Diritto costituzionale
Carlo Casonato
Scienze giuridiche – 2009
Definizioni

Le definizioni sono convenzionali
ma convincenti

Le definizioni giuridiche dipendono dallo
spazio e dal tempo (cultura e comparazione)
Carlo Casonato
diritto costituzionale 2009
2
Il mercato celestiale del libero sapere:
gli animali











quelli che appartengono all’imperatore
quelli che sono imbalsamati
quelli che sono addomesticati
i porcellini da latte
le sirene
quelli che sono favolosi
i cani randagi
quelli che sono inclusi in questa classificazione
quelli che sono innumerevoli
quelli che sono disegnati con un fine pennello di
pelo di cammello
quelli che, da lontano, sembrano mosche
Carlo Casonato
diritto costituzionale 2009
3
Norme sociali e norme giuridiche

Ubi societas ibi jus

La pluralità degli ordinamenti

Il pluralismo come condizione e risorsa dello
stato costituzionale di diritto

Il diritto: fenomeno plurale
Carlo Casonato
diritto costituzionale 2009
4
Cos’è il diritto (qui e ora)

Diritto in senso soggettivo:


Pretesa, potere
Diritto in senso oggettivo:

Insieme di norme giuridiche

Ordinamento giuridico

Disciplina scientifica che studia un
sistema di regole
Carlo Casonato
diritto costituzionale 2009
5
Cos’è il diritto soggettivo

Situazione giuridica soggettiva

Pretesa, giuridicamente tutelata, di un
soggetto verso un altro soggetto

Potere di un soggetto su un determinato
bene
Carlo Casonato
diritto costituzionale 2009
6
Cos’è il diritto oggettivo 01

Disciplina di studio

Insieme di regole poste (riconosciute) dallo
stato

fornite di sanzione coercitiva
(monopolio dell’uso legittimo della forza)

suscettibili di applicazione giurisdizionale

MA…
Carlo Casonato
diritto costituzionale 2009
7
Cos’è il diritto oggettivo 02

Norme sprovviste di sanzione

Le constitutional conventions (formaz. governo)

Diritto è assai più delle regole poste dallo stato:

Dottrina e giurisprudenza (interpretazione)

Integrazione europea, internazionalizzazione

Globalizzazione dei mercati…
Carlo Casonato
diritto costituzionale 2009
8
Il legislatore “invadente”: un esempio (EE)


Conflitto di attribuzione tra i poteri dello Stato sollevato dai due
rami del Parlamento
Corte Costituzionale (ord. n. 334 del 2008)
 Inammissibilità dei ricorsi
 Conflitto non può ridursi alla prospettazione di un percorso
logico-giuridico alternativo rispetto a quello censurato, giacché il
conflitto di attribuzione «non può essere trasformato in un atipico
mezzo di gravame avverso le pronunce dei giudici»
 Cassazione e Corte d’ Appello di Milano si sono limitate a «atti
giurisdizionali … spieganti efficacia solo per il caso di specie»
 non «funzioni di produzione normativa o per menomare
l’esercizio del potere legislativo da parte del Parlamento, che ne
è sempre e comunque titolare»
Carlo Casonato
diritto costituzionale 2009
9
Cos’è il diritto oggettivo 03

Tecnica di controllo sociale

Sistema di segni linguistici

Comando del sovrano (giuspositivismo)

Espressione di legge naturale (giusnaturalismo)
definzioni sono convenzionali e “strumentali”
Carlo Casonato
diritto costituzionale 2009
10
Le funzioni del diritto
(diritto e forma di stato)

Repressione

Allocazione di beni e servizi

Assegnazione dei poteri pubblici

Costituzione e gestione del pluralismo
Carlo Casonato
diritto costituzionale 2009
11
Il diritto pubblico

Organizzazione dei pubblici poteri


Rapporti tra autorità pubblica e privati




Il concetto di potere (Max Weber)
La differenza con il diritto privato:
una distinzione fluida, non sempre presente
Diritto soggettivo e interesse legittimo
Dir. pubblico: Diritto costituzionale, amministrativo,
penale, tributario, ecclesiastico…
Il diritto costituzionale:


pr. ordinatore della comunità politica
risposta al conflitto per l’individuazione dei fini e valori della
comunità
Carlo Casonato
diritto costituzionale 2009
12
La Costituzione 01

Significato descrittivo
(ogni comunità ha una Costituzione)

Es: “the Constitution is no more and no less than what happens”
(Griffith)

La Costituzione di carta e i cannoni dell’esercito e… le banche
(Lassalle)

Colonna vertebrale, dna…

The dignified and the efficient Constitution
Carlo Casonato
diritto costituzionale 2009
(Bagehot)
13
La Costituzione 02

Manifesto politico (obiettivi, ideali)
Thomas Paine:
“A constitution is not the act of a government, but
of a people constituting a government”
“A government without a constitution is power without right”
“A constitution is a thing antecedent to the government and always
distinct therefrom”


Preamboli: USA, MA Francia
Carlo Casonato
diritto costituzionale 2009
14
La Costituzione 03

Significato prescrittivo:
testo normativo, fonte del diritto

Funzione di “conservazione”

Scritta, rigida, garantita


Es: professore di ginnastica, caso Di Bella

MA: le norme programmatiche: dalla sent. 1/1956 agli statuti regionali
Interpretazione (creativa)
Carlo Casonato
diritto costituzionale 2009
15
Norme programmatiche
Lo statuto albertino
“Tutti i regnicoli, qualunque sia il loro titolo o
grado, sono eguali dinanzi alla legge. Tutti
godono egualmente i diritti civili e politici, e
sono ammissibili alle cariche civili, e militari,
salve le eccezioni determinate dalle leggi” (24)
 “La libertà individuale è guarentita.
Niuno può essere arrestato, o tradotto in
giudizio, se non nei casi previsti dalla legge, e
nelle forme ch'essa prescrive” (26)

Carlo Casonato
diritto costituzionale 2009
16
Le leggi razziali (’38-’39)
“Alle scuole di qualsiasi ordine e grado, ai cui studi sia
riconosciuto effetto legale, non potranno essere iscritti
alunni di razza ebraica”
“A qualsiasi ufficio od impiego nelle scuole di ogni ordine
e grado, pubbliche e private, frequentate da alunni
italiani, non possono essere ammesse persone di
razza ebraica…”
“I membri di razza ebraica delle Accademie, degli Istituti
e delle Associazioni di scienze, lettere ed arti,
cesseranno di far parte delle dette istituzioni a datare
dal 16 ottobre 1938-XVI”
“Il matrimonio del cittadino italiano di razza ariana con
persona appartenente ad altra razza è proibito”
Carlo Casonato
diritto costituzionale 2009
17
Norme programmatiche e precettive
Corte
cost. sent. 1/1956: l’oggetto
REGIO DECRETO 18 giugno 1931, n. 773
Testo unico delle leggi di pubblica sicurezza
Art. 113.
1. Salvo quanto è disposto per la stampa periodica e per la materia ecclesiastica, è
vietato, senza licenza dell'autorità locale di pubblica sicurezza, distribuire o mettere in
circolazione, in luogo pubblico o aperto al pubblico, scritti o disegni.
2. E' altresì vietato, senza la predetta licenza, in luogo pubblico, o aperto o esposto al
pubblico, affiggere scritti o disegni, o fare uso di mezzi luminosi o acustici per
comunicazione al pubblico, o comunque collocare iscrizioni anche se lapidarie.
…
5. Le affissioni non possono farsi fuori dei luoghi destinati dall'autorità competente.
…
7. Gli avvisi, i manifesti, i giornali e gli estratti o sommari di essi, affissi senza la licenza,
sono tolti a cura dell'autorità di pubblica sicurezza.
Carlo Casonato
diritto costituzionale 2009
18
Norme programmatiche e precettive
Corte cost. sent. 1/1956:
“fuori di discussione la competenza esclusiva della Corte
costituzionale a giudicare sulle controversie relative alla legittimità
costituzionale delle leggi e degli atti aventi forza di legge, come é
stabilito nell'art. 134 della Costituzione”
“la nota distinzione fra norme precettive e norme programmatiche
(…) non é decisiva nei giudizi di legittimità costituzionale, potendo
la illegittimità costituzionale di una legge derivare, in determinati
casi, anche dalla sua non conciliabilità con norme che si dicono
programmatiche”
Sentenza di accoglimento parziale + monito
Carlo Casonato
diritto costituzionale 2009
19
Il pr. d’eguaglianza: sent. 215/1987
Il caso:
Mancata ammissione di una diciottenne disabile a ripetere
la frequenza della prima classe di un Istituto
Professionale
Beneficio relativo di apprendimento, ma notevole sul
terreno della socializzazione e integrazione
La legge (118/1971):
Sarà facilitata la frequenza degli invalidi e mutilati civili alle
scuole medie superiori ed universitarie
Carlo Casonato
diritto costituzionale 2009
20
Segue: sent. 215/1987
I motivi:
- superata in sede scientifica la concezione di una loro radicale
irrecuperabilità
La partecipazione al processo educativo con insegnanti e compagni
normodotati costituisce… un rilevante fattore di socializzazione e può
contribuire in modo decisivo a stimolare le potenzialità dello
svantaggiato
- l'inserimento nella scuola e l'acquisizione di una compiuta istruzione
sono strumento fondamentale per [il] "pieno sviluppo della persona
umana"
-
- [gli impedimenti] vanno valutati esclusivamente in riferimento
all'interesse dell'handicappato e non a quello ipoteticamente
contrapposto della comunità scolastica … senza cioè che la loro
permanenza possa imputarsi alla carenza delle strutture di sostegno
Carlo Casonato
diritto costituzionale 2009
21
Segue: sent. 215/1987
- capacità e merito vanno valutati secondo parametri
peculiari, adeguati alle rispettive situazioni di minorazione
(art. 34)
- Lette alla luce di questi principi fondamentali [artt. 2 e 3], le
successive disposizioni contenute nell'art. 34 palesano il
significato di garantire il diritto all'istruzione malgrado ogni
possibile ostacolo che di fatto impedisca il pieno sviluppo
della persona
-
-
Il diritto alla salute (art. 32) “La Repubblica tutela la salute
come fondamentale diritto dell'individuo ”
legge 833 “promozione della salute nell'età evolutiva...
favorendo con ogni mezzo l'integrazione dei soggetti
handicappati”
Carlo Casonato
diritto costituzionale 2009
22
Segue: sent. 215/1987
PER QUESTI MOTIVI
LA CORTE COSTITUZIONALE
dichiara l'illegittimità costituzionale dell'art. 28,
terzo comma, della legge 30 marzo 1971, n. 118
… nella parte in cui, in riferimento ai soggetti
portatori di handicaps, prevede che "Sarà
facilitata", anziché disporre che "É assicurata" la
frequenza alle scuole medie superiori
Carlo Casonato
diritto costituzionale 2009
23
Manifestazioni diverse di Costituzione

La Costituzione britannica

La Costituzione statunitense

La Costituzione francese

La Costituzione italiana
Carlo Casonato
diritto costituzionale 2009
24
La Costituzione britannica

Documenti costituzionali:



Magna Carta (1215): rigida e “garantita”,
diritti di libertà
Bill of Rights (1688)
Scontro tra gruppi di potere: il pluralismo

Corona e Parlamento e giudici
Carlo Casonato
diritto costituzionale 2009
25
Segue

Bonham’s case (E. Coke, 1610)

“in many cases, the common law will control acts of
parliament, and sometimes adjudge them to be utterly void:
for when an act of parliament is against common right and
reason, or repugnant, or impossible to be performed, the
common law will control it, and adjudge such act to be void”

Ruolo e percezione del giudice

Continuità nel mutamento e
Law of the land

Uncodified, common law, political Const.
Carlo Casonato
diritto costituzionale 2009
26
La Costituzione statunitense

Una Costituzione:

Scritta
The supreme law of the land (VI)
Rigida (V)
Garantita (VI)?

E giuridica




I precedenti storici e e ideologici
Carlo Casonato
diritto costituzionale 2009
27
Segue

I Federalist Papers e la tirannia della maggioranza:
“Ambition must be made to counteract ambition. If men were angels, no
government would be necessary. If angels were to govern men, neither
external nor internal controls on government would be necessary. In framing
a government which is to be administered by men over men, the great
difficulty lies in this: you must first enable the government to control the
governed; and in the next place oblige it to control itself. A dependence on
the people is, no doubt, the primary control on the government; but
experience has taught mankind the necessity of auxiliary precautions”

Checks & Balances: ancora il pluralismo

Il giudice di common law
Carlo Casonato
diritto costituzionale 2009
28
Segue: il judicial review

Marbury v. Madison (1803)
“Between these alternatives there is no middle ground.
The Constitution is either a superior, paramount law,
unchangeable by ordinary means, or it is on a level with
ordinary legislative acts, and, like other acts, is alterable
when the legislature shall please to alter it.
If the former part of the alternative be true, then a
legislative act contrary to the Constitution is not law;
if the latter part be true, then written Constitutions are
absurd attempts on the part of the people to limit a power
in its own nature illimitable.”
Carlo Casonato
diritto costituzionale 2009
29
Segue: il judicial review
“It is emphatically the province and duty of the Judicial
Department to say what the law is. Those who apply the
rule to particular cases must, of necessity, expound and
interpret that rule.
If two laws conflict with each other, the Courts must decide
on the operation of each.
So, if a law be in opposition to the Constitution, if both the
law and the Constitution apply to a particular case, so that
the Court must either decide that case conformably to the
law, disregarding the Constitution, or conformably to the
Constitution, disregarding the law, the Court must
determine which of these conflicting rules governs the
case. This is of the very essence of judicial duty”
Carlo Casonato
diritto costituzionale 2009
30
Un confronto
UK
USA
Una sovranità condivisa
Continuità nel mutam.
King in Parl (HL, HC)
Judges (Supreme C.)
Una sovranità condivisa
Continuità nel mutam.
Division & Separation of p
Judges and USSC
The Law of the Land
The Supreme Law of the L.
Carlo Casonato
diritto costituzionale 2009
31
Le Costituzioni francesi

La supremazia della legge,
espressione della volontà generale/nazionale

La negazione del pluralismo

Il limitato ruolo del giudice: bouche de la loi

La separazione dei poteri

I limiti del Conseil

Natura normativa della Costituzione?
Carlo Casonato
diritto costituzionale 2009
32
La costituzione materiale

Il distacco fra precetto e realtà:
fisiologia e patologia

La forza normativa della volontà politica

Il principio normativo che fonda la validità del sistema

L’insieme dei fini e dei valori che costituiscono l’effettivo
principio di unità e permanenza del sistema.
L’insieme delle forze politiche e sociali che esprimono quei
valori e che ne assicurano la realizzazione
(anche contro la Costituzione formale)

Valore descrittivo v. rischio prescrittivo
Carlo Casonato
diritto costituzionale 2009
33
Corte cost. sent. n. 15/1982
CEDU: “non si colloca di per se stessa a livello costituzionale, dall'altro lato
non propone alcun criterio concreto” (MA ora 348 e 349/2007)
RAGIONEVOLEZZA: “i limiti massimi della carcerazione preventiva…
valutati alla luce delle suesposte considerazioni, non possono considerarsi
irragionevoli, risultando disposti in ragione delle "obiettive difficoltà che
esistono per gli accertamenti istruttori e dibattimentali" nei procedimenti
che hanno ad oggetto "i delitti commessi per finalità di terrorismo e di
evasione dell'ordine democratico”
EMERGENZA: “condizione certamente anomala e grave, ma anche
essenzialmente temporanea. Ne consegue che essa legittima, sì, misure
insolite, ma che queste perdono legittimità, se ingiustificatamente protratte
nel tempo”
PRESUNZIONE DI NON COLPEVOLEZZA: “non impedisce la carcerazione
preventiva, così questa non pregiudica quella”
IRRETROATTIVITA’: “Non può dirsi tuttavia che gli argomenti addotti a
sostegno di tale opinione rivelino una capacità di persuasione pari al loro
numero ”
Carlo Casonato
diritto costituzionale 2009
34
Il costituzionalismo

Percorso e contenuti tipici


“Toute Société dans laquelle la garantie des Droits n'est pas
assurée, ni la séparation des Pouvoirs déterminée, n'a point de
Constitution”
(Francia, 1789)
Dallo stato di diritto allo stato costituzionale
Separazione dei poteri
Supremazia della Costituzione
Principio di legalità
sovranità della legge
assemblea rappresentativa
Costituzione “giuridica”, scritta,
rigida, superiore, garantita
Tutela dei diritti di libertà
Eguaglianza formale
(Diritti sociali)
(Eguaglianza sostanziale)
Carlo Casonato
diritto costituzionale 2009
35
Stato costituzionale e cost. materiale,
pluralismo e sovranità

Permanenza di una “sovranità condivisa”:
pluralismo e
condivisione delle scelte fondamentali

Lo stato costituzionale come stato in cui la
costituzione materiale perde i suoi caratteri
originari e diviene plurale:
politica e giurisdizione
Carlo Casonato
diritto costituzionale 2009
36
Ancora il costituzionalismo:
alcune tappe
1215 (UK) diritti/privilegi, “rigidità”, “garanzia”,
pluralismo
1789
(FR)
“separazione” dei poteri, diritti/privilegi,
negazione del pluralismo
1803
(US)
Judicial review of legislation
revisione costituzionale?
potere costituente?
Carlo Casonato
diritto costituzionale 2009
37
Corte cost. sent. n. 1146/1988
“La Costituzione italiana contiene alcuni principi supremi che non
possono essere sovvertiti o modificati nel loro contenuto
essenziale neppure da leggi di revisione costituzionale o da
altre leggi costituzionali. Tali sono tanto i principi che la stessa
Costituzione esplicitamente prevede come limiti assoluti al
potere di revisione costituzionale…, quanto i principi che, pur
non essendo espressamente menzionati fra quelli non
assoggettabili al procedimento di revisione costituzionale,
appartengono all'essenza dei valori supremi sui quali si fonda
la Costituzione italiana”
“Non si può, pertanto, negare che questa Corte sia competente
a giudicare sulla conformità delle leggi di revisione
costituzionale e delle altre leggi costituzionali anche nei
confronti dei principi supremi dell'ordinamento costituzionale.
Se così non fosse, del resto, si perverrebbe all'assurdo di
considerare il sistema di garanzie giurisdizionali della
Costituzione come difettoso o non effettivo proprio in relazione
Carlo Casonato
alle sue norme di più elevato
valore”
38
diritto costituzionale
2009
Il potere costituente

Un consapevole atto di volontà

La problematica base di riconoscimento


Forza, consenso, comunità internazionale, MA

Kelsen e Gödel
Potere libero nel fine, MA…

Es: Italia, Sudafrica
Carlo Casonato
diritto costituzionale 2009
39
Ancora il costituzionalismo:
alcune tappe
1215 (UK) diritti/privilegi, “rigidità”, “garanzia”,
pluralismo
1789
(FR)
“separazione” dei poteri, diritti/privilegi,
negazione del pluralismo
1803 (US) Judicial review of legislation
1988
(IT)
il controllo del potere di revisione
costituzionale
1996 (SAfr) il controllo del potere costituente?
Carlo Casonato
diritto costituzionale 2009
40
Costituzioni rigide e flessibili

La distinzione basata sulla procedura

La distinzione funzionale, di scopo
Cost. FLESSIBILE:
• Flessibile riguardo alla
legge (proc. di modifica)
• Iper-rigida riguardo alla
concessione irrevocabile di
un procedimento legislativo
concordato (King in P)
• Sovranità della legge,
garante delle libertà
fondamentali
P
Cost. RIGIDA:
L
• Stabilità e mutamento
U
• Sottoposizione della legge alla
R
Costituzione (Corte), garante
dell’assetto complessivo
A
• Controllo di legittimità
L
costituzionale da parte di un
I
“giudice” terzo
• Scomparsa (trasferimento) della
S
sovranità
M
OCarlo Casonato
diritto costituzionale 2009
41
Lo Statuto Albertino
“CARLO ALBERTO, per la grazia di Dio, RE DI SARDEGNA, DI CIPRO E DI GERUSALEMME,
Ecc. Ecc. Ecc.
Con lealtà di Re e con affetto di Padre Noi veniamo oggi a compiere quanto
avevamo annunziato ai Nostri amatissimi sudditi col Nostro proclama dell' 8
dell'ultimo scorso febbraio, con cui abbiamo voluto dimostrare, in mezzo agli
eventi straordinarii che circondavano il paese, come la Nostra confidenza
in loro crescesse colla gravità delle circostanze, e come prendendo
unicamente consiglio dagli impulsi del Nostro cuore fosse ferma Nostra
intenzione di conformare le loro sorti alla ragione dei tempi, agli interessi ed
alla dignità della Nazione.
Considerando Noi le larghe e forti istituzioni rappresentative contenute nel
presente Statuto Fondamentale come un mezzo il più sicuro di raddoppiare
coi vincoli d'indissolubile affetto che stringono all'Italia Nostra Corona un
Popolo, che tante prove Ci ha dato di fede, d'obbedienza e d'amore,
abbiamo determinato di sancirlo e promulgarlo, nella fiducia che Iddio
benedirà le pure Nostre intenzioni, e che la Nazione libera, forte e felice si
mostrerà sempre più degna dell'antica fama, e saprà meritarsi un glorioso
avvenire. Perciò di Nostra certa scienza, Regia autorità, avuto il parere del
Nostro Consiglio, abbiamo ordinato ed ordiniamo in forza di Statuto e Legge
fondamentale, perpetua ed irrevocabile della Monarchia, quanto segue:…”
Carlo Casonato
diritto costituzionale 2009
42
Il diritto costituzionale

Testo costituzionale

Leggi costituzionali

“Tradizioni” costituzionali: modelli, principi


Interpretazione “sistematica” da parte della dottrina

Bilanciamento degli interessi
Giurisprudenza della Corte costituzionale


Ruolo del giudice a quo
Legislazione ordinaria


Materia elettorale, referendum, regioni, ordinamento giudiziario
Regolamenti
Carlo Casonato
diritto costituzionale 2009
43
La Costituzione italiana: presentazione

Cenni storici: l’assemblea costituente

Lunghezza

Apertura, principi (mitezza), pluralismo
Carlo Casonato
diritto costituzionale 2009
44