CAPITOLO LX
IL GENERAL CONTRACTOR
SOMMARIO: 1. Il contraente generale nella realizzazione di opere pubbliche 2. La via italiana del general contractor 2.1.
Elementi di internazionalità della figura del contraente generale 2.2. Modalità di affidamento e procedure di aggiudicazione per
general contractor 3. Il general contractor a seguito del terzo decreto correttivo n. 152 del 2008 4. L’Autorità di Vigilanza sui
Contratti di Lavori, Servizi e Forniture sul contraente generale
4.1. Applicazione del meccanismo del “reverse charge” al
contratto di affidamento a contraente generale 4.2. Ulteriore casistica valutata dalla AVCP 5. Scenari attuali e futuri 5.1.
Monitoraggio sull’attuazione della legge obiettivo 6. Il contenzioso sulle opere rientranti nella legge obiettivo 6.1. L’esperienza
del general contractor nella realizzazione della Strada Statale Jonica 106 6.2. Le criticità applicative emerse con riferimento al
sistema ferroviario italiano dell’alta velocità 7. Conclusioni Casistica Giurisprudenziale
1.
IL CONTRAENTE GENERALE NELLA REALIZZAZIONE DI OPERE PUBBLICHE
Con la legge 21 dicembre 2001, n. 443, “Delega al Governo in materia di infrastrutture ed insediamenti
produttivi strategici ed altri interventi per il rilancio delle attività produttive”1, il legislatore italiano ha
inteso adeguare e sanare il deficit infrastrutturale nel quale il Paese versava, al fine di armonizzarne il
processo evolutivo rispetto alle diverse esperienze reperibili nel contesto europeo, con le quali l'Italia si
trovava a dialogare.
L'istituzione della figura del general contractor, quale forma alternativa all'appalto per la realizzazione di
opere pubbliche, ha rappresentato, agli occhi dei primi commentatori del testo di legge menzionato,
l'elemento di più rilevante innovazione introdotto dalla cd. legge obiettivo2.
Definizione
Ai sensi dell'art. 1, comma 2, lett. e), legge n. 443/2001, infatti, il legislatore individua, tra i principi ed i
criteri direttivi che devono informare la successiva attività legislativa governativa in materia, l'affidamento,
mediante gara ad evidenza pubblica nel rispetto delle direttive dell'Unione Europea, della realizzazione delle
suddette infrastrutture strategiche ad un unico soggetto contraente generale o concessionario.
Inoltre, con maggiore sforzo chiarificatore, il legislatore specifica i tratti caratterizzanti di siffatta figura
nel successivo art. 1, comma 2, lett. f), legge n. 443/2001. In tale sede si legge : “...il contraente generale è
qualificato per specifici connotati di capacità organizzativa e tecnico- realizzativa, per l'assunzione
dell'onere relativo all'anticipazione temporale del finanziamento necessario alla realizzazione dell'opera in
tutto o in parte con mezzi finanziari privati, per la libertà di forme nella realizzazione dell'opera, per la
natura prevalente di obbligazione di risultato complessivo del rapporto che lega detta figura al soggetto
aggiudicatore e per l'assunzione del relativo rischio...”.
Obiettivi perseguiti
Il ricorso alla figura del contraente generale, almeno nelle intenzioni del legislatore storico, avrebbe
consentito di perseguire una soluzione organizzativa idonea nel contemperamento delle esigenze dei
soggetti coinvolti nella realizzazione di opere di rilevante dimensione e complessità, soprattutto sotto il
profilo dei costi, della qualità dell'opera e dei tempi di esecuzione3.
Ovviamente, il perseguimento di siffatto obiettivo metteva in luce la necessità di ricercare un contraente
che, oltre alle caratteristiche tipiche dell'esecutore di un contratto di appalto, fosse in grado di sopportare
obblighi accessori, da sommare all'attività tradizionale, nel superiore interesse del cliente e della collettività
tutta. Così agendo, invero, si recepivano gli input provenienti dalla contrattualistica internazionale, dalla
quale emergeva la necessità di fare ricorso a soggetti particolarmente attivi anche sotto il profilo della
innovazione tecnologica, per la realizzazione di opere dai processi esecutivi complessi ed estesi4.
Ebbene, già prima dell'entrata in vigore della legge obiettivo, il nostro ordinamento aveva avuto modo di
sperimentare l'opportunità del ricorso alla figura del contraente generale con la nota costituzione del
programma infrastrutturale dell'Alta Velocità, previsto dal piano generale dei trasporti per l'anno 1991.
Invero, ciò che preme sottolineare in tale sede è il complesso di obblighi scaturenti in capo al general
contractor dalla vicenda contrattuale intercorsa tra Ferrovie dello Stato e la Treno Alta Velocità s.p.a.
1
2
3
4
1
Pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 299 del 27 dicembre 2001, Suppl. Ordinario n. 279.
R. DAMONTE, “Il general contractor: aggiornato al d.lgs. 17 agosto 2005, n. 189”, Milano, 2005, p. 3.
R. DAMONTE, “ Il general contractor: aggiornato al d. lgs. 17 agosto 2005, n. 189”, op. cit., p. 54.
G. GIUFFRÈ, D. STERRANTINO, “Le nuove norme sulle grandi opere infrastrutturali: interpretazioni e indicazioni operative”,
Rimini, 2003, p. 93. Nell'opera si evidenzia come l'esperienza di altri paesi abbia messo in luce l'imprescindibile presenza di
macrostrutture, capaci di far fronte ad una serie di problematiche di varia natura, quali commerciale, finanziaria, tecnica ed
amministrativa, per le ipotesi di opere di grandi dimensioni e complessità.
Infatti, è possibile enucleare, tra gli altri, l'obbligo di cura di ogni adempimento necessario al fine di
ottenere i provvedimenti concessori, autorizzatori ed ampliativi in generale, la sorveglianza su tutte le attività
necessarie per l'acquisizione e per l'occupazione degli immobili e delle aree necessarie allo svolgimento
dell'opera, il continuo monitoraggio sulla conformità al progetto esecutivo dei lavori da parte dell'esecutore
dell'opera, e così via. Tale coacervo di adempimenti era sotteso dalla garanzia della responsabilità solidale
tra il contraente generale e le sue consorziate in ordine al puntuale e preciso svolgimento delle
obbligazioni pattuite5.
Occorre, dunque, domandarsi quale sia stata la portata effettiva della figura del general contractor
nell'esperienza pratica del nostro Paese, dagli Anni Novanta sino ai nostri giorni, soprattutto a seguito
dell'introduzione della legge n. 443/2001.
2.
LA VIA ITALIANA DEL GENERAL CONTRACTOR.
Il quadro legislativo di riferimento
Il diritto comunitario ha sviluppato la propria normativa in materia di appalti sin dagli Anni Settanta,
componendosi di una serie di provvedimenti succedutisi nel tempo e caratterizzandosi per il progressivo
ampliamento della propria sfera di applicazione.
Nell’ordinamento italiano, invece, le procedure per l’appalto di lavori pubblici iniziarono ad essere
pensate solo a partire dagli anni novanta ed, in particolare, con l’emanazione della legge 11 febbraio 1994, n.
109 (cd. legge Merloni o legge Quadro), la quale, seppur a brevissima distanza dalla sua entrata in vigore, è
stata significativamente emendata.
Tra i principali intenti perseguiti dal legislatore vi era la volontà di migliorare l’efficienza del processo,
valorizzando l’apporto tecnico- scientifico delle imprese nella predisposizione del progetto dell’opera, e
aprendo a formule di partenariato pubblico- privato, soprattutto favorendo l’introduzione della cd. finanza di
progetto.
All’interno di tale contesto normativo, un ruolo di sicura preminenza ha assunto la legge n. 443/2001,
volta a specificare, tra l’altro, le procedure per l’affidamento e l’esecuzione di infrastrutture strategiche e dei
singoli progetti industriali individuati annualmente dal Governo.
Tuttavia, è opportuno specificare come il quadro delineato è andato arricchendosi di un ulteriore
intervento normativo costituito dal d.lgs. 20 agosto 2002, n. 190, il quale ha provveduto ad introdurre una
regolamentazione speciale con la quale attuare una accelerazione nel procedimento di esecuzione delle opere
di riconosciuta rilevanza strategica.
Ebbene, proprio tale ultimo provvedimento legislativo ha consentito nell’ordinamento l’introduzione della
nuova figura del Contraente Generale, sul modello di riferimento dato dalla dir. n. 93/37/CEE, la quale
definiva una terza tipologia di affidamento dei lavori pubblici, dopo l’appalto e la concessione.
Il d.lgs. n. 190/2002 ha individuato, dunque, un nuovo soggetto responsabile della realizzazione, con
ogni mezzo, di un’opera corrispondente ai parametri fissati dall’autorità committente.
Al momento dell’entrata in vigore del modello del general contractor, mutuato dall’esperienza inglese, in
dottrina si sviluppò una certa varietà di opinioni in merito all’esatta traduzione e qualificazione
contenutistica del termine riportato.
La dottrina sul general contractor
Da un lato, vi era chi rinveniva nel nuovo quadro contrattuale sostanziali differenze rispetto ai sistemi
tradizionali di affidamento dei lavori. S’intravedeva nel contraente generale un soggetto al quale affidare
l’intera esecuzione dell’opera, ad un prezzo preordinato ed in tempi di esecuzione prestabiliti, traslando
totalmente in capo a costui il rischio d’impresa. Tale responsabilità incontrerebbe, invero, un limite
temporale nella consegna dell’opera ultimata al committente, sul quale si traslerà il rischio relativo alla
gestione e all’esercizio dell’opera stessa6.
Dall’altro, c’era chi definiva il contraente generale quale “nuova specie di animale per il contesto
normativo italiano”. Il general contractor includerebbe la fornitura di un progetto definitivo e di uno
5
6
2
S. AMOROSINO, “Il sistema delle ferrovie ad alta velocità nell'esperienza amministrativa italiana”, in Riv. Trim. App., 1996, pp.
195 ss.
L. DE PIERRIS, “Improving the Infrastructure”, in Pfi Journal, n. 40, 2003. L’A. afferma: “Se resta compito dell’Autorità
committente occuparsi della progettazione generale, il Contraente Generale è incaricato della predisposizione del progetto
dettagliato, dell’acquisizione di tutte le autorizzazioni e dei permessi necessari, dell’esecuzione dell’opera (che può essere
subcontrattata in tutto o in parte a soggetti terzi) del prefinanziamento- in tutto o in parte- della costruzione”.
esecutivo, nonché l’acquisizione del terreno edificabile, la costruzione ed il coordinamento dell’esecuzione
dell’opera, prevenendo le interferenze tra i diversi realizzatori. Attribuzione specifica di tale soggetto
sarebbe, poi, il prefinanziamento dell’opera, ossia una sorta di trattenuta, in quanto il prezzo pattuito
viene pagato dal contraente generale progressivamente al progredire dei lavori dell’opera, con
eccezione di una quota trattenuta a monte dal concedente. Tale meccanismo, sottolinea questa parte della
dottrina7, sarebbe finalizzato esclusivamente al finanziamento dell’opera e non costituirebbe forma tipica di
garanzia, poiché il prefinanziamento stesso sarebbe totalmente rimborsato, in unica soluzione, a seguito
del completamento dei lavori e prima dello svolgimento delle verifiche tecniche finali.
Infine, seppur non con spirito di esaustività, merita segnalazione il contributo espresso sulla materia, in
un’ottica più prettamente sovranazionale, in specie comunitaria.
In ambito europeo, infatti, è stato evidenziato come: “La regolamentazione del General Contractor
consente l’introduzione nei singoli contesti nazionali del più ampio spettro di relazioni contrattuali previste
nel quadro della Direttiva sui Lavori Pubblici (esecuzione con ogni mezzo di un’opera corrispondente alle
specifiche fissate dall’autorità committente). Di fatto, il ruolo attribuito al General Contractor dalla
legislazione italiana avvicina di molto questa figura a quella definita nel quadro di un ppp dal Commission
paper COM (2004) 327 final. La principale differenza fra General Contractor e Concessionario consiste
esclusivamente nel fatto che [a differenza del General Contrator] il Concessionario assume il rischio della
gestione dell’opera [exploitation risk]”8.
Nonostante il variegato panorama ricostruttivo emerso intorno alla figura contrattuale in analisi, sin dai
primi anni di applicazione della relativa disciplina, è stato possibile enucleare alcuni tratti comuni ed
identificativi del modello del contraente generale, idonei a delinearne i contorni di operatività.
In particolare, esso viene identificato come un soggetto distinto e diverso dal concessionario di
costruzione e gestione, seppure ne richiami il ruolo, non assumendone tuttavia i relativi rischi connessi con
la gestione e qualificandolo, agli occhi del committente, come contraente di un contratto a prezzo bloccato.
2.1. ELEMENTI DI INTERNAZIONALITÀ DELLA FIGURA DEL CONTRAENTE GENERALE.
L’affidamento a contraente generale rientra tra i possibili modelli attraverso i quali oggi può essere realizzato
il processo edilizio, guardando alla figura del committente il quale orienta la propria attività alla ricerca del
metodo, volta per volta, più appropriato ai fini della progettazione e costruzione dell’opera9.
Come noto, il cd. building procurement system si sviluppa principalmente all’interno dell’esperienza
britannica, la quale si caratterizza, da un lato, per gli obiettivi perseguiti nel processo di realizzazione
dell’opera e, dall’altro, per una strategia fortemente attenta alle esigenze del committente, a fronte delle quali
ci si appresta ad un’analisi preliminare ed aperta a tutti i modelli possibili.
A tale ultimo proposito, è possibile definire brevemente il quadro delle possibili opzioni al fine di
selezionare il metodo realizzativo maggiormente corrispondente alle esigenze del committente.
In primo luogo, giova ricordare i metodi a ruoli separati o convenzionali e quelli integrati.
Separated procurement system or conventional system
Ebbene, la prima delle tipologie indicate ricorre: “quando la responsabilità dei principali elementi del
processo da attuare- tipicamente progettazione e costruzione- sono attribuite a soggetti distinti e separati,
come progettisti e costruttori. In questo assetto, il committente tratta con i diversi attori del processo ed è
responsabile del reperimento delle risorse finanziarie ed eventualmente della gestione del manufatto
realizzato”10.
Integrated procurement systems
Ricorre, invece, il sistema a ruoli integrati: “quando un’organizzazione- solitamente ma non tassativamente
un esecutore- assume la responsabilità della progettazione e della costruzione dell’opera e il committente,
almeno in linea di principio stabilisce relazioni solo con questa organizzazione11.
7
F. VIGLIANO, “Legal Framework for Infrastructure Projects in Italy”, in Stretto di Messina Roadshow, New York, 2004.
Contributo di AGI- Associazione Grandi Imprese al “Libro verde relativo ai partenariati pubblico- privati e al diritto comunitario
degli appalti pubblici e delle concessioni”, European Commission, Bruxelles, 2004, www.utfp.it
9
J. W. E. MASTERMANN, “Introduction to Building Procurement Systems”, Londra, 2002, intr.
10
J. W. E. MASTERMANN, “Introduction to Building Procurement Systems”, op. cit., p.28.
11
J. W. E. MASTERMANN, “Introduction to Building Procurement Systems”, op. cit., p. 28. L’A. ricorda come tra i principali modelli
appartenenti alla categoria vi siano quelli degli appalti di progettazione e costruzione tanto tradizionali, quanto modificati, quelli
di promozione e costruzione ed i contratti cd. “chiavi in mano”. In tale ultimo caso, specifica l’A., il committente fornisce il
8
3
Vi sono, poi, ulteriori due tipologie nella classificazione della realizzazione delle opere individuate nei
modelli ad orientamento manageriale e nei sistemi discrezionali.
Management- orientated procurement system
Con il sistema manageriale: “la gestione del processo è assicurata da un’organizzazione che opera con i
progettisti ed altri consulenti per definire il progetto e quindi gestisce le attività necessarie alla produzione
fisica del manufatto, la cui realizzazione è assegnata per pacchetti (packages) o per fasi (works) ai diversi
esecutori. Metodi di questo tipo presuppongono che il committente sia coinvolto nel montaggio del processo
in misura maggiore di quanto invece richiesto dai metodi appartenenti ai due gruppi precedenti”12.
Discretionary systems
I sistemi discrezionali ricorrano, infine: “quando il committente progetta l’intero assetto gestionale del suo
processo, disponendo del potere discrezionale di applicare i metodi che ritiene più efficaci tra quelli
classificati nelle tre precedenti categorie”13.
Ebbene, tornando all’analisi della figura del contraente generale, esso è stato variamente affiancato alle
diverse tipologie ricordate.
In un primo approccio interpretativo, il modello per general contractor è stato affiancato alla categoria dei
sistemi a ruoli integrati, i quali, come ricordato poco sopra, raggruppano tutti i sistemi di gestione del
processo realizzativo dell’opera nei due elementi fondamentali della progettazione e della costruzione,
attribuiti alla responsabilità di un solo operatore, generalmente il costruttore.
Un altro filone ricostruttivo applica al general contractor la figura del contratto “chiavi in mano”, anche
detto turnkey method. Infatti, come spiegato da attenta dottrina: “Questo sistema, come dice il suo nome, è
quello con il quale ad un’organizzazione, in genere un esecutore, è attribuita la responsabilità dell’intera
operazione, dal progetto fino al momento in cui la chiave viene girata nella serratura e l’opera costruita
risulta immediatamente fruibile. Quando viene utilizzato questo schema contrattuale, la responsabilità del
contraente è estesa fino ad includere anche la scelta e l’acquisizione dell’area, il reclutamento e la
formazione degli addetti al funzionamento del manufatto in esercizio, il reperimento dei fondi per la
costruzione […] così come la gestione dell’opera”14.
Appare, in tutta evidenza, l’elemento differenziale di maggiore impatto tra il general contractor ed il
contratto “chiavi in mano”, laddove persiste, nel primo caso, la tendenza a non includere tra le
prestazioni essenziali del contraente la gestione dell’opera, così da rendere difficilmente compatibile, per
tale profilo, il modello pensato dalla legislazione italiana tra il 2001 ed il 2002 ed i corrispondenti sistemi
internazionali.
Un possibile accostamento, infine, è stato effettuato con riferimento ai metodi “ad orientamento
manageriale” ed, in particolare, al cd. design and manage.
Invero, con tale ultima espressione suole farsi riferimento al metodo che presuppone l’esistenza di una
sola organizzazione, incaricata contemporaneamente di più ruoli, ossia della progettazione e gestione del
processo di costruzione, ed affidando, al contempo, l’esecuzione dei lavori a terzi a seguito della stipula di
apposite convenzioni15.
In tale approccio, la figura leader è rappresentata dal costruttore, il quale è, teoricamente, incaricato del
compito assai delicato del cd. controllo di qualità. Quest’ultimo, in realtà, è spesso nella pratica svolto da
tecnici indipendenti, nominati dallo stesso committente.
Tuttavia, proprio tale peculiarità insistente sul controllo della qualità dell’opera rappresenta un fattore di
novità rispetto alla disciplina italiana del contraente generale, nella quale non risulta chiaramente assegnata
la corrispondente funzione.
finanziamento o lo reperisce presso terzi ed, inoltre, assume la responsabilità della fase successiva alla realizzazione dell’opera,
ossia dell’esercizio della stessa.
12
J. W. E. MASTERMANN, “Introduction to Building Procurement Systems”, op. cit., p. 28. L’A. riporta quali esempi appartenenti
alla categoria in esame il management contracting, il construction management ed il design and manage.
13
J. W. E. MASTERMANN, “Introduction to Building Procurement Systems”, op. cit., p. 28.
14
J. W. E. MASTERMANN, “Introduction to Building Procurement Systems”, op. cit., p. 83.
15
J. W. E. MASTERMANN, “Introduction to Building Procurement Sstems”, op. cit. p. 120. L’A specifica quanto segue:
“L’organizzazione a cui è affidata la responsabilità del processo può essere un’impresa o un professionista consulente, anche se
il committente può invece decidere di incaricare della supervisione dell’operazione un project manager di propria fiducia,
reperito sul mercato o già esistente nel suo staff permanente, se ne è dotato. Il controllo degli aspetti finanziari viene sempre
affidato dal Committente ad un professionista terzo (quantity surveyor). I servizi di management vengono abitualmente
compensati a forfait e in percentuale sul costo dei subcontratti e sono sempre comprensivi di tutti i costi connessi alla fornitura
della prestazione”. Si ricorda, inoltre, che nella regolamentazione italiana non è prevista siffatta forma di attività di sorveglianza
sugli aspetti finanziari, generalmente ritenuta fondamentale ed usuale nei corrispondenti modelli internazionali di riferimento.
4
In definitiva, quindi, può forse affermarsi la peculiarità della disciplina nazionale sul general contractor
che, pur mutuando gli aspetti basici propri di altre esperienze internazionali, mantiene un profilo di
eccentricità, calibrato in relazione alle caratteristiche del fabbisogno infrastrutturale italiano.
2.2. MODALITÀ DI AFFIDAMENTO E PROCEDURE DI AGGIUDICAZIONE PER GENERAL CONTRACTOR.
Il codice degli appalti pubblici
Con l’emanazione del d.lgs. n. 163/2006 il legislatore ha attuato un intervento di riforma storico,
raccogliendo in un unico testo le leggi emanate in materia dall’unità d’Italia sino ai giorni nostri, ponendo
mente alla recente normativa in ordine alle grandi opere strategiche.
Giova, in questa sede, soffermare l’attenzione sul contenuto degli artt. 176 e 177 del cd. codice De Lise
dedicati, rispettivamente, all’affidamento a contraente generale ed alle procedure di aggiudicazione.
Come noto, la figura dell’appalto al general contractor venne introdotta nell’ordinamento ad opera della l. n.
443/2001 e rientra nella categoria dell’appalto del terzo tipo, in virtù della suddivisione operata in sede
comunitaria. Rientrano in tale categoria gli appalti aventi ad oggetto la realizzazione con qualsiasi mezzo di
un’opera16.
Affidamento
L’individuazione del Gc rappresenta, dunque, una procedura speciale, in deroga alle norme ordinarie in
materia di appalti, utilizzabile solo per la realizzazione delle grandi opere d’interesse nazionale e strategico.
Con precipuo riferimento alla procedura di scelta del contraente generale, la stazione appaltante può porre a
base di gara un progetto preliminare o definitivo, ricorrendo ad una procedura ristretta o cd. di
progettazione ed esecuzione del 2° tipo, corrispondente alla previgente figura dell’appalto- concorso,
utilizzando, poi, quale criterio di aggiudicazione, il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Ai sensi dell’art. 176, co. 1, d.lgs. n. 163/2006, l’aggiudicatore individua il contraente generale in: “… un
soggetto dotato di adeguata esperienza e qualificazione nella costruzione di opere nonché di adeguata
capacità organizzativa, tecnico- realizzativa e finanziaria…”.
La verifica in ordine alla sussistenza dei menzionati requisiti di esperienza e qualificazione non viene
meno qualora il general contractor decida, in base all’art. 176, co. 7, d.lgs. cit., di affidare a soggetti terzi
l’esecuzione dell’appalto. Infatti, a norma di legge, i terzi affidatari di lavori dal contraente generale devono
possedere i medesimi requisiti di qualificazione prescritti dal regolamento di esecuzione ed attuazione del
d.lgs. n. 163/200617.
Nella ricerca di siffatti indici in capo al Gc il legislatore italiano si è mosso, negli anni, alla ricerca di un
equo contemperamento di esigenze. Infatti, da un lato, vengono in rilievo gli obiettivi da raggiungere,
consistenti, essenzialmente, nella migliore qualificazione possibile in relazione alla natura delle opere.
Dall’altro, l’esigenza di tenere in debita considerazione la situazione del mercato italiano e delle
caratteristiche intrinseche del contraente generale, quale figura contrattuale atipica, il quale deve poter
offrire un elevato grado di professionalità e di organizzazione, nonché possedere spiccate capacità
economiche e finanziarie.
Un possibile esempio di tale compromesso necessario, come definito da parte della dottrina18, è rappresentato
dalle modalità di prova dei requisiti tecnici. Infatti, il contraente generale dispone di una fase transitoria
abbastanza lunga al fine di qualificarsi nel sistema gestito dal Ministero delle Infrastrutture, dimostrando, tra
l’altro, il possesso di attestazioni SOA, ovvero di avere svolto lavori analoghi “con qualsiasi mezzo”.
La disciplina generale in materia di procedura di scelta del contraente individua nella procedura ristretta,
corrispondente alla precedente figura della licitazione privata, il meccanismo operativo in base al quale
soltanto alcune delle imprese scelte dall’amministrazione appaltante e ritenute idonee per l’intervento da
16
17
18
5
Rientrano negli appalti del “primo tipo” quelli aventi ad oggetto la sola esecuzione dell’opera, mentre fanno parte della categoria
degli appalti del “secondo tipo” quelli inerenti la progettazione e l’esecuzione dell’opera.
DPR 05 ottobre 2010, n. 207, “Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante
“Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle Direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE”, in
GU n. 288 del 10 dicembre 2010- Suppl. Ord. n. 270.
A. MASCOLINI, “L’affidamento a contraente generale” in “I contratti dello Stato e degli enti pubblici”, 2004, n.4, p. 491 e ss.
L’A. specifica : “In ogni caso, … il possesso di queste attestazioni risulta alternativo , fino al 2013, alla dimostrazione di avere
eseguito con qualsiasi mezzo un lavoro non inferiore al 40% dell’importo della classifica richiesta, ovvero, in alternativa, due
lavori di importo complessivo non inferiore al 55% della classifica richiesta, ovvero, in alternativa, tre lavori di importo non
inferiore al 65% della classifica richiesta”.
realizzare, sono abilitate alla presentazione delle offerte. Invero, nel panorama normativo nazionale,
numerosi sono stati gli interventi legislativi volti a ridurre sempre più le differenze tra siffatto modulo
procedurale e la corrispondente procedura aperta, in cui sono ammessi tutti i soggetti, indistintamente, che
presentano i requisiti prescritti per legge. L’obiettivo che si persegue, principalmente, è la riduzione del
margine di discrezionalità in capo all’Amministrazione, lasciando per il resto immutato l’iter procedurale
tipico di tale meccanismo di affidamento19.
La disciplina della fase di gara
Invece, per quanto attiene all’aggiudicazione dei contratti di concessione e degli affidamenti a contraente
generale, l’art. 177 del d.lgs. n. 163/2006 indica, quali parametri di orientamento, il prezzo più basso o
l’offerta economicamente più vantaggiosa.
Con specifico riguardo a tale ultima ipotesi, la norma in commento inserisce alcuni parametri utili alla luce
dei quali potere individuare l’offerta corredata da siffatte caratteristiche.
Essi sono: il prezzo, il valore estetico e tecnico delle eventuali varianti, il tempo di esecuzione stimato, il
costo di utilizzazione e manutenzione, l’incremento dell’ammontare del prefinanziamento, rispetto a quanto
previsto dal bando di gara, ulteriori elementi individuati alla luce delle caratteristiche specifiche dell’opera
da eseguire. Per quanto riguarda l’ipotesi specifica delle concessioni, la lett. e dell’art. 177, co. 4 del d.lgs. n.
163/2006 indica quali criteri orientativi il rendimento, la durata della concessione stessa, le modalità di
gestione, il livello ed i criteri di aggiornamento delle tariffe da praticare all’utenza, nonché l’eventuale
prestazione di beni e servizi di cui all’art. 174, co. 2 in materia di concessioni relative ad infrastrutture.
Il ricorso al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa è da adottare per le procedure in cui le
offerte sono anche di progetto oltre che di prezzo. La valutazione dell’offerta avviene, in genere, da parte di
commissioni giudicatrici appositamente costituite, le quali procedono in due distinti momenti. Infatti,
nella prima fase, avrà luogo la valutazione più strettamente discrezionale, durante la quale si procede
all’attribuzione di punteggi, detti “pesi”, alle singole offerte tecniche, secondo i criteri di riferimento
prestabiliti. Successivamente, in seduta pubblica, si procede all’apertura delle buste contenenti l’offerta del
prezzo. In definitiva, l’offerta economicamente più vantaggiosa verrà determinata dalla somma dei ribassi
virtuali derivanti dall’offerta tecnica e dal ribasso di prezzo sull’importo a base di gara20.
Particolare rilievo assume il co. 3 dell’art. 177 in commento, soprattutto per quanto attiene alla sua incidenza
sui profili di concorrenzialità dell’affidamento a general contractor.
Ebbene, la giurisprudenza della Corte di Giustizia delle Comunità Europee, pur non disconoscendo le
peculiarità insite a tale modulo procedurale, ha sempre sostenuto il necessario rispetto, anche nella materia
de qua, dei superiori principi di tutela della concorrenza, su cui si fonda l’intero ordinamento
comunitario.
Il comma da ultimo richiamato opera di fatto in deroga ai generali principi di apertura ed evidenza pubblica
che connotano i procedimenti di affidamento degli appalti pubblici. Infatti, è espressamente prevista la
possibilità di ridurre il numero minimo e massimo di concorrenti abilitati a partecipare alla gara,
previa apposita indicazione nel bando, in relazione all’importanza ed alla complessità dell’opera da
realizzare21.
Tale ultimo riferimento sembra, dunque, giustificare l’azione in deroga da parte dell’appaltatore, pur
premunendosi, il legislatore, da eventuali censure anticomunitarie nella misura in cui sancisce che il numero
dei partecipanti non possa comunque essere inferiore a cinque, laddove sussistano altrettanti soggetti
qualificati ed, in ogni caso, il numero dei soggetti invitati deve essere in grado di assicurare una effettiva
concorrenza.
Tuttavia, un profilo di criticità emerge qualora le domande di partecipazione dovessero superare il limite
fissato dal bando di gara, potendo l’appaltatore predisporre una graduatoria di merito, la quale, in ogni
caso, deve rispondere a criteri di selezione oggettivi e preventivamente specificati dallo stesso bando di
gara.
Tale soluzione, infatti, potrebbe ingenerare il dubbio che trattasi di un compromesso più utile da un punto di
19
Esso consta delle seguenti fasi: 1)pubblicazione del bando di gara; 2) presentazione, da parte delle imprese, della richiesta d’invito
a partecipare alla gara; 3) invito rivolto dall’Amministrazione alle imprese di formulare l’offerta; 4) presentazione dell’offerta; 5)
aggiudicazione dei lavori.
20
A. MISSORI, “I modelli procedurali per la realizzazione di opere pubbliche”, in www.iuav.it
21
A. MASCOLINI, “L’affidamento a contraente generale”, in “I contratti dello Stato e degli enti pubblici”, op. cit. L’A. ricorda
come il ricorso alla procedura per licitazione privata abilita il committente ad indicare la cd. forcella, ossia il numero minimo e
massimo di contraenti abilitati alla presentazione delle offerte, tra tutti coloro che sono in possesso dei requisiti minimi richiesti
dal bando. Comunque sia, si specifica che tale limite minimo non potrà essere mai inferiore a cinque partecipanti.
6
vista formale che sostanziale, in quanto il vero problema consisterà nel verificare la capacità dei
committenti nel selezionare parametri di merito effettivamente oggettivi.
Volendo soffermare l’attenzione sugli aspetti procedurali tipici dell’affidamento a contraente generale, giova
precisare che laddove l’amministrazione intenda procedere con licitazione privata, potrà scegliere se porre a
base di gara un progetto preliminare o definitivo, mentre qualora opti per il modello corrispondente all’ormai
superato appalto- concorso dovrà sempre porre a base di gara un progetto preliminare e, dunque, quello
definitivo costituirà parte dell’offerta dei candidati all’aggiudicazione e verrà dagli stessi presentato in sede
di gara.
3.
IL GENERAL CONTRACTOR A SEGUITO DEL TERZO DECRETO CORRETTIVO N. 152 DEL2008.
Crescita e mezzi per l’incremento infrastrutturale
Con il d.lgs. 11 settembre 2008, n. 152 il legislatore ha dato vita al cd. “Terzo decreto correttivo del Codice
degli appalti”, contenente disposizioni modificative ed integrative del d.lgs. n. 163/2006.
A fare da sfondo alla modificazione suddetta è, ancora una volta, l’idea per cui la crescita di un Paese
non può non passare attraverso l’incremento ed il rafforzamento del proprio assetto infrastrutturale,
capace di incidere sull’attrazione di capitali esteri, sullo sviluppo e sulla competitività delle imprese in
generale.
Come sottolineato da attenta dottrina22, in tale contesto di mutamento economico, cui si accompagna una
produzione normativa incessante, muta il ruolo tradizionale dell’Amministrazione nel settore delle opere
pubbliche.
Infatti, ad un apparato pubblico generalmente deputato al finanziamento esclusivo degli interventi
realizzativi delle grandi infrastrutture si affianca, ora, il ruolo sempre più attivo dei privati. Invero, gli
stessi interventi normativi di riforma pongono l’accento sulla necessità di delineare uno scenario nuovo in
materia di opere pubbliche, dominato dalla commistione dei caratteri pubblico- privati dei protagonisti del
settore.
All’interno di tale scenario, dunque, il legislatore pone mente ancora una volta alle esperienze
sovranazionali, cercando di restituire vigore alla figura del contraente generale del quale ne ribadisce
l’operatività e ne auspica il maggiore ricorso.
Si è detto, in specie, che il general contractor consente di raggiungere obiettivi più che soddisfacenti per
la stazione appaltante, garantendo una migliore qualità dell’opera ed, al tempo stesso, un risparmio di risorse
ed una contrazione dei tempi di realizzazione dell’opera.
L’Amministrazione, così procedendo, salvaguardata dalla responsabilità assunta dal contraente generale
nell’assicurare l’adempimento della prestazione pattuita, consente ai privati lo svolgimento di compiti un
tempo di sua esclusiva spettanza, superando, in linea teorica, l’annoso problema del deficit di risorse
finanziarie necessarie al completamento ed, in alcuni casi, anche allo stesso avviamento dell’opera.
Al fine, quindi, di sfruttare al meglio le potenzialità degli operatori che, a vario titolo, s’inseriscono nel
quadro economico di riferimento del Paese, il menzionato d.lgs. n. 152/2008 modifica l’art. 3, comma 15-ter
del d.lgs. n. 163/2006 in tema di “partenariato pubblico- privato”.
All’interno della definizione contenuta nell’articolo citato, i contratti di partenariato pubblico- privato
sono quelli aventi ad oggetto una o più prestazioni, quali la progettazione, la costruzione, la gestione o la
manutenzione di un’opera pubblica, compreso in ogni caso il finanziamento totale o parziale a carico dei
privati. A titolo esemplificativo, vengono citati la concessione, la locazione finanziaria, l’affidamento
mediante finanza di progetto, le società miste, nonché l’affidamento a contraente generale, qualora il
corrispettivo sia posticipato rispetto all’esecuzione e collegato alla disponibilità dell’opera per il committente
o per utenti terzi.
Tendenze recenti
Tuttavia, nonostante l’impegno legislativo impresso nel rilanciare strumenti nuovi e partecipati quali
soluzioni alternative al modulo tradizionale di esecuzione del contratto di appalto, soprattutto in ambito di
grandi opere strategiche, gli addetti del settore sottolineano la nuova tendenza del mercato italiano, ossia il
sempre minore ricorso alla figura del general contractor.
22
7
C. PLUCHINO, “Project financing e general contractor alla luce delle modifiche apportate dal terzo decreto correttivo n.
152/2008”, Roma, 2008.
L’Unione Consorzi Stabili Italiani rileva, infatti, come la procedura del contraente generale, introdotta
dalla legge obiettivo del 2001, abbia raggiunto il suo massimo splendore solo nei primi anni di applicazione
in relazione ai lavori inerenti ai maxilotti della Salerno - Reggio Calabria. Ciò sarebbe diretta conseguenza,
invero, del crollo dei valori dei maxi tagli, che comporta l’uscita di scena della figura del contraente
generale, la cui ultima applicazione risale, ormai, al marzo 201023.
4.
L’ AUTORITÀ PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
SUL CONTRAENTE GENERALE.
Il ruolo non certo di primo piano assolto dalla figura del contraente generale nell’ordinamento nazionale è
anche testimoniato dalla, invero, esigua produzione consultiva dell’Autorità per la Vigilanza sui
Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture.
Giova, in questa sede, soffermare l’attenzione sulle principali e più recenti pronunce in materia,
muovendo l’analisi dal parere reso in data 20 maggio 2009 in merito all’art. 176 del d.lgs. n. 163/200624.
Dalla disciplina dettata dall’art. 176 da ultimo citato emerge una figura di contraente generale il quale
somma su di sé una serie di funzioni, con ciò rispondendo all’idea originaria di general contractor avuta in
mente dal legislatore della legge obiettivo del 2001. In particolare, il soggetto di cui si discorre assume le
funzioni di progettista, esecutore ed in parte di finanziatore dell’opera da realizzare e ne assume in
conseguenza, la responsabilità.
La sicurezza nell’appalto per Gc
Ebbene, problemi pratici si sono posti in merito all’assolvimento degli adempimenti in materia di
sicurezza, in relazione alle attività da svolgere in cantiere, laddove il committente si avvalga della facoltà ex
art. 164, comma 4 del d.lgs. n. 163/2006, ossia di affidare, con clausola del bando o prescrizione contrattuale,
il ruolo di responsabile dei lavori al contraente generale.
Il d.lgs. 9 aprile 2008, n. 81, agli artt. 88 e ss., individua i principali attori del sistema sicurezza, tra i
quali rientrano il committente, da un lato, ed il responsabile dei lavori dall’altro. La prima delle figure
citate è individuata nel soggetto per conto del quale l’intera opera viene realizzata che, nel caso di
appalto di opera pubblica, diviene il soggetto titolare del potere decisionale e di spesa relativo alla gestione
dell’appalto. Mentre, il responsabile dei lavori è individuato in colui che, incaricato dal committente della
progettazione o del controllo dell’esecuzione dell’opera, coincide con il progettista per la fase di
progettazione dell’opera e con il direttore dei lavori per la fase di esecuzione della stessa.
Su altro fronte, è necessario porre in evidenza gli artt. 90 e 93 del TU Sicurezza, i quali definiscono gli
obblighi e le responsabilità che gravano sulle figure poco sopra delineate. In particolare, tra i compiti
assegnati al committente o al responsabile dei lavori si segnala la nomina del coordinatore per la
progettazione e, prima dell’affidamento dei lavori, del coordinatore per l’esecuzione dei lavori nei cantieri in
cui è prevista la presenza di più imprese, anche non contemporanea. Si aggiunge, poi, la comunicazione alle
imprese esecutrici ovvero ai lavoratori autonomi del nominativo del coordinatore per la progettazione e di
quello per l’esecuzione dei lavori, la verifica dell’idoneità professionale e tecnica dell’impresa affidataria,
delle imprese esecutrici e dei lavoratori autonomi in relazione alle funzioni o ai lavori da affidare.
Notevole rilievo riveste, invero, la previsione dell’art. 93 del d.lgs. n. 81/2008 in tema di responsabilità
del committente e dei rapporti tra lo stesso ed il responsabile dei lavori, prevedendo che, in ogni caso, la
nomina di quest’ultimo non esonera il primo dalle responsabilità connesse alla verifica degli
adempimenti connessi alle mansioni ricoperte.
Dunque, l’AVCP ribadisce il dovere di vigilanza in capo al committente, sul rispetto del coacervo di
disposizioni in tema di sicurezza, confermando per questi il ruolo di dominus dell’intera opera e delle
singole fasi in cui la stessa si articola.
Così ricostruiti i ruoli del committente e del responsabile dei lavori in materia di sicurezza, l’Autorità
svolge alcune considerazioni precipue con riferimento alla figura del contraente generale, per la quale il
parere reso era stato richiesto. Ebbene, dalle argomentazioni della AVCP emerge la natura di obbligazione di
risultato in capo al general contractor, la quale presuppone un’autonomia organizzativa e gestionale ben
23
In particolare, l’ultima gara di Gc riguardava la Total E&P Spa per l’affidamento della progettazione, approvvigionamento,
fornitura, costruzione e messa in servizio del centro olio, del centro gpl, dei siti di perforazione e dei collegamenti a Corleto del
progetto Tempa Rossa, in Basilicata.
24
Parere sulla normativa del 20/05/2009- rif. AG17-09 su www.avcp.it.
8
più ampia di quella, in generale, riconosciuta all’appaltatore. Tale autonomia può comportare la decisione
del contraente generale di affidare a terzi, anche tramite l’adozione di moduli privatistici e, dunque, al di
fuori dello schema proprio della evidenza pubblica, l’esecuzione parziale o totale dell’opera,
assumendone i relativi rischi in termini di risultato.
In materia di sicurezza ciò si traduce nella previsione del d.lgs. 20 agosto 2002, n. 190, come modificato
dal d.lgs. 17 agosto 2005, n. 189, in virtù del quale il soggetto aggiudicatore può affidare al contraente
generale il ruolo di responsabile dei lavori. La disposizione da ultimo citata, a parere dell’AVCP, trova la
propria ragion d’essere proprio nella necessità di salvaguardare le peculiarità tipiche di tale figura
contrattuale che, laddove intenda affidare a terzi la realizzazione delle opere in via di esecuzione, assumerà, a
sua volta, le funzioni tipiche di committente dei lavori appaltati.
4.1. APPLICAZIONE DEL MECCANISMO DEL “REVERSE CHARGE” AL
CONTRAENTE GENERALE.
CONTRATTO DI AFFIDAMENTO A
L’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture ha avuto modo di
pronunciarsi sugli aspetti più marcatamente economico-finanziari con i quali gli operatori del settore
potrebbero venire in contatto nell’ambito dell’affidamento di lavori a contraente generale.
In particolare, nell’ambito di una fattiva collaborazione tra istituzioni pubbliche, nel caso di specie
intercorsa tra l’AVCP e l’Agenzia delle Entrate, ci si è interrogati sulla estensibilità al meccanismo per
general contractor dell’inversione di pagamento tipica del sistema di imposizione sul valore aggiunto.
Come noto, il meccanismo del reverse-charge si applica alle prestazioni di servizi rese, nel settore edile,
da soggetti subappaltatori nel confronti delle imprese che svolgono attività di costruzione, ovvero nei
confronti dell’appaltatore principale.
Ebbene, il problema posto all’attenzione degli interpreti ha riguardato l’applicazione o meno del sistema
dell’inversione contabile di pagamento anche alle ipotesi di prestazioni di servizi resi, sempre nel settore
edile, da soggetti terzi affidatari nei confronti del contraente generale.
La posizione dell’Agenzia delle Entrate
A favore di una interpretazione estensiva del meccanismo di cui si discorre si è, generalmente, schierata
l’Agenzia delle entrate, la quale fornisce un’interpretazione del ruolo del general contractor riconducibile al
novero della figura del subappalto. Essa, infatti, inquadra il contratto di affidamento a contraente generale
nella tipologia dei contratti di appalto pubblico, da cui consegue che i contratti stipulati tra costui ed il terzo
eventuale al quale affida l’esecuzione parziale o totale dell’opera debbano essere giuridicamente inquadrati
come contratti di subappalto.
Da ciò conseguirebbe, invero, la sussistenza dei presupposti richiesti dal legislatore con la disciplina
dettata dal’art. 17, comma 6, lett. a) del d.P.R. 26 ottobre 1972, come sostituito dall’art. 1, comma 44 della
legge 27 dicembre 2006, n. 296. Si assisterebbe, infatti, alla successione causale costituita dai rapporti
committente- appaltatore- subappaltatore voluta dal legislatore nel comparto edile ai fini dell’operatività del
reverse- charge, estensibile, dunque, anche alle prestazioni eseguite da terzi affidatari nei confronti del
contraente generale.
La posizione dell’AVCP
L’Autorità di Vigilanza, invero, non si è detta subito persuasa dalle conclusioni raggiunte dall’istituzione
pubblica con la quale si trovava a dialogare, soprattutto a causa della mancanza di un quadro normativo
univoco ed espresso di riferimento.
A parere della stessa, invero, il corretto inquadramento della natura giuridica degli affidamenti ai terzi, da
cui dipende il meccanismo del reverse-charge dell’IVA, discende a sua volta dall’individuazione della
natura dell’affidamento al contraente generale25.
25
9
Parere sulla normativa del 20 marzo 2008- rif. AG6-08 in www.avcp.it. Nel testo si richiama la Risoluzione n. 155/E del 5 luglio
2007, Agenzia delle Entrate nella quale, tra l’altro si legge: “L’istituto del Contraente Generale, mutuato dal general contractor
di tradizione anglosassone, di fatto già presente nella realtà economica italiana, è stato introdotto nell’ordinamento giuridico e
specificatamente disciplinato con la legge delega 21 dicembre 2001 n. 443 (“legge obiettivo”) e il successivo decreto di
attuazione 20 agosto 2002 n. 190, che ha previsto l’affidamento “ad un soggetto dotato di adeguata esperienza e qualificazione
nella costruzione di opere nonché di adeguata capacità organizzativa, tecnico- realizzativa e finanziaria per la realizzazione con
qualsiasi mezzo dell’opera, nel rispetto delle esigenze specificate nel progetto preliminare o nel progetto definitivo redatto dal
soggetto aggiudicatore e posto a base di gara, contro un corrispettivo pagato in tutto o in parte dopo l’ultimazione dei lavori”
(art. 9, comma 1, d. lgs. 190/2002)”.
Le difficoltà ricostruttive della natura giuridica della figura del contraente generale poggiano, soprattutto,
sulla complessità dell’istituto e sulla differente qualificazione delle prestazioni poste a carico del Gc.
Le posizioni della dottrina
In ambito dottrinale, le peculiarità proprie dell’istituto sono state variamente recepite. Infatti, parte degli
interpreti riconduce la materia allo schema proprio del mandato, evidenziando la natura derogatoria delle
disposizioni sul contraente generale dettate dalla disciplina sui lavori pubblici e la libertà organizzativa di cui
tale soggetto gode26. Egli, in realtà, altro non farebbe che compiere una serie di attività in nome proprio ed i
cui risultati, a loro volta, si trasferiranno in capo al soggetto aggiudicatore, pertanto, nella fase di scelta del
contraente, la procedura applicabile sarebbe quella dell’appalto di servizi.
Vi è, poi, chi invoca la sussistenza di un collegamento negoziale tra soggetto aggiudicatore e
contraente generale e chi fa riferimento alla figura del contratto misto, caratterizzato da sostanziale
atipicità. Infine, non v’è chi non veda un profilo, lato sensu, pubblicistico nel soggetto de quo, il quale si
troverebbe a svolgere mansioni pubblicistiche analoghe a quelle proprie di un concessionario di lavori
pubblici, compresa quella di committenza a terzi.
Da tale eterogeneo panorama dottrinale, dunque, non sembra possibile operare una riconduzione, tout
court, della figura del general contractor nell’ambito applicativo dell’appalto di lavori pubblici, essendo
siffatto contraente investito di un ventaglio di funzioni e poteri più ampi27, tra i quali proprio la possibilità di
avvalersi dell’attività di terzi nella realizzazione dell’opera, al di là del limite percentuale del 30% dettato
per il contratto di appalto tipico dall’art. 118 comma 2, d.lgs. 163/2006.
Per ragioni di completezza espositiva, bisogna dare atto dell’intervenuta innovazione legislativa operata
dall’art. 1, comma 162, della legge 24 dicembre 2007, n. 244 (Finanziaria per il 2008), la quale, di fatto,
supera la problematica per la quale il parere dell’AVCP era stato reso. Difatti, si introduce l’art. 17, comma 6,
lett. a) nel d.P.R. n. 633/1972, in vigore dal1° febbraio 2008, con il quale si prevede che la disposizione
dell’inversione contabile non si applica alle prestazioni di servizi rese nei confronti di un contraente
generale a cui venga affidata dal committente la generalità dei lavori.
4.2.
ULTERIORE CASISTICA VALUTATA DALLA AVCP.
Con la deliberazione n. 39 del 22 aprile 200928, l’AVCP ha fornito un’interpretazione attenta dell’art. 37
del d.lgs. 163/2006, disciplinante, come noto, i raggruppamenti temporanei ed i consorzi ordinari di
concorrenti. In particolare, le osservazioni dell’Autorità si sono appuntate intorno al comma 9 della norma
richiamata, nella parte in cui vieta qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti e dei
consorzi rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta, salvo i casi individuati dai
commi 18 e 19 del medesimo articolo (ipotesi di fallimento, morte, interdizione, inabilitazione del
mandatario o del mandante e casi previsti dalla normativa antimafia).
La modificazione soggettiva del terzo incaricato dal Gc
Il divieto in commento, per espressa disposizione legislativa, perdura sia durante la fase di aggiudicazione
della gara, che di stipula del contratto di appalto, e la sua violazione può condurre, rispettivamente,
all’annullamento dell’aggiudicazione stessa, ovvero alla declaratoria di nullità del contratto.
Ebbene, al fine di verificare l’ambito applicativo della norma de qua anche con riferimento all’ipotesi in
cui il contraente generale affidi ad un terzo la progettazione dell’opera, occorre soffermarsi sulla posizione
giuridica ricoperta da quest’ultimo all’interno dello schema contrattuale con l’Amministrazione appaltante.
26
27
28
Parere 20/03/2008 cit.: “L’istituto in esame si caratterizza per la libertà di forme nella realizzazione dell’opera di cui il
Contraente Generale- soggetto dotato di adeguata capacità organizzativa, tecnico- realizzativa e finanziaria individuato a
seguito di procedura ristretta- può disporre, oltre che per l’assunzione, da parte dello stesso, dell’onere relativo
all’anticipazione temporale del finanziamento necessario nonché dell’obbligazione per il risultato complessivo dell’opera”.
Art. 176, comma 2, d.lgs. 163/2006: “Il contraente generale provvede: a) allo sviluppo del progetto definitivo e alle attività
tecnico amministrative occorrenti al soggetto aggiudicatore per pervenire all’approvazione dello stesso da parte del CIPE, ove
detto progetto non sia stato posto a base di gara; b) all’acquisizione delle aree di sedime; la delega di cui all’art. 6,comma 8, del
decreto del Presidente della Repubblica 8 giugno 2001, n. 327, in assenza di un concessionario, può essere accordata dal
contraente generale; c) alla progettazione esecutiva; d) all’esecuzione con qualsiasi mezzo dei lavori e alla loro direzione; e) al
prefinanziamento, in tutto o in parte, dell’opera da realizzare; f) ove richiesto, all’individuazione delle modalità gestionali
dell’opera e di selezione dei soggetti gestori; g) all’indicazione, al soggetto aggiudicatore, del piano degli affidamenti, delle
espropriazioni, delle forniture di materiale e di tutti gli altri elementi utili a prevenire le infiltrazioni della criminalità, secondo
le forme stabilite tra quest’ultimo e gli organi competenti in materia”.
Deliberazione n. 39 del 22/04/2009 su www.avcp.it.
10
Invero, come precipuamente osservato dall’organo di vigilanza, già nell’appalto integrato il progettista,
incaricato dell’attività di progettazione, non assume formalmente il ruolo di associato all’esecutore e,
non entrando a far parte del raggruppamento, non ricopre alcuna responsabilità in relazione alla
presentazione dell’offerta, né può essere considerato concorrente o titolare di un rapporto diretto con la
stazione appaltante in caso di aggiudicazione.
Le medesime coordinate interpretative sembrano potersi estendere anche al caso del terzo incaricato
della progettazione dal contraente generale. Costui, infatti, resta estraneo alla gara, così come al
rapporto con l’amministrazione appaltante, rispetto alla quale solo il general contractor è tenuto a
rispondere della corretta e tempestiva esecuzione dell’opera, ex art. 176, comma 4, d.lgs. n. 163/200629.
In definitiva, dunque, l’AVCP conclude nel senso della inoperatività del principio della immutabilità
del concorrente, di cui all’art. 37, comma 9, d.lgs. n. 163/2006, ai terzi affidatari del contraente generale.
Altra interessante pronuncia concerne l’applicazione dei principi di libera concorrenza e di non
discriminazione, dei quali pure l’Autorità è istituita garante con l’attribuzione dei compiti di vigilanza
sull’uniformità alle disposizioni legislative in materia di procedure di scelta del contraente su tutto il
territorio nazionale, assicurando, al tempo stesso, trasparenza, parità di trattamento, proporzionalità e,
dunque, l’esplicarsi lineare della concorrenza.
Nel caso di specie, invero, la violazione dei principi di derivazione comunitaria della libera concorrenza
del mercato e dei corollari dallo stessi derivanti è stata ravvisata nell’ipotesi in cui, mediante stipula di atti
integrativi di una convenzione originaria, muta il contenuto dell’opera, sia sotto un profilo qualitativo, che
quantitativo.
Ebbene, qualora dalla modificazione convenzionale incorsa in itinere si affidi al contraente generale la
realizzazione di un’opera diversa e di maggiore importo, ovvero anche in assenza di stipulazione iniziale si
abbia, tuttavia, una rilevante difformità economica, troveranno applicazione, da un lato, i principi ora
trasposti nell’art. 2 del Codice dei contratti pubblici e, dall’altro, la disciplina contrattuale della risoluzione
per eccessiva onerosità sopravvenuta, dettata dall’art. 1467 c.c.
5.
SCENARI ATTUALI E FUTURI.
Legge 12 luglio 2011, n. 106
Il fenomeno della “crisi economica mondiale” del quale, ormai, si sente discorrere con frequenza negli
ultimi anni, ha indotto il legislatore nazionale ad intervenire in maniera netta con la previsione di strumenti
in grado di favorire la ripresa economica del Paese tanto auspicata, in diversi settori.
A tal fine, con la legge 12 luglio 2011, n. 106 si è provveduto a convertire il decreto legge sullo sviluppo
economico del 13 maggio 2011, n. 70, anche noto come decreto Tremonti, e pubblicato sulla Gazzetta
Ufficiale del 13 maggio 2011, n. 110. Esso reca le prime disposizioni urgenti per l’economia e contiene una
serie variegata di regole miranti, almeno negli intenti dichiarati, a favorire la ripresa economica dell’Italia.
Per quanto di rilievo in questa sede, incisive misure sono state dettate dall’art. 4 della legge suddetta,
rubricato: “Costruzione delle opere pubbliche”. Il fine generale espressamente palesato dal legislatore è
stato quello di ridurre i tempi di costruzione delle opere, soprattutto se di interesse strategico, di
semplificazione delle procedure di affidamento dei lavori, per garantire un più efficace sistema di
controllo ed, infine, per ridurre l’eventuale contenzioso.
Attenta dottrina30, tuttavia, non ha mancato di sottolineare alcune perplessità con riferimento, non solo
alla tecnica legislativa adoperata, ma anche ed in particolar modo in relazione all’efficacia complessiva degli
strumenti divisati.
Infatti, da un alto si sottolineano profili formalistici dell’articolo in commento che ne rendono ardua
l’interpretazione ed il coordinamento globale del testo, essendo lo stesso suddiviso in numerosi commi, a
loro volta articolati in numeri e lettere; dall’altro, si evidenzia il riferimento ad interventi che, forse, non sono
funzionali al raggiungimento degli obiettivi dichiarati e che, per alcuni versi, rischiano di far emergere un
29
La norma così recita: “Il contraente generale risponde nei confronti del soggetto aggiudicatore della corretta e tempestiva
esecuzione dell’opera, secondo le successive previsioni del presente capo. I rapporti tra soggetto aggiudicatore e contraente
generale sono regolati, per quanto non previsto dalla legge 21 dicembre 2001, n. 443, dal presente capo e dal regolamento, dalle
norme della parte II che costituiscono attuazione della direttiva 2004/18 o dalle norme della parte III, dagli atti di gara e dalle
norme del codice civile regolanti l’appalto”.
30
L. GIANI, “Brevi note sulla legge di conversione (L. 12 luglio 2011, n. 106) del decreto legge sullo sviluppo economico n. 70/2011
«semestre europeo- prime disposizioni urgenti per l’economia»”, in Riv. Amm. App., Gennaio- Giugno 2011, p. 135.
11
contrasto con i principi espressi in sede comunitaria.
Ebbene, per quanto concerne la disciplina dell’affidamento a contraente generale, dettata dagli artt. 176
ss. del d.lgs. n.163/2006, non si rinvengono sostanziali novità, se non alcune modificazioni di limitata
valenza pratica apportate all’art. 189 del suddetto decreto in tema di requisiti di ordine speciale richiesti per
la qualificazione del contraente generale. Infatti, la norma da ultimo richiamata prevede la necessaria
dimostrazione dell’adeguata idoneità tecnica ed organizzativa attraverso la presentazione di certificati
attestanti l’esecuzione di lavori pari ad uno specificato importo, attinenti alle lavorazioni per le quali si
richiede la qualificazione ed eseguite nel quinquennio precedente l’istanza di rilascio della qualificazione
medesima. Allo stato attuale, dunque, si prevede quanto segue: “I certificati indicano le lavorazioni eseguite
direttamente dal contraente generale nonché quelle eseguite mediante affidamento a soggetti terzi ovvero
eseguite da imprese controllate o interamente possedute; le suddette lavorazioni, risultanti dai certificati,
possono essere utilizzate ai fini della qualificazione SOA nelle corrispondenti categorie”.
Il legislatore, dunque, pur confermando il ricorso e l’operatività nel sistema di un modello alternativo
all’appalto classico quale il ricorso al contraente generale, con tutti i vantaggi che l’introduzione di tale
figura avrebbe dovuto comportare nella mente del legislatore del 2001 relativamente alla riduzione dei costi
e dei tempi, nonché alla qualità dell’opera in executivis, non compie un effettivo salto di qualità, adottando
misure effettivamente in grado di attrarre gli attori della scena pubblica delle infrastrutture, anche
strategiche, verso siffatto modulo organizzativo.
Tuttavia, allo stato attuale, non possono tacersi le importanti innovazioni allo studio del Governo in
carica.
Infatti, nella visione dell’esecutivo lo sviluppo economico passa, certamente, anche attraverso il
potenziamento delle infrastrutture. Dalle ultime esternazioni fornite dal Ministro dello Sviluppo Economico
e, ad interim, delle Infrastrutture e dei Trasporti, si pensa anche a norme costituzionali che individuino nello
Stato l’organo competente in via esclusiva in materia di opere strategiche, d’interesse nazionale e
sovranazionale. Inoltre, si pensa alla emanazione di norme ordinarie che impediscano la reformatio in peius,
in via retroattiva, del trattamento finanziario e fiscale per gli investimenti infrastrutturali, il tutto nell’ottica di
un coordinamento guidato della programmazione statale con quella europea.
Le misure pensate ed approvate dal Governo nel mese di giugno 201231 confermano la volontà
dell’esecutivo di introdurre nel Paese strumenti improntati sì al rigore ed all’equità, ma anche alla crescita, al
fine di ridurre il gap infrastrutturale con l’Unione Europea.
Sembra, tuttavia, che la direzione intrapresa sia da salutare con favore per quanto concerne la riduzione
degli ostacoli finanziari che generalmente si frappongono nell’esercizio dell’attività d’impresa, così
ostacolandone lo sviluppo e la competitività. D’altra parte, la pressante imposizione fiscale ed il deficit di
risorse necessarie alla prosecuzione delle opere intraprese, ovvero alla esecuzione di nuove, rappresentano
una costante dell’ordinamento. Quindi, saranno certamente accolte positivamente le misure volte alla
incentivazione premiale, oltre che all’apertura dei capitali privati in un settore, quale quello infrastrutturale,
che ormai non di solo pubblico può vivere.
5.1. MONITORAGGIO SULL’ATTUAZIONE DELLA LEGGE OBIETTIVO.
Con l’emanazione della legge 1 agosto 2002, n. 166 il legislatore è intervenuto nuovamente in via
modificativa sul testo della legge n. 443/2001 prevedendo il contenuto dettagliato del Programma delle
Infrastrutture Strategiche (PIS), da inserire nel Documento di programmazione economico- finanziaria
(DPEF).
In particolare, si prevede che il documento disponga dei seguenti elementi:
a) Elenco delle infrastrutture e degli insediamenti strategici da realizzare;
b) Indicazione dei costi stimati per ciascuno degli interventi;
c) Indicazione delle risorse disponibili e delle relative fonti di finanziamento;
d) Specificazione dello stato di realizzazione degli interventi previsti nei programmi precedentemente
approvati;
e) Evidenziazione del quadro delle risorse finanziarie già destinate e degli ulteriori finanziamenti
necessari per il completamento degli interventi.
Successivamente, come noto, il DPEF è stato sostituito, dapprima con la Decisione di finanza pubblica e,
31
“Misure per la crescita sostenibile- Novembre 2011/Maggio 2012”, in www.mit.gov.it
12
successivamente, a seguito delle modifiche apportate dalla legge 7 aprile 2011, n. 39, dal Documento di
economia e finanza (DEF), il quale prevede il cd. Allegato Infrastrutture. Quest’ultimo documento, invero,
consente di fare il punto sullo stato di avanzamento del Programma delle Infrastrutture Strategiche relativo
all’anno precedente.
Ebbene, anche grazie al dialogo costruttivo ed allo scambio d’informazioni con l’Autorità di Vigilanza sui
Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture, è stato approvato il 6° Rapporto sull’attuazione della
“Legge obiettivo”32 ad opera del servizio studi della Camera dei Deputati.
I dati riportati, dunque, individuano alla data del 30 aprile 2011 un totale di 390 opere appaltate,
corrispondenti ad un costo complessivo di realizzazione pari ad oltre 367 miliardi di euro.
Tuttavia, ciò che preme rilevare, più che la ricognizione stessa sul numero di cantieri effettivamente
avviati, è la effettiva utilità o meno del modello del general contractor nell’ambito del programma
infrastrutturale nazionale. Invero, solo l’esperienza pratica potrà confermare, anche alla luce del recentissimo
“pacchetto” di misure approvate dal Governo in materia di sviluppo, in data 15 giugno 2012, se il ricorso alla
figura del contraente generale arrivi ad assumere un ruolo preminente nel panorama degli appalti pubblici,
soprattutto di grandi opere strategiche. Con ciò si vuole significare, in specie, come si sia rimarcato, in
passato, un davvero esiguo ricorso al modello individuato dall’art. 176 del d.lgs. n. 163/2006.
Infatti, solo per citare un esempio, nell’anno 2007 non risultavano bandite gare per general contractor,
mentre solo tre ne erano state indette nel primo semestre del 2006, a ben cinque anni di distanza dall’entrata
in vigore della legge obiettivo che del ricorso all’affidamento a contraente generale aveva fatto una delle sue
principali innovazioni33.
6. IL CONTENZIOSO SULLE OPERE RIENTRANTI NELLA LEGGE OBIETTIVO.
Il contenzioso negli appalti pubblici
Il 6° Rapporto per la VIII Commissione ambiente, territorio e lavori pubblici, pubblicato in data 5 settembre
2011, offre l’occasione, tra le altre cose, per un’analisi approfondita con riferimento allo stato di
avanzamento del contenzioso in materia di appalti ed, in particolare, fotografa la situazione giudiziaria
pendente in relazione alle opere rientranti nella legge n. 443/2001.
Vi è, ormai, piena consapevolezza del fatto che anche eventuali fasi patologiche attinenti al processo di
realizzazione delle opere pubbliche sono in grado d’influire sullo stato di avanzamento dei lavori,
potendo contribuire a minare la tenuta complessiva del sistema di attuazione della legge obiettivo.
Infatti, come attentamente osservato dall’AVCP, che ha collaborato alla stesura del rapporto in esame, il
contenzioso sulle opere pubbliche in atto non può non influire sui costi e sul prolungamento della durata dei
lavori di realizzazione delle opere. Lo stesso legislatore ha mostrato, nel tempo, la volontà d’incidere in
materia, attraverso la predisposizione di misure volte a risolvere o, per lo meno attenuare il livello di
litigiosità registrato.
Un primo intervento in tal senso è rappresentato dall’introduzione, ad opera della legge quadro sui lavori
pubblici, dello strumento dell’accordo bonario. Successivamente, con l’entrata in vigore del codice dei
contatti pubblici, l’esigenza di pervenire a strumenti di risoluzione delle controversie alternativi al giudizio
vero e proprio è stata soddisfatta con il ricorso alla transazione, quale modulo di definizione della lite nella
fase di esecuzione del contratto.
Inoltre, sempre nella struttura del codice appalti, l’arbitrato diviene strumento al quale le parti, Pubblica
Amministrazione ed operatori economici, fanno ampiamente ricorso per la risoluzione delle controversie.
L’istituto, invero, è stato oggetto di ripetute modifiche al fine di renderlo maggiormente rispondente alle
esigenze dell’operatore pubblico che, nella quasi totalità dei casi, risultava soccombente alla luce delle
statistiche in possesso.
Una considerazione d’insieme, in realtà, non può tralasciare di ricordare le recenti modifiche apportate in
materia con l’introduzione del d.lgs. 20 marzo 2010, n. 53 di recepimento della direttiva ricorsi (dir. n.
32
33
Camera dei Deputati, XVI legislatura, Documentazione e ricerche, “L’attuazione della “legge obiettivo”, 6° Rapporto per la VIII
Commissione ambiente, territorio e lavori pubblici, in collaborazione con l’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di
lavori, servizi e forniture, n. 268, 5 settembre 2011. Il documento fotografa lo stato di attuazione del Programma Infrastrutture
Strategiche aggiornato al 30 aprile 2011, grazie alla raccolta di dati, monitoraggio ed analisi delle informazioni svolte dalla
Direzione Generale “Osservatorio dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture” (OSAM).
Fonte OICE/INFORMATEL, “Osservatorio mensile sui bandi di gara per servizi di ingegneria, iniziative di project financing e
appalti di progettazione e lavori”, www.oice.it
13
2007/66/CE. Quest’ultimo intervento ad opera del legislatore nazionale, in realtà, aveva ad oggetto il
contenzioso globalmente considerato, sia con riferimento alla fase di affidamento del contratto, che a quella
di esecuzione dello stesso.
Ebbene, ciò che in questa sede preme sottolineare è l’analisi dell’impatto delle liti inerenti la sola fase
esecutiva, avente ad oggetto, nella maggioranza dei casi, ipotesi di riconoscimento di maggiori oneri
conseguenti ad una gestione non ottimale del contratto.
Proprio con riferimento a tale ipotesi, la normativa prevede che, per evitare che venga arrecato
all’appaltatore un grave pregiudizio, scaturente da una maggiore onerosità della prestazione, qualora siffatto
incremento superi del 10% l’importo contrattuale pattuito, si possa pervenire ad una soluzione accelerata
della controversia grazie al ricorso all’accordo bonario. Quest’ultimo, laddove non sussistano i requisiti
stabiliti per il suo utile esperimento, sarà sostituito dall’intervento del Giudice ordinario o di una
commissione arbitrale, qualora nel contatto di appalto sia inserita apposita clausola compromissoria34.
Il contenzioso nelle opere pubbliche
Alla luce delle elaborazioni effettuate dall’AVCP, aventi ad oggetto i contratti di lavoro conclusi d’importo
superiore ai 150000 euro, si avuta piena consapevolezza dell’incremento dei costi delle opere a seguito di
contenzioso rispetto alle previsioni iniziali.
Infatti, è stato stimato che, mentre nel periodo 2002-2005 l’insorgenza di liti ha prodotto negli appalti un
maggior costo di circa il 30%, negli anni 2007-2009 la percentuale media si è ridotta fino ad un 18%.
L’andamento altalenante della crescita di tale incidenza è, poi, confermata dalle ultime elaborazioni
effettuate dall’Autorità e presentate in Parlamento per l’anno 2010, in cui si giunge ad un incremento dei
costi iniziali pari al 22,6%.
Con riferimento alle controversie inerenti le opere rientranti nella legge obiettivo, occorre preliminarmente
ricordare come, con tale provvedimento legislativo, si sia voluto incidere sulla semplificazione delle
principali fasi dell’iter realizzativo delle opere pubbliche, la progettazione- autorizzazione e la esecuzione.
Le semplificazioni introdotte dalla legge n. 443/2001, volte a ridurre le lungaggini procedurali proprie del
sistema costruttivo delle opere pubbliche, hanno avuto ad oggetto anche, per quanto qui d’interesse, la
previsione di una nuova modalità di esecuzione dei lavori, che di fatto semplifica di gran lunga la procedura
di valutazione d’impatto ambientale.
Intende farsi riferimento, quindi, all’affidamento a contraente generale, che ha il compito di realizzare
l’opera con qualsiasi mezzo, oltre ad essere responsabile della progettazione definitiva ed esecutiva dei lavori
e dei tanti adempimenti amministrativi tipici di una PA.
Ebbene, dagli studi di rilevazione effettuati emerge che i costi necessari per la realizzazione degli
interventi rientranti nella legge obiettivo aumenta del 33% al momento della conclusione dei lavori per
effetto del contenzioso e delle varianti.
I risultati sono, invero, simili e tendenzialmente omogenei rispetto a quelli forniti per la generalità degli
appalti.
In realtà, un dato interessante può essere sottolineato ed attiene all’ulteriore aspetto connesso
all’incidenza della litigiosità sull’avanzamento dei lavori, ossi l’allungamento dei tempi di realizzazione
dell’opera. Infatti, i ritardi rilevati, alla data del 5 settembre 2011, rispetto all’iniziale “cronoprogramma”
delle attività, sono relativi a circa il 73% dei casi, ciò si traduce nel rispetto dei termini di esecuzione
originariamente pattuiti solo in 5 degli appalti rientranti nella legge obiettivo attualmente in corso.
6.1. L’ESPERIENZA DEL GENERAL CONTRACTOR NELLA REALIZZAZIONE DELLA STADA STATALE
JONICA 106.
Interessanti spunti di approfondimento sulle criticità maggiori che possono affrontarsi nella realizzazione di
opere pubbliche, che ricadono nell’ambito di applicazione della legge obiettivo, possono trarsi dall’analisi
condotta dall’AVCP in merito ai lavori insistenti sulla Strada Statale Jonica 106. Quest’ultima opera,
sommariamente, rileva per l’estensione di territorio interessata, coinvolgente 491 Km complessivamente e
ben tre Regioni italiane (Puglia, Basilicata e Calabria), ed è stata inserita nel 1° Programma delle
Infrastrutture Strategiche di Preminente Interesse Nazionale35.
L’Autorità osserva come, rispetto alle originarie previsioni, si sia avuta una dilatazione della tempistica
34
Camera dei Deputati, XVI Legislatura, Documentazioni r ricerche, “L’attuazione della “legge obiettivo”, in 6° Rapporto per la
VIII Commissione ambiente, territorio e lavori pubblici, op. cit., p. 17 e ss.
35
Delibera CIPE 21 dicembre 2001, n. 121, pubblicata in GU n. 68 del 21 marzo 2002, Suppl. Ord. n. 51
14
procedurale, ponendo in luce la mancata adozione o sfruttamento di tutti gli strumenti normativi
vigenti al momento dell’affidamento dell’opera36.
La lentezza stessa del procedimento si pone in contrasto con la ratio dell’affidamento dei lavori per
infrastrutture strategiche ed insediamenti produttivi orientata alla semplificazione e ricercata attraverso il
ricorso al modello del contraente generale.
Infatti, l’obbligazione, tipicamente di risultato, posta in capo a quest’ultimo è controbilanciata da
un’ampia libertà di forme nella realizzazione dell’opera e da modalità acceleratorie per la redazione dei
progetti e l’acquisizione dei pareri e delle autorizzazioni, ponendo particolare attenzione alla localizzazione
dell’opera ed ai suoi riflessi ambientali.
Ebbene, proprio tali fattori rendono il ricorso allo strumento del general contractor estremamente
consigliabile ed appetibile. E tuttavia, nel caso in esame, sembra essersi proceduto esattamente nella
direzione opposta. Infatti, oltre alla mancata utilizzazione delle opportunità ed agevolazioni connesse al
modello per contraente generale, è stata rilevata la carenza di una puntuale programmazione
dell’intera opera, ossia una predisposizione ragionata e preliminare su tempistica, approvazione e
realizzazione della stessa.
Le cifre parlano chiaro, d’altronde. Ad oggi, infatti, il lotto interessato dai lavori, incidente sulla Regione
Calabria, presenta uno stato di avanzamento dell’opera pari al 78% e si stima, a seguito di perizia di variante
e di accordo bonario, uno slittamento nella conclusione dei lavori di quasi due anni e mezzo (dal 18 gennaio
2010 al 31 maggio 2012).
Ciò è stato, principalmente, addebitato all’esigenza di eseguire indagini geognostiche integrative, che
hanno evidenziato criticità non emerse in sede di progettazione definitiva, incidendo, così, sui costi posti a
base di gara. Si sono, dunque, generate istanze risarcitorie da parte del contraente generale a seguito
della mancata risoluzione di tali interferenze, di fatto, riconducibili a quella che viene comunemente definita
“sorpresa goelogica”.
L’esperienza della strada statale Jonica 106 mostra, inoltre, come non ci si sia serviti delle particolarità
dell’affidamento al contractor, tra le altre cose, in ambito di presentazione ed esame delle riserve del
contraente.
Si è seguito un approccio tipico di un appalto ordinario laddove, invece, il procedimento per contraente
generale necessita di una valutazione peculiare e specifica, proprio in quanto tale soggetto gode di più ampia
discrezionalità e responsabilità organizzativa.
Quindi, se effettivamente il modello fosse stato applicato nelle sue concrete modalità esplicative, si
sarebbero evitate più agevolmente le criticità emerse, non fosse altro che, proprio la libertà di cui gode il Gc
nella predisposizione del progetto definitivo dell’opera gli avrebbe consentito di calcolare in anticipo le
eventuali problematicità riscontrabili. Ciò, inoltre, si sarebbe tradotto in un minore onere finanziario, potendo
l’incremento della spesa essere ricollegato solo alle circostanze effettivamente imprevedibili.
Un ultimo, interessante, aspetto messo in evidenza da parte dell’AVCP riguarda il meccanismo di controllo
sulle informazioni ed i dati veicolati da parte del contraente generale, alla luce dei quali verificare
l’adeguatezza e la tempestività delle misure intraprese da quest’ultimo per aggirare e superare le circostanze
impeditive palesatesi.
È evidente, infatti, che l’assenza di controlli e verifiche può condurre al rischio d’imputazione in capo
al committente di oneri puramente teorici e collegati ad eventuali diseconomicità se del caso generate
dallo stesso contraente.
Ecco perché l’Autorità, anche con riferimento al caso della statale Jonica 106, mette in guardia dalla
necessità di prevedere, per futuri interventi, integrazioni e modifiche, tanto nei documenti di gara, quanto nei
contratti singolarmente stipulati, al fine di una migliore identificazione degli oneri del contraente generale
posto di fronte ad eventuali criticità che dovessero emergere in sede di svolgimento dei lavori.
6.2. CRITICITÀ APPLICATIVE EMERSE CON RIFERIMENTO AL SISTEMA FERROVIARIO
ITALIANAO DELL’ALTA VELOCITÀ.
Come noto, il principale sistema infrastrutturale italiano incentrato sul modello del general contractor è
36
In particolare, aspetti problematici sono stati individuati nei tempi necessari per l’acquisizione di pareri ed autorizzazioni e da
alcune criticità emerse in sede di realizzazione dei lavori, connesse ad interferenze con opere esistenti e con peculiarità
geologiche ed archeologiche. Rapporto completo consultabile su “Focus sulla Strada Statale Jonica 106” in “L’attuazione della
“legge obiettivo”, 6° Rapporto per la VIII Commissione ambiente, territorio e lavori pubblici, op. cit., pp. 26 e ss.
15
rappresentato dall’alta velocità ferroviaria in Italia.
Tale ambito ha posto in rilievo alcune criticità operative emerse, soprattutto, a seguito dell’emanazione del
d.l. 31 gennaio 2007, n. 7, convertito, con modificazioni, nella legge 2 aprile 2007, n. 4037.
Il provvedimento legislativo da ultimo richiamato, rubricato “Misure urgenti per la tutela dei
consumatori, la promozione della concorrenza, lo sviluppo di attività economiche e la nascita di nuove
imprese”, rientra nel novero degli interventi susseguitisi negli anni al fine dell’adozione di politiche di
rilancio dell’economia del Paese, in grado di semplificare l’attività imprenditoriale e fungere da stimolo alla
crescita.
Ebbene, la norma che maggiormente rileva in tale sede è l’art. 12 del d.l. n. 7/2007 intitolato alla “Revoca
delle concessioni per la progettazione e costruzione di linee ad alta velocità e nuova disciplina degli
affidamenti contrattuali nella revoca di atti amministrativi”.
L’applicazione pratica della norma ha dato luogo, inevitabilmente, a criticità e all’insorgere di un
importante contenzioso tra lo Stato ed i concessionari, contraenti generali, che risultavano affidatari di lavori
pubblici in ambito alta velocità, in virtù di convenzioni stipulate precedentemente all’entrata in vigore della
predetta legge.
Tuttavia, conviene preliminarmente ricostruire i rapporti intersoggettivi in cui si articola il sistema
ferroviario dell’alta velocità in Italia, così come pure analizzato dal Consiglio di Stato in alcuni precedenti
propri dei primi anni di sperimentazione dell’affidamento a contraente generale nell’ambito del panorama
delle infrastrutture ferroviarie del Paese38.
Vi sono, generalmente, quattro ordini di rapporti:
1) Ministero dei trasporti- Ente Ferrovie dello Stato (oggi RFI S.p.a.);
2) RFI S.p.a. - general contractor;
3) TAV S.p.a. – general contractor;
4) General contractor – imprese appaltatrici.
I rapporti giuridici intercorrenti tra i soggetti richiamati sono stati ricondotti entro categorie differenti. Infatti,
la prima delle relazioni indicate è stata qualificata, in origine, nei termini del rapporto concessorio, avente
dunque natura pubblicistica. Ma, a seguito della trasformazione dell’Ente Ferrovie dello Stato in società
privata, è mutata la struttura relazionale, atteggiatasi a rapporto eminentemente privatistico, sul quale
persiste un potere di vigilanza da parte del competente Ministero.
Il rapporto tra TAV S.p.a. e general contractor, invece, origina da singoli contratti definiti “innominati” di
servizi e prestazioni, riconducibili nella categoria delle convenzioni atipiche, ai sensi dell’art. 1322, co. 2,
c.c.
Tali ultime stipulazioni assumono un contenuto complesso. Difatti, come riconosciuto dal Consiglio di
Stato nei precedenti cui si accennava: “mentre per le prestazioni che il general contractor è tenuto ad
eseguire in proprio ricorrono gli elementi caratteristici del contratto di appalto, non altrettanto può dirsi
per le prestazioni per le quali il general contractor ha assunto contrattualmente l’obbligo di farle eseguire a
terzi”. Invero, con riferimento a tale ultima ipotesi, il contraente generale assume la veste di committente.
Da ultimo, il rapporto tra general contractor e singole imprese cui affidare una parte dei lavori nasce da
singoli contratti di appalto di opere, non rientranti nel genus proprio dei subappalti, ma derivati dalla
relazione tra TAV S.p.a. ed il contraente generale.
Le censure dedotte a fronte della revoca
Il quadro dei rapporti contrattuali appena definito consente di meglio comprendere lo scenario di riferimento
entro il quale s’è sviluppato il contenzioso inerente all’applicazione dell’art. 13, comma 8- quinquiesdecies,
8-sexiesdecies, 8-septiesdecies ed 8-duodevicies del d.l. n.7/2007 convertito, con modificazioni, dalla legge
n. 40/200739.
37
38
39
La novella legislativa introduce, tra le novità di maggior rilievo, un ulteriore comma all’art. 21- quinquies della legge 7 agosto
1990, n. 241, in tema di indennizzo dovuto dall’amministrazione a seguito di revoca del provvedimento. Il comma 1-bis della
norma citata, nella sua formulazione attuale, dispone: “Ove la revoca di un atto amministrativo ad efficacia durevole o
istantanea incida su rapporti negoziali, l’indennizzo liquidato dall’amministrazione agli interessati è parametrato al solo danno
emergente e tiene conto sia dell’eventuale conoscenza o conoscibilità da parte dei contraenti della contrarietà dell’atto
amministrativo oggetto di revoca all’interesse pubblico, sia del’eventuale concorso dei contraenti o di altri soggetti all’erronea
valutazione della compatibilità di tale atto con l’interesse pubblico”.
Confr. Cons. St., Ad. Gen., 1 ottobre 1993, n. 95; Cons. St., 19 giugno 1991, n. 570, Cons. St., 16 marzo 2005, n. 7470
rispettivamente in Foro It., 1994, vol. III, p. 65, Foro It., vol. III, 1994, p. 66 e Cons. Stato, 2005, vol. I, p. 1165.
Per vero, la revoca delle concessioni relative all’affidamento di tratte ferroviarie ad alta velocità non costituisce novità dell’anno
2007, essendo già stata disposta, una prima volta, dall’art. 131 della legge 23 dicembre 2000, n. 388 (legge finanziaria 2001), che
disponeva: “Sono revocate le concessioni per la parte concernente i lavori di cui al presente comma rilasciate alla TAV S.p.a.
16
Ebbene, le principali osservazioni mosse dai soggetti lesi dalla normativa in commento sono state di due
tipi, seppur riconducibili, entrambe, nella generale valenza del principio di legalità nell’esercizio
dell’attività amministrativa.
Con un primo ordine di questioni, si è lamentata l’applicabilità diretta della revoca, a prescindere
dall’instaurazione di un giusto procedimento amministrativo, regolato dalle norme della legge n. 241/1990 e
s.m.i. ed, in particolare, della violazione dell’obbligo di comunicazione di avvio dello stesso, prescritta
dall’art. 7 della medesima legge.
In secondo luogo, è stata paventata la violazione del diritto comunitario, in specie con riferimento alla
libertà di stabilimento, alla libera prestazione dei servizi, nonché alla libera circolazione dei capitali. Principi,
tutti, sanciti a livelli di Trattato istitutivo della Comunità Europea agli artt. 43, 49 e 56. Inoltre, proprio in
virtù del rimando contenuto nell’art. 1 della legge sul procedimento amministrativo, non possono non venire
in rilievo gli ulteriori principi di derivazione comunitaria della tutela del legittimo affidamento e della
certezza del diritto, che paiono assumere valore dirimente nell’esercizio del potere di revoca attribuito alla
pubblica amministrazione.
Raffronto con il diritto comunitario
I dubbi in merito alla compatibilità comunitaria delle disposizioni contenute nell’art. 13 del d.l. n.7/2007
emersero in quanto l’esclusione della legittimità delle restrizioni alla libertà di stabilimento dei cittadini e
delle imprese operanti nel territorio dell’Unione e la garanzia della libera circolazione dei capitali si
applicherebbero anche nei confronti delle realtà imprenditoriali appartenenti allo Stato membro.
Inoltre, non sussisterebbero le condizioni elaborate dalla giurisprudenza comunitaria affinché possa
giustificarsi un provvedimento nazionale che ostacoli o scoraggi l’esercizio delle dette libertà. Tali
condizioni, in specie, sono costituite dall’applicazione in modo non discriminatorio, dal soddisfacimento
di ragioni imperative d’interesse pubblico, dall’idoneità dell’atto a garantire il conseguimento dello
scopo perseguito e dalla non eccedenza oltre quanto strettamente necessario per il raggiungimento
dell’obiettivo, nell’ottica propria della proporzionalità.
Invero, nel valutare la compatibilità della normativa nazionale si posero in evidenza alcuni elementi.
In primo luogo, tale scelta legislativa sembrava palesare un contenuto chiaramente discriminatorio,
trovando applicazione nei confronti di taluni soltanto dei soggetti titolari di rapporti contrattuali siglati
per la realizzazione di opere pubbliche, ovvero i general contractors incaricati dell’esecuzione di alcune
specifiche tratte ferroviarie. In secondo luogo, il provvedimento di revoca adottato non enuncerebbe la
presenza di chiare e ben individuate ragioni di pubblico interesse sottese alla revoca stessa delle
concessioni e alla conseguente caducazione delle convenzioni stipulate con gli stessi contraenti generali, al di
fuori dei motivi di convenienza economica, specificati negli ipotizzati minori oneri rinvenienti
nell’affidamento della realizzazione delle opere a mezzo di pubbliche gare. Tali ragioni economiche, in
realtà, si fonderebbero su semplici stime, del tutto eventuali e non sarebbero suscettibili di quantificazione.
Ulteriori considerazioni sono state formulate con riferimento al provvedimento di revoca delle
concessioni, che escluderebbe la percepibilità di un diretto nesso di correlazione tra mezzi impiegati e
finalità da perseguire. Infine, l’intervento normativo non assicurerebbe alcuna garanzia sull’idoneità dell’atto
legislativo rispetto al risultato sperato, non solo con riferimento all’omessa dimostrazione della effettiva
realizzabilità di una riduzione degli oneri, ma anche in relazione alla tempistica necessaria alla conclusione
dei lavori delle opere pubbliche. In specie, la revoca delle concessioni allo stato già rilasciate e la
caducazione che ne sarebbe conseguita delle convenzioni avrebbe reso necessario l’avvio di una nuova
procedura di affidamento, con inevitabili ripercussioni sui tempi di realizzazione dei tratti ferroviari
interessati.
Giova, ulteriormente, ricordare come la costante giurisprudenza della Corte di Giustizia della Comunità
Europea ha sempre posto in risalto il ruolo della certezza del diritto e della tutela del legittimo
affidamento, quali principi pienamente integranti l’ordinamento comunitario. La necessaria garanzia degli
stessi si pone quale monito, non solo alle istituzioni europee, ma anche agli Stati membri, nell’esercizio dei
poteri loro conferiti dalle direttive comunitarie.
Nel caso di specie, le convenzioni stipulate tra TAV S.p.a. ed i consorzi avrebbero certo ingenerato, in
capo ai secondi, la legittima consolidata aspettativa in ordine alla validità dei contratti, anche e
soprattutto a causa del lungo periodo di tempo trascorso dalla relativa stipula.
dall’Ente Ferrovie dello Stato il 7 agosto 1991 ed il 16 marzo 1992, ivi comprese le successive modificazioni e integrazioni, ad
eccezione di quelli per i quali sia stata applicata o sia applicabile la predetta normativa di cui alle leggi n. 109 del 1994, e
successive modificazioni e n. 415 del 1998, e al decreto legislativo n. 158 del 1995, e successive modificazioni”.
17
La posizione della dottrina
Volgendo uno sguardo d’insieme alla normativa introdotta dall’art. 13, commi 8-quinquiesdecies,
sexiesdecies, septiesdecies e duodevicies del d.l. n. 7/2007, autorevole dottrina40 ha posto in evidenza i punti
di criticità emersi a seguito dell’entrata in vigore di siffatto assetto legislativo.
Ebbene, i punti più contestati sono rappresentati dall’introduzione di una revoca ex lege dei provvedimenti
amministrativi, dall’estensione degli effetti della stessa anche alle convenzioni stipulate con i general
contractor, nonché dalla limitazione dell’indennizzo conseguente a revoca e dovuto dall’amministrazione.
L’esatta quantificazione di quest’ultimo sarebbe configurabile solo attraverso un’indagine necessariamente
postuma, basata su elementi non predeterminati e suscettibili di apprezzamento discrezionale ed, inoltre, il
pregiudizio indennizzabile sarebbe parametrato al solo danno emergente.
Ebbene, da un punto di vista meramente storico- ricostruttivo, è utile osservare come l’intervento del
legislatore del 2007 si fondava, principalmente sulle riscontrate diseconomie e disfunzioni gestionali del
sistema alta velocità italiano, così come illustrate dalla stessa AVCP nella relazione annuale al Parlamento
per il 200441.
La legittimazione attiva e la giurisdizione
La legittimazione del general contractor all’impugnazione del provvedimento di revoca sarebbe
desumibile dalla stessa norma dell’art. 13, comma 8- sexiesdecies che, estendendo gli effetti dell’atto anche
alle convenzioni collegate con la concessione stessa, inevitabilmente si ripercuote sul soggetto interessato,
invece, a mantenere in vita il provvedimento ampliativo emanato in precedenza.
È ipotizzabile, inoltre, la giurisdizione del GA in quanto, gli atti di revoca delle concessioni e/o delle
autorizzazioni rappresentano pur sempre manifestazione dell’esercizio del potere pubblico, secondo gli
ormai noti insegnamenti della Corte Costituzionale in tema di criterio di riparto delle prerogative
giurisdizionali. Dunque, non sarebbe sostenibile la tesi per cui, incidendo la revoca su atti aventi natura
giuridica privatistica, quali le convenzioni stipulate tra TAV S.p.a. e general contractor, la giurisdizione
apparterrebbe al GO, incidendo il provvedimento su rapporti giuridici strettamente privatistico- contrattuali.
Ebbene, giova osservare come la dottrina in commento sottolinei la ricorrenza di veri e propri diritti
soggettivi attinenti alla fase di esecuzione contrattuale, non rientranti nella sfera conoscitiva del GA, non
trovandoci in presenza di alcun esercizio del potere nel momento in cui la revoca della concessione produca
effetti caducatori delle convenzioni stipulate in precedenza42.
Con riferimento, invece, alla legittimità di una revoca ex lege, è stato osservato come l’attuazione della
stessa sia comunque demandata all’emanazione di atti puntuali, seppur vincolati nell’an, una volta verificata
la sussistenza dei requisiti previsti dalla normativa di riferimento. Ebbene, la previsione di una revoca di
diritto, pur non costituendo una novità nell’ordinamento, ha di fatto impedito l’instaurarsi del momento
procedimentale tipico dell’azione amministrativa, all’interno del quale far confluire le istanze e gli
opposti interessi delle parti in confronto dialettico costruttivo.
L’amministrazione, invero, ben avrebbe potuto, in tale sede, esternare agli interessati le ragioni di
pubblico interesse sottese ad un intervento siffatto, assicurando le esigenze di difesa dei privati e, per questa
via, adeguandosi ai principi ispiratori dell’azione amministrativa43.
40
C. VOLPE, “Il sistema dell’alta velocità ferroviaria in Italia innanzi alla Corte di Giustizia. Ovvero la criticità dl sistema assume
rilievo comunitario” in Urb. e appalti, 2007, n.12.
41
Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, Relazione al Parlamento anno 2004, vol. I, p. 94 e ss.
C. VOLPE, “Il sistema dell’alta velocità ferroviaria in Italia innanzi alla Corte di giustizia. Ovvero la criticità del sistema assume
rilievo comunitario”, op. cit., sottolinea, inoltre: “La giurisdizione si determina sulla base delle posizioni giuridiche soggettive
(diritto soggettivo/interesse legittimo: artt. 103 e 113 della cost.) e non può subire alcuna “vis attractiva”. Così che andrebbe
esclusa la giurisdizione con riguardo all’impugnazione della nota della TAV s.p.a., con cui si è intimato ai consorzi ricorrenti di
provvedere alla restituzione delle anticipazioni corrisposte ai sensi delle convenzioni, nonché dei progetti e degli elaborati
progettuali e di calcolo, compresi tutti i documenti di base e tutti i dettagli predisposti dai consorzi stessi durante la vigenza
delle convenzioni”.
43
C. VOLPE, “Il sistema dell’alta velocità ferroviaria in Italia dinanzi alla Corte di giustizia. Ovvero la criticità del sistema assume
rilievo comunitario”, op. cit., afferma: “In sostanza, i “sopravvenuti motivi di pubblico interesse”, il “mutamento della
situazione di fatto” e la “nuova valutazione dell’interesse pubblico originario”-che consentono la revoca di un provvedimento
amministrativo (ai sensi dell’art. 21- quinquies, comma 1, della l. n. 241/1990)- nella specie sono preindividuati dalla legge nelle
esigenze a che la realizzazione del sistema alta velocità avvenga “tramite affidamenti e modalità competitivi” (nella tutela della
concorrenza), nonché “in tempi e con limiti di spesa compatibili con le priorità ed i programmi di investimento delle
infrastrutture ferroviarie”».
42
18
6.2.1. L’EFFETTO “A CASCATA” DELLA REVOCA.
Come più volte ricordato, le revoche di cui al comma 8- quinquiesdecies dell’art. 13 del d.l. n. 7/2007
hanno comportato la caducazione di tutti i rapporti convenzionali derivanti dai provvedimenti concessori ed
autorizzatori revocati o ad essi collegati.
Il problema verificatosi in questo caso è stato la esatta limitazione del potere legislativo, in specie della
possibilità d’incidere con legge su rapporti scaturenti da accordi già conclusi tra le parti (TAV S.p.a. e
general contractor) ed ormai in fase di esecuzione. Conseguentemente, l’effetto prodottosi è stato il
travolgimento dei diritti scaturenti dai contratti e dell’affidamento riposto dalle parti, o da una di esse,
sull’esecuzione di essi.
Ebbene, anche in tal caso, la dottrina non ha mancato di mettere in luce due elementi peculiari della
vicenda.
S’intende fare riferimento, in primis, al dato della irretroattività della legge. Infatti, quest’ultima,
sopravvenuta, non può trovare applicazione in relazione, non solo ai rapporti esauriti alla data della sua
entrata in vigore, ma anche a quelli ancora in vita ed in corso di esecuzione, sorti anteriormente se, per tale
via, ne deriva il disconoscimento degli effetti già prodotti44.
Nel caso di specie, non si sarebbe in presenza di rapporti esauriti, in quanto vengono riconosciuti
comunque gli effetti dell’attività di progettazione sino ad allora svolta, così come l’impossibilità di realizzare
nuovi lavori deriverebbe dalla nuova valutazione d’interesse pubblico operata dal legislatore.
Il secondo elemento valorizzato è dato dall’orientamento consolidato della Consulta in base al quale una
legge può disporre la perdita di efficacia delle decisioni dell’autorità giurisdizionale, escludendo quelle
divenute irrevocabili o passate in giudicato45. Così argomentando, in realtà, è possibile concludere nel
senso che, se è consentito alla legge travolgere atti di tipo giurisdizionale, purché non aventi efficacia di
giudicato, e gli effetti di un provvedimento amministrativo, allo stesso modo non può non riconoscersi,
almeno in astratto, la possibilità di caducare gli effetti di atti negoziali.
Alcune considerazioni finali attengono, più da vicino, al profilo della disciplina concorrenziale di matrice
comunitaria, in quanto, all’epoca dell’insorgenza delle problematiche inerenti il sistema dell’alta velocità
ferroviaria in Italia si procedette ad individuare i general contractor, cui affidare la realizzazione di lavori,
tramite trattativa privata.
La possibilità di un siffatto agere venne ammessa dallo stesso Consiglio di Stato in sede consultiva e fu
oggetto di specifica pronuncia pregiudiziale ad opera della CGCE. Pur non volendo, in tale sede, ripercorre
l’iter intrapreso dalle giurisdizioni nazionali e comunitarie in materia, è possibile comunque svolgere alcune
riflessioni.
Infatti, non v’è dubbio che la progettazione ed esecuzione dei lavori connessi all’alta velocità rivestano
un’importante consistenza economica, da svolgersi nel rispetto di procedure concorrenziali con altri operatori
economici. Tale settore, dunque, risulta incompatibile con la creazione di situazioni di privilegio, non
conformi al diritto comunitario.
D’altronde, la finalità della normativa introdotta con la legge n. 40/2007 risultava chiara sin dalla sua
entrata in vigore. Si voleva, invero: “concludere in modo trasparente, rapido ed efficace le opere per l’alta
velocità ancora da ultimare, affidando i lavori mediante gara pubblica europea e ristabilendo, così, i
principi di trasparenza, imparzialità ed efficacia economica dell’azione amministrativa, in modo da evitare
inutili sprechi di denaro pubblico» e «consentire la scelta dell’offerta economica più conveniente, nonché la
tutela dell’interesse pubblico mediante un’adeguata vigilanza sul rispetto dei tempi e degli oneri finanziari
pattuiti”46.
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46
C. VOLPE, “Il sistema dell’alta velocità ferroviaria in Italia innanzi alla Corte di giustizia. Ovvero la criticità del sistema assume
rilievo comunitario”, op. cit., aggiunge che il principio d’irretroattività della legge: “comporta, invece, che la legge nuova possa
essere applicata ai fatti, agli “status” e alle situazioni esistenti o sopravvenute alla data della sua entrata in vigore, ancorché
conseguenti a un fatto passato, quando essi, ai fini della disciplina disposta dalla nuova legge, debbano essere presi in
considerazione in se stessi, prescindendosi totalmente dal collegamento con il fatto che li ha generati, in modo che resti escluso,
attraverso tale applicazione,che sia modificata la disciplina giuridica del fatto generatore”.
Corte Cost., 15 luglio 2005, n. 282 in Giur. cost., 2005, p.4. Il Giudice delle leggi esclude dal novero degli atti suscettibili di
acquisire efficacia di giudicato e di irreversibilità le decisioni adottate con decreto del Presidente della Repubblica in sede di
ricorso straordinario, che non hanno natura o effetti degli atti di tipo giurisdizionale, bensì carattere di provvedimento
amministrativo. Tuttavia, si ricorda come si parli, allo stato attuale, dell’avvenuta “giurisdizionalizzazione” del ricorso
straordinario al Capo dello Stato, a seguito della L. 18 giugno 2009, n.69.
Relazione al disegno di legge di conversione in legge del d.l. n. 7/2007 con riguardo all’art. 12, atto Camera n. 2201 del 1°
febbraio 2007.
19
Attenta dottrina ha sottolineato come pur essendo, in linea di principio, vero che è necessario tutelare gli
ulteriori principi di certezza de diritto e del legittimo affidamento, gli stessi non possano essere invocati da
coloro i quali si siano avvantaggiati della possibilità di progettare e realizzare opere pubbliche senza essere
stati scelti con procedura di evidenza pubblica. Ragionando altrimenti si verificherebbe il paradosso per cui:
“I general contractor invocano le medesime previsioni (artt. 43, 49 e 56 del trattato CE) invocabili dagli
altri operatori del settore interessati alla realizzazione delle opere del sistema alta velocità; previsioni che
tendono ad assicurare la tutela della concorrenza…”47.
Lo stesso orientamento del giudice amministrativo in tema di appalti di lavori relativi ad infrastrutture
strategiche e ad insediamenti produttivi è nel senso della valutazione in termini di eccezionalità
dell’affidamento diretto. Infatti, è stato sostenuto: “L’urgenza, che può giustificare l’omissione dei giusti
procedimenti di evidenza pubblica (senza con ciò violare i principi di legalità, imparzialità e buon
andamento fissati dall’art. 97 della Costituzione), deve avere le caratteristiche della assoluta imprevedibilità
e della non evitabilità altrimenti dei fatti o delle circostanze che la caratterizzano, solo così potendosi
ammettere una così grave violazione ai predetti principi costituzionali…”48.
In ogni caso, conclude il Supremo Collegio, giammai potrà essere invocata quale ragione di urgenza,
derogatrice dei principi costituzionali e comunitari, il ritardo nell’approvazione di un progetto di opere
pubbliche, asseritamente dovuto, nel caso sottoposto all’esame del GA, ai contenziosi insorti nelle more,
(tanto più che, nella controversia esaminata, gli interventi per i quali si discuteva risultavano approvati,
addirittura, dalla delibera CIPE del 21 dicembre 2001 ed erano stati inseriti nell’ambito dei progetti strategici
di cui alla legge n. 443/2001).
In definitiva, la sfida principale per gli interpreti è quella di individuare i confini entro i quali una legge
può intervenire in via modificativa sulle posizioni giuridiche soggettive dei singoli, stabilizzate dal
trascorrere del tempo e sull’affidamento vantato in virtù delle convenzioni siglate. Ciò, ovviamente, al di
fuori ed oltre gli appositi strumenti rimessi dagli accordi e dalla stessa legge alla volontà delle parti49.
7. CONCLUSIONI.
Il ricorso al modello contrattuale del contraente generale nel nostro Paese, se pur non di frequente
applicazione, ha tuttavia avuto ad oggetto importanti opere infrastrutturali quali, ad esempio, l’affidamento
dei lavori per la costruzione del ponte sullo stretto di Messina.
Se nei primi anni di vita della figura alternativa all’appalto classico di lavori risultava arduo stabilire in
quale misura tale contraente avesse davvero apportato un miglioramento nella sequenza affidamento,
gestione e costruzione delle opere pubbliche, allo stato attuale è possibile sostenere che, per lo meno, il
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C. VOLPE, “Il sistema dell’alta velocità ferroviaria in Italia innanzi alla Corte di giustizia. Ovvero la criticità del sistema assume
rilievo comunitario”, op. cit. L’A., con riferimento al caso specifico, ricorda come: “È avvenuto, inoltre, che le convenzioni (tra
la TAV s.p.a. e i general contractor) in data 15 ottobre 1991 e 16 marzo 1992 sono state successivamente modificate e
specificate da diversi atti integrativi stipulati in vari momenti, i quali, pur riportandosi alle stesse, ne hanno cambiato i
connotati. Anzi […] i contratti tra la TAV s.p.a. e i general contractor avevano a oggetto la sola progettazione delle tratte, per la
cui realizzazione erano previsti (dai contratti) atti integrativi non ancora stipulati. Se così è, oltre alla difficoltà di applicare la
disciplina vigente all’epoca delle convenzioni tra la TAV s.p.a. e i general contractor (1991 e 1992) anche a tutti gli accordi
successivi finalizzati a riempire di contenuti le convenzioni stesse- accordi risalenti ad anni successivi e in parte ancora da
stipulare- non si comprende come possano essere fondatamente difese a livello comunitari posizioni (quali quelle dei general
contractor) che non sono state acquisite a seguito di procedura di evidenza pubblica”.
Cons. St., Sez. IV, 10 gennaio 2006, n. 27 in Riv. Amm. App., 2006, n.1, p.62. Nel caso di specie, l’organo di appello della
giustizia amministrativa concludeva nel senso che: “Per effetto della disposizione contenuta nell’art. 14, comma 2, del decreto
legislativo 20 agosto 2002, n. 190 (Attuazione della legge 21 dicembre 2001, n. 443, per la realizzazione delle infrastrutture e
degli insediamenti produttivi strategici e di interesse nazionale) secondo cui «la sospensione o l’annullamento giurisdizionale
della aggiudicazione di prestazioni pertinenti alle infrastrutture non determina la risoluzione del contratto eventualmente già
stipulato dai soggetti aggiudicatori; in tal caso il risarcimento degli interessi o diritti lesi avviene per equivalente, con esclusione
della reintegrazione in forma specifica», l’annullamento della serie procedimentale relativa all’affidamento dei lavori non
determina la risoluzione del contratto”.
C. VOLPE, “Il sistema dell’alta velocità ferroviaria in Italia innanzi alla Corte di giustizia. Ovvero la criticità del sistema assume
rilievo comunitario”, op. cit., con riferimento all’innovazione legislativa operata dalla legge n.40/2007 conclude nel senso che:
“[…] il recente intervento normativo, tra l’altro parziale (riguardando solo alcune tratte), non sia in grado di porre rimedio al
sistema dell’alta velocità ferroviaria in Italia. Sono passati oltre quindici anni e le linee ferroviarie dell’alta velocità ancora non
ci sono, se non in minima parte. E quelle che ci sono non funzionano poi così bene. E allora forse è stato il sistema normativo
italiano dell’alta velocità ferroviaria a non funzionare?”.
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deficit cognitivo si è ridotto considerevolmente grazie all’azione integrata ed allo scambio di dati ed
informazioni tra le istituzioni, prime fra tutte l’AVCP ed il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti.
Lo sforzo che il legislatore ha inteso intraprendere, nel susseguirsi dei provvedimenti che hanno riguardato,
anche incidentalmente, il contraente generale è stato nel senso della definizione di una disciplina integrata
ed organica, capace di coordinare le previsioni della legge obiettivo con quelle della successiva legge
quadro del 1994. Ciò al fine, almeno nella mens legis, di pervenire ad un modello di general contractor
moderno ed improntato realmente alle migliori esperienze oltre confine.
Tuttavia, è possibile desumere alcuni punti fermi dall’attuale assetto della normativa e dell’esperienza
pratica in materia.
Innanzitutto, fondamentale risulta essere l’elemento del prefinanziamento tipico dell’affidamento a
contraente generale e ciò avviene, per lo più se non esclusivamente, attraverso il ricorso allo schema del
partenariato pubblico- privato. Resta, quale elemento differenziale, l’attribuzione al partner pubblicoprivato anche della fase di gestione immediatamente successiva alla conclusione dei lavori di costruzione
che, invero, consente di raggiungere quei livelli di qualità del servizio attesi e programmati. Ebbene,
l’estensione anche al contractor di tale fase realizzativa consentirebbe allo stesso di recuperare, in un periodo
di tempo più o meno lungo, quel capitale che in sede di prefinanziamento anticipa al committente.
Volgendo lo sguardo al panorama internazionale, è necessario operare nel senso dell’adozione di misure
davvero efficaci nel verso della competitività delle imprese operanti nel contesto economico nazionale, al
fine di perseguire quel modello di crescita e di sviluppo tanto invocato e ricercato. Per fare ciò, le imprese
del Paese dovrebbero tornare a livelli effettivi di competitività nei confronti delle realtà sovranazionali. Tale
risultato è perseguibile anche attraverso la presenza di committenti pubblici orientati alla qualità ed alla
capacità espressa nel mercato di riferimento, eventualmente affiancata da soggetti di dotata esperienza in
grado di assicurare, ad un tempo, risparmio di tempo, costi ed incremento dei livelli di qualità richiesti dalla
competitività extra nazionale.
CASISTICA GIURISPRUDENZIALE
Consiglio di Stato
Accesso ai documenti amministrativi
a) Ai sensi dell’art. 22, comma 1, lett. d), legge 7 agosto 1990, n. 241, si definisce come “documento
amministrativo”, suscettibile di accesso, ogni rappresentazione del contenuto di atti “detenuti da una
pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura
pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale”.
1) È consentito l’accesso nei confronti di soggetto formalmente privato e degli atti da esso posti in essere,
qualora detto soggetto svolga attività d’interesse pubblico?
2) È ammissibile il diritto di accesso del subappaltatore agli atti del contratto di appalto stipulato dal
contraente generale?
1) Ribadendo il disposto dell’art. 23 della legge n. 241/1990 e l’insegnamento dell’ Adunanza Plenaria
(Cons. St., Ad. Pl., 30 agosto 2005, n. 5), il Consiglio di Stato afferma che l’accesso va consentito anche nei
confronti di soggetti formalmente privati e degli atti da essi posti in essere, quando detti soggetti
svolgano una attività di pubblico interesse, ancorché con procedure ed atti di diritto privato.
2) Sussiste il diritto del subappaltatore di accedere agli atti relativi al contratto di appalto, non ostando
il preteso carattere privato dell’appalto stipulato dal contraente generale, atteso che tale appalto può essere
qualificato come attività di pubblico interesse, essendo attuativo del contratto a monte di affidamento a
general contractor, e concorrendo con questo a realizzare, nel caso specifico, il sistema italiano dell’alta
velocità ferroviaria. In considerazione del carattere imperativo e pubblicistico delle regole che permeano i
subappalti rispetto agli appalti del contraente generale, è innegabile che anche sotto tale profilo l’interesse
pubblico sotteso ad appalti e subappalti, che consente di ricondurre atti e soggetti privati agli schemi
normativi dell’art. 22, comma 1, lett. d) e dell’art. 23, legge n. 241/1990. Diverso ragionamento, invece,
deve essere svolto quanto all’accessibilità o meno agli atti di concessione e affidamento a contraente
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generale che si posizionano a monte del rapporto di appalto e subappalto, da parte del subappaltatore.
Rispetto a tal caso, occorre accertare la rilevanza giuridica della pretesa.
Cons. St., 18 settembre 2009, n. 5625
Tribunale Amministrativo Regionale
Associazione Temporanea di Imprese- Infrastrutture strategiche
a) Disapplicazione degli articoli 186, comma 2 e 191 comma 9 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 per contrasto
con gli articoli 47 e 48 della direttiva CE n. 18 del 31 marzo 2004, sulla qualificazione delle ATI in materia
di opere strategiche.
1) In materia di capacità economica, finanziaria e di competenze tecniche e professionali, quali requisiti
pongono gli artt. 47 e 48 della dir. n. 2004/18/CE?
2) È compatibile il d.lgs. n. 163/2006 in materia di raggruppamenti temporanei tra contraenti generali con le
disposizioni comunitarie?
1) Gli artt. 47 e 48 della dir. n. 2004/18/CE prevedono rispettivamente in materia di capacità economica e
finanziaria e capacità tecniche e professionali che un operatore economico, nel cui ambito rientrano anche i
raggruppamenti temporanei di imprese, per un determinato appalto, può fare affidamento sulle capacità di
altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi, provando
all’amministrazione aggiudicatrice che per l’esecuzione del’appalto disporrà delle risorse necessarie ad
esempio prestando l’impegno di tale soggetto di mettere a disposizione dell’operatore economico le
risorse necessarie, circostanza quest’ultima che nel caso di ATI può ritenersi in re ipsa nella costituzione di
un RTI o nell’impegno a costituirlo.
2) Poiché la dir. n. 2004/18/CE è stata recepita nell’ordinamento nazionale con il d.lgs. n 163/2006, il
quale per quanto concerne i raggruppamenti temporanei di imprese tra contraenti generali ha introdotto
disposizioni contrastanti con le menzionate dettagliate disposizioni comunitarie, giusta quanto disposto
dal consolidato orientamento giurisprudenziale, secondo cui qualora una disposizione (successiva) risulti
contrastante con i principi enunciati nella direttiva anteriore deve essere disapplicata, al fine di
assicurare l’attuazione della seconda in ragione della preminenza del diritto comunitario nell’ipotesi di
conflitto con atti nazionale difformi (Cons. St. 10 marzo 2006, n. 1270), gli invocati artt. 186 e 191 del
d.lgs. n. 163/2006 devono essere disapplicati, con conseguente annullamento della disposizione del
bando di gara che stabiliva i requisiti di partecipazione per i RTI di contraenti generali e dell’avversata
delibera di esclusione adottata in applicazione della suddetta disposizione del bando.
Tar Lazio, Roma, 2 ottobre 2007, n. 9630
Tribunale Amministrativo Regionale
Revoca- Concessioni- Impugnativa
a)Provvedimenti amministrativi emanati in applicazione dell’art. 13, commi 8-quinquiesdecies, 8sexiesdecies, 8- septiesdecies e 8- duodevicies, del d. l. 31 gennaio 2007, n. 7, convertito, con modificazioni,
dalla legge 2 aprile 2007, n. 40.
1)I general contractor consorziati sono abilitati all’impugnativa dei provvedimenti amministrativi di revoca
delle concessioni rilasciate loro?
2)Quale autorità giurisdizionale ha competenza in materia di revoca della concessione ai sensi del’art. 13,
comma 8- sexiesdecies del d. l. 31 gennaio 2007, n. 7?
1)I consorzi ricorrenti, general contractor della Treno Alta Velocità (TAV) s.p.a., sono legittimati alla
proposizione delle impugnative avverso la revoca delle concessioni rilasciate alla società stessa dall’Ente
Ferrovie dello Stato e dell’autorizzazione rilasciata al concessionario della Rete Ferroviaria Italiana s.p.a. a
proseguire nel rapporto convenzionale con la TAV s.p.a., disposte dall’art. 13, comma 8- quinquiesdecies,
del d.l. 31 gennaio 2007, n. 7, convertito, con modificazioni, dalla legge 2 aprile 2007, n. 40.
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Essendo precluso al giudice della legittimità l’accesso al contenuto provvedimentale dell’atto legislativo
rimesso invece alla Corte Costituzionale, è possibile devolvere la controversia alla Corte di Giustizia della
Comunità Europea laddove ricorrano i presupposti a che il sindacato debba estendersi alla verifica della
compatibilità della disposizione con il preordinato quadro normativo comunitario.
2)Rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo la controversia avente ad oggetto la revoca della
presupposta concessione in favore della TAV s.p.a. e gli atti conseguenti; revoca la quale- ai sensi del’art.
13, comma 8- sexiesdecies, del d.l. 31 gennaio 2007, n. 7, convertito, con modificazioni, dalla legge 2 aprile
2007, n. 40- riverbera effetti diretti sulle convenzioni stipulate tra la TAV s.p.a. e i general contractor.
Va devoluta alla Corte di giustizia della Comunità Europea, ai sensi dell’art. 234 del trattato, la seguente
questione pregiudiziale relativa all’esatto ambito applicativo dell’art. 13, comma 8- quinquiesdecies, 8sexiesdecies, 8- duodevicies, del d.l. 31 gennaio 2007, n.7, convertito, con modificazioni, dalla l. 2 aprile
2007, n. 40: se la disposizione di cui all’art. 12 del d.l. n. 7/2007, convertito, con modificazioni, nell’art. 13
della legge n. 40/2007, nella parte in cui prevede la revoca delle concessioni relative alla realizzazione delle
tratte ferroviarie ad alta velocità ivi indicate, con estensione dei relativi effetti alle convenzioni stipulate con i
general contractor, nonché nella parte in cui limita l’indennizzo riconoscibile in favore di questi ultimi
secondo quanto stabilito dal comma 8- duodevicies, sia in contrasto con le prescrizioni di cui agli artt. 43, 49
e 56 del trattato, nonché con i principi comunitari in materia di certezza del diritto e di tutela
dell’affidamento.
TAR Lazio, Roma, ord. 23 maggio 2007, n. 880
Consiglio di Stato
Legittimazione ad agire- Impugnazione revoca concessioni
a)Impugnazione della revoca delle concessioni per la realizzazione delle tratte ferroviarie ad alta velocità.
Legittimazione ad agire in capo ai general contractors.
1)Sussiste la legittimazione dei general contractors a contestare la revoca della concessione rilasciata
dall’Ente Ferrovie dello Stato ad un soggetto terzo?
2)Sussiste la giurisdizione del Giudice amministrativo sui rapporti contrattuali “a valle” del provvedimento
concessorio?
1)La legittimazione ad impugnare la revoca delle concessioni relative alla realizzazione delle tratte
ferrovarie ad alta velocità va riconosciuta solo in favore della concessionaria TAV S.p.a. e non dei general
contractors che con quest’ultima abbiano stipulato le convenzioni di cui all’art. 12 del d.l. n. 7/2007 e s.m.i.
2)Non rientrano nella giurisdizione del giudice amministrativo le controversie relative ai rapporti
contrattuali posti “a valle” del provvedimento concessorio costituiti dalle convenzioni stipulate tra TAV
S.p.a. e general contractors.
Consiglio di Stato, ord. 9 ottobre 2007, n. 5211
Consiglio di Stato
Autotutela- Informativa antimafia
a)Esercizio del potere di autotutela in capo a soggetti diversi dalle pubbliche amministrazioni in senso stretto
e compatibilità dello stesso, fondato sull’informativa supplementare atipica antimafia, con il diritto
comunitario.
1)Il potere di autotutela riconosciuto alle amministrazioni per ragioni di pubblico interesse è estensibile
anche a quei soggetti che, pur non essendo qualificati quali amministrazioni in senso stretto siano tenuti al
rispetto delle norme di evidenza pubblica per l’affidamento degli appalti?
2)Le cause di esclusione dagli appalti previste dal diritto comunitario sono da considerarsi esaustive ovvero
residua un margine di discrezionalità in capo al legislatore nazionale?
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1)Va riconosciuto il potere dell’amministrazione d’intervenire in autotutela sugli atti di gara per ragioni
d’interesse pubblico. Tale prerogativa, inoltre, va riconosciuta anche in capo ai soggetti privati che possano
essere qualificati come organismi di diritto pubblico e che, agendo quali concessionari o contraenti
generali della pubblica amministrazione, siano tenuti all’osservanza delle regole di evidenza pubblica per
l’affidamento dell’appalto. Secondo il consolidato orientamento del Consesso di giustizia amministrativa, gli
atti delle procedure di evidenza pubblica sono oggettivamente amministrativi, ancorché posti in essere da
stazioni appaltanti formalmente private. Così come, queste ultime, limitatamente agli atti di gara, assurgono
ad amministrazioni pubbliche in senso soggettivo (v. Cons. St., Sez. VI, 28 ottobre 1998, n. 1478).
2)Le cause di esclusione dagli appalti previste dal diritto comunitario e recepite puntualmente
dall’ordinamento interno (art. 8, della legge 11 febbraio 1994, n. 109; art. 75, del d.P.R. 21 dicembre 1999,
n. 554; d.lgs. 17 marzo 1995, n. 158), non sono esaustive e tassative. I legislatori nazionali ben possono
prevedere ulteriori ipotesi a salvaguardia di interessi pubblici generali, diversi da quello della tutela della
concorrenza, e fondate su ragioni di ordine e sicurezza pubblica. In realtà, il Trattato di Roma, istitutivo della
Comunità Europea, nel sancire la libera circolazione dei servizi, consente l’applicazione delle medesime
restrizioni previste in materia di libera circolazione dei capitali e, in specie, la possibilità per gli Stati
membri, tra le altre cose, di adottare misure fondate su motivi di ordine e sicurezza pubblica, purché le
stesse non si traducano in un mezzo di discriminazione arbitraria o di restrizione dissimulata della libertà di
circolazione. Dunque, in virtù degli artt. 55 e 58 del Trattato di Roma, nell’ordinamento italiano si
giustificano e sono compatibili con la libera circolazione e con la tutela della concorrenza cause di esclusione
degli appalti che, sebbene ulteriori rispetto a quelle previste dal diritto comunitario degli appalti, sono
motivate da cautele antimafia, in quanto hanno il loro fondamento in ragioni di ordine pubblico e
sicurezza pubblica e, lungi dal provocare una restrizione della concorrenza, mirano al contrario a garantire
l’esplicazione di una concorrenzialità avulsa da inquinamenti da parte della criminalità organizzata.
Consiglio di Stato, 5 giugno 2003, n. 3124
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