stessa,
dovrebbe
reagire,
opporsi
a
tali
imposizioni. Diciamo, però, che l’avvocatura del nostro Paese
è
molto
varia.
Abbiamo
detto
prima
quanto
rilevante
responsabilità abbia anche l’avvocatura, laddove non sia
riuscita, non abbia avuto la capacità o la volontà di espellere
dal suo corpo quegli avvocati, che, invece che difendere la
persona, hanno ritenuto di difendere e continuano a ritenere
di difendere i delitti commessi da questa persona.
Però qui dobbiamo vedere come ci dobbiamo comportare noi,
come si deve comportare l’avvocato che voglia essere e
continuare ad essere un avvocato serio, un avvocato rigoroso e
corretto. Io credo
che l’avvocato non possa accettare questa
imposizione, non possa accettare di continuare, nonostante i
sospetti,
a
difendere
il
proprio
assistito
facendogli
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commettere,
anzi
dandogli
dei
consigli
tecnici
per
perfezionare un contratto, sapendo che questo contratto ha per
oggetto un bene di provenienza criminosa.
In una ipotesi, quando è il cliente che ha commesso i reati di
riciclaggio
o di impiego illecito di capitali, si tratterebbe di
utilizzare beni provenienti da tali reati e l’avvocato farebbe
commettere un nuovo reato di riciclaggio, o quantomeno di
ricettazione, alla controparte o al terzo che riceverebbe questi
beni.
Nell’ipotesi
inversa,
in
cui
siano
i
terzi
ad
aver
commesso un reato di riciclaggio, sarebbe il suo cliente che
nell’accettare un bene proveniente da reato, quale il reato di
riciclaggio,
commetterebbe
quanto
meno
un
reato
di
ricettazione.
Perché non è che la sequela dei reati si fermi ad una
ricettazione o ad un riciclaggio. Dopo che è stato compiuto un
riciclaggio, dopo che è stata compiuta la ricettazione, è
possibile commettere una nuova ricettazione o un nuovo
riciclaggio. Man mano che il bene passa dal patrimonio di un
soggetto a quello di un altro e il nuovo soggetto è consapevole
della provenienza illecita, commette a sua volta un nuovo
reato, quantomeno, nella migliore delle ipotesi, il reato di
ricettazione, nell’ipotesi peggiore il reato di riciclaggio.
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Un avvocato non può agire in questo modo e quindi ha il
dovere di fermarsi. Resta il dovere insuperabile, inderogabile
di dire al cliente: “No, tutto deve essere fermato”. E, se il
cliente
insiste,
l’incarico
deve
essere
immediatamente
rinunciato.
Ma che fare con l’obbligo di segnalazione, che è punito, se
disatteso? Perché l’avvocato corretto si ferma, cerca di indurre
il cliente, e nella ipotesi migliore riesce a convincerlo,
desistere
dall’operazione.
Ma
ciò
nonostante
a
dovrebbe
segnalare il tutto, dovrebbe segnalare all’Ufficio Italiano
Cambi quanto il cliente stesso gli ha confidato, ad esempio di
aver commesso un reato, un reato di riciclaggio prima, oppure
che il contraente dal quale sta per acquistare un bene ha
ottenuto quel bene con un reato di riciclaggio.
È
chiaro
che
un
tale
obbligo
di
segnalazione
sarebbe
assolutamente ed in modo insanabile confliggente con il
dovere del segreto professionale, che, ripetiamolo, non ha lo
scopo di proteggere chi delinque, ma ha lo scopo di proteggere
il diritto di difesa, che vale oggi per quel cliente e vale domani
per ciascuno di noi.
Ed allora vediamo se la normativa stessa consente di riparare a
questo
apparente,
insanabile
contrasto.
Dico
subito
che,
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considerando
l’obbligo
di
segnalazione
per
operazione
sospetta come un cerchio, se riusciremo a trovare che è
riconosciuto, mantenuto e rispettato il dovere del segreto da
parte dell’avvocato con un cerchio di uguali dimensioni, che
si
vada
a
sovrapporre
completamente
all’obbligo
di
segnalazione, non vi sarebbe più obbligo di segnalazione, la
normativa
sarebbe
inutile,
ma
verrebbe
rispettato
integralmente il dovere del segreto professionale.
Laddove, invece, si dovesse ritenere che il dovere del segreto
professionale in questi casi abbia un’efficacia, un contenuto
meno
estesi
dell’obbligo
di
segnalazione,
vi
sarebbe
un
conflitto insanabile e si tratta di vedere a quale dei due
obblighi dare prevalenza da un punto di vista giuridico, oltre
che etico.
Dobbiamo sempre, in caso di due interpretazioni alternative,
scegliere quella che è più compatibile con la tutela dei principi
costituzionali. Laddove non sia possibile, allora, bisognerebbe
fare altre scelte.
Voi sapete che l’articolo 24 della Costituzione al secondo
comma dichiara che è inviolabile il diritto di difesa in ogni
stato e grado di giudizio. Qualche problema potrebbe nascere
dal fatto che tale norma sembra fare riferimento ad ogni stato
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e grado del solo giudizio. Sembra richiedere la pendenza di un
processo.
Tuttavia
voi
sapete
che,
anche
secondo
interpretazioni della Corte Costituzionale, il diritto di difesa
previsto dall’articolo 24 deve essere tutelato anche in una fase
precedente al processo e pertanto nessuno potrebbe essere
obbligato a deporre contro se stesso anche prima che inizi un
processo a suo carico.
Ma poi soccorrerà, come vedremo, in ogni caso l’articolo 2
della Costituzione, che riconosce e tutela i diritti inviolabili
dell’uomo, tra i quali credo che non si abbia difficoltà ad
inserire il diritto di difesa inteso nel senso più ampio e
comprensivo del diritto all’osservanza in ogni caso e senza
deroghe del segreto professionale.
Ma vediamo se la stessa normativa consente una lettura
compatibile con il rispetto del segreto professionale e dei
principi costituzionali o se, invece, siamo davanti ad un
fenomeno di nichilismo giuridico, quale quello di cui parlavo
prima e che è stato così definito dal professor Natalino Irti.
Già la direttiva del 2001 prevedeva un’eccezione. Sappiamo
che è stata inserita a fatica; il Parlamento Europeo l’ha
approvata, anche a seguito dell’intervento del Consiglio degli
Ordini Forensi Europei. La direttiva prevedeva comunque
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un’eccezione, perché prevedeva già che gli Stati membri
potessero
non
obbligare
gli
avvocati
a
dare
queste
segnalazioni di operazioni sospette in certi casi. E questa
deroga è stata poi ripetuta dal decreto legislativo e quindi dal
decreto ministeriale. Si tratta solo di cercare di interpretarla.
Io giungo, posso sbagliare, ad un’interpretazione
diversa da
quella prospettata dalla collega. L’espressione è questa. Cito il
testo normativo vigente in Italia, quindi l’articolo 2 comma 3
del decreto legislativo 56 del 2004. Dopo aver stabilito al
comma 1 quali siano i soggetti sottoposti alla normativa, tra i
quali gli avvocati, che compiano quelle operazioni di cui
prima abbiamo parlato, e dopo aver previsto al comma 2
l’estensione anche agli avvocati dell’obbligo di segnalazione ,
prevede una deroga al comma 3 e stabilisce: “Gli obblighi di
segnalazione
previsti
dalla
legge
antiriciclaggio
non
si
applicano ai soggetti indicati al comma 1 lettere S e T. Dottori
commercialisti, revisori dei conti (lettera S), notai e avvocati
(lettera T)”.
Per che cosa? Per le informazioni che essi ricevono da un loro
cliente o ottengono riguardo allo stesso.
Sono tre ipotesi. Prima ipotesi: ottengono queste informazioni
nel corso dell’esame della posizione giuridica del loro cliente.
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Seconda ipotesi:
nel corso dell’espletamento dei compiti di
difesa o di rappresentanza del medesimo in un procedimento
giudiziario o in relazione a tale procedimento.
Terza ipotesi: nel corso della consulenza sulla opportunità di
intentare o evitare un procedimento.
E poi aggiunge: “Ove tali informazioni siano ricevute o
ottenute prima, durante o dopo il procedimento stesso”.
La più semplice è la seconda delle ipotesi. L’avvocato che
abbia ricevuto notizie attinenti al suo cliente, dalle quali abbia
ricavato o dedotto il sospetto di una provenienza illecita dei
beni oggetto dell’operazione che si accinge a fare, e abbia
ricevuto queste notizie nella difesa del cliente nel corso di un
procedimento,
rimane
vincolato
all’obbligo
del
segreto
professionale.
L’espressione giuridica mi sembra chiara, però devo dire che è
un’ipotesi priva di qualsiasi rilevanza pratica. E’ ben difficile
infatti
che
l’avvocato
dia
assistenza
o
consulenza
per
un’operazione la quale abbia per oggetto beni di sospetta
provenienza illecita, quando proprio in relazione a tali beni
sia già pendente un procedimento; è verosimile che tali beni
siano gia sottoposti a sequestro. È un’ipotesi pertanto poco
realistica.
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Un po’ più frequente può essere la terza ipotesi, l’ultima, ossia
che le notizie l’avvocato le abbia avute in una fase preliminare
all’instaurazione del procedimento, quando si trattava di dare
consulenza sull’ opportunità di intentare o di
procedimento. Diciamo subito che l’eventualità
evitare un
di intentare
un procedimento è un’ipotesi di scuola. Trovo un po’ difficile
ipotizzare che colui, che abbia ricevuto beni provenienti da un
reato di riciclaggio, sapendo che sono provenienti da un reato
di riciclaggio, e che si accinga a compiere una di quelle
operazioni di cui stavamo parlando, valuti anche se sia
opportuno intentare lui stesso un procedimento, comportando
questo il rischi evidente che venga accertato il fatto illecito da
lui commesso.
Più realistica è l’ipotesi contraria, ossia che il cliente si rivolga
all’avvocato
per
avere
consulenza
al fine
di
evitare
un
procedimento, in particolare un procedimento penale.
Direi che la seconda e terza ipotesi sono abbastanza chiare. In
relazione invece alla prima ipotesi vi è il dissenso tra
l’interpretazione che la collega molto ragionevolmente ed
amabilmente vi ha prospettato e quella che mi permetto
prospettarvi io. Secondo l’interpretazione dell’Ufficio Italiano
Cambi anche la prima ipotesi si dovrebbe verificare nel corso
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del processo o nel momento in cui si dovrebbe valutare se
iniziare un processo o resistere in un processo.
In altre parole, secondo questa interpretazione, sarebbero
escluse dal segreto
professionale tutte le notizie avute
dall’avvocato in un’attività professionale corretta, ma diversa
da
quella
relativa
alla
valutazione
sull’opportunità
di
intentare un processo o resistere in un processo è diversa dalla
difesa
nel processo. E’ l’attività che invece gli avvocati, che
assistono i clienti per quelle operazioni (gestione di denaro,
gestione di società, consulenza nella progettazione di quelle
operazioni), fanno più spesso. Ed è l’ipotesi, quindi, più
frequente, ossia l’attività di consulenza e di assistenza svolta
in relazione proprio alla progettazione e alla realizzazione di
quelle operazioni.
Questa è l’ipotesi più frequente e sulla quale dobbiamo
misurarci.
Secondo
l’ufficio
Italiano
Cambi
l’obbligo
del
segreto
professionale non comporterebbe l’obbligo di segnalazione
infatti solo nell’ipotesi in cui vi sia stato un procedimento,
facendo la norma nella sua ultima parte riferimento alle
informazioni ricevute o ottenute prima, durante o dopo il
procedimento.
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A mio parere tale interpretazione non può essere condivisa,
perché escluderebbe dal mantenimento del segreto non solo la
prima ipotesi, ossia l’esame della posizione giuridica del
cliente non seguita da processo, ma, e del tutto illogicamente,
anche la terza, ossia la consulenza sull’eventualità di intentare
o evitare un procedimento, essendo ben possibile che la
consulenza per intentare o per evitare un procedimento abbia
avuto quale conseguenza proprio che nessun procedimento
poi sia stato instaurato.
L’unica interpretazione logica possibile, che è però anche
l’unica compatibile con i principi costituzionali di inviolabilità
del diritto di difesa e quindi del segreto professionale, è quella
invece per la quale il riferimento alle informazioni ricevute
prima, durante o dopo il processo sia relativo solo alla
seconda
ipotesi
prevista
dalla
norma,
ossia
quella
del
procedimento effettivamente svoltosi, e che pertanto l’obbligo
del segreto si estenda a tutte le informazioni avute dal
difensore senza alcun limite temporale e quindi sia prima, che
durante, che dopo il processo stesso, qualora un processo vi
sia stato.
Ne consegue che il segreto professionale deve sempre essere
osservato, senza alcuna deroga, anche nella prima ipotesi, che
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è la più frequente: la consulenza e l’assistenza difensiva
relative a negozi giuridici non seguiti da alcun processo, non
essendo
esteso
a
tale
prima
ipotesi
il
requisito
che
le
informazioni coperte da segreto siano state assunte prima,
durante o dopo il processo.
Non vedo ragioni per non accettare tale interpretazione ,
secondo la quale il segreto professionale c’è e deve continuare
ad essere tutelato nell’ipotesi che è la più frequente, che è
quella della consulenza o della assistenza nella progettazione
e nella realizzazione di quei negozi giuridici.
Non si vede ragione perché così non debba essere! Mi rendo
conto che, si segue questa interpretazione, l’obbligo del
segreto, quel cerchio relativo all’obbligo del segreto, viene a
coincidere perfettamente con l’obbligo di segnalazione, con il
risultato che la normativa che ha imposto questo secondo
obbligo sarebbe del tutto inutile. Ma io riterrei che questa
conseguenza non debba essere addebitata a noi, ma debba
essere addebitata a chi ha emanato una direttiva dal testo non
chiaro.
Preferisco l’altra parte questa conseguenza, quella di una
direttiva inutile, a quella di una direttiva raccapricciante,
secondo la quale l’avvocato, che durante la consulenza o
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l’assistenza data al cliente abbia notizia di possibile illecita
provenienza dei beni, invece di troncare la propria attività,
cercare di far desistere il cliente dal negozio giuridico e
tuttavia mantenere il segreto professionale, renda invece
possibile la stipulazione del negozio giuridico relativo a beni
di illecita provenienza ed al tempo stesso segnali all’Ufficio
Italiano Cambi ciò che il cliente gli ha confidato.
D’altra parte, l’interpretazione che mi permetto di dare è
l’unica,
a
mio
avviso,
compatibile
con
il
principio
costituzionale, perché se venisse accolto il principio che anche
in Italia qualunque cittadino, anche onesto, che si rivolga
all’avvocato, non debba avere la certezza che tutto ciò che
confidi all’avvocato resti segreto, verrebbero lesi in modo
irrecuperabile il diritto di difesa e la credibilità della nostra
professione.
Ripeto, se dobbiamo fare una scelta, soccorre a questo punto il
principio previsto dall’articolo 24 della Costituzione o il
principio previsto dall’articolo 2 della Costituzione.
Ultimo obbligo, e così concludo, è un obbligo che a mio avviso
non è applicabile agli avvocati, benché l’Ufficio Italiano Cambi
lo
preveda
come
applicabile
anche
agli
avvocati.
Se
applicabile, sarebbe illegittimo, e quindi, a maggior ragione,
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non
applicabile
e,
in
ogni
caso,
sarebbe
anche
questo
confliggente in modo irrecuperabile con l’obbligo del segreto
professionale.
Vi sarebbe l’obbligo di segnalare da parte dell’avvocato, non
più all’Ufficio Italiano Cambi ma al Ministero dell’Economia e
delle Finanze, entro 30 giorni da quando si è avuta la notizia,
il
comportamento
del
proprio
cliente
che
abbia
violato
l’articolo 1 della legge antiriciclaggio del 1991. Tale articolo 1,
come voi sapete, fin dal 1991 impone a tutti di non poter
effettuare
pagamenti
con
denaro
o
con
altri
mezzi
di
pagamento che abbiano un importo superiore a € 12.500,00. Si
può fare un pagamento per un importo superiore con assegni
(bancari o circolari), purché sia indicato il nome del prenditore
e siano non trasferibili.
Chi
vìola
questa
normativa
commette
un
illecito
amministrativo.
L’articolo 1 della legge antiriciclaggio del 1991 prevede inoltre
che sia possibile effettuare pagamenti in denaro per importi
superiori ai € 12.500,00 solo mediante soggetti riconosciuti,
abilitati dalla legge, in particolare gli istituti di credito.
Il decreto legislativo del 2004 all’art. 4, senza che né la
direttiva del 2001, né la legge di delegazione del 2003 abbiano
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alcun riferimento a questo e senza che, pertanto, in particolare
la legge delega abbia consentito al Governo di emanare un
decreto legislativo anche su questo punto, stabilisce che siano
abilitati
all’opera
di
intermediazione
dei
pagamenti
per
importi superiori a € 12.500,00 in denaro contante, oltre che le
banche, altri soggetti. Sono quelli indicati nell’articolo 2 dello
stesso decreto legislativo dalla lettera a) alla lettera l), tra i
quali non vi sono gli avvocati, né i notai, né i dottori
commercialisti.
Sono
soltanto
le
banche,
le
società
di
assicurazioni, le poste italiane, le società di intermediazione
mobiliare, le società di gestione del risparmio e poche altre.
Badate che non vi era alcuna norma, che imponesse alle banche
di segnalare il comportamento illecito del cliente che avesse
effettuato pagamenti in modo difforme da quello consentito,
anche perché le banche non avrebbero potuto consentirlo.
L’articolo 7 del decreto legislativo, benché non fosse previsto
nella legge di delegazione, stabilisce che i soggetti
nell’articolo 2
(nell’articolo 2
indicati
sono compresi anche gli
avvocati, quindi anche i soggetti non abilitati ad effettuare le
operazioni di intermediazione), i quali, in relazione ai loro
compiti di servizio e nei limiti delle loro attribuzioni, abbiano
notizia di infrazioni alle disposizioni di cui all’articolo 1 della
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legge
antiriciclaggio,
ne
riferiscano
entro
30
giorni
al
Ministero dell’Economia e delle Finanze. E, se non lo fanno,
vengono puniti con una sanzione che è pari, mi sembra, al 30%
dell’importo illecitamente pagato.
Ora, si ritiene da parte dell’Ufficio Italiano Cambi, o almeno
così si rileva dalle istruzioni date dall’Ufficio Italiano Cambi
nel febbraio di quest’anno, che quest’obbligo di segnalazione
sia a carico anche degli avvocati.
Io ritengo, in primo luogo, che l’interpretazione letterale non
consenta di giungere a questa conclusione, perché non penso
che gli avvocati siano da inserire nella categoria dei soggetti
indicati dall’articolo 2 che abbiano notizie di infrazioni nei
loro compiti di servizio e nei limiti delle loro attribuzioni,
dovendosi ritenere che la norma si riferisca soltanto ai soggetti
abilitati alle intermediazioni di denaro contante. Tra questi,
certamente, non vi sono gli avvocati; quindi l’obbligo di
segnalazione non è estensibile agli avvocati.
In secondo luogo, ripeto, non solo la sanzione ma anche il
precetto non sono previsti, né dalla direttiva, né quindi dalla
legge di delegazione e non possono essere previsti da un
decreto legislativo.
Terza ed ultima considerazione. A tutto voler concedere
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l’avvocato dovrebbe segnalare il pagamento anomalo quando
ha notizia dell’infrazione. Ma torniamo da capo! L’avvocato ha
il dovere di rispettare per primo la legge e di farla rispettare
al suo assistito. Quindi, se dovesse assistere a transazioni
commerciali, a negozi giuridici nelle quali qualcuno de i
partecipanti
(il
suo
cliente,
le
controparti)
si
dovessero
accingere ad effettuare i pagamenti in contanti per un importo
superiore a € 12.500,00, l’avvocato avrebbe una sola strada,
che è quella di dire: “Fermatevi. Questo non è possibile. Il
negozio
giuridico
in
queste
condizioni
non
può
essere
stipulato. Se voi volete continuare a proseguire su questa
strada, io me ne vado. Rinuncio all’incarico”. E in quel
momento cessa la sua attività.
I casi sono due: o non si procede al pagamento ed allora non si
deve fare nessuna segnalazione, oppure l’avvocato recede
dall’incarico prima che si perfezioni l’illecito e non deve fare
nessuna segnalazione.
Come
ultimo
argomento
quest’obbligo
di
apparentemente
deroga
che
devo
dire
che
segnalazione,
per
il
prevista
tende
a
alcuna
mantenere
esenzione,
il
in
ogni
quale
perché
rispetto
del
caso
non
è
quella
segreto
professionale è prevista solo per l’obbligo di segnalazione
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all’Ufficio Italiano Cambi per le operazioni sospette, sarebbe
pur sempre confliggente con il dovere giuridico ed etico
essenziale del segreto professionale da parte dell’avvocato.
Chiedo scusa del tempo che vi ho sottratto, ma permettetemi
di concludere con due considerazioni.
La prima è: ritornando alla premessa, ossia a quel fenomeno di
nichilismo giuridico di cui parlava Irti, io credo che ogni
cittadino, l’avvocato in particolare, abbia il dovere di tutelare
e continuare a tutelare i valori fondamentali della professione,
quando questi sono valori fondamentali dell’uomo.
Lo stesso Irti citava uno scritto di Arturo Carlo Iemolo del
1945, che ha come titolo “Ancora sui concetti giuridici”.
Perché, già prima di Natalino Irti, Arturo Carlo Iemolo era
giunto alle stesse conclusioni, ossia che le norme vengono
stabilite dai tiranni, dai democratici, possono essere norme
giuste o ingiuste. Vengono fatte da chi ha il potere! Ma dovere
di ciascuno è difendere, nei limiti del possibile, i principi
giusti, che si ritengono giusti.
E diceva Arturo Carlo Iemolo che non esiste nessun principio
eterno, che nessun principio è eterno, se nessuno vuole che
tale principio vi sia. Aggiungeva che non dobbiamo avere
paura di voler difendere i principi giusti, perché in tal caso
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dimostreremmo di aver paura della realtà.
E concludeva: I principi eterni rimangono non se ci si limita a
proclamarli come tali, ma
soltanto se si opera perché questi
principi vengano rispettati.
Io credo, allora, che l’avvocato debba nell’esercizio della
professione continuare ad operare perché il dovere primario di
difesa, che è l’obbligo del segreto professionale, sia da lui per
primo rispettato.
La
seconda
considerazione
verrebbero
traditi
è
che
tutti
dall’avvocato,
apparentemente dietro essi,
se
questi
principi
trincerandosi
in realtà difendesse non l’uomo,
ma il delitto.
L’avvocato, che opponendo in modo improprio il segreto
professionale in realtà continui a dare assistenza a persone per
commettere negozi illeciti o reati, farebbe un pessimo servizio
e al diritto di difesa e all’obbligo del segreto professionale e
alla sua dignità.
INTERVENTO
DEL
PRESIDENTE
–
CASTELLI:
La
concezione dell’avvocato così delineata non richiederebbe
assolutamente leggi antiriciclaggio o altro. L’Avvocato, così
come
inteso
dall’avvocato
Frattini,
deve
essere
coerente,
onesto, leale sotto tutti profili.
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Purtroppo non e così, e quindi queste leggi – giustamente l’ha
detto anche lui stesso – si impongono anche perché siamo noi
Avvocati che molte volte diamo l’occasione per l’emanazione
di queste norme.
Io
adesso
passo
la
parola
all’Avvocato
Operamolla
che
finalmente è giunto, non per colpa sua ma per colpa degli
aerei, e vi parlerà delle direttive europee.
INTERVENTO DELL’AVVOCATO – OPERAMOLLA: Grazie,
Presidente. Ringrazio l’Ordine di Brescia che mi ha dato
l’occasione di partecipare a questo vostro incontro, questo
seminario. Colgo l’occasione per ringraziare ancora una volta
la consulenza legale dell’Ufficio Italiano Cambi che è stata così
collegialmente
amabile,
nel
senso
di
ritenere
che
le
sollecitazioni provenienti dai colleghi del libero foro fossero
accolte con immediatezza e con immediata rispondenza, e
quindi i colleghi della consulenza legale dell’Ufficio Italiano
dei Cambi si sono resi immediatamente disponibili per questi
confronti seminariali che servono soprattutto per mettere a
fuoco
controversie
e
problemi
che
Presidente,
io
nascono
da
questa
disciplina.
Però,
mi
consentirà,
vorrei
rivolgere
un
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particolare ringraziamento all’amico Frattini. In effetti mi è
stato impedito, scusandomi del ritardo (purtroppo c’erano una
serie di incombenze questa mattina a Roma che mi hanno
costretto a prendere l’aereo dell’una, ipoteticamente dell’una,
perché poi è partito alle due) di ascoltare l’intervento della
collega Pavesi, ma che comunque, conoscendo il livello e gli
orientamenti della consulenza legale dell’Ufficio Italiano dei
Cambi, penso di poter presumere nei contenuti.
L’intervento dell’Avvocato Frattini, che è ricco di dottrina, ma
sorretto
soprattutto
da
un
senso
etico
e
deontologico
eccezionale, ha dato secondo me la chiave interpretativa che
può consentire di leggere le norme attualmente in vigore in
una prospettiva che sia più favorevole (incomprensibile), e che
soprattutto consenta agli Avvocati di svolgere quel ruolo che
le norme internazionali prima ancora che norme interne hanno
configurato in relazione ai tempi in cui viviamo e alle esigenze
sociali e dei tempi in cui le viviamo.
Che cosa intendo dire? Giustamente l’amico Frattini pone un
problema di rilevanza direi straordinaria in questa occasione,
e cioè io ho accolto il suo messaggio di avvertimento. Le
norme vanno interpretate e le norme vanno interpretate con
prudenza,
con
avvedutezza,
con
senso
di
responsabilità,
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perché le norme vivono nella maniera in cui sono interpretate.
Al
di
là
della
formulazione
nell’interpretazione
che
ne
dà
letterale
la
l’interprete
norma
e
il
vive
Giudice
chiamati ad applicarla.
Noi non siamo, ovviamente, come categoria disposti a correre
il rischio che ci sia un Giudice chiamato ad interpretare le
norme sull’antiriciclaggio perché significherebbe che qualcuno
di noi, in una qualche misura, si è posto in una situazione di
pericolo.
Però possiamo certamente concorrere ad un’interpretazione
delle norme in vigore, delle norme emanate che sia il più
possibile – come diceva Frattini – aderente ai principi e ai
fondamenti delle regole del nostro esercizio professionale.
Questo sforzo è uno sforzo che non si può esaurire nella
pedissequa attività di andare a sindacare i singoli momenti
dell’attuazione della norma, soprattutto nel momento in cui
dobbiamo
far
riferimento
e
dobbiamo
riflettere
fondamentalmente che esiste anche un problema di gerarchia
delle fonti. E cioè che è certamente attendibile la fonte che
deriva dalle istruzioni emanate dall’Ufficio Italiano Cambi, ma
le istruzioni emanate dall’Ufficio Italiano Cambi sono l’ultimo
gradino
(non
l’ultimo
per
importanza
ma
l’ultimo
per
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successione logica e normativa) di un processo normativo che
si risolve attraverso il decreto del Ministro dell’Economia che
a sua volta trova il fondamento della sua giuridicità nel
decreto legislativo, che a sua volta trova il fondamento della
sua giuridicità nelle direttive comunitarie.
Ed
allora
il
discorso
va
spostato,
perché
l’ultimo
atto
normativo che trova il fondamento della sua giuridicità negli
atti normativi precedenti e di grado, nella gerarchia delle
fonti,
superiore
(senza
con
questo
voler
introdurre
una
gerarchia morale, etica o comunque una gerarchia burocratica)
deve trovare spiegazione e fondamento in quelle norme.
E forse, quindi, vale la pena di riflettere, perché potrebbe
esserci qualche spunto interpretativo proficuo – e questo è
l’oggetto del mio intervento in questo confronto seminariale per capire perché quelle norme sono sorte nell’ordinamento
interno e, prima ancora, nell’ordinamento internazionale e
quindi
quale
intendono
bene
perseguire.
intendono
Per
poi
tutelare,
trarne
quale
una
obiettivo
conseguenza
pressoché identica a quella che ne fa conseguire Frattini, e cioè
su un nuovo ruolo, su una nuova figura e su nuova dignità
dell’Avvocato.
Perché? Dobbiamo ricordarci che si è iniziato a parlare e ad
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esaminare il fenomeno del cosiddetto riciclaggio nell’ambito
dell’ordinamento
internazionale.
Nell’ambito
dell’ordinamento internazionale quando, con la convenzione
di “Gem” del 1988 sulle sostanze stupefacenti e sul commercio,
sulla repressione del commercio delle sostanze stupefacenti,
gli
Stati,
e
quindi
i
protagonisti
dell’ordinamento
internazionale, si sono posti per la prima volta sul piano
normativo il problema della disciplina dei capitali
che si
muovono per dar luogo allo scambio e al commercio di
sostanze stupefacenti e che derivano, sotto il profilo di utilità,
di vantaggi, di redditività, dal movimento dei capitali del
commercio delle sostanze stupefacenti.
Questa stessa nascita, questa stessa origine è stata poi,
sostanzialmente, riportata nella convenzione di Strasburgo che
ha
riprodotto
ancora
una
volta
nell’ambito
europeo,
ha
disciplinato la repressione del fenomeno del commercio delle
sostanze stupefacenti per individuare un fenomeno che è
fenomeno (e su questo, forse, qualche perplessità ce l’avrei)
leggermente diverso dalla disciplina interna contenuta nel
Codice Penale e in particolare il 648, 648 bis e 648 ter, che
sostanzialmente sono ed assumono e disciplinano fenomeni
giuridici differenti e che poi non sono ancora quel fenomeno
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giuridico che le convenzioni internazionali, e poi quindi la
direttiva 308 del 1991 adottata dal Consiglio dell’Unione
Europea, allora era ancora Comunità Europea, e che ha dato
luogo e che riguardava esplicitamente e specificamente la
disciplina introdotta riguardante il commercio delle sostanze
stupefacenti,
voleva
porre
all’attenzione
del
legislatore
interno.
Tenete conto che il 648 bis e il 648 ter sono uno del 1988 e
l’altro del 1990, il 648 ter sicuramente è del 1990 e configura
un fenomeno assimilabile a quello del riciclaggio così come
configurato
fenomeno
nell’ordinamento
del
internazionale.
riciclaggio
così
come
Perché
il
configurato
dall’ordinamento internazionale è il più vicino al fenomeno
giuridico disciplinato dal 648 ter, cioè l’impiego dei capitali di
provenienza illecita e il loro occultamento, tenuto conto che il
fenomeno che è stato preso in considerazione in ambito
internazionale, e che quindi è stato utilizzato, è stato riportato
nelle
direttive
individuazione
comunitarie,
dello
non
scambio
del
è
tanto
quello
commercio
della
di
beni
specificamente derivanti da specifici reati, ma quanto, invece,
l’uso
delle
provenienza
risorse
illecita
finanziarie
ma
talvolta
indefinitamente
capitalizzate
illecita,
di
cioè
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complessivamente illecita, che vengano immessi nel mercato
finanziario e nel mercato degli scambi commerciali, e nelle
situazioni di commercio giuridico a scapito degli investimenti
(questo è espressamente detto nelle convenzioni) che riescono
a turbare in maniera tale da riuscire a turbare il movimento
lecito dei capitali ai fini di finanza o di commercio.
Ed
allora
il
fenomeno
è
diverso
da
quello
riferibile
esattamente ad un reato presupposto. Nel riciclaggio, secondo
l’eccezione internazionalmente rilevante, il reato presupposto
non è l’anello immediatamente precedente all’impiego del
capitale,
ma
è
invece
uno
degli
anelli
che
ha
portato
all’accumulo di ricchezze e di risorse finanziarie che si
muovono
sul
mercato
internazionale
dei
capitali
e
che
traggono così alimento, non soltanto quindi una redditività
propria destinata ad essere ancora reimpiegata in attività
illecite, ma sostanzialmente turbano il livello e l’equilibrio dei
mercati finanziari e dei mercati di capitale nella circolazione
generale del globale mercato internazionale.
Noi abbiamo usato, e per la verità qualche piccola ce l’hanno i
cosiddetti traduttori che stanno a Bruxelles che dovrebbero
essere i redattori dei testi originali in italiano delle direttive
comunitarie, che hanno usato nella direttiva, sia nella 308 del
74
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1991, sia nella 97 del 2001, ma ancora una volta nella già
emanata terza direttiva del 2005, il termine di riciclaggio, che
può indurre per la contemporanea presenza nell’ordinamento
interno
di
un
nell’articolo 648
fenomeno
giuridico
esattamente
definito
bis come riciclaggio, che poi diventa una
specificazione del 648 ricettazione, per indicare un fenomeno
diverso, che per esempio nel testo francese è un fenomeno
descritto e individuato con il termine “(incomprensibile)” e
nel testo inglese è un fenomeno descritto con il termine
“(incomprensibile)”, cioè lavaggio. Quello che il legislatore
internazionale,
prima
ancora
del
legislatore
interno,
ha
individuato come esigenza disciplinare il reprimere come
fenomeno illecito e certamente turbativo del mercato dei
capitali
è la possibilità che i capitali “sporchi”, attraverso
meccanismi
finanziari
e
la
loro
circolazione
attraverso
intermediari, diventino “puliti”.
Ed
allora,
questa
prospettiva,
questa
direzione
diventa
direzione interpretativa, perché questa è la direzione che il
contenuto (incomprensibile) delle direttive comunitarie.
Ora, voi sapete che nelle direttive comunitarie, nella tecnica
della legislazione comunitaria ci sono due specificità di
tecniche
di
emanazione
delle
norme.
Uno,
l’uso
delle
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definizioni che adesso stiamo mutuando, ma in effetti è sorto
soprattutto
nell’ordinamento
definizioni
per
avere
la
comunitario
certezza.
l’uso
delle
(incomprensibile)
un’esigenza concreta il legislatore comunitario si rivolgeva a
destinatari di norme e di cultura generale e cultura giuridica
differente, cosicché per individuare esattamente il fenomeno
che intendeva disciplinare doveva necessariamente fare una
premessa di definizione ed indicare, quindi, qual era il
fenomeno giuridico che intendeva disciplinare.
Questa è una prima particolarità delle direttive comunitarie e
non ce ne dobbiamo dimenticare nel momento in cui, poi,
adottiamo sistemi interpretativi delle norme derivanti dalla
direttiva comunitaria.
L’altra peculiarità della direttiva comunitaria, proprio perché
sono norme emanate per dirigersi verso una platea molto
ampia
di
destinatari,
il
legislatore
comunitario
avverto
l’esigenza di dichiarare i motivi del suo intervento normativo.
È come se, ogni volta che noi facessimo un contratto, che
stipulassimo un contratto, dichiarassimo, proprio perché il
contratto si dirige... Voi pensate al programma di costituzione
di una S.p.a. attraverso le forme di costituzione pubblica! Si
enunciano i motivi e i motivi dichiarati sono un fenomeno
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contrattuale
(incomprensibile)
a
questa
esigenza,
cioè
di
rendere chiara la direzione verso cui l’atto giuridico viene
formato,
(incomprensibile)
il
legislatore
comunitario
attraverso la manifestazione e la formulazione, considerando
che quindi ci sia una chiave interpretativa importantissima per
l’individuazione
degli
esatti
contenuti
della
norma
comunitaria e quindi per la sua corretta interpretazione e la
sua corretta applicazione.
Considerando la direttiva 98 del 1991 e in quella della 97 del
2001, i destinatari delle norme repressive nella prima direttiva
sono soltanto le istituzioni finanziarie e gli enti creditizi.
Nella seconda direttiva, nella direttiva del 2001,
che cosa si
avverte? Il legislatore comunitario dice: “Abbiamo rilevato
(nel
frattempo
erano
stati
costituiti
i
gruppi
di
azione
finanziaria internazionale, i cosiddetti Gafi) attraverso le
rilevazioni,
abbiamo
rilevato
attraverso
l’indagine
dell’esperienza dell’evoluzione dei rapporti che il movimento
dei capitali illeciti non si gioca più soltanto delle istituzione
creditizie
e
finanziarie
ma
tende
a
giovarsi
di
figure
professionali che si prestano a questo tipo di attività, a fare da
intermediari a questo tipo di attività. E quindi ampliamo
l’ambito dei destinatari in modo da poter cogliere l’illecito
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movimento dei capitali per la trasformazione dei capitali
sporchi in capitali sporchi in capitali puliti anche a coloro che
si prestano, al di fuori delle istituzioni finanziarie e creditizie,
a compiere questo tipo di attività che è un’attività che
perturba l’ordine sociale, che perturba l’ordine internazionale,
che
perturba
l’equilibrio
dei
mercati,
che
perturba
le
transazioni finanziarie del mercato globale e che è destinato
ad autoalimentare le attività illecite dei gruppi che muovano
questi capitali”.
Ecco, quindi, che il discorso dell’ampliamento dei destinatari
affiora nella direttiva 97 del 2001
e viene con molto ritardo
recepito dal legislatore italiano. Con un ritardo
- possiamo
aprire una parentesi – talmente sensibile che stiamo parlando
di questo fenomeno e dell’applicazione di questa direttiva
comunitaria nel momento in cui, per effetto della direttiva
comunitaria 2005, essa è abrogata. Perché? La cosiddetta terza
direttiva
dispone
l’abrogazione
direttiva 97 del 2001
della
308
del
1991
e
la
è concepita dal legislatore comunitario
come una direttiva (incomprensibile) alla prima direttiva.
Cosicché oggi, con la direttiva del 2005, la 60 del 2005, la
prima
direttiva
60/2005)
91/308
CEE
(articolo
44
della
direttiva
è abrogata. I riferimento alla direttiva abrogata si
78
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intendono fatti alla presente direttiva e si leggono secondo la
tavola concordata contenuta nell’allegato.
Non solo! Gli Stati membri mettono in vigore le disposizioni
legislative regolamentari ed amministrative necessarie per
conformarsi alla presente direttiva, cioè quella del 2005, entro
15 Dicembre 2007. Cioè, la direttiva del 2005 ha abrogato ha
direttiva precedente con le variazioni introdotte dalla 97 de l
2001, gli Stati sono obbligati ad adeguarsi entro il prossimo 15
di Marzo, ossia tra nove mesi, stiamo discorrendo per i ritardi
del
legislatore
interpretativi
dovrebbe
italiano
ed
essere
e
ci
applicativi
destinata
stiamo
ponendo
quando
questa
problemi
normativa
ad essere sostituita da quella
adeguata alla direttiva del 2005. Ma questa è una parentesi.
Purtroppo sono le schizofrenie del nostro ordinamento, le
disarmonie del nostro ordinamento rispetto all’ordinamento
comunitario. Poi cito la favoletta dell’Italia sanzionata più
volte dalla Corte di Giustizia.
Non solo. (Incomprensibile) e la applichiamo e ci poniamo i
problemi applicativi nel momento in cui, da una parte è
intervenuto un nuovo atto normativo,
dall’altra parte su
sollecitazione questa volta della Suprema Magistratura belga,
della Corte di Arbitraggio bella, la conformità della direttiva
79
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97/2001
dell’Unione Europea è oggetto di una pronuncia
pregiudiziale di legittimità per contrasto con alcuni articoli
della Costituzione Belga, ma soprattutto con gli articoli delle
norme protettive della libertà di difesa e quindi di tutti i
problemi
che
brillantemente
Frattini
ha
così
puntualmente
illustrato
in
relazione
alla
e
norma
così
della
convenzione europea dei diritti (incomprensibile).
Cioè, corriamo il rischio di parlare di un fenomeno che tende
ad
esaurirsi.
Ma
questo
non
è
un
rischio
negativo.
Intendiamoci! È un rischio positivo, perché proprio valutando,
e
quindi
fornendo
il
nostro
contributo
alla
corretta
applicazione, alla corretta interpretazione della disciplina
dettata dal legislatore interno rispetto all’applicazione delle
direttive
precedenti,
possiamo
concorrere
a
formare
un’opinione e a fornire delle linee di indirizzo perché le norme
applicative dell’ultima direttiva siano il più possibile conformi
alle nostre aspettative e soprattutto alle esigenze di garanzia
non soltanto del nostro esercizio professionale, ma anche e
soprattutto della tutela dei diritti di coloro che a noi si
affidano in una prospettiva di equilibrio e di armonia. Perché
qui, in fondo, si tratta di andare a ricercare un difficile e
delicatissimo
punto
di
equilibrio
tra
un’esigenza
sociale
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ritenuta rilevante addirittura in ambito internazionale a tutela
del mercato globale, che è quella della repressione della
circolazione dei capitali di provenienza
illecita come
se
fossero capitali leciti, cioè di repressione del fenomeno di
“(incomprensibile)” e quello che soprattutto il legislatore
internazionale e il legislatore europeo intende perseguire, e
l’esercizio
professionale
che
pone
gli
stessi
problemi
all’interno di tutti gli Stati della Comunità Europea.
Cioè, non è che gli Stati, soprattutto gli Stati non di nuova
adesione ma gli Stati di originaria adesione... Il problema è
stato avvertito quando ancora era in preparazione la direttiva
97/2001
e quando il Consiglio della Commissione Europea
aveva formulato delle proposte al Parlamento Europeo perché
questa direttiva fosse recepita come direttiva, come poi lo è
stato, congiunta del Consiglio e del Parlamento, che fa
acquisire
alle
norme
della
direttiva,
quando
è
adottata
congiuntamente dai due massimi organi deliberativi della
Unione Europea, un’autorevolezza alle norme diversa da
quella della singola provenienza.
E se ne erano occupate, ce ne siamo occupati al Congresso di
Lisbona della “Federazion (incomprensibile)” del 2000, e se ne
è
occupato
il
CCBA
in
plurimi
interventi
diretti
al
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miglioramento della formulazione delle norme proposte dalla
Commissione Europea. Se ne è occupato, se ne sono occupate
tutte
le
maggiori
organizzazioni
ed
associazioni
degli
Avvocati operanti in ambito europeo che hanno soprattutto
evidenziato al legislatore comunitario l’esigenza di questo
ambito speciale di tutela, altrettanto importante esigenza
sociale
della
tutela
dell’affermazione
del
segreto
professionale.
È un difficile equilibrio da raggiungere. Per la verità io non
arriverei alle conseguenze a cui arriva Frattini nel dire che
Avvocato
è
obbligato,
comunque,
a
portare
a
termine
l’operazione e non la può interrompere. In questa prospettiva.
Però, comunque, impone una profonda riflessione sul nostro
ruolo, sulla correttezza del nostro esercizio professionale, sui
contenuti del nostro intervento, soprattutto in quell’attività
che è sempre più difficile dell’attività di consulenza.
Pone dei problemi importanti.
L’attività di consulenza è
un’attività professionale, è espletata nei termini in cui la
configura Frattini, è un’attività di grande dignità, di grande
indipendenza, ma perché l’Avvocato si pone in una situazione
di indipendenza dal suo cliente e si pone soprattutto in una
condizione di superiorità morale rispetto al portatore degli
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interessi concreti come l’attuatore dell’ordinamento – come
recita
il
preambolo
del
nostro
Codice
deontologico
– e
l’attuatore della legalità, ma intendiamoci quante volte questo
tipo di attività sconfina in situazioni che Mario Pulzo avrebbe
definito
più
da
consiglieri
che
non
da
Avvocati.
E
la
progettazione di situazioni o di negozi o di operazioni
complesse destinate a far diventare puliti i capitali sporchi
non
credo
che
vada
protetta
e
tutelata
con
il
segreto
professionale, che ha gli spessori e i contenuti che ha delineato
Frattini e che è quello che ci trova tutti quanti concordemente
coerenti e plaudenti ai principi che lui ha affermato.
E a questa figura non nuova ma rinnovata di Avvocato,
rinnovata rispetto alle esigenze dei tempi e all’ampliamento
degli interessi, all’ampliamento dei mercati, vanno applicate
ed
interpretate
l’utilizzazione
le
delle
norme.
Perché
vecchie
non
ferrovie,
si
può
delle
dire
che
obbligazioni
emesse per la costruzione della vecchia ferrovia della Baviera
(titoli
che
ancora
circolano
in
sottobosco
del
mercato
finanziario internazionale) possono ancora una volta, per
intervento di Consulenti cosiddetti legali, essere utilizzati per
ottenere accesso al credito bancario e quindi la riconversione
di capitali illeciti in capitali leciti, e questa sia una cosa che
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noi che ci sentiamo Avvocati, che ci sentiamo Avvocati
corretti,
che
vogliamo
essere
attuali
dell’ordinamento,
dobbiamo difendere rispetto a deviazioni di questo tipo.
Su questa linea di difesa così brillantemente ed acutamente
tracciata da Frattini io credo che tutti quanti ci dobbiamo
attestare per portare un contributo alla formulazione delle
nuove norme che diano e rappresentino un punto di equilibrio
tra le due interposte esigenze sociali, di repressione da una
parte e di salvaguardia dei diritti fondamentali della persona,
quale quello del diritto alla difesa, dall’altra. Siamo chiamati
ad un compito importante.
Il
Consiglio
Nazionale
Forense
è
pronto
a
fornire
nell’armonizzazione delle risorse dei Consigli territoriali, che
sono quelli più vicini e quelli più effettivamente incidenti
sulla
realtà
e
sulla
situazione
del
nostro
esercizio
professionale, per fare la sua parte.
Cerchiamo tutti quanti insieme di costruirci per il futuro una
dignità
non soltanto sul piano dell’ordinamento interno ma
anche sul piano dell’ordinamento internazionale.
Con questo auspicio credo che il convegno, il confronto
seminariale di oggi possa dare i migliori frutti.
Grazie.
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INTERVENTO DEL PRESIDENTE – CASTELLI: Ringraziamo
l’Avvocato Operamolla, il quale ha fatto un’ottima sintesi di
tutto quanto è emerso oggi.
Credo che ci sia ancora un po’ di spazio per delle eventuali
domande. Quindi, se c’è qualcuno che vuole esporre dei
quesiti ai nostri relatori, sono a disposizione.
A questo punto viene posta una domanda alla quale viene
data risposta dall’Avvocato PAVESI:
L’obbligo di istituire l’archivio unico antiriciclaggio sorge nel
momento
in
cui
ci
sono
registrazioni
da
effettuare
nell’archivio. Quindi, nell’ipotesi astratta in cui
lei faccia
soltanto attività giudiziaria pura e non abbia nessuna attività
che risponde a quelle per cui la legge le richiede obbligo di
identificazione e registrazione, non serve istituire l’archivio
unico.
INTERVENTO DELL’AVVOCATO – OPERAMOLLA: Sotto il
profilo delle norme deontologiche non due mesi dopo che
l’operazione si è avviata, perché tenete conto che siamo
chiamati ancora una volta ad una prova di responsabilità.
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Perché la vidimazione del registro di archivio, soprattutto del
cartaceo e non quello dell’informatico (anche se io continuo a
dire che tutto sommato il cartaceo mi pare più che rispondente
alle esigenze) è affidato alla nostra responsabilità, perché lo
dobbiamo vidimare preventivamente.
Quindi, è ancora una volta la sollecitazione al senso etico, al
senso deontologico della nostra professione, cosicché questi
documenti... Ed in questo c’è la nostra responsabilità sociale,
perché
è
interesse
della
collettività
che
le
operazioni
vengano...
In sostanza, questo archivio a che cosa serve? A lasciare
traccia di un certo tipo di operazioni che possa consentire
domani all’attività inquirente di ricostruire un certo percorso
di beni di certa provenienza.
Allora, ancora una volta è una prova di responsabilità nostra,
perché
per
attendibili
predisporre
e
che
siano
questi
una
documenti
prova
del
e
nostro
che
siano
senso
di
appartenenza ad una società viva e non ad una società
parassitaria che trae i suoi profitti dalle (incomprensibile).
INTERVENTO DEL PRESIDENTE – CASTELLI: C’è qualche
altra domanda?
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A questo punto viene posta una domanda alle quale viene
data risposta dall’Avvocato PAVESI:
A parte essere la mia personale convinzione, è una posizione
per ora concordata informalmente tra l’ufficio e il Ministero
dell’Economia e delle Finanze. È già pubblicata sul sito
Internet dell’ufficio e sulla legge antiriciclaggio c’è anche un
Comitato
che si chiama Comitato Antiriciclaggio, che è
istituito presso il Ministero dell’Economia, che può emettere
dei pareri interpretativi della legge. Probabilmente anche
questo
farà
parte
dei
prossimi
pareri
del
Comitato
Antiriciclaggio.
INTERVENTO DEL PRESIDENTE – CASTELLI: Se non c’è
altro, a questo punto io devo ringraziare l’Avvocato Pavesi,
ringraziamo l’Avvocato Operamolla che pur essendo arrivato
in ritardo è riuscito a dare una grossa sintesi di quello che è
stato un po’ il senso di questo convegno, ringrazio l’amico
Gino Frattini che, come ripeto, è sempre stato puntuale e che
è stato molto gradito, e di questo sono lieto.
Spero di non dover fare un altro convegno tra 3 mesi visto che
la normativa (incomprensibile), se non erro.
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(incomprensibile) quindi può essere che magari tra qualche
mese ci si ritrovi discutere di qualcosa di diverso o forse delle
stesse identiche cose.
Grazie a tutti e buona sera.
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convegno antiriciclaggio trascrizione