Lezioni diritto processuale civile
1° modulo
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Pisa, anno accademico 2013/2014
Notizie sul corso
1. e-learning
• Il corso, oltre alle consuete lezioni frontali tradizionali,
utilizza metodi di e-learning, a tale fine è fondamentale
l’accesso al sito www.claudiocecchella.it e l’uso delle
mails settimanali, news letter contenenti gli schemi
delle lezioni, le parti del manuale trattate e i principali
problemi di comprensione sollevati dagli studenti, i
quali potranno trasmettere dubbi scrivendo al
professore (all’indirizzo [email protected]).
• A tale fine è necessario che gli studenti comunichino i
loro indirizzi di posta elettronica su di un apposito
modulo distribuito.
2. orari e programma
• Salva diversa indicazione nel corso delle lezioni queste
si tengono dalle 15:00 alle 17:00 di ogni lunedì dalle
14:00 alle 16:00 di ogni giovedì (Polo Carmignani);
dalle 14:00 alle 16:00 il martedì (polo Piagge).
• Gli studenti della laurea magistrale devono preparare
l’esame sul codice, sugli appunti, sulle slides e le emails, nonché sul manuale: Luiso, Diritto processuale
civile, 8° edizione, Milano 2013, vol. 1, 2 (prova
intermedia), vol. 3 e 4 (prova finale, del quarto con
esclusione della volontaria giurisdizione -cap. 24- e
delle opposizioni a sanzione amministrativa- cap. 26-).
specialistica e v.o.
Gli studenti invece che ancora devono
sostenere l’esame della laurea specialistica e
del vecchio ordinamento, sono invitati a
seguire le lezioni almeno del primo modulo e
di prepararsi sullo stesso manuale, ad
esclusione del vol. III sul processo esecutivo e
di alcune parti del vol IV (con esclusione, oltre
alle materie indicate nella slides che precede,
altresì di sep e div, cap 25)
3. I crediti
• I programmi potranno essere esaminati dal
sito www.claudiocecchella.it, nella
diversificazione tra studenti della magistrale
che acquisiranno 15 crediti e studenti della
specialistica del vecchio ordinamento che ne
acquisiranno 9.
4. Ricevimenti e tutoraggio
• Gli assistenti, Avv. Gianluca Vecchio, Avv. Andrea
Mengali, Avv. Enrico Bernini, Avv. Francesco Campione,
Avv. Pietro Ortolani, Dr Sara Maffei, riceveranno il
giovedì alle ore 12:00 presso il dipartimento di diritto
pubblico.
• Il Professore riceverà il giovedì alle per 16:00 sempre
presso il il dipartimento di diritto pubblico.
• E’ opportuno sempre verificare con una telefonata
presso il dipartimento che per cause di forza maggiore
il ricevimento non sia spostato ad altra data.
5. Programma del primo semestre
• Per sostenere la prova intermedia, in relazione al
programma del primo semestre, si precisa sin
d’ora che questo ricomprenderà la parte generale
e il processo di cognizione di primo grado e delle
impugnazioni, ovvero i volumi 1 e 2 del manuale.
• Nel secondo semestre, il programma sarà
integrato con il processo esecutivo, il processo
del lavoro e i processi sommari speciali, ovvero e i
volumi 3 e 4 del Manuale.
Prima lezione
Introduzione
Nozione di diritto processuale
civile
• Il diritto civile regola gli interessi di cui sono titolari le
parti di una qualsiasi relazione o rapporto sociale,
qualificando in alcuni casi detti interessi come diritti e
costituendoli sulla base di certi accadimenti della vita
(fatti costitutivi o fattispecie) e offrendo rilievo, in virtù
del principio di autonomia privata (art. 1322 c.c.), a
fatti atipici, i cui elementi sono fissati dalla volontà
congiunta delle parti.
• Il diritto processuale civile disciplina le attività offerte
dall’ordinamento quando i diritti, protetti dal diritto
civile, vengono violati, al fine di reintegrarli in alcuni
casi in forma specifica, in altri per equivalente,
attraverso la loro valorizzazione economica.
alcune nozioni
Diritto: l’interesse protetto al massimo grado
dall’ordinamento giuridico.
Fattispecie: il fatto storico (accadimento della
vita: lo scambio dei consensi nel contratto, il
sinistro stradale o fatto illecito, il pagamento
indebito, l’arricchimento senza causa) che
assunto dalla norma giuridica costituisce il diritto
Tutela giurisdizionale dei diritti: mezzi giuridici
offerti dall’ordinamento per proteggere il diritto
violato.
Nessi
Così definite le due discipline, che
costituiscono precisi ambiti del diritto positivo,
è evidente la interdipendenza tra il diritto
civile e il diritto processuale civile: il diritto
soggettivo non esiste senza la sua tutela
processuale e il processo è lo strumento per
l’attuazione del diritto.
La processualità
• Il diritto processuale civile, a differenza del diritto civile, che
regola fattispecie non omogenee, pone al centro della sua
disciplina una fattispecie: il processo inteso come
procedimento con contraddittorio
• A) è procedimento perché costituito da fattispecie di atti
successivi, uno presupposto dell’altro, confluenti in un atto
finale destinato a produrre effetti (il provvedimento del
giudice);
• B) è un procedimento con contraddittorio, poiché nel
formarsi di ogni atto, sia esso realizzato da una parte o dal
giudice, il diritto processuale civile garantisce il diritto di
ogni parte di interloquire su tali atti, in modo da
influenzarne i contenuti, qualora detti atti siano destinati a
produrre effetti nella propria sfera giuridica (art. 101 c.p.c.)
Conclusione sulla nozione
• Il diritto processuale civile è lo strumento per
la tutela dei diritti sostanziali (“tutela
giurisdizionale dei diritti”), senza il quale i
diritti non esisterebbero, e che si svolge
mediante un mezzo peculiare: il processo, che
ha la caratteristica di un procedimento
dialettico.
• La centralità dell’art. 24 Cost.
I mezzi del diritto processuale civile
• Il diritto processuale civile utilizza mezzi, strumenti, attività
giuridiche diverse per l’attuazione e la tutela dei diritti:
• A) mezzi di diritto pubblico, fondati sull’autorità dell’organo
che svolge detta attività, il Magistrato, espressione della
c.d. “giurisdizione”, che coincidono con un atto di un
organo dello Stato, il giudice (nella materia di diritti
disponibili e indisponibili);
• B) mezzi di diritto privato, fondati sul consenso e non
sull’autorità, tutele offerte da un privato che riceve un
mandato congiunto dalle parti per dirimere la controversia
sui diritti: l’arbitro (solo nella materia di diritti disponibili)
Diritti indisponibili e disponibili
• I diritti disponibili sono quei diritti che hanno
origine, vita ed estinzione, in forza di atti privati
lasciati alla libera determinazione delle parti.
• I diritti indisponibili sono diritti che non possono
essere costituiti, regolati ed estinti per volontà
delle parti, se non dando origine ad atti nulli,
perché presiedono ad interessi di natura generale
o pubblica (lo status, i diritti del minore, i diritti
dell’incapace e dell’interdetto, etc).
Altri mezzi del diritto processuale civile
• Il diritto processuale civile non regola solo i mezzi pubblici e privati
per la tutela dei diritti, ma svolge, per scelta di opportunità del
legislatore (in altri ordinamenti la materia è affidata alla pubblica
amministrazione), attività strettamente amministrativa e non
giurisdizionale.
• Si tratta della volontaria giurisdizione in cui il giudice non tutela
diritti ma “amministra interessi”, ovvero verifica la rispondenza di
manifestazioni di volontà dei privati all’interesse pubblico,
integrando con il suo atto una condizione di efficacia della
fattispecie.
• Esempio: il giudice autorizza l’acquisto di un immobile ad un
minore; il giudice omologa un atto di una società commerciale; il
giudice omologa un concordato tra imprenditore in crisi e creditori,
per la risoluzione della insolvenza in cui versa l’impresa.
La distorsione della volontaria
giurisdizione
• Nell’evoluzione dell’ordinamento processuale
civile il legislatore ha utilizzato le forme, prive
di regole (sono disciplinate in pochissimi
articoli, artt. 737 e ss. c.p.c.) dedicate alla
volontaria giurisdizione, per svolgere funzioni
di tutela giurisdizionale di diritti, con problemi
difficilmente superabili in ordine al rispetto
delle garanzie per il pieno dispiegamento del
principio del contraddittorio.
Ulteriori distinzioni tra i mezzi del
diritto processuale civile
• Oltre alla natura pubblica o privata dei mezzi
devono essere evidenziate altre distinzioni
nell’ambito degli strumenti offerti dal diritto
processuale civile alla tutela dei diritti.
• A) Dal punto di vista del provvedimento finale,
ovvero dei contenuti della decisione del
giudice.
• B) Dal punto di vista del processo che precede
detto provvedimento.
Distinzione dal punto di vista del
provvedimento
• Si deve distinguere, sotto questo particolare
profilo:
• 1) tutela dichiarativa o di accertamento
• 2) tutela di condanna esecutiva
• 3) tutela costitutiva di effetti
1. Tutela dichiarativa
• Si realizza quando colui che chiede la tutela di diritti
chiede al giudice un semplice accertamento sulla
esistenza e/o inesistenza del diritto, quando vi è
incertezza sul punto.
• Esempio: a fronte di un diritto di proprietà acquisito a
titolo originario, ovvero per possesso ininterrotto
pubblico e pacifico ultra ventennale, la parte ha
interesse a che si accerti l’acquisizione del diritto nella
sua titolarità, la si ponga a conoscenza anche dei terzi e
quindi chiede al giudice l’accertamento del suo diritto
di proprietà.
2. Tutela di condanna esecutiva
• Tale tipo di tutela, contiene in sé la tutela
dichiarativa già esaminata ma non si esaurisce in
essa, poiché al giudice è chiesto un di più (è
necessario un adempimento perché il diritto sia
soddisfatto): l’ordine alla parte che ha violato il
diritto di compiere l’adempimento necessario
perché il diritto sia tutelato nelle ipotesi generali
del pagamento di una somma, della consegna di
un bene mobile, del rilascio di un bene immobile,
dell’adempimento di un obbligo di fare o non
fare (in questo caso è un ordine ad
un’astensione).
Segue
• Il di più che offre la tutela di condanna rispetto
alla tutela dichiarativa, l’ordine all’adempimento,
spiega l’ulteriore peculiarità del mezzo, ovvero la
sua esecutività: nel caso di persistente
inadempimento nonostante l’ordine del giudice,
l’ordinamento offre un’attività esecutiva di tale
ordine mediante la sostituzione di un organo
pubblico, l’ufficio esecutivo, il quale da luogo agli
effetti dell’adempimento mancato alla parte
ordinata.
Attività dell’ufficio esecutivo
• A) nella tutela degli adempimenti al pagamento di somme,
mediante trasformazione di beni del patrimonio del
debitore in denaro attraverso loro “espropriazione”;
• B) nella tutela degli obblighi di consegna o rilascio
mediante ingresso dell’ufficio esecutivo nella sfera
possessoria del debitore ai fini dell’esecuzione per
“esecuzione per consegna o rilascio”;
• C) nell’esecuzione degli obblighi di fare e non fare
attraverso determinazione delle modalità da parte del
giudice delle attività che l’ufficio esecutivo deve compiere
per assicurare il fare o non fare (“esecuzione degli obblighi
di fare e non fare”)
La infungibilità
• Particolarmente nell’ambito degli obblighi di
non fare e qualche volta di fare, ma non solo,
esistono delle prestazioni infungibili, che cioè
non possono essere sostituite dall’ufficio
esecutivo, ma possono essere poste in essere
solo ed esclusivamente dall’obbligato
(esempio: l’esecuzione di un quadro da parte
di un artista; la consegna di un minore da un
genitore ad un altro in caso di separazione o
divorzio)
Soluzioni all’infungibilità
• Nell’impossibilità di offrire un’attività esecutiva
sostitutiva dell’adempimento dell’obbligato,
l’ordinamento offre mezzi per coartare la
prestazione dell’obbligato:
• - attraverso sanzioni civili (obbligo di pagare una
somma ogni giorno di ritardo, sistema francese)
• - attraverso sanzioni penali, qualificando
l’inottemperanza come reato (sistema Inglese)
• L’ordinamento italiano utilizza un sistema misto,
con propensione, dopo la riforma con la legge n.
69 del 2009, alle misure civili: art. 614-bis c.p.c.
Tutela costitutiva
• Come evoluzione dei contemporanei
ordinamenti processuali, la legge ha ritenuto
opportuno offrire al giudice un ulteriore
provvedimento con il quale questi non si limiti
ad accertare o a condannare, conservando la
realtà giuridica nella sua esistenza dopo il
provvedimento, ma a costituire effetti giuridici
nuovi sulla realtà giuridica, modificandola.
1° esempio
Ad esempio:
• a fronte di un preliminare di contratto, la parte
che ha diritto al perfezionamento del contratto
definitivo di fronte all’inadempimento dell’altra,
può chiedere al giudice che dia luogo ad una
sentenza che produca gli effetti del contratto
definitivo (in tal modo il giudice offre alla parte
un effetto giuridico nuovo che modifica la realtà
giuridica: art. 2932 c.c.)
2° esempio
• A fronte di un contratto in cui si è resa
gravemente inadempiente una parte, l’altra
può chiedere ex art. 1453 c.c., la risoluzione
del contratto, consentendo al giudice di
produrre un effetto giuridico nuovo di
scioglimento del vincolo obbligatorio che
scaturisce dal contratto.
3° esempio
• A seguito del licenziamento, il lavoratore che
subisce gli effetti di scioglimento del rapporto
di lavoro, per atto unilaterale del datore di
lavoro, può impugnare il recesso davanti al
giudice ed ottenere, nel caso di c.d. tutela
reale (art. 18 st. lav.), l’annullamento del
licenziamento e la ricostituzione, mediante
reintegrazione, del lavoratore.
Distinzione di mezzi processuali in
relazione ai procedimenti
• Altra distinzione si pone in relazione alla attività che
precede il provvedimento, dovendosi distinguere:
• A) un processo a cognizione piena, che segue le regole
generali;
• B) un processo a cognizione sommaria, che segue
regole speciali.
• Nei due casi il giudice compie la stessa attività di
cognizione giuridica, ovvero di individuazione,
interpretazione ed applicazione della legge, ma svolge
una diversa attività di cognizione dei fatti storici
rilevanti in causa (il c.d. “giudizio di fatto”).
Attività del giudice
• Giudice-storico: ricostruisce la fattispecie, ovvero
la realtà storica, conoscendola mediante le prove
(istruttoria), ovvero compie un giudizio di fatto.
• Giudice-giurista: alla luce della fattispecie così
ricostruita, individua la norma applicabile
confrontandola con la sua fattispecie astratta, la
interpreta e la applica (detta la regola concreta
per quella concreta fattispecie: in questo si
sostanzia il giudizio finale) e protegge il diritto
che la norma lega a quella fattispecie
Il processo a cognizione piena
• Il processo a cognizione piena a sua volta si distingue:
• A) in un rito sommario semplificato o abbreviato, da applicare
esclusivamente nelle materie devolute al rito ordinario sub b) e
affidate al giudice in veste monocratica e non collegiale (da non
confondere con la cognizione sommaria) ex art. 702-bis e ss. c.p.c.;
• B) in un processo a cognizione piena di rito ordinario, che
costituisce il c.d. rito generale applicabile in tutti i casi in cui non vi è
deroga;
• C) in un processo a cognizione piena di rito speciale, da applicare
solo nei casi e nelle materie tassativamente previste (del lavoro:
legge 533/73; delle controversie locatizie: legge 353/90; delle
controversie agrarie: legge 320/63 e dlgs 150 del 2011; della
separazione e divorzio: da ultimo leggi n. 80/05 e 54/06;
possessorio: legge n. 80/05).
Il processo a cognizione sommaria
Il quale tendenzialmente non è alternativo al
processo a cognizione ordinaria, nel senso che
può essere utilizzato in sua sostituzione, ma la
tutela dei diritti può essere avviata
preliminarmente anche attraverso un
processo di cognizione ordinaria, salvo:
- il rito camerale, perché autosufficiente, che
mutua le forme della volontaria giurisdizione
segue..
Il processo a cognizione sommaria si
contraddistingue per le forme più celeri e agili
nella cognizione del fatto, in quanto:
- è accentuata l’iniziativa del giudice (cfr. art.
115 c.p.c.);
- l’uso di prove atipiche “le sommarie
informazioni”;
- la deformalizzazione della regola di assunzione
della prova.
Specie di tutela a cognizione sommaria
La cognizione sommaria ha varie
manifestazioni:
1. Il processo cautelare (possessorio);
2. Il processo monitorio o anticipatorio degli
effetti esecutivi;
3. La tutela camerale che mutua le forme della
volontaria giurisdizione
Il processo cautelare
a) è consentito per tutti i diritti (tutela
cautelare atipica, art. 700 c.p.c.)
b) presuppone un periculum di lesione grave
ed irreparabile del diritto
c) è costituzionalizzata (art. 24 Cost.)
species di processo cautelare
a) finalità anticipatoria degli effetti della sentenza
di merito, perciò gode di maggiore autonomia,
non rende necessaria la introduzione del giudizio
di merito e conserva i suoi effetti, anche se non
raggiunge il giudicato;
b) finalità conservativa, conserva la realtà
materiale e giuridica alla proficuità della futura
esecuzione, non gode di autonomia e necessita in
termini perentori la introduzione del giudizio di
merito e dell’esecuzione
Processo
Nonostante la diversificazione dei tipi e delle
finalità, il processo cautelare uniforme è
regolato in maniera unitaria, artt. 669- bis e ss.
c.p.c. e art. 669 – quaterdecies, c.p.c., salvo il
procedimento per l’istruzione preventiva.
stabilità degli effetti
Il provvedimento cautelare, ancorché munito
di autonomia che ne consente la
sopravvivenza degli effetti, non raggiunge mai
la stabilità del giudicato e può essere sempre
modificato o revocato (art. 669 – decies c.p.c.)
Tutela monitoria o anticipatoria
E’ introdotta solo per diritti tipici, esempio:
- diritti di credito e diritto alla consegna di un bene
mobile, il procedimento per decreto ingiuntivo;
- diritto al rilascio di immobili alla scadenza contrattuale
o per inadempimento nel procedimento per convalida
di licenza e di sfratto;
- i diritto sindacali nell’unità produttiva (art. 28 St. lav.);
- il diritto al pagamento di somme (provvedimenti
anticipatori incidentali, artt. 186-bis, 186-ter, 423)
- I diritti personali e patrimoniale nel procedimento per
separazione e divorzio (art. 708 c.p.c e art. 9 della
legge n. 898 del 1970).
Processo
E’ regolato in maniera diversificata per ogni
tipo di tutela anticipatoria o monitoria, non
esistono, se non per grandi linee, regole
comuni.
Stabilità degli effetti
Nel procedimento monitorio (i vecchi riti
provocatori medioevali) qualora non venga
entro termini perentori introdotto il giudizio di
merito da parte di chi subisce il
provvedimento, forma giudicato pieno.
Negli altri casi origina una stabilità del tipo del
processo cautelare anticipatorio, non
suscettibile di giudicato.
Tutela camerale
Il legislatore ha preso “in prestito” le forme
della volontaria giurisdizione, artt. 737 e ss.
c.p.c., per la tutela dei diritti, con gravi
problemi di costituzionalità.
E’ esclusivo, nel senso che non tollera tutele
alternative, anche di merito.
E’ introdotto per diritti tipici (famiglia,
fallimento).
Stabilità degli effetti
• I provvedimenti sommari resi in sede
camerale, proprio perché non ammettono che
il processo si svolga nelle forme della
cognizione ordinaria, sono idonei al giudicato
all’esito del rimedio di impugnativa tipico, il
reclamo (art. 739 c.p.c.) e del ricorso
straordinario ex art. 111 Cost.
Arbitrato
Ai sensi degli artt. 669 – quinquies e 818 c.p.c.
non è consentita una cognizione cautelare o
sommaria degli arbitri i quali possono offrire
solo una tutela a cognizione piena, salvo la
sospensione delle delibere assembleare nelle
società di capitali.