LA RETRIBUZIONE
Albini-Crespi-Di Seri
1. Le “nozioni” di retribuzione
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La nozione etimologica
• Evidenzia l’atto del restituire, del rendere
indietro e identifica l’essenza del
sinallagma contrattuale, come scambio fra
prestazioni corrispettive (la messa a
disposizione delle energie lavorative da un
lato, il pagamento di un corrispettivo
dall’altro ).
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La nozione costituzionale
• Il lavoratore ha diritto ad una retribuzione
proporzionata alla quantità e qualità del suo
lavoro ed in ogni caso sufficiente ad
assicurare a sé e alla sua famiglia
un’esistenza libera e dignitosa.
(cost. art.36)
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La nozione legale
• E’ prestatore di lavoro subordinato chi si
obbliga mediante retribuzione a collaborare
nell’impresa, prestando il proprio lavoro
intellettuale o manuale alle dipendenze e
sotto la direzione dell’imprenditore. (art.
2094 c.c.)
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La nozione fiscale
• Sono redditi da lavoro dipendente quelli che
derivano da rapporti aventi per oggetto la
prestazione di lavoro, con qualsiasi qualifica, alle
dipendenze e sotto la direzione di altri, compreso
il lavoro a domicilio quando e considerato
dipendente secondo le norme sulla legislazione del
lavoro. (art. 46 Dpr 917/1986 come modificato
dall’art. 1, d.dlg. 314/1997)
(rinvio)
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La nozione previdenziale
• Costituiscono redditi da lavoro dipendente,
ai fini contributivi, quelli di cui all’articolo
46, primo comma, del testo unico delle
imposte sui redditi … maturati nel periodo
di riferimento. (Art. 12 legge 153/1969,
armonizzato)
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La nozione “didattica”
• “retribuzione è ogni prestazione a carico
del datore di lavoro in funzione della causa
del contratto, tenuto conto anche della
soggezione personale del lavoratore”
– Cassazione 4 aprile 1984, n. 2183.
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Un compendio fra ...
• Il nesso “causale” con il contratto di lavoro
e, quindi, la dipendenza con il rapporto di
lavoro … e …
• il profilo del “corrispettivo attenuato” che
si giustifica non solo per il sinallagma ma
anche per la stessa natura del contratto “di
lavoro dipendente”.
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La nozione “sociale”
• Alla prestazione resa non farebbe
riscontro un semplice diritto di credito del
lavoratore, bensì un diritto assoluto della
personalità, o, come altri hanno sostenuto,
un diritto sociale fondamentale.
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La nozione “essenziale”
• La retribuzione non solo come elemento
distintivo della natura del contratto, ma
come elemento essenziale, necessario.
• Sono ammissibili rapporti di lavoro a titolo
gratuito ?
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2. Il paradosso della gratuità
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E’ possibile il lavoro gratuito ?
• Se il prestatore di lavoro subordinato è
colui che si obbliga verso una retribuzione è
giuridicamente possibile un contratto di
lavoro gratuito ? Il lavoro gratuito o il
volontariato come si possono inquadrare ?
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Un elemento di riflessione
• La nullità o l’annullamento del contratto di
lavoro non produce effetto per il periodo in
cui il rapporto ha avuto esecuzione , salvo
che la nullità derivi dall’illiceità dell’oggetto
o della causa.
• Se il lavoro è stato prestato con violazione
di norme poste a tutela del prestatore di
lavoro, questi ha in ogni caso diritto alla
retribuzione. (art.2126 c.c.).
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Le quattro tesi della dottrina
• L’onerosità è un elemento tipico del
contratto che, tuttavia, può essere rimosso
dalle parti (1);
• Il lavoro gratuito è deducibile entro lo
schema della donazione (2);
• Il lavoro gratuito può considerarsi un
comodato (3);
• E’ un contratto atipico (art.1322 c.c.) (4).
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La giurisprudenza
• Non ha fornito una risposta precisa ed
univoca.
• “in via normale ogni attività umana si
presume effettuata a titolo oneroso, salva
la facoltà della prova contraria che incombe
su chi afferma la gratuità”.
• La prevalente affermazione di onerosità si
accompagna, sovente, alla negazione del
contratto (Cass. 11.6.1985, n.3513).
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La legge sul volontariato
• L’attività di volontariato è quella “prestata
in modo personale spontaneo gratuito,
tramite l’organizzazione di cui il volontario
fa parte, senza fini di lucro anche indiretto
ed esclusivamente per fini di solidarietà”.
Art. 2, comma 1, legge 11.8.1991, n.266.
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Contra ...
• Le prestazioni svolte all’interno delle
comunità familiari e/o religiose si
presumono effettuate a titolo gratuito
salva la prova dell’onerosità che incombe su
chi l’afferma.
• Causa affectionis vel benevolentiae.
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3.Le caratteristiche della
retribuzione
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1) La causalità
• “La retribuzione e’ l’oggetto
dell’obbligazione fondamentale del datore
di lavoro e, quindi, del diritto fondamentale
del prestatore di lavoro” (Santoro Passerelli).
• Espliciti riferimenti negli artt. 2094 e
2099 del c.c., 2120, 2^ comma c.c., art. 12
legge 153/1969
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2) L’onerosità
• “L’onerosità è un presupposto della
retribuzione” . (Felice Mortillaro)
• Ogni attività oggettivamente configurabile
come prestazione di lavoro subordinato,
fuori dai vincoli particolari (famiglia o
religione) si presume effettuata a titolo
oneroso, salvo prova contraria. (Cass.
16.6.1989, n.2915).
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3) La corrispettività
• Si sostanzia nel sinallagma contrattuale.
• Corrispettività attenuata peculiarità del
contratto di lavoro.
• Corrispettività assoluta e relativa (anche
collegata al principio costituzionale di
sufficienza).
• In questo profilo si pone il tema della
natura delle prestazioni dovute pur in
assenza di prestazione (rinvio).
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4) La sufficienza
• Il principio dell’art. 36 della Costituzione
supera il concetto di equivalenza.
• Sostanzia un diritto del prestatore ad
un’equa retribuzione, tale da garantire
l’esercizio dei diritti e delle libertà
fondamentali.
• Un minimo vitale ma anche un tenore di vita
socialmente adeguato.
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5) La proporzionalità
• Deve considerare i criteri obiettivi della
quantità (orario di lavoro) e qualità
(mansioni) del lavoro prestato.
• Appare confliggente con il principio della
“sufficienza”.
• Ambiguo per l’eguaglianza retributiva
(rinvio al tema della parità).
• Apre alle determinazioni giudiziali ed alla
estensione dell’efficacia del contratto.
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6) La determinatezza
• Determinatezza o determinabilità della
retribuzione ad opera dei contratti
collettivi (art.2099, 1 comma) o in assenza
di questi o di accordo individuale, dal
giudice (art.2099, 2 comma).
• Considerato un semplice indice presuntivo
dell’obbligatorietà.
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7) L’obbligatorietà
• E’ il riferimento alla prestazione resa.
• E’ un requisito indefettibile ma non
sufficiente. Indispensabile per
determinare la natura retributiva di un
determinato emolumento.
• Distingue la retribuzione dalle liberalità e
dalle erogazioni discrezionali.
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4.
La retribuzione “proporzionata
e sufficiente”.
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Il nostro ordinamento
• Non dispone, per legge, un salario minimo
che garantisca tutti i lavoratori delle
diverse categorie professionali;
• Non dispone di uno strumento, il contratto
collettivo, avente efficacia “erga omnes”.
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Si poggia sull’art. 36 cost.
“Il lavoratore ha diritto ad una
retribuzione proporzionata alla
quantità ed alla qualità del suo lavoro
ed in ogni caso sufficiente ad
assicurare a sé ed alla famiglia
un’esistenza libera e dignitosa”.
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Interpretazione creativa
• Il giudice, ai fini di stabilire la conformità
della retribuzione percepita al parametro
contenuto nell’articolo 36 della
costituzione, fa riferimento alle
retribuzioni fissate, in relazione alle
mansioni svolte dal lavoratore, dai contratti
collettivi di categoria vigenti,
indipendentemente dall’inscrizione
sindacale delle parti.
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Va precisato, però, che
• Il giudice non è obbligato a riferirsi al
minimo contrattuale, in quanto
necessariamente corrispondente alla
retribuzione giusta, ma può fondare il
suo convincimento su cognizioni di
comune esperienza e reputare i livelli
contrattuali inadeguati per difetto o
per eccesso.
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In sintesi.
• Questa esegesi dell’art.36 non viene
considerata lesiva dell’art. 39 cost.
• Gli stessi effetti potrebbero cogliersi
invocando gli artt. 1419, 2 comma e 1339
c.c.
• La forza espansiva dell’articolo 36 è
comunque, subordinata all’azione in giudizio
del lavoratore.
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Quale retribuzione ?
• La retribuzione deve essere considerata
non nei suoi singoli elementi ma nel suo
complesso (Cass. 21 gennaio 1994, n.581).
• A questi fini, secondo l’interpretazione
giurisprudenziale prevalente, si deve
considerare la paga base comprensiva della
tredicesima mensilità, con esclusione degli
altri istituti contrattuali.
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Due eccezioni
• I contratti provinciali di riallianeamento
retributivo che, nell’intento di fare emergere il
lavoro nero, consentono di erogare, entro precisi
limiti, trattamenti economici inferiori a quelli
definiti dai ccnl.legge 23.12.1998, n.448).
• I patti territoriali per lo sviluppo di determinate
aree consentono trattamenti differenziati (legge
23.12.1996, n.662)
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5.
Le forme di retribuzione.
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L’articolo 2099 c.c.
– a tempo, quindi, con riferimento alla durata
della prestazione lavorativa e a prescindere dal
rendimento;
– a cottimo, commisurandola o alle quantità
prodotte (cottimo a misura o a pezzo) oppure
alla quantità di tempo impiegata per unità di
prodotto (cottimo a tempo).
– in tutto o in parte con partecipazione agli utili o
ai prodotti,
– con provvigioni o con prestazioni in natura
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5.1.
La retribuzione a tempo
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Il principio
• La determinazione della retribuzione
viene effettuata, a prescindere
dall’effettivo rendimento del
lavoratore, sulla base della presunta
quantità di lavoro ottenibile in una
determinata unità di tempo.
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Salari e stipendi
• L’unità di misura è una frazione di tempo
variabile (mese per gli impiegati e dirigenti,
il giorno o l’ora per gli operai).
• La determinazione è la risultante di una
moltiplica fra l’unità di misura ed il numero
dei periodi lavorati.
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L’alea per l’inattività
• Progressivamente superata la distinzione
fra salario (retribuzione oraria) e stipendio
(mensile) che aveva una precisa traduzione
anche sul piano della ripartizione del rischio
per inattività, per alcuni istituti, ancora
oggi visibile (malattia, gravidanza,
infortunio).
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La mensilizzazione
• la mensilizzazione contabile consiste
semplicemente nel mero pagamento mensile
di lavoratori retribuiti ad ora, mentre la
mensilizzazione reale impone il pagamento
di un corrispettivo identico tutti i mesi a
prescindere dal numero delle giornate
lavorate.
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Il divisore
• I contratti collettivi, di norma, indicano il
divisore utilizzabile per determinare le
quote unitarie (giornaliere od orarie).
Questi divisori sono normalmente 26 e 173.
• La giurisprudenza, invece, in assenza di una
specifica indicazione indica il divisore
mensile in 30, coprendo la retribuzione
mensile l’esigenza di tutti i giorni.
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5.2.
Il cottimo
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Due doverose premesse
• In materia di cottimo trova applicazione,
per costante giurisprudenza di merito e di
legittimità, il principio dell’art. 36 della
Costituzione (Cass.18.9.1995, n.9868).
• La disciplina del cottimo è nella disciplina
codicistica ma, soprattutto, nei contratti
collettivi.
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Cottimo puro e cottimo misto
• Cottimo puro e’ quasi un’astrazione che si
riscontra, tuttavia, obbligatoriamente nel
lavoro a domicilio.
• Il secondo combina la retribuzione fissa
(minimo di paga base calcolato a tempo
talvolta integrato con una percentuale di
cottimo) e la maggiorazione (utile) di
cottimo.
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Cottimo individuale e collettivo
• Collegato al rendimento del singolo o di un
gruppo di lavoratori.
• Il cottimo collettivo può essere
subordinato o autonomo. Nel primo caso
ciascun cottimista partecipante al gruppo
ha un “suo” cottimo, nel secondo il rapporto
è mediato da un capocottimista.
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Il subcottimo
• E’ vietato all’imprenditore affidare ai propri
dipendenti lavori a cottimo da eseguirsi da
prestatori di lavoro assunti e retribuiti
direttamente dai dipendenti medesimi.
– Articolo 2127 codice civile - Art. 1, legge
n.1369/1960 concernente il divieto di appalto e
sub appalto di mere prestazioni di manodopera.
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Obbligatorietà del cottimo
• Il lavoro a domicilio (cottimo pieno) art. 8 legge
n.877/1973
• Articolo 2100 c.c.
– deve essere retribuito a cottimo il lavoratore
che, in conseguenza dell’organizzazione del
lavoro, è vincolato all’osservanza di un
determinato ritmo produttivo (catena).
– Oppure, quando la valutazione della sua
prestazione è fatta in base al risultato delle
misurazioni dei tempi di lavorazione (tempista).
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La contrattazione collettiva
• La determinazione dei rami di produzione e
dei casi di obbligatorietà del cottimo è
demandata alla contrattazione collettiva.
• L’intervento della giurisprudenza
sull’articolo 2100 del codice civile è sempre
stata piuttosto modesto.
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I concottimisti
• Lavoratori che pur non essendo
retribuiti a cottimo , partecipano
(generalmente in misura ridotta ed in
proporzione al loro contributo) al
beneficio del cottimo essendo
vincolati al ritmo dei cottimisti.
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La violazione
• L’obbligatorietà della retribuzione a
cottimo importa, per il caso di violazione,
non la nullità dell’intero contratto ma, più
modestamente, della sola clausola viziata.
• Oltre al caso di cottimo collettivo
autonomo vietato si segnala anche il divieto
del cottimo per l’apprendista (art. 2131
c.c.)
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Cottimo e straordinario
• Cass. 2 luglio 1992, n.8100.
– “L’istituto del cottimo non è altro che un tipico
e normale rapporto di lavoro che si differenzia
da quello a tempo esclusivamente in relazione
alle modalità di calcolo della retribuzione, per
cui la straordinarietà della prestazione ed il
diritto alla relativa maggiorazione retributiva
sono configurabili soltanto se e in quanto
l’attività sia stata prestata, come nel contratto
a tempo, fuori dal normale orario di lavoro”.
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Cottimo e rendimento ridotto
• E’ diritto del datore di lavoro pretendere il
rispetto del rendimento base di cottimo,
specie nelle forme miste.
• La riduzione (imputabile) sotto il minimo di
cottimo costituisce inesatto adempimento
e, salvo patto contrario, legittima la
riduzione proporzionale di ciascuna voce
retributiva e, in recidiva, il licenziamento.
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Cottimo e sciopero di rendimento
• Sulla configurabilità dello sciopero la
giurisprudenza si è divisa:
– è inadempimento (Trib Milano, 30.8.1975),
anche sanzionabile (Cass. 16.6.1987, n.5340);
– è legittima attività di autotutela, con
conseguente antisindacalità delle sanzioni
disciplinari irrogate.
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Le tariffe di cottimo
• Le organizzazioni sindacali di categoria
possono stabilire che le tariffe di cottimo
divengano definitive solo dopo un periodo di
esperimento (art.2101 c.c.).
• Le tariffe possono essere sostituite o
modificate soltanto se intervengono
mutamenti nelle condizioni di esecuzione
del lavoro (taglio dei tempi).
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Il guadagno di cottimo
• Viene determinata la paga base che rimane
garantita al livello minimo di rendimento.
• Si determina la curva di cottimo
rapportando il guadagno o utile di cottimo
alle quantità o ai tempi di esecuzione.
• L’obbligo informativo prevede il cd.
riepilogo e la bolla di cottimo.
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5.3.
Le forme partecipative ed
incentivanti
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“In tutto o in parte”
• La previsione dell’articolo 2099 del codice
civile lascia intendere la possibilità di
determinare l’intero ammontare della
retribuzione con partecipazioni agli utili, ai
prodotti, ma dottrina e giurisprudenza,
invocando il 36 della costituzione, ne hanno
ridimensionato la portata.
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La partecipazione ai prodotti
• Si tratta di una forma di retribuzione a
carattere incentivante poco diffusa e
limitata a particolari settori quali la pesca e
l’agricoltura.
• Per il principio di sufficienza (art.36 cost)
si accompagna a retribuzioni minime
garantite.
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La partecipazione agli utili netti
• Nonostante il codice civile dedichi ben due
norme (2099 e 2102) l’istituto ha avuto
poca fortuna per ragioni, anche ideologiche
(azionariato operaio il conflitto fra
azionista e dipendente). Oggi si aprono
fronti di riflessione per favorire modelli
collaborativi nell’impresa, anche sulla scorta
di esperienze straniere.
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Un primo distinguo
• L’associazione in partecipazione con prestazione
lavorativa da parte dell’associato si distingue dal
contratto di lavoro subordinato con retribuzione
collegata agli utili dell’impresa:
– comprende il rischio di impresa per l’associato
che acquista il diritto alla rendicontazione
– prevede un potere generico d’impartire
direttive e istruzioni al cointeressato.
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Un secondo ...
• Si tratta di una partecipazione impropria
che si distingue dalla partecipazione del
socio d’opera. Questi infatti, concorre alla
gestione aziendale con diritto agli utili e
soggezione alle perdite.
• Il rischio relativo sulla redditività del
dipendente non è tale da intaccare il
principio di sufficienza.
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Casi e questioni
• Chi determina la partecipazione ?
– la contrattazione collettiva o individuale
ed in assenza il giudice.
• Quali utili?
– di gestione , non le sopravvenienze
attive.
– quelli da ripartire e non da accantonare
(art.2433 c.c.).
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Le provvigioni
• Tipica forma di retribuzione ad incentivo è
la provvigione, normalmente correlata ad
una percentuale del valore degli affari
conclusi o condotti a buon fine.
• Senza alcun pregiudizio del principio di
sufficienza (art.36 cost), normalmente
viene abbinata ad una retribuzione minima
fissa.
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“Il personale tavoleggiante”
• Secondo alcuni autori sarebbero
considerabili provvigioni ( e non
partecipazioni agli utili) le percentuali di
servizio spettanti al personale di di servizio
di bar, alberghi, ristoranti etc.
• In questo caso i corrispettivi devono
essere calcolati sugli incassi al netto
dell’IVA (Cass. 13.5.1987, n.4409)
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5.4.
Le retribuzioni in denaro ed in
natura.
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Aurum huic olet
• La retribuzione viene normalmente
corrisposta in denaro. Come tutti i debiti di
moneta o pecuniari si estinguono con
moneta avente corso legale ed in base al
suo valore nominale (art.1277 c.c.)
• …. rinvio ...
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La retribuzione in natura
• La retribuzione in natura assume carattere
meramente eccezionale e residuale.
• Non è agevole individuare la natura
retributiva del bene e, conseguentemente,
la sua esatta valorizzazione.
• I profili contributivi e fiscali dei fringe
benefits.
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Alcune esemplificazioni
• Vitto e alloggio, la somministrazione
gratuita od agevolata di servizi vari (gas,
luce, acqua), l’autovettura, la cessione
gratuita di prodotti aziendali, anche non
commercializzabili, finanziamenti vari,
mutui agevolati, sussidi e borse di studio,
colonie climatiche ed asili nido, polizze
assicurative, vita ed infortuni, previdenza
complementare e polizze malattia.
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6.
Emolumenti non retributivi.
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Non è tutto oro ...
• Vi sono emolumenti che, pur se corrisposti
in occasione del rapporto di lavoro, non
assumono natura retributiva, difettando
degli elementi essenziali e distintitivi di
questo istituto.
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Le liberalità
• In occasione di particolari avvenimenti o
ricorrenze, in casi eccezionali il datore di lavoro
può corrispondere delle somme a puro titolo di
liberalità.
– E se il datore di lavoro trasforma una liberalità
occasionale in una dazione di denaro frequente
e ripetitiva ?
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Le indennità
• Le indennità sono somme di denaro che
perseguono il fine di ripristinare una
situazione patrimoniale.
– rimborsi a piè di lista,
– indennità per lavori disagiati,
– indennità previdenziali ed assistenziali.
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7.
La struttura della retribuzione
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Una giungla ...
• Difficile orientarsi nella struttura della
retribuzione fra elementi necessari ed
accessori, fra istituti di derivazione legale
e contrattuale, fra elementi retributivi
frammentati che hanno polverizzato la
retribuzione in mille voci.
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In claris, non fit ...
• Retribuzione
normale minima.
– paga base,
– indennità di
contingenza
– aumenti periodici di
anzianità,
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• Retribuzione
globale.
– paga base,
– indennità di
contingenza
– aumenti periodici di
anzianità,
– maggiorazioni
contrattuali e
integrazioni
Retribuzione base
• “E’ il compenso per le prestazioni lavorative
effettuate in un certo periodo di tempo,
dovuto per unità di misura della prestazione
e corrisposto alla stregua degli indici
tabellari fissati dalla contrattazione
collettiva in relazione alle diverse categorie
e qualifiche” (Perone).
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La contingenza
• Parte variabile del salario indicizzata al
costo della vita e calcolata per mezzo della
scala mobile. Introdotto nel 1945, il
meccanismo ha subito numerose modifiche
ed è stato terreno per importanti lotte
sindacali fino ai primi anni 90. Con l’accordo
sul costo del lavoro del 23 luglio 1993 il
meccanismo è stato abbandonato.
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Scatti di anzianità
• Gli aumenti periodici di anzianità o scatti
sono istituti introdotti dalla contrattazione
collettiva per premiare la fidelizzazione del
dipendente collegando alla sua permanenza
in forza, normalmente su base biennale, una
rivalutazione dei minimi contrattuali.
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Le integrazioni
• Superminimi individuali o collettivi, premi
individuali di operosità, gratifiche, terzo
elemento, elemento distinto della
retribuzione, premi di produzione, mensilità
supplementari, indennità varie etc…
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Superminimi
• Elementi accessori della retribuzione,
individuali o collettivi,generalmente per
aumenti di merito o ad personam che
sommati ai minimi tabellari e agli scatti di
anzianità formano la cosiddetta paga base
di fatto.
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Retribuzione indiretta
• Retribuzione diretta (corrispettivo) e ...
– retribuzione differita cioè corrisposta in
momenti diversi da quelli della prestazione
(mensilità aggiuntive, indennità di anzianità o
tfr, retribuzione per ferie),
– retribuzione previdenziale cioè corrisposta
anche in assenza di prestazione per motivi
attinenti la persona o le attività sindacali
(art.2110 e 2111 c.c.)
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8.
Retribuzione irriducibile
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Il principio
• L’articolo 2103 c.c. ,nella sua parte iniziale,
fissa il principio della irriducibilità della
retribuzione sancendolo con specifico
riferimento alla mobilità orizzontale nelle
mansioni … “senza alcuna riduzione della
retribuzione”.
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Sul principio due tesi:
– è vietata ogni operazione diminutiva,
– alcune riduzioni sono lecite: in relazione alla
definitività ed alla natura del mutamento di
mansioni oppure, in ragione delle caratteristiche
degli elementi retributivi che se intrinseci alla
prestazione sono irriducibili, diversamente dal
caso in cui fossero legati a condizioni di tempo e
di luogo (estrinseci).
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Alcuni esempi
• Per la Cassazione sono irriducibili : le
indennità per operatori addetti a macchine,
le maggiorazioni per il notturno, le
indennità di sottosuolo.
• Viceversa sarebbero riducibili: le indennità
di cassa, le indennità di turno e lavorazioni
nocive.
• Il cumulo è in ogni caso escluso.
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Un’ultima osservazione
• Non è comunque precluso alle parti , fermo
restando il rispetto della retribuzione
minima, di pattuire una diminuzione della
retribuzione nel corso del rapporto, così
come deve considerarsi lecito, pattuire
all’inizio del rapporto la diminuzione della
retribuzione in presenza di particolari
circostanze (Cass. 5.7.1997, n.6083)
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9.
Retribuzione assorbibile
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L’assorbimento dei superminimi
• Si pone frequentemente il tema in
occasione di aumenti retributivi o di
passaggio a mansioni superiori. La
giurisprudenza dominante, richiamandosi al
2077, 2 comma, c.c., ha sancito
l’assorbibilità salvo espressa e contraria
pattuizione o salvo il caso in cui rivesta
natura di compenso speciale per meriti o
mansioni o per intuitus personae.
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10.
Parità di retribuzione
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Esiste un principio di parità ?
• A prescindere dal divieto di trattamenti
economici discriminatori, ed escludendo il
tema dell’uguaglianza costituzionalmente
garantito per le donne lavoratrici ed i
minori, ci si interroga sulla liceità di
concedere, a parità di mansioni,
trattamenti economici differenziati.
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Ad impossibilia ...
• Dopo una “singolare” pronunzia della Corte
Costituzionale 9.3.1989 n.103, la
giurisprudenza di legittimità ha più volte
affermato l’inesistenza di un principio di
parità di trattamento nel nostro
ordinamento, sia con riferimento alla
normativa nazionale che con riferimento a
quella comunitaria.
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11.
Retribuzione omnicomprensiva
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• L’omnicomprensività esprime un concetto
già di per sé lessicalmente equivoco,
potendo digradare nell’omniretribuitività e
nell’omnirlevanza” Dell’Oglio.
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La questione
• “se certe prestazioni del datore, qualificate a
vario titolo come gratifiche liberali o prestazioni
assistenziali, debbano essere ricomprese nell’area
della contrattualità e quindi dovute appunto a
titolo retributivo e non modificabili nell’an e nel
quantum e, inoltre, per calcolare istituti indiretti e
quelle maggiorazioni che hanno la retribuzione
come base di computo”.
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La giurisprudenza
• Ritiene che la computabilità di determinati
emolumenti ai fini di istituti retributivi
indiretti, deve essere verificata alla
stregua della disciplina collettiva, tenendo
presente che l’omnicomprensività non opera
neppure come criterio sussidiario e,
pertanto, occorre verificarne l’esplicita
previsione contrattuale. (Cass.25.10.93,
n.10586)
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Pertanto...
• Non esiste nel nostro ordinamento un
principio generale ed inderogabile di
omnicomprensività della retribuzione,
sancito invece, dal legislatore per alcuni
emolumenti (tfr) di guisa che la
determinazione della retribuzione
parametro andrà effettuata con esclusivo
riferimento ai contratti.
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12.
L’adempimento dell’obbligo
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Il pagamento...
• La corresponsione della retribuzione costituisce
oggetto di un obbligo di dare disciplinato dalle
norme generali del codice civile (artt.1176 e 1218).
• La prestazione è fungibile può quindi essere
adempiuta dal datore, da un suo rappresentante ma
anche da un terzo (art.1180 c.c.).
• La retribuzione va corrisposta al lavoratore, anche
se minore, purché capace in quanto abilitato anche
alla riscossione ex art.2 c.c.
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A proposito del “terzo”...
• Quando per accordo fra le parti o anche in via di
fatto la retribuzione sia stata corrisposta, in tutto
o in parte, per un periodo più o meno lungo, da un
soggetto estraneo al rapporto, la stessa si
configura comunque, come corrispettivo delle
prestazioni rese in favore del datore di lavoro nei
confronti del quale continua a sussistere il relativo
obbligo retributivo anche ai fini degli istituti
diretti, indiretti o differiti (Cass.7.3.1996,
n.1793).
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A proposito del minore ...
• In via generale l’età minima per l’ammissione al
lavoro, pena la nullità del contratto, è fissata a 15
anni (capacità giuridica speciale).
• Tale età abilita all’esercizio dei diritti e delle
azioni connesse al rapporto di lavoro. A
salvaguardia del minore, l’art. 2126 c.c. fa salvo in
ogni caso il diritto alla retribuzione per il lavoro
prestato.
• Il pagamento effettuato a favore di un lavoratore
che non ha raggiunto l’età professionale libera il
datore di lavoro solo nei limiti in cui il pagamento è
andato a vantaggio dell’incapace.
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Il luogo ed il tempo
• Secondo l’art. 2099, 1 comma, c.c. le modalità e i
termini di pagamento sono quelli “in uso nel luogo in
cui viene eseguito”.
• Anche il luogo viene individuato, dal contratto o
dagli usi o dalla natura della prestazione, nel luogo
in cui si svolge l’attività. In caso contrario per
l’art.1182 c.c. l’obbligo va adempiuto al domicilio del
creditore.
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A questo proposito...
• La convenzione sul luogo dell’adempimento può
formarsi anche tacitamente , mediante il continuo
sistema del pagamento accettato dal lavoratore,
con il conseguente prevalere degli usi individuali su
tutte le altre regole poste dall’articolo 1182 c.c.
• Il datore di lavoro che abbia sempre pagato con
accredito sul c.c. bancario, non può validamente
mettere in mora il creditore- lavoratore, offrendo
l’adempimento dell’obbligazione retributiva al
proprio domicilio (Pret. Monza 25.7.1995).
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Va notato che ...
• Una recente giurisprudenza di legittimità eleva il
pagamento nel luogo in cui è posta l’azienda presso
la quale lavorano i dipendenti al rango di “uso
praticato in tutto il territorio nazionale”.
• Da ciò si desume che la mora del datore di lavoro è
configurabile solo quando il lavoratore si sia,
vanamente, presentato sul luogo anzidetto per
ritirare le proprie spettanze (Cass. 4.10.1995, n.
10408).
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Il termine di pagamento
• Viene stabilita dai contratti o dagli usi . E’ in
genere mensile, annuale per gli elementi differiti.
• Il diritto sorge dopo l’adempimento. La
postnumerazione si giustifica per il riferimento
alla determinazione quantitativa e qualitativa del
lavoro (Cost.36).
• E’ un uso consolidato ma può essere legittimamente
derogato con accordo fra le parti (Cass. 23.6.1989,
n. 3028).
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Le modalità di pagamento
• In contanti o anche attraverso strumenti
sostitutivi (assegni bancari o circolari, bonifici,
accrediti in c.c.)?
• Si viola il 1277 c.c. (i debiti pecuniari si estinguono
in moneta) oltre che il 1197 c.c. (prestazione in
luogo dell’adempimento) ed il 1182 c.c.(luogo) ?
• L’orientamento consolidato valida gli strumenti
alternativi assegni bancari e circolari e accredito o
bonifico.
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Si deve osservare però ...
• A proposito degli assegni spesso la giurisprudenza
richiede che il titolo possa essere agevolmente
cambiato, in giornata, senza necessità di attivare
un conto corrente (Trib. Milano 24.4.1992).
• Più controversa la questione degli accrediti
sostenibile anche richiamando la giurisprudenza
che riconosce la “mora credendi” ,ex art.1206, con
il rifiuto del dipendente di accettare il pagamento
in accredito .
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13.
La documentazione
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Sul prospetto paga
• Per l’art.1 della legge n.4 del 1953 il datore di
lavoro è obbligato a consegnare, con esclusione dei
dirigenti, all’atto della corresponsione della
retribuzione, un prospetto paga.
• Timbro, firma e quietanza.
• L’omessa o ritardata consegna, nonché la mancata o
inesatta registrazione sono soggette a sanzione
amministrativa.
• Il prospetto paga è una scrittura privata avente
funzione ricognitiva che fa fede fino a querela di
falso ? Contrasti giurisprudenziali.
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Si deve osservare che ...
• I prospetti (prospetti, buste, strisce) fanno fede
nei confronti del datore di lavoro per quanto
riguarda gli elementi indicati (Cass. 21.1.89 n.364).
• In caso di contestazione non provano l’effettiva
corresponsione. E’ solo una presunzione “iuris
tantum” (corrispondenza fra indicato e percepito).
• L’onere di dimostrare la non corrispondenza ricade
sul lavoratore solo nel caso di provata regolarità
della documentazione liberatoria e della quietanza.
In caso contrario spetta al datore di lavoro (Cass.
4.2.1994, n.1150).
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E ancora che ...
• L’adempimento degli obblighi di consegna del
prospetto paga, di registrazione sui libri paga e di
versamento delle ritenute, non comporta una
presunzione legale di corresponsione della
retribuzione (cass. 4.2.94, n.1150) ma può solo
concorrere con altri elementi a fondare una
presunzione semplice (Cass. 20.8.1991, n.8950).
• Analogamente la mancata esposizione nel prospetto
di un elemento retributivo non equivale a provarne
la non corresponsione ed al datore di lavoro è
consentito provarne con altri mezzi la
corresponsione (Cass. 6.3.1986, n.1484).
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Allora la prova del pagamento ?
• La mancata sottoscrizione o la mancata consegna
del prospetto inducono la giurisprudenza di
legittimità a ritenere che il datore di lavoro debba
provare il pagamento in altro modo.
• Inoltre, la sola sottoscrizione del prospetto paga,
non accompagnata da altre dichiarazioni
liberatorie, non equivale alla quietanza, ex art.1199
c.c.
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Allora la quietanza ...
• Prova l’avvenuta ricezione, da parte del lavoratore,
del prospetto ma non ha neppure valore di
confessione stragiudiziale del fatto estintivo
(Pret. Trento 18.1.1991).
• Contra (Pret. Torino 6.4.1993) secondo cui la
sottoscrizione prova il pagamento della
retribuzione indicata. La prova del contrario
dovrebbe essere resa con altre circostanze.
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La direttiva 91/533 ...
• Il d.lgs n.152/1997 impone al datore di lavoro di
fornire (per iscritto) al lavoratore, entro trenta
giorni dall’assunzione, varie informazioni, fra cui
anche quelle relative alla retribuzione, ai suoi
elementi costitutivi, al periodo di pagamento o , in
caso di lavoro all’estero, alla valuta.
• L’informazione relativa alla retribuzione può
essere anche attraverso il richiamo al contratto
collettivo.
• Sono previste sanzioni pecuniarie per il datore di
lavoro che ometta o renda informazioni lacunose o
inesatte.
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Il reclamo ...
• Alcuni contratti collettivi prevedono termini e
modalità per proporre reclamo contro l’irregolare
pagamento della retribuzione. In alcuni casi a pena
di decadenza.
• Sulla loro efficacia esiste un vasto panorama di
opinioni in dottrina ed in giurisprudenza.
• Si ha decadenza a condizione che siano
adeguatamente garantiti gli interessi del
lavoratore (Cass. 3.7.1978 n.3305, Cass. 4.3.1983,
n.1612, Cass. 22.10.1981, n.5558, Cass. 4.2.1994,
n.1150).
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14.
Le garanzie della retribuzione.
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La tutela giudiziale ...
• Il giudice, quando pronuncia sentenza di condanna
al pagamento di somme di denaro per crediti di
lavoro, deve determinare, oltre gli interessi nella
misura legale, il maggior danno eventualmente
subito dal datore di lavoro per la diminuzione di
valore del suo credito, condannando al pagamento
della somma relativa con decorrenza dal giorno
della maturazione del diritto. (art. 429, comma 3,
c.p.c.)
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Il maggior danno
• L’articolo 150 att. impone espressamente al
giudice, per il calcolo di cui all’articolo 429 u.c., di
applicare l’indice dei prezzi calcolato dall’Istat per
la scala mobile per i lavoratori dell’industria. (In
mancanza prezzi al consumo delle famiglie).
• Dottrina e giurisprudenza sono pressoché concordi
nel ritenere che la finalità “reintegratoria e
perequativa” non provochi un mutamento della
natura retributiva del credito (Cass. 29.11.1993,
n.11808).
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Il tema del cumulo ...
• L’interpretazione maturata nel tempo si era
stabilizzata nel ritenere operante il cumulo di
interessi e rivalutazione a favore del lavoratore
che, per effetto del provvedimento del giudice,
ricevesse la retribuzione in ritardo. (Cass. S.U.
6.2.1984, n.875).
• Dopo molti dibattiti questa tutela era stata estesa
anche ai crediti previdenziali ed assistenziali
(Cost. 12.4.1991, n.156 e 27.4.1993, n.196).
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Le due teorie … valore o valuta ?
• La tesi massimalista: credito di valore.
– La tutela del credito non richiede costituzione
in mora, né dolo o colpa e la rivalutazione
d’ufficio non necessita di prova ma opera in
base ad una presunzione assoluta. Gli interessi
sono liquidati sull’importo del capitale già
rivalutato (Cass. 24.7.1999, n.8063).
• L’opposta tesi: credito di valuta.
– La rivalutazione è un risarcimento del danno
della stessa natura del credito. In questa logica
vi è autonomia dei crediti al punto che gli
interessi legali si computano sul credito
originario e non su quello risultante dalla
rivalutazione o sulle somme via via rivalutate
(Cass. 26.1.1995, n.907).
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L’intervento del legislatore...
• Con l’art.16, comma 6, legge 30.12.1991, n.412 si è
fatto un passo indietro per i crediti previdenziali
disponendo che l’importo dovuto a titolo di
interessi venisse portato in detrazione dalle
somme eventualmente spettanti a ristoro del danno
subito.
• Con l’art. 22, comma 36, legge 23.12.1994, n.724 si
è esteso il divieto di cumulo anche ai crediti di
lavoro (pubblici e privati) ed assistenziali
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La sintesi ...
• Tutti i crediti ( di lavoro, previdenziali ed
assistenziali) sono soggetti al divieto di cumulo tra
rivalutazione e interessi ma solo a condizione che
non sia maturato il diritto alla percezione entro il
31.12.1994.
• Quindi, interessi da calcolarsi, ai sensi
dell’art.1224 c.c. sulla somma nominale e la
rivalutazione eventualmente spettante solo a titolo
di “maggior danno”.
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Il colpo di scena ...
• La Corte Costituzionale con sentenza 2.11.2000,
n.459 ha dichiarato illegittima la disposizione di
legge limitatamente alla parola “ai privati”.
• Il che determina due differenti situazioni:
– per i crediti previdenziali ed assistenziali e
quelli retributivi da enti ed istituti pubblici
opera il divieto di cumulo fra interessi e
rivalutazione monetaria;
– per i crediti retributivi da datori di lavoro
privati il cumulo è ammesso . Quindi, si
ripropone il problema del calcolo ...
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Le sezioni unite ...
• Cass. S.U. 29 gennaio 2001, n.38 l’ultima parola ?
• Il cumulo va attuato nel seguente modo:
– si determina la rivalutazione monetaria per
ciascun anno di riferimento del credito ( al
lordo delle ritenute fiscali e contributive)
quindi, si procede al cumulo dell’importo di volta
in volta risultante con gli interessi legali, nel
saggio di volta in volta in vigore.
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Operativamente poi ...
• Quanto al regime fiscale va osservato che la
rivalutazione monetaria, in quanto parte integrante
dell’originario credito, è soggetta ad imposte.
• Gli interessi, in quanto relativi ad un’obbligazione
autonoma, anche se accessoria, non sono soggetti,
invece, ad imposte.
• Ne l’una, né l’altra sono imponibili contributivi.
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Più di un dubbio ...
• Per quale ragione dovrebbe giustificarsi una
disparità di trattamento fra pubblico e privato ?
Perché solo il datore privato resterebbe
notevolmente esposto? Perché solo per questi
dovrebbe valere l’effetto deterrenza? Perché la
fragilità delle ragioni di equilibrio finanziario non
viene rilevata dalla Corte Costituzione? Perché il
credito previdenziale dovrebbe considerarsi di
minor pregio ?
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Estensione del 429 c.p.c. ...
• La rivalutazione ex art. 429 c.p.c. riguarda
qualunque rapporto di lavoro, anche non
subordinato, purché possibile oggetto di una
controversia ex art. 409 c.p.c.. Quindi, anche la
parasubordinazione (Cass. 11.4.1996, n.3298).
• E’ stata ritenuta infondata,invece, la questione di
illegittimità costituzionale dell’art. 429, u.c.,c.p.c.
nella parte in cui non estende la rivalutazione
monetaria ai crediti di lavoro autonomo, ancorché
si siano sostanziati con prestazioni continuative di
carattere personale. (Cost.10.5.1978, n.65).
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Nozione di credito di lavoro ...
• La Giurisprudenza interpreta la nozione in senso
estensivo comprendendovi qualunque spettanza che si in
rapporto di diretta causalità con il contratto di lavoro
(Cass. 5.4.1991, n.3561).
• Ad esempio: al risarcimento danni ex art.18 sdl,
all’indennità prevista dall’art.19 c.c.n.l. dirigenti
d’industria, per la cessazione della sospensione
contrattuale del dipendente sottoposto a procedimento
penale, per i risarcimenti per recesso ante tempus
senza giusta causa nel contratto a termine, per il
risarcimento del danno da illecito contrattuale nel
rapporto di lavoro etc.
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