La Mediazione Civile in Spagna. Novità e Sfide.
Dott.ssa Ana Maria Sanchez Duran
GIA' PUBBLICATO SU RIVISTA MEDIARES N.13/2009, EDITRICE DEDALO (BARI)
La Direttiva 2008/52/CE del 21 maggio 2008 ha rappresentato un evento importante per il mondo
della mediazione perché, introducendo la mediazione in tutti gli ambiti della conflittualità civile e
commerciale, rende necessaria la promulgazione di una legge nazionale sulla materia che la
recepisca in ognuno dei paesi della UE. Sebbene la Direttiva si limiti a stabilire delle norme minime
per promuovere la mediazione civile e commerciale nei conflitti transfrontalieri può anche
costituire un’opportunità per legiferare sulla mediazione e chiarire diversi punti, come principi,
procedure, formazione o profilo professionale del mediatore.
Il Ministero della Giustizia spagnolo ha preparato una bozza di disegno di legge nazionale sulla
mediazione in ambito civile e commerciale, che in questo momento è oggetto di studio e dibattito
anche fra i mediatori che operano da anni nei diversi ambiti di applicazione. I rappresentati delle
Associazioni nazionali di Mediatori e delle Scuole di formazione, organizzati intorno alla c.d.
“Plataforma para la colaboración en la Legislación Estatal de Mediación” presenteranno al
Ministro una proposta per migliorare certi punti della bozza della futura legge ( precisamente, la
definizione di mediazione; la formazione del mediatore; efficacia giuridica dell’accordo di
mediazione). Questo è un momento decisivo perché, non esistendo in precedenza una normativa
statale sulla mediazione (nemmeno sulla Mediazione familiare), la futura legge vorrebbe, oltre a
recepire la Direttiva del 2008, stabilire un regime legale per tutte le mediazioni civili e commerciali
che abbiano luogo in Spagna.
Dall’altra parte, la Catalogna, pioniera in Spagna con la legge 1/2001, del 15 marzo 2001 sulla
mediazione familiare1, ha mantenuto oggi questo primato mediante la Legge regionale 15/2009
del 22 luglio sulla mediazione nell’ambito del Diritto Privato di Catalogna, che ha derogato la
vecchia Legge del 2001. Come dichiara nel suo Preambolo, si tratta di una seconda fase del
programma di attuazione della mediazione indirizzata alla sua estensione ad altri conflitti diversi
dalla rottura della coppia e dalla gestione dei figli minorenni. Capitalizzando l’esperienza acquisita
in questi otto anni, la nuova legge rispetta i contenuti della vecchia avendo un doppio obbiettivo:
1
La legge 1/2001, di 15 marzo 2001 del Parlamento di Catalogna fu la prima legge sulla mediazione familiare
promulgata nel territorio spagnolo, prendendo spunto dalla Raccomandazione del Consiglio d'Europa n. R
(98) 1 del 21 gennaio 1998. In questo momento sono già 11 le leggi regionali sulla mediazione familiare in
Spagna.
istituire la mediazione civile, ampliando il raggio di azione della mediazione a determinati conflitti
dell’ambito civile caratterizzati dalla necessità per le parti di mantenere la loro relazione nel futuro
e definire più chiaramente l’ambito della mediazione familiare, cioè quali sono i conflitti familiari
che possono essere mediati.
La legge punta sull’importanza della preparazione tecnica e la specializzazione del mediatore, la
garanzia dei principi basilari del sistema (riservatezza, imparzialità e neutralità, in sintonia con il
Codice europeo di condotta per i mediatori civili e commerciali del 20042) e i meccanismi di
connessione e cooperazione con i tribunali per omologare gli accordi nelle materie che richiedano
un controllo giurisdizionale “perché la finalità principale (della istituzionalizzazione della
mediazione) non è soltanto snellire il lavoro dei tribunali, ma fondamentalmente rendere possibile
il raggiungimento di soluzioni responsabili autogestite ed efficaci per i conflitti che assicurino
l’ulteriore compimento degli accordi e che preservino la relazione futura fra le parti”.
In attesa dell’approvazione di una Legge generale sulla mediazione in Spagna, la legge catalana
significa un primo passo molto rilevante e non solo sulla carta: per quanto riguarda la mediazione
civile in ambiti diversi del familiare, fino alla pubblicazione del Regolamento è stato varato un
programma pilota di mediazione civile attraverso la risoluzione JUS /196/2010, del 28 gennaio
della “Conselleria (Assessorato) di giustizia”.
Vediamo alcuni punti della Legge catalana più in dettaglio:
Definizione di mediazione
L’art. 1 definisce la mediazione (in senso generale) come procedimento non giurisdizionale di
gestione dei conflitti di carattere volontario e confidenziale indirizzato a facilitare la comunicazione
interpersonale per permettere di gestire alle parti stesse una soluzione ai conflitti che le
riguardano con l’assistenza di un mediatore che opera in maniera imparziale e neutrale. La
mediazione, come metodo alternativo, pretende di evitare l’apertura di cause giudiziarie di
carattere contenzioso, porre fine a quelli già iniziati o ridurre la loro portata.
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In certi aspetti la Legge catalana è addirittura più rigorosa dal Codice Europeo, per esempio in materia di
indipendenza e neutralità, il Codice Europeo stabilisce per il mediatore il dovere di svelare le circostanze che possano
incidere, anche solo apparentemente, sulla sua indipendenza o qualunque conflitto di interessi. Nonostante questo
può comunque avviare o continuare la mediazione se reputa che è in grado di operare in piena indipendenza e le parti
danno espressamente il loro consenso. In queste stesse circostanze il mediatore catalano dovrebbe sempre rifiutare
l’incarico (art. 6 legge 15/2009).
Distinzione tra mediazione civile e mediazione familiare
La legge parte da una concezione trasversale della mediazione. La differenza fra la mediazione
familiare e la mediazione civile risiede nelle materie a cui si riferisce: così, l’art. 2 comma 1
definisce l’ ambito della Mediazione Familiare, come “qualunque … conflitto nell’ambito del diritto
della persona e della famiglia suscettibile di essere oggetto di un procedimento giudiziario”, mentre
il comma 2 delimita l’oggetto della Mediazione civile come “qualunque tipo di questione o pretesa
in materia di diritto privato che possa essere oggetto di procedimento giudiziario e che si
caratterizzi dalla rottura della comunicazione personale tra le parti se queste devono mantenere
rapporti nel futuro”, mettendo in risalto l’aspetto relazionale che fa della mediazione uno
strumento adeguato per questi tipi di conflitti. E legato a questo aspetto, si sottolinea la
facilitazione della comunicazione tra le parti che implica l’esercizio della funzione del mediatore.
Mediazione familiare
La nuova legge allarga in modo considerevole l’ambito della mediazione familiare: non è più
soltanto la mediazione dei conflitti derivati dalla separazione, divorzio o gestione dei figli
minorenni in coppie non conviventi, ma può applicarsi a tutti i tipi di conflitti familiari, come:
-I conflitti relativi alla comunicazione e al rapporto fra genitori e discendenti, nonni e nipoti
ed altre persone prossime all’ambito familiare.
- Situazioni di conflitto che possano insorgere fra la persona adottata e la sua famiglia
biologica o fra i genitori biologici e quelli adottanti.
-Le questioni derivanti dalla sucessione di una persona, compresi i conflitti fra i possibili
eredi.
-Aspetti legati strettamente alla convivenza nell’accoglienza di persone anziane e le possibili
controversie che possano insorgere intorno all’elezione di un tutore o al regime di visite delle
persone incapaci e le questioni economiche derivate dalla tutela.
-I conflitti relazionali insorti all’interno di un’impresa familiare
Mediazione civile
Come esempi dei possibili oggetti della Mediazione civile la legge cita fra altri:
-
conflitti relazionali all’interno di Associazioni, di Fondazioni, di condomini, o fra vicini
- conflitti di convivenza cittadina o sociale
-
conflitti interculturali.
Può trattarsi di qualunque altro tipo di conflitto in materia di diritto privato che significhi
un’incrinatura comunicativa fra le parti nell’ambito di una relazione che debba mantenersi nel
tempo (locazioni, rapporti commerciali …).
I Mediatori
I requisiti legali per diventare mediatore e poter ottenere l’iscrizione al Registro (sezione mediatori
civili o sezione mediatori familiari) sono: essere in possesso di un titolo universitario ufficiale (a
differenza della vecchia legge si ammettono tutti in genere), avere una formazione specifica in
mediazione debitamente aggiornata ed essere iscritto all’Albo del relativo ordine professionale o a
un’ Associazione professionale di mediatori accreditata dall’amministrazione regionale (oppure
prestare servizi come mediatore per l’amministrazione).
Bisognerà aspettare il relativo Regolamento per conoscere le caratteristiche (durata, materia,
necessità o meno di tirocinio, enti organizzatori) della formazione specifica come mediatore in uno
o nell’ altro campo. Intanto, per quanto riguarda la mediazione familiare, si applicheranno i
requisiti della vecchia normativa3 e i mediatori familiari già formati manterranno l’iscrizione al
Registro.
Per la mediazione civile (in altri ambiti diversi dal familiare), fino all’approvazione del
Regolamento è stato varato un Programma pilota attraverso la risoluzione JUS /196/2010, del 28
gennaio della “Conselleria” di giustizia. Parteciperanno a questo programma dei mediatori
familiari iscritti al vecchio Registro che abbiano formazione e pratica nell’ambito del diritto
privato (settori diversi dal diritto di famiglia) e comunque esperienza pratica in conflitti di
vicinato, comunitari e cittadini. Questi professionisti riceveranno una formazione specialistica e
3
La precedente normativa prevedeva per la mediazione familiare una formazione specifica di almeno 200 ore
impartita dagli Ordini Professionali coinvolti (Avvocati, Psicologi, Assistenti sociali, educatori sociali e pedagogisti) o
dalle Università e omologata del Centro di Mediazione Familiare. Per poter iscriversi al Registro dei mediatori si esigeva
pure una esperienza professionale nella professione di base di 3 anni (sviluppata negli ultimi 5 anni).
lavoreranno, sotto la supervisione diretta del Centro di Mediazione di Diritto Privato di
Catalogna4, nei casi di mediazione civile che arriveranno prima dell’approvazione del
Regolamento, per iniziativa propria delle parti o per invio dei tribunali, della rete di servizi di
informazione e orientamento sulla mediazione, dei servizi sociali, polizia locale, ecc. Questi
mediatori saranno in genere retribuiti secondo le tariffe fissate nel 2006 per i mediatori familiari.
Persone legittimate a richiedere e a partecipare a un percorso di mediazione
Possono richiedere una mediazione (ed intervenire) le persone con capacità d’agire e un interesse
legittimo per disporre dell’oggetto della mediazione. I minorenni con capacità di discernimento e
comunque se maggiori di 12 anni possono intervenire nelle mediazioni che li riguardino. In caso di
esistenza di conflitto di interessi con i loro genitori, possono partecipare con l’assistenza di un
difensore.
Principi fondamentali
La legge catalana stabilisce come tali: la volontarietà , l’imparzialità e neutralità del mediatore, la
riservatezza, il carattere personalissimo della mediazione e la buona fede dei partecipanti, che
sono enunciati paritariamente per la mediazione civile e familiare.
Per garantire la volontarietà, prevede che in caso di ritiro dalla mediazione di una delle parti, non
possano avere effetti in una ulteriore causa né il fatto della desistenza, né alcuna circostanza conosciuta
come conseguenza della mediazione.
Per quanto riguarda l’imparzialità e la neutralità, il mediatore deve aiutare i partecipanti a
raggiungere le loro decisioni in piena autonomia, senza imporre alcuna soluzione, né provvedimento
concreto.
Il carattere personalissimo della mediazione fa sì che le parti debbano partecipare personalmente
e non mediante rappresentanti. Eccezionalmente questo è possibile nella mediazione civile con
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Il Centro di Mediazione di Diritto Privato, che trae origine dal vecchio Centro di Mediazione Familiare creato dalla
Legge del 2001, è l’organo amministrativo che gestisce, coordina, diffonde e studia la mediazione e che tiene il registro
di mediatori. Nella attuazione del programma pilota, se le parti non scelgono il mediatore consensualmente, il Centro
designa il professionista fra i mediatori ammessi a far parte del programma, ma può ugualmente indicare ai richiedenti
del servizio di rivolgersi al servizio di mediazione comunitaria esistente nel proprio comune.
molteplici parti, in cui ogni collettivo coinvolto può partecipare attraverso un portavoce con
capacità di negoziazione.
Procedura
La legge si distacca dalla precedente istituendo un colloquio preliminare informativo gratuito sulle
caratteristiche, principi e valori della mediazione civile o familiare, dove le parti decideranno se
optano o meno per la mediazione. Queste possono concorrere per propria iniziativa o per invito
del giudice quando esista una causa in corso5.
Il colloquio preliminare è facilitato dall’organo pubblico che gestisce la mediazione regolata dalla
Legge, il c.d. Centro di Mediazione di Diritto privato di Catalogna. A questo fine, si sta creando
capillarmente una rete di punti di informazione e orientamento.
Quindi le parti scelgono il mediatore fra gli iscritti al registro tenuto dal Centro di Mediazione di
Diritto Privato, o in mancanza di una scelta comune, sarà il Centro a designarlo (per turno). Le parti
devono accettare le disposizioni che regolano la mediazione e le tariffe (tranne che gli sia stato
riconosciuto il diritto all’accesso gratuito al servizio 6). Così si procede al colloquio iniziale in cui il
mediatore spiega la procedura e i principi della mediazione, si stabiliscono le questioni oggetto di
mediazione e si pianifica il percorso a seguire. Di questo primo colloquio si elabora un verbale che
deve essere sottoscritto dal mediatore e dalle parti.
La mediazione avrà una durata massima di 60 gg lavorativi computabili dal giorno del colloquio
iniziale e prorogabili per altri 30 gg lavorativi (considerando la complessità del conflitto o il numero
di persone coinvolte). Il Regolamento dovrà stabilire il numero massimo di colloqui. Si prevede
l’obbligo di elaborare il verbale dell’ultimo colloquio in cui saranno indicati soltanto gli accordi
raggiunti o in caso contrario, il verbale riporterà esclusivamente l’impossibilità di arrivare a un
accordo. Dopo la firma del verbale da parte del mediatore e delle parti, si rilascia una copia a
ognuno che in quanto opportuno la consegnerà al proprio legale. Gli accordi relativi a materie e
Nel suo Preambolo, la legge catalana sostiene che il fatto che il giudice possa decretare il dovere delle parti del
processo di assistere al colloquio informativo non è in contraddizione con il principio di volontarietà della mediazione
per le parti, e ricorda che “i rapporti dinamici tra mediazione e processo giudiziario sono il nucleo essenziale della
Direttiva”. Le caratteristiche di questo colloquio preliminare (gratuito, realizzato nel ambito dei servizi di informazione
e orientamento sulla mediazione finanziati con le risorse pubbliche) possono garantire che la volontarietà sia
effettivamente salvaguardata.
6
Il diritto alla mediazione gratuita, secondo la precedente legge 1/2001, dipende degli stessi requisiti del diritto al
gratuito patrocinio (regolato dalla Legge nazionale 1/1996, del 10 di gennaio).
5
persone che abbiano necessità di una protezione speciale o relativi a materie di ordine pubblico,
hanno il carattere di proposte in quanto per la loro efficacia necessitano dell’approvazione
dell’autorità giudiziaria.
Nella mediazione realizzata per invio del giudice, il mediatore ha un termine di 5 gg lavorativi dalla
fine della mediazione per comunicare al giudice se è stato raggiunto un accordo o meno.
Il ruolo degli avvocati
La legge riconosce che l’ introduzione della mediazione aveva suscitato diffidenza che in alcuni
settori professionali ma che attualmente si è dileguata grazie in parte alla creazione di meccanismi
di collaborazione con gli stessi. Crede necessario definire il ruolo dell’avvocato 7 nei confronti della
mediazione attraverso protocolli di attuazione che permettano, da una parte, che l’avvocato sia il
principale sostenitore della mediazione di fronte ai propri clienti come un’alternativa più adeguata
ed efficace, in certi casi, che la tradizionale causa giudiziaria, e dall’altra che vengano salvaguardati
gli interessi degli stessi clienti prevedendo la necessaria assistenza legale.
In questo senso, l’art. 15 comma 3 stabilisce il dovere del mediatore (civile e familiare) di informare
le parti sull’opportunità di consultarsi con un legale8 durante la mediazione e sulla necessità di
rivolgersi a un avvocato per redigere il relativo documento legale sulla base degli esiti della
mediazione.
CONCLUSIONE
La Mediazione come meccanismo di risoluzione delle controversie risponde a un concetto generale
trasversale ai diversi campi di applicazione in quanto a deontologia, principi generali, tecniche,
procedura, forse con certe specialità in materia di formazione - ma nel curriculum, non nelle ore di
formazione – e di efficacia dell’accordo (dipendendo che si tratti di materie disponibili che non
hanno bisogno di omologa o meno).
Sul ruolo degli avvocati, v. SANCHEZ DURAN, A.M. (2004) “I ruoli dell’avvocato nella mediazione familiare” articolo
pubblicato nel numero 2 della” Rivista Mediazione Sistemica” Firenze (Italia)
8
Il comma 4 prevede che, “secondo le circostanze del caso, il mediatore possa informare le parti sull’opportunità di
ricevere consulenze specialistiche diverse da quella legale”. Con il corsivo aggiunto vorrei mettere in evidenza il ruolo
preponderante che la legge catalana riconosce alla consulenza legale.
7
E’ importante che la legislazione rispetti questa unicità concettuale fra mediazione civile e
mediazione familiare. La possibile fruizione delle esperienze pratiche e organizzative acquisite in
un campo può essere messa in atto nell’altro, e questa è una risorsa che non può venir sprecata. In
concreto, l’esperienza acquisita in tutti questi anni nel campo della mediazione familiare, tanto
sull’esercizio professionale quanto sulla formazione può essere di grande aiuto in questo
particolare momento in Europa per effetto della Direttiva 2008/52/CE . Anche se questa norma
esige soltanto il suo recepimento dagli Stati membri dell’UE, cioè la creazione delle norme minime
per stimolare l'uso della mediazione nelle liti transfrontaliere in materia civile e commerciale,
paesi come Spagna e Italia che non avevano ancora una legislazione nazionale sulla mediazione
civile si vedono di fronte al doppio compito di recepire la norma comunitaria e di legiferare
sull'istituzione della mediazione. Tutto ciò influirà sulla mediazione familiare anche lei senza una
legge statale che definisca il profilo, con il rischio di creare ancora maggiore confusione.
Per ultimo, vorrei insistere particolarmente sull’importanza decisiva della formazione del
mediatore, civile o familiare che sia9 , una formazione di sufficiente durata che oltre a provvedere
competenze tecniche e pratiche offra anche la possibilità di sviluppare il saper essere del
mediatore: soltanto così potremmo aspirare a introdurre un vero cambiamento nello sguardo di
fronte al conflitto 10.
Tenendo sempre conto del peculiare e delicato ambito di intervento del mediatore familiare
Vedi SANCHEZ DURAN, A.M. (2006) “La mediazione: un’alternativa … a che cosa?” Tavola Rotonda sugli ADR. Congresso Internazionale del Forum Europeo di Mediazione Familiare “Mediare le famiglie: Dai conflitti tradizionali alle
nuove problematiche sociali” 29-30 settembre. Sito Borbonico di San Leucio (Caserta). Pubblicato sul web:
http://www.europeanforum-familymediation.eu/effm/documents/caserta2006/duran-it.pdf; Sulle diverse
prospettive sul conflitto, v. SANCHEZ DURAN, A.M. (2000) “Relaciones entre Mediación y Derecho: Consecuencias en la
Practica y en la Formación del Mediador” Pubblicata nel volume “Cultura e pratica della mediazione. Atti del III
Congresso del Foro Mondiale di Mediazione” Edizioni Istituto Carlo Amore Roma.
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