Decreto Legge 9 febbraio 2012, n.5
convertito in Legge 4 aprile 2012 n.35
“Disposizioni urgenti in materia di
semplificazione e di sviluppo”
“Il dirigente generale sostituto
del dirigente inadempiente”
MACERATA, 15 febbraio 2013
Segretario Generale Comune di Macerata
Dott. Antonio Le Donne
Osservazioni preliminari: 1. di cosa parliamo?
Il rispetto del termine e le manovre di salvaguardia
finalizzate a garantirne il perseguimento
anche per sostituzione soggettiva
Il rispetto del termine unisce in modo mirabile
i due canoni costituzionali di cui all’art. 97 Cost:
imparzialità e buon andamento
Infatti, il tema del .termine è connesso
sia alla legge 69/2009
(radice per questo aspetto della legge 35/2012
dunque a servizio della legge 241/1990)
sia alla legge 190/2012 sull’Anticorruzione
(tutte le disposizioni concernenti la disciplina del termine
art 1, comma 9, 15, 28, 30, 48)
sia alla legge 213/2012 sui Nuovi controlli
(connessione a: d.lgs. 150/1009
e d.l 95 art. 5, comma 11, conv legge 135/2012
Ciclo della performance e trattamento accessorio).
Osservazioni preliminari: 2. perché ne parliamo?
A LIVELLO OGGETTIVO:
Il termine come elemento congiuntivo
del diritto e della gestione,
della legalità formale e di quella sostanziale.
Nessuna antinomia
ma unitarietà nella coesistenza e interfunzionalità.
.
Al LIVELLO SOGGETTIVO
Alla unitarietà della funzione oggettiva
si connette la unicità della identità soggettiva:
nessuna distinzione intersoggettiva a livello apicale
tra controllo e gestione,
ma unificazione in un soggetto
organo di vertice di amministrazione attiva
deputato a (far) raggiungere gli obiettivi della gestione
nel rispetto della legge.
.
Osservazioni preliminari: 3. di chi parliamo?
“Figure apicali dell’Amministrazione
o Dirigente generale”
Sono le locuzioni utilizzate dalla Legge 35/2012
per indicare il Soggetto a cui attribuire il potere sostitutivo.
Non vi sono indicazioni specifiche per gli enti locali
come invece precisato nella Legge 190 Anticorruzione
e nella Legge 213.sui Nuovi controlli
nelle quali si indica direttamente il Segretario generale.
DUNQUE?
Se la legge fosse stata coeva alla 190 e alla 213,
il percorso sin qui seguito nel 2012 dal Legislatore
avrebbe portato a precisare
l’identità del sostituto negli enti locali.
Dunque la individuazione nel Segretario generale
è l’esito di una interpretazione sistematica
(sul pilastro dell’art. 97 TUEL 267/2000)
e non letterale.
.
Comma 8 art.2 L.241/90
All'articolo 2 della legge 7 agosto 1990, n. 241,
il comma 8 è stato sostituito dal seguente:
Comma 8
La tutela in materia di silenzio dell'amministrazione è
disciplinata dal codice del processo amministrativo,
di cui al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104.
Le sentenze passate in giudicato che accolgono il
ricorso proposto avverso il silenzio inadempimento
dell'amministrazione sono trasmesse, in via
telematica, alla Corte dei conti.
Nuovo Comma 9 art.2 L.241/90
Il Dl. 5 convertito nella legge 35/2012
dispone che all’articolo 2
della legge 7 agosto 1990, n. 241,
il comma 9 sia stato sostituito
da cinque nuovi commi
dei quali il 9 bis
a sua volta successivamente integrato
dal dl. 83/2012 convertito nella Legge 134/2012
Comma 9 art.2 L.241/90 (1-5)
Comma 9
La mancata o tardiva emanazione del provvedimento
costituisce elemento di valutazione
della performance individuale,
nonché di responsabilità disciplinare
e amministrativo-contabile
del dirigente e del funzionario inadempiente.
Comma 9-bis art.2 L.241/90 (2-5)
Comma 9-bis
L'organo di governo individua,
nell'ambito delle figure apicali dell'amministrazione,
il soggetto cui attribuire il potere sostitutivo
in caso di inerzia.
Nell'ipotesi di omessa individuazione
il potere sostitutivo si considera attribuito
al dirigente generale o, in mancanza,
al dirigente preposto all'ufficio o in mancanza
al funzionario di più elevato livello
presente nell'amministrazione.
Comma 9-ter art.2 L.241/90 (3-5)
Comma 9-ter
Decorso inutilmente il termine
per la conclusione del procedimento
o quello superiore di cui al comma 7,
il privato può rivolgersi
al responsabile di cui al comma 9-bis
perché, entro un termine
pari alla metà di quello originariamente previsto,
concluda il procedimento
attraverso le strutture competenti
o con la nomina di un commissario.
Comma 9-quater art.2 L.241/90 (4-5)
Comma 9-quater
Il responsabile individuato ai sensi del comma 9-bis,
entro il 30 gennaio di ogni anno,
comunica all'organo di governo i procedimenti,
suddivisi per tipologia
e strutture amministrative competenti,
nei quali non è stato rispettato
il termine di conclusione
previsto dalla legge o dai regolamenti.
Le Amministrazioni provvedono all'attuazione
del presente comma, con le risorse umane, strumentali e
finanziarie disponibili a legislazione vigente, senza nuovi o
maggiori oneri a carico della finanza pubblica.
Comma 9-quinquies art.2 L.241/90 (5-5)
Comma 9-quinquies
Nei provvedimenti rilasciati in ritardo
su istanza di parte
sono espressamente indicati
il termine previsto dalla legge o dai regolamenti
e quello effettivamente impiegato.
D.L. 83/2012 conv. Legge 134/2012 art. 13 (1-2)
TRAMITE IL D.L. 83/2012,
convertito con modificazioni nella legge 134/2012,
Art. 13. comma 01 rubricato
“ Semplificazioni in materia di autorizzazioni e pareri per
l’esercizio dell’attività edilizia”
si statuisce che alla fine del comma 9-bis dell’articolo 2
della legge 7 agosto 1990, n. 241
(comma inserito dal dl 5 convertito in legge 35/2012)
sono aggiunti alcuni periodi che danno vita
alle disposizioni citate alla diapositiva successiva
Integrazioni all’art. 2, comma 9 bis, L.241/90 (22)
«Per ciascun procedimento, sul sito internet
istituzionale dell’amministrazione è pubblicata, in
formato tabellare e con collegamento ben visibile nella
home page, l’indicazione del soggetto a cui è attribuito
il potere sostituivo e a cui l’interessato può rivolgersi
ai sensi e per gli effetti del comma 9-ter. Tale
soggetto, in caso di ritardo, comunica senza indugio il
nominativo del responsabile, ai fini della valutazione
dell’avvio del procedimento disciplinare, secondo le
disposizioni del proprio ordinamento e dei contratti
collettivi nazionali di lavoro, e, in caso di mancata
ottemperanza alle disposizioni del presente comma,
assume la sua medesima responsabilità
oltre a quella propria».
Comma 9 integrale - Considerazioni (1-15)
Commento al comma 9
il Legislatore ha eliminato il riferimento
alla responsabilità dirigenziale
Tale modifica non è ben comprensibile,
considerando che la violazione del termine
può anche costituire inosservanza
delle “direttive imputabili al dirigente”
(cfr. l’art. 21, comma 1, D.Lgs. n. 165/2001)
Comma 9 - Considerazioni (2-15)
Commento al comma 9
La scelta del Legislatore è stata quella di
far confluire la condotta inosservante
del termine procedimentale
nella valutazione della performance individuale
di cui al D.Lgs. n. 150/2009.
Tale scelta è in connessione alla tendenza normativa
riscontrabile, ad esempio,
nell’art.21, comma 1-bis, e nell’art. 23, comma 3
della L. n. 69/2009 (con formula più ampia).
Comma 9 - Considerazioni (3-15)
Commento al comma 9
trattasi di
rafforzamento
dell’approccio normativo esistente
si veda il seguente
art. 7, comma 2, della L. n. 69/2009
Comma 9 - Considerazioni (4-15)
Commento al comma 9
L’art. 7, comma 2, della L. n. 69/2009,
già statuiva:
“Il rispetto dei termini per la conclusione dei procedimenti
rappresenta un elemento di valutazione dei dirigenti; di esso si
tiene conto al fine della corresponsione della retribuzione di
risultato. Il Ministro per la pubblica amministrazione e
l'innovazione, di concerto con il Ministro per la semplificazione
normativa, adotta le linee di indirizzo per l'attuazione del
presente articolo e per i casi di grave e ripetuta inosservanza
dell'obbligo di provvedere entro i termini fissati per ciascun
procedimento”
Comma 9 - Considerazioni (5-15)
Commento al comma 9 bis
La norma prevede una sorta
di mini-commissariamento,
o “commissariamento interno”
alla stessa amministrazione
che si renda inosservante dei termini procedimentali,
prevedendo
che il potere sostituivo
si attesti comunque al livello apicale,
anche in assenza di più precisa ripartizione
delle competenze sostitutive.
Comma 9 - Considerazioni (6-15)
Commento al comma 9 bis
La disposizione,
utilizza la locuzione
“nell'ambito delle figure apicali dell'amministrazione”
1) intendendo
per “amministrazione” la sfera gestionale
(come si evince dalla enumerazione delle figure
gestionali del capoverso successivo)
2)negando
ogni competenza/funzione sostitutiva
agli organi di indirizzo politico-amministrativo,
L’ordinamento conferma la scelta
in favore della distinzione
tra sfera politica e sfera amministrativa
Comma 9 – Considerazioni (7-15)
Commento al comma 9 ter
La disposizione persegue due grandi obiettivi:
1) semplificazione procedimentale,
cui sono sottesi
sia un’esigenza di incremento dell’efficienza e
della funzionalità dell’amministrazione,
sia un favor per il cittadino
(esonerato dalle maggiori spese necessariamente connesse
all’acceso alla giurisdizione, ormai proibitivo anche nel rito del
silenzio a causa dell’elevato contributo unificato)
Comma 9 – Considerazioni (8-15)
Commento al comma 9 ter
La disposizione persegue due grandi obiettivi:
2) deflazionare il contenzioso
nascente dal rito speciale
di cui agli artt. 31 (commi 1 – 3) e 117 c.p.a.
Comma 9 – Considerazioni (9-15)
Commento al comma 9 ter
Trattandosi di
sostituzione interna all’amministrazione
inadempiente, non si può configurare
un controllo sostitutivo in senso proprio
(sulla falsariga dell’art. 120, comma 2, Cost.)
Assomiglia, per certi versi, al ricorso gerarchico,
sebbene non è detto che il sostituto
sia effettivamente e in ogni occasione
un sovraordinato.
In tal caso è più opportuno parlare
di ricorso funzionale
Comma 9 – Considerazioni (10-15)
Commento al comma 9 ter
Non si riscontra, peraltro, quella “straordinarietà”
che è invece carattere precipuo
dei Commissari governativi
(cfr. art. 11 L. n. 400/88)
fermo restando che i meccanismi sostituitivi esistenti
postulano comunque una
diversa soggettività giuridica
tra soggetto commissariante
e soggetto commissariato,
che non si rinviene nel caso di cui trattasi.
Comma 9 – Considerazioni (11-15)
Commento al comma 9-ter
La disposizione assegna
al soggetto munito dei poteri sostitutivi
la qualifica di “responsabile”
Ne consegue che
quello che definisco “contraltare silente ma vigilante”
del responsabile del procedimento attuativo
è dunque il
responsabile del procedimento sostitutivo
Comma 9 – Considerazioni (12-15)
Commento al comma 9-ter
Il RESPONSABILE SOSTITUTO
A) può esercitare direttamente la funzione
emanando il provvedimento omesso
l’ordinamento ha così codificato
una forma speciale di avocazione
oppure
B) può designare un Commissario
NON è chiaramente circoscritto il novero dei soggetti
potenzialmente destinatari della nomina commissariale.
Comma 9 – Considerazioni (13-15)
Commento al comma 9-ter
Fatte salve tutte le responsabilità ordinamentali
(da performance, dirigenziale disciplinare,
erariale, civile, e se del caso penale),
che certo possono (occasionalmente)
soddisfare il cittadino sul piano morale,
ma che non lo avvicinano al bene della vita,
e in assenza di strumenti automatici
e forfettariamente indennitari
l’unico strumento di concreto appagamento
per la pretesa sostanziale, a questo punto,
sarà il ricorso (avverso il silenzio)
avanti al Giudice amministrativo.
Comma 9 – Considerazioni (14-15)
Commento al comma 9-quater
FINALITA’
monitorare i settori nei quali è più frequente
il mancato rispetto dei termini
di chiusura del procedimento
in connessione alle previsioni dell’integrazione
al comma 9 bis apportate dal DL 83/2012
non solo e non sempre per sanzionare
l’inadempimento soggettivo,
ma PER ATTIVARE MANOVRE MIGLIORATIVE
dell’organizzazione
Comma 9 – Considerazioni (15-15)
Commento al comma 9-quinquies
La disposizione sembra voler “cristallizzare”
anche documentalmente
l‘inadempimento perpetrato,
facilitando l’opera
sia del Giudice amministrativo
eventualmente adito per i profili risarcitori,
sia del Giudice contabile
eventualmente chiamato
ad acclarare le responsabilità erariali.
DL 83/12 Integrazione Co. 9 bis - Considerazioni
Commento all’integrazione finale del comma 9-bis
1) responsabilizzare il vertice gestionale dell’Ente
2) assicurare al vertice la cognizione di tutti i casi
in cui non è stata rispettata la tempistica prevista
per chiudere i singoli procedimenti
3) garantire massima pubblicità e trasparenza nei
confronti del cittadino (vedi avviso)
Fondamento essenziale proposta di deliberazione
Interpretazione
sistematica
1)
art.
97
TUEL
267/2000
Segretario
generale
esercita
sovraintendenza
e
coordinamento
quale
vertice
gestionale
dell’Ente
2)
Legge
190
e
legge
213
individuano il Segretario quale soggetto titolare delle funzioni
apicali delle attività disciplinate dalle due normative
assicurando l’effettività del perseguimento dei beni giuridici
da
esse
tutelati
3)
Legge
35
letta sistemicamente con le tre norme fondamentali sopra
indicate consente di individuare nel Segretario quel
dirigente generale che negli enti locali deve assicurare
l’effettività
del
diritto
al
rispetto
del
termine
quale bene giuridico essenziale.
Grazie per l’attenzione
Dott. Antonio Le Donne
Segretario Generale
Comune di Macerata