LO STATO DELL’ARTE NEL DIRITTO DEL LAVORO
LA TRASFORMAZIONE del rapporto di lavoro.
I rapporti di lavoro flessibili: le nuove tipologie di lavoro quale
risposta alla necessità di flessibilità.
Piazza della Scala, 6
Milano, giovedì 26 giugno 2014 – Ore 9.00
I RAPPORTI DI LAVORO A DURATA LIMITATA, A
PRESTAZIONI FLESSIBILI E AD ORARIO RIDOTTO
O MODULATO
Avv. Giulietta Bergamaschi, Partner
Avv. Alessandra Rovescalli, Associate
Dott.sa Valeria de Palma, Associate
COSTITUZIONE DEL RAPPORTO DI LAVORO
Il contratto di lavoro è necessario perché abbia origine il
rapporto di lavoro subordinato e trovi applicazione la relativa
disciplina tipica: occorre che le parti si accordino per operare
uno scambio tra remunerazione e lavoro
Del contratto di lavoro sono parte il datore di lavoro e il
lavoratore:
• Il prestatore di lavoro si obbliga a mettere a disposizione a
mettere a disposizione del datore la sua attività di lavoro
• Il datore si obbliga a corrispondere al prestatore una
retribuzione
3
COSTITUZIONE DEL RAPPORTO DI LAVORO
Il contratto di lavoro è:
• Oneroso, essendo necessaria l’esistenza di una retribuzione
che è la naturale controprestazione dell’attività lavorativa (art.
36 Cost.)
• Sinallagmatico, trattandosi di un contratti a prestazioni
corrispettive ( prestazione – retribuzione)
• Commutativo, nel senso che la legge e i contratti collettivi
stabiliscono esattamente l’entità delle prestazioni
• Eterodeterminato, nel senso che il suo contenuto e la
disciplina da esso nascente sono in gran parte predeterminati
(legge e contrattazione) con un limitato margine per
l’autonomia negoziale
4
LAVORO SUBORDINATO
Colui che si obbliga mediante retribuzione a collaborare
nell’impresa, prestando il proprio lavoro intellettuale o
manuale alle dipendenze e sotto la direzione
dell’imprenditore (art. 2094 c.c.)
5
COSTITUZIONE DEL RAPPORTO DI LAVORO
Il contratto di lavoro subordinato può essere:
• A tempo indeterminato
• (L. 92/2012 ha ribadito «il rilievo prioritario del lavoro
subordinato a tempo indeterminato, cosiddetto ‘contratto
dominante’, quale forma comune di rapporto di lavoro»)
•
•
A tempo determinato
(art. 1 e 1-bis D.Lgs n. 368/2001)
6
IL CONTRATTO A TEMPO INDETERMINATO
Il contratto di lavoro subordinato a tempo
indeterminato costituisce la forma comune di rapporto
di lavoro
(Art. 1, comma 01, D.Lgs. 368/2001)
7
IL CONTRATTO A TEMPO DETERMINATO:
DEFINIZIONE
Art. 1 – comma 1 - D.lgs. 368/2001:
«1. E' consentita l'apposizione di un termine alla durata del contratto di lavoro
subordinato di durata non superiore a trentasei mesi, comprensiva di
eventuali proroghe, concluso fra un datore di lavoro o utilizzatore e un
lavoratore per lo svolgimento di qualunque tipo di mansione, sia nella forma
del contratto a tempo determinato, sia nell'ambito di un contratto di
somministrazione a tempo determinato ai sensi del comma 4 dell'articolo
20 del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276. Fatto salvo quanto
disposto dall'articolo 10, comma 7, il numero complessivo di rapporti di
lavoro costituiti da ciascun datore di lavoro ai sensi del presente articolo,
non può eccedere il limite del 20 per cento dell'organico complessivo. Per le
imprese che occupano fino a cinque dipendenti è sempre possibile
stipulare un contratto di lavoro a tempo determinato.*».
*come modificato dal D.L. 34/2014 conv. In L. 78/2014: con tale decreto sparisce completamente il riferimento
alle ragioni giustificatrici che hanno per lungo tempo caratterizzato il contratto a tempo determinato.
8
IL CONTRATTO A TEMPO DETERMINATO:
REQUISITI
•
Termine massimo complessivo: 36 mesi (comprensiva di eventuali
proroghe)
•
Massimo 5 proroghe, per la stessa attività lavorativa per la quale il
contratto era stato stipulato.
•
Forma scritta
•
Limite massimo di rapporti a tempo determinato: 20% del numero totale
dei lavoratori impiegati presso il datore di lavoro.
9
ECCEZIONI AL LIMITE MASSIMO DEL 20%
• Imprese che occupano meno di 5 lavoratori;
• Modifiche introdotte dalla contrattazione collettiva
(sindacati comparativamente più rappresentativi)
• Contratti a termine conclusi nella fase di avvio di nuove
attività, per ragioni di carattere sostitutivo, o di
stagionalità, con lavoratori di età superiore ai 55 anni.
PROROGA DI FATTO E RIASSUNZIONE
•
•
•
•
PROROGA DI FATTO: 30 gg
< 6 mesi
50 gg
> 6 mesi
Maggiorazione 20% e 40%
Obbligo di comunicazione estensione
• RIASSUNZIONE INTERVALLI (tempo minimo tra un contratto e l’altro) :
• 10 gg se durata primo contratto fino a 6 mesi
• 20 se durata primo contratto superiore a 6 mesi
Massimo durata complessiva 36 mesi TD e somministrazione su mansioni
equivalenti
•
Possibili eccezioni nel CCNL o CIA per nuove attività, produzioni etc. o con decreto ministeriale
dopo 12 mesi
01/07/2014
11
INDENNITA’ RISARCITORIA IN CASO DI TERMINE
NULLO
Art. 32 – comma 5 – Legge 183/2010 (Collegato Lavoro):
«In caso di conversione del rapporto a termine in rapporto di lavoro a tempo
indeterminato, il Giudice condanna il datore di lavoro al pagamento di
un’indennità omnicomprensiva di importo compreso tra 2,5 e 12 mensilità
dell’ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo ai criteri indicati nell’
articolo 8 della legge 15 luglio 1966, n. 604».
•
Norma interpretativa: L. 92/2012 art. 1 co. 13
«La disposizione di cui al comma 5 dell'articolo 32 della legge 4 novembre
2010, n. 183, si interpreta nel senso che l'indennità ivi prevista ristora per
intero il pregiudizio subito dal lavoratore, comprese le conseguenze
retributive e contributive relative al periodo compreso fra la scadenza del
termine e la pronuncia del provvedimento con il quale il giudice abbia
ordinato la ricostituzione del rapporto di lavoro».
•
12
LAVORO RIPARTITO (JOB SHARING)
Definizione
Il contratto di lavoro ripartito è una forma «speciale di contratto di lavoro
mediante il quale due lavoratori assumono in solido l’adempimento di un’unica e
identica obbligazione lavorativa» (Artt. 41 – 45 D.lgs. 276/2003).
Disciplina
La disciplina del lavoro ripartito è demandata alla contrattazione collettiva in
quanto il D.lgs. 276/2003 all’art. 43 stabilisce che in mancanza di contratti
collettivi e salve le specifiche disposizioni contenute nello stesso provvedimento,
«si applicherà la normativa generale sul lavoro subordinato in quanto compatibile
con la particolare natura del rapporto di lavoro ripartito».
Elementi del contratto
•
•
•
•
•
Forma scritta
Percentuale e collocazione temporale del lavoro
Luogo di lavoro
Trattamento economico e normativo
Misure di sicurezza (eventuali in relazione al tipo di attività)
LAVORO RIPARTITO (JOB SHARING)
Caratteristiche
•
Elasticità della prestazione con potere di variazione in capo ai lavoratori - facoltà di
determinare discrezionalmente le sostituzioni tra loro, modificare consensualmente
la collocazione dell’orario di lavoro
•
Solidarietà tra i due lavoratori coobbligati – ogni lavoratore è personalmente e
direttamente responsabile dell’adempimento dell’intera obbligazione lavorativa
Risoluzione del contratto
•
•
•
Per impedimento definitivo di entrambi i lavoratori (art. 1256 c.c.)
Per dimissioni
Per licenziamento
N.B. le dimissioni o il licenziamento di uno dei due lavoratori implicano l’estinzione del
rapporto di lavoro anche nei confronti dell’altro, a meno che questi non si renda
disponibile ad effettuare l’obbligazione lavorativa per intero o parzialmente
trasformazione in contratto di lavoro subordinato normale
LAVORO INTERMITTENTE (JOB ON CALL)
Definizione
Il lavoro intermittente (o job on call o a chiamata) è una tipologia di contratto
con il quale il lavoratore si pone a disposizione di un datore di lavoro che ne
può utilizzare la prestazione lavorativa quando ne ha effettivamente bisogno,
nei limiti e nelle condizioni fissate dalla legge. (D.lgs. 276/2003 Artt. 33 – 40)
Disciplina
D.Lgs. n. 276 del 2003
Legge n. 92/2012 (Riforma Fornero)
D.L. n. 76 del 2013
Legge di Conversione n.99 del 2013.
Ministero del Lavoro con la circolare n. 35 del 2013.
LAVORO INTERMITTENTE (JOB ON CALL)
Elementi principali del contratto
•
•
•
•
•
•
•
•
Forma scritta ad probationem
Durata e ragioni del ricorso al lavoro intermittente
Luogo e modalità della eventuale disponibilità garantita dal lavoratore
Preavviso di chiamata
Trattamento economico e normativo (ed eventuale indennità di disponibilità)
Modalità della chiamata
Rilevazione della prestazione eseguita
Eventuali misure di sicurezza specifiche
Caratteristica principale è la discontinuità. La prestazione è intervallata da interruzioni
per tutta la durata del contratto di lavoro.
Infatti tale contratto è ammesso per ciascun lavoratore con il medesimo datore di
lavoro per un periodo complessivamente non superiore alle 400 giornate di effettivo
lavoro nell’arco di 3 anni solari
LAVORO INTERMITTENTE (JOB ON CALL)
•
Tipologie di schema negoziale
Job on call CON obbligo di disponibilità del lavoratore
Il lavoratore è obbligato a dover restare a disposizione del datore di lavoro ogni volta
che lo stesso lo richiede (indennità di disponibilità)
• Job on call SENZA obbligo di disponibilità del lavoratore
Il prestatore non si impegna contrattualmente ad accettare la chiamata del datore
Divieto di assunzione
•
•
•
Per la sostituzione di lavoratori che esercitano il diritto di sciopero
In unità produttive nelle quali si sia proceduto, nei 6 mesi precedenti, a
licenziamenti collettivi, a sospensioni, riduzioni dell’orario di lavoro di lavoratori
che svolgano le stesse funzioni a cui si riferisce il contratto intermittente
Da parte di imprese che non abbiano effettuato la valutazione dei rischi in materia
di sicurezza sul lavoro
LAVORO A TURNI: DEFINIZIONE
Qualsiasi metodo di organizzazione del lavoro, anche a
squadre, in base al quale dei lavoratori siano
successivamente occupati negli stessi posti di lavoro,
secondo un determinato ritmo, compreso il ritmo rotativo,
che può essere di tipo continuo o discontinuo, e il quale
comporti la necessità per i lavoratori di compiere un lavoro
a ore differenti su un periodo determinato di giorni o di
settimane.*
*Fonti: Direttiva 93/104/CE; Decreto Legislativo 8 aprile 2003, n. 66 art. 1
LAVORO A TURNI: TIPOLOGIE
1. Turno unico: il meccanismo permette l’utilizzo degli impianti per 6 giorni lavorativi,
mantenendo gli orari di lavoro entro il massimo previsto. Tale sistema prevede 4
lavoratori che si avvicendano su 3 posti, prevedendo un riposo ogni 3 giorni;
2. A squadre: viene considerato lavoro a squadre l’organizzazione per cui i lavoratori
si avvicendano nella stessa postazione nel corso della giornata. Possono essere
previsti 2 o 3 turni, nell’ultimo caso il 3° turno è considerato lavoro di notte
(normalmente dalle 22 alle 6). Il datore di lavoro ha potere di decidere sia le
turnazioni, sia i riposi, sia la composizione delle squadre, entro i limiti dei contratti
collettivi e prevedendo eventualmente una maggiorazione per compensare i
disagi;
3. Ciclo continuo: viene adottato quando sussiste la necessità di funzionamento degli
impianti aziendali 24 ore al giorno, 7 giorni la settimana. Il numero dei lavoratori è
calcolato dividendo le ore della settimana per l’orario settimanale adottato.
IL LAVORO A TEMPO PARZIALE
Il part time è stato riformato con il D.lgs. n. 61/2000, ma nella
regolamentazione concreta molti aspetti sono demandati alla
contrattazione collettiva.
Ai sensi del d.lgs. 61/2000 (art.1 co.2), per lavoro a tempo parziale si
intende il rapporto di lavoro subordinato caratterizzato da un orario di
lavoro inferiore rispetto all’orario di lavoro a tempo pieno.
Quest’ultimo corrisponde all’orario normale di lavoro fissato dalla
legge (art. 3, co. 1 D.lgs. 66/2003) in 40 ore settimanali, o all’eventuale
minore orario normale di lavoro fissato dai contratti collettivi.
NOTA: il regime del tempo parziale può essere applicato, quindi,
nell’ambito di un qualsiasi contratto di lavoro subordinato, anche a
tempo determinato, di apprendistato e nella somministrazione, come
espressamente previsto dalla c.d. Riforma Fornero (L. 92/2012).
LE TIPOLOGIE DI PART TIME
Orizzontale: il lavoratore lavora tutti i giorni della
settimana lavorativa, ma in ciascun giorno per un minor
numero di ore.
Verticale: il lavoratore lavora a tempo pieno, ma solo in
alcuni giorni della settimana, o alcune settimane del
mese o mesi dell'anno.
Misto: l’attività si svolge secondo una combinazione
delle due precedenti tipologie. Ad esempio, si lavora
tutti i giorni della settimana lavorativa, ma il lunedì,
martedì e mercoledì ad orario pieno, mentre il giovedì e
il venerdì in part time.
LA FORMA DEL CONTRATTO
Il contratto di lavoro deve essere stipulato in forma scritta, al fine di
provare la sussistenza del rapporto a tempo parziale (forma ad
probationem).
NOTA: la mancanza della forma scritta non determina la nullità del
contratto di lavoro, ma solo una limitazione dei mezzi probatori. Infatti,
qualora la scrittura risulti mancante, la prova per testimoni è ammessa
nei limiti dell’art. 2725 c.c. (incolpevole perdita del documento).
Quindi, se non si riesce a fornire la prova circa la stipulazione a tempo
parziale del contratto di lavoro, su richiesta del lavoratore, potrà essere
dichiarata la sussistenza fra le parti di un rapporto di lavoro a tempo
pieno a partire dalla data in cui la mancanza della scrittura sia stata
giudizialmente accertata.
Per il periodo antecedente alla data della sentenza del giudice, è fatto
salvo il diritto del lavoratore alla retribuzione per le prestazioni
effettivamente rese.
22
IL CONTENUTO DEL CONTRATTO
Per quel che riguarda il contenuto del contratto di lavoro a
tempo parziale, devono essere sempre specificate per iscritto: la
durata della prestazione lavorativa e la collocazione temporale
dell’orario con riferimento al giorno, alla settimana, al mese e
all’anno.
23
MANCANZA DELLA CLAUSOLA RELATIVA ALLA
DURATA/COLLOCAZIONE DELLA PRESTAZIONE
LAVORATIVA
Durata della prestazione lavorativa  su richiesta del lavoratore
può essere dichiarata la sussistenza fra le parti di un rapporto di
lavoro a tempo pieno a partire dalla data del relativo
accertamento giudiziale.
Collocazione temporale dell'orario  il giudice provvede a
determinare le modalità temporali di svolgimento della
prestazione lavorativa a tempo parziale con riferimento alle
previsioni dei contratti collettivi o, in mancanza, con valutazione
equitativa.
In entrambi i casi, il lavoratore ha diritto, per il periodo antecedente la data
della sentenza, in aggiunta alla retribuzione dovuta per la prestazione resa
secondo l’orario di lavoro accertato, anche a un ulteriore emolumento a
titolo di risarcimento del danno.
IL LAVORO SUPPLEMENTARE
Questi istituti consentono di variare l’orario di lavoro nella sua durata massima.
Il lavoro supplementare, pari alla differenza tra orario part time, concordato tra le parti e
orario normale giornaliero, è legittimo nel part time orizzontale, verticale e misto (in questi
ultimi casi quando l’orario part time è comunque inferiore all’orario normale settimanale).
La sua regolamentazione è rimessa alla contrattazione collettiva, che può determinare il
numero massimo delle ore supplementari effettuabili, l’individuazione delle causali in base
alle quali il datore di lavoro può richiedere al lavoratore lo svolgimento del lavoro
supplementare e le eventuali conseguenze in caso di superamento delle ore supplementari
contrattualmente previste (ad es., maggiorazioni o anche riposi compensativi).
NOTA: per il concreto svolgimento del lavoro supplementare:
Non è necessario il consenso del lavoratore se il contratto collettivo prevede e disciplina la
facoltà del datore di richiedere prestazioni supplementari. In tal caso il consenso si presume
stante la previsione negoziale collettiva. Un eventuale rifiuto non può comunque costituire
motivo legittimo di licenziamento  può però acquisire rilevanza disciplinare (circ. Min.
Lav. 9/2004).
Se invece il contratto collettivo non prevede la facoltà del datore di richiedere prestazioni
aggiuntive, è necessario il consenso del lavoratore, che può essere esplicito oppure
desunto per fatti concludenti (circ. Min. Lav. 9/2004).
25
IL LAVORO STRAORDINARIO
Il lavoro straordinario si verifica quando viene superato
l’orario legale settimanale (40 ore). Per tale motivo nel
part time è possibile solo quando sia raggiunto il tempo
pieno e quindi solo nel part time verticale o misto.
In tal caso si applicherà la disciplina generale del lavoro
straordinario, valida per i lavoratori a tempo pieno.
26
LE CLAUSOLE DI FLESSIBILITÀ E DI ELASTICITÀ
Ratio legis: consentire una maggiore flessibilità nel rapporto di
lavoro. Il datore deve dare un preavviso di almeno 2 gg.
Le clausole flessibili della prestazione operano una variazione
della collocazione temporale della prestazione lavorativa e
possono essere apposte a tutte le tipologie di contratto part time
 SI INTERVIENE SUL QUANDO SI LAVORA.
Le clausole di elasticità consentono al datore di lavoro di
aumentare la durata della prestazione e possono essere apposte
solo nel part time verticale o misto  SI INCIDE SULLA
QUANTITA’ DELLA PRESTAZIONE.
27
LE CLAUSOLE DI FLESSIBILITÀ E DI ELASTICITÀ
NOTA: in caso di introduzione di clausole elastiche o flessibili, il datore di
lavoro che intenda variare in aumento la prestazione o collocarla
diversamente deve dare al lavoratore un preavviso di almeno 2 giorni,
salvo un diverso termine concordato tra le parti.
Lo svolgimento di prestazioni elastiche o flessibili dà diritto al lavoratore a
specifiche compensazioni (riposo compensativo o maggiorazione della
retribuzione), nella misura e nelle forme previste dal contratto collettivo.
Il consenso del lavoratore deve essere formalizzato attraverso uno
specifico patto scritto, anche contestuale al contratto di lavoro, reso, su
richiesta del lavoratore, con l’assistenza della rappresentanza sindacale.
 L’eventuale rifiuto non può essere motivo di licenziamento.
La riforma Fornero ha rafforzato la posizione del lavoratore prevedendo la
potestà di revoca.
28
TRASFORMAZIONE DEL RAPPORTO DI LAVORO E
DIRITTO DI PRECEDENZA
Part time  Full time. Il diritto di precedenza è azionabile solo se è previsto
dal contratto individuale. La violazione dà diritto al risarcimento del danno.
Full time  Part time. Le parti possono accordarsi per prevedere tale
trasformazione con atto scritto. Il diritto di precedenza è immediatamente
azionabile in quanto previsto dalla legge.
Il rifiuto del lavoratore NON costituisce giustificato motivo di licenziamento.
Il datore però deve dare tempestiva informazione della previsione di
assumere lavoratori con contratto a tempo parziale.
N.B. : per effetto della l. n. 183 del 2012 (c.d. Legge di stabilizzazione), oggi
non è più necessaria la convalida della trasformazione del rapporto di lavoro
da full time in part time presso la Direzione Provinciale del Lavoro.
29